FUENTES DE LAS OBLIGACIONES – Apuntes de clase del Dr.

Edgar Ramírez Baquero

La definición romana recoge los elementos de una obligación que actualmente conocemos. La
obligación es una especie de relación jurídica, entre acreedor y deudor, sobre una prestación. En
caso de no cumplirse, se desatan efectos en contra del que incumple. La relación obligacional es
de carácter jurídico. Las obligaciones son diferentes de los deberes. La posibilidad de poder
responder de forma coactiva es lo que hace únicas a las obligaciones. Recaer sobre los bienes del
deudor es algo propio de las obligaciones. Los efectos de las obligaciones son llamados así de
forma errónea. Se organizan en 3 partes: ejecución coactiva de la obligación, los derechos
auxiliares y la indemnización de perjuicios por incumplimiento del deudor.

La palabra fuente, en su concepción común, alude a "origen" o nacimiento. Esta temática trata del
nacimiento de las relaciones obligacionales. Las relaciones de este tipo no salen por generación
espontánea. En las obligaciones existe siempre un origen. Rige el principio de causalidad: una
entidad que hace las veces de caudal produce una consecuencia. En las obligaciones hay un evento
que desencadena un efecto. Las relaciones obligacionales nacen porque opera un evento que hace
las veces de fuente. Dicho evento en derecho ofrece una particularidad: Es siempre un hecho
jurídico. Todas las obligaciones nacen de hechos jurídicos. Es decir, todas las obligaciones nacen de
hechos jurídicos y no existe relación que no nazca de uno. Un hecho jurídico es un suceso
relevante para el derecho, pero no todos los hechos jurídicos son fuentes de obligaciones.

Las definiciones de fuentes de las obligaciones se ubican en manuales de derecho romano, y no en

los tratados de derecho civil. Son todas definiciones que se toman de obras de derecho romano. Es
ineludible. Definiciones romanas de obligaciones:

1. Arangio Ruíz: Los hechos jurídicos que son presupuestos de su nacimiento.

2. Eduardo Volterra: Fuentes de las obligaciones son aquellos hechos a los que el
ordenamiento jurídico concede la eficacia de hacer nacer un vínculo obligacional entre dos
o más personas.

Ambas definiciones hacen alusión a hechos jurídicos. Esta coincidencia se explica en que las
obligaciones encuentran siempre su fuente en un hecho jurídico. Las fuentes constituyen esos
hechos que dan nacimiento a relaciones de carácter obligacional. Es dogmáticamente complejo
sistematizarlo. El problema es cómo poder clasificar o sistematizar esos hechos idóneos que dan
nacimiento a las obligaciones. Los tratadistas se diferencian en esto entre cada época. Los autores
propician diferentes clasificaciones. El significado de eso es que históricamente los juristas no han
sido capaces de sistematizarlos correctamente.

La teoría de las obligaciones ha conocido muchas clasificaciones. La más antigua es de carácter

institucional; es decir, que está consagrado en una obra de instituciones. Una obra de instituciones
es una obra escrita con fines pedagógicos. Las instituciones son obras para enseñanza. La primera
que podemos encontrar es la de Gayo. Gayo escribe un texto sobre la manera de clasificarlas.
 GAYO

-GAYO. I. 3.88. Las obligaciones nacen del contrato y del delito. Esta es la clasificación bipartita de
las fuentes de las obligaciones. Las nociones clásicas de contrato y delito no tienen equivalencia a
las nociones modernas. Estos conceptos no tienen el mismo significado que el actual.

Contrato: La concepción clásica romana de contrato no se ha mantenido invariable. El contrato es,

de acuerdo con la visión romana clásica, un acuerdo de voluntades ajustado entre dos o más
personas con la finalidad de dar nacimiento a una relación obligacional, sancionado por el derecho
civil. Se puede dividir en tres piezas:

1. En el contrato hay un acuerdo de voluntades. Esto constituye una pieza que no ha

cambiado en las definiciones de los contratos de todos los tiempos. Siempre será un
acuerdo en común. Es un componente invariable en el tiempo. El contrato es una
"conventio". Eso está presente en cualquier momento en que dos sujetos se ponen de
acuerdo en algo.
2. Destaca la función económica del contrato. Este sirve para generar obligaciones, algo
distinto no será contractual. Lo demás se conoce como un pacto.
3. El contrato está sancionado por el derecho civil. Esto marca la diferencia entre las
diferentes nociones de contrato. La sanción por el derecho civil se entiende como el
derecho legislado. Es el derecho que tiene base legislativa. Es el derecho que encuentra su
consagración en normas legales. El derecho romano, especialmente en el clásico, es un
sistema de acciones judiciales. Las instituciones tienen sus medios de defensa en la ley, es
decir, las acciones están concebidas en la ley. Un ejemplo de esto es la "reivindicatio "
como acción para proteger la propiedad. Una acción se dice que es civil cuando está
consagrada en la ley. En Roma clásica, el contrato está reglamentado en la ley. El derecho
romano da formatos de contratos, están tipificados.

Los contratos que no están de acuerdo con las definiciones no son contratos. La categoría de
contratos es excluyente, fundamentado en la distinción entre derecho civil y el derecho
pretoriano. Las instituciones que no están en la ley se protegen por los edictos del pretor, y se les
llaman pretorianas. El derecho honorario es el que nace de cualquier magistrado, y el pretoriano
es el que nace en el edicto. Tanto el contrato como la obligación están sancionados por la ley, si
están en edicto no se llama obligación. El apelativo se reserva para las obligaciones que están en la
ley. Lo que deja saber que la definición bizantina es clásica, es la expresión "secundum nostra
civitatis iura". El derecho de "nuestra ciudad" es el derecho civil. Las obligaciones son solo las que
están sancionadas en la ley.

Delito: Es un concepto distinto al actual. La definición de nuestro tiempo es que es una conducta
típica, antijurídica y culpable. Antes no se diferenciaba entre responsabilidad civil y
responsabilidad penal. El derecho romano no define la línea divisoria. Para ellos no existe una
diferenciación clara. El delito, para los clásicos, es un hecho ilícito que está sancionado en la ley y
que ésta reprime mediante la imposición de una pena pecuniaria.
El delito es un hecho jurídico ilícito. La ilicitud reside en la contrariedad con el orden jurídico, es
decir, su falta de tolerancia. Es algo que no es querido por los principios de un orden jurídico.
Cuando un comportamiento agrede los valores o principios, es antijurídico. Esta característica
siempre ha sido así en todas las definiciones.

1. El delito, como el contrato, obedece a unos esquemas legalmente regulados. Esta descrito
en las leyes. Las primeras leyes que se promulgaron eran leyes que sancionaban delitos.
2. La consecuencia es pecuniaria. El delito es fuente de obligaciones. Del delito clásico no
nace la obligación de indemnizar un daño, sino la obligación de pagar una pena. La pena
no es indemnizatoria, solo es punitiva - castigadora. La ley dice la cuantía de la pena,
siendo solo represora. No importaba resarcir los daños, sino sólo castigar. Gayo y los
clásicos no hablan de culpabilidad, no interesa en la definición romana.

En ambas definiciones se constituyen hechos jurídicos. Emilio B. dice que las obligaciones nacen si
el sujeto de derecho hace "algo". Para que una persona se obligue es necesario que haga un
contrato o cometa un delito.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ROMANISTAS:

La temática de las fuentes de las obligaciones empieza con la clasificación en dos partes que se
encuentra en las instituciones de gayo: las obligaciones nacen del contrato y del delito. Muchos
autores romanos, basados en la configuración de dos piezas, han dicho que las obligaciones solo
pueden nacer cuando el sujeto actúa. Esto tiene que ver con la ley. La mentalidad del jurista
clásico no piensa en la ley como fuente de las obligaciones, tienen que nacer de la actividad del
sujeto.

El número 91 del comentario tercero de las instituciones de Gayo no tiene una clasificación
distinta, sino que se cita porque establece las dubitaciones que el propio Gayo deja ver de su
propia clasificación; muestra desconfianza de su clasificación en dos piezas. En el número 91 indica
que hay ciertos hechos (indebiti solutio) que le resultan imposibles de ubicar en ese marco de dos
piezas. El pago de lo no debido constituye, para Gayo, una situación muy complicada. Del pago de
lo no debido nace una obligación. En el derecho civil clásico existe una "conditio in debiti". La
condición tiene las tres características de civil, personal y de derecho estricto. El caso de lo pago
de lo no debido da lugar al nacimiento de un derecho: derecho a que se le repita lo pagado
(repetitio solutio).

Ese derecho está sancionado con la condición ya mencionada. Gayo tiene claro que el pago de lo
no debido causa una obligación, pero no se sabe en qué fuente encaja. Gayo reconoce que el pago
de lo no debido no tiene un origen contractual ni delictual. No nace un contrato porque quien
paga lo que no debe tiene en mente una prestación que quiere extinguir, y no sujetarse a una;
tampoco es delito porque tampoco hay ilicitud debido a que no hay antijuridicidad. El que actúa lo
hace de acuerdo a derecho. En el número 91 deja ver que no se encuentra satisfecho con su
propia clasificación. Esto solo se ve con el pago de lo no debido, por ejemplo: gestión de negocios
ajenos (agencia oficiosa - negotiorum gestorum).

Digesto: Después, en el Digesto (44 -7.1) Se hace una clasificación de las fuentes de las
obligaciones hecha en tres partes. Esta tiene un origen ambiguo, difuso en el tiempo, y de difícil
entendimiento. Este pasaje dice que las obligaciones nacen del contrato, del delito y -la novedad-
las figuras varias (ex varris causarum figuris). La discusión en torno a esta clasificación se centra
en su origen. El origen se convierte en un factor importante para su correcto entendimiento. La
clasificación puede tener dos orígenes: clásica (época de juristas como gayo) o post-clásica /
clasicismo tardío. El Digesto es anterior a la gran compilación Bizantina. El comentario del Digesto
no hace una mención a su origen, y además los compiladores hacen muchos errores.

La opinión que dice que es de origen clásico, atribuye a gayo el texto, involucrado en un trabajo de
las cosas diarias. Si el texto fuera clásico, la noción de contrato y delito son iguales. Si el texto es
clásico, se da la siguiente consecuencia: las obligaciones nacidas de causas varias recogen las
figuras que los Bizantinos van a identificar después como cuasi-contrato; sin embargo no estarían
incluidas las instituciones que en el edicto fueron sancionadas en el derecho llamados después
cuasi-delitos. La razón para concluir que no estarían englobados nace porque las obligaciones
tienen su acción en el derecho civil, y los delitos sancionados por el derecho honorario no tienen
sus sanciones en el derecho civil.

En el otro caso, es necesario saber qué ha pasado en el tránsito al clasicismo tardío. Este ya no
aplica la drástica diferenciación clásica que existe entre el derecho civil y el derecho de creación
por los magistrados. Antes era una diferencia tajante que desaparece. Esto ocurre por la famosa
compilación del edicto que integra todos los demás, llamados edicto perpetuo, en época de
Adriano. El contexto donde se produce el edicto perpetuo provoca que la creación pretoriana
termine. El otro factor es la creación de la constitución imperial del 202 después de cristo, que
extiende de la ciudadanía romana a todos los que habiten el territorio romano. Esto extiende el
derecho de la civitas a muchas personas que no tenían la nacionalidad romana. La clasificación de
las fuentes de las obligaciones tiene como consecuencia la eliminación entre derecho civil y
derecho pretoriano. Las figuras varias enmarcan los delitos y los cuasi-delitos.

Justiniano: Las instituciones de Justiniano, en el comentario tercero del capítulo 13-(1 – 2) hacen
una clasificación hecha en cuatro partes, en el siglo VI después de cristo. Hay cuatro fuentes de las
obligaciones: ex contractus (contrato), ex delicta / maleficio (delito), cuasi-ex contractus (cuasi-
contratos) y cuasi-ex delicta / maleficio (cuasi-delito).

1. Contrato: El contrato en el derecho bizantino es un acuerdo de voluntades encaminado a

generar obligaciones (enfatizando en esto), diferenciándose de la definición clásica en que
no necesita la sanción del derecho civil; esto es debido a que no importa el origen de la
institución (legal, honorario-pretoriano).
2. Delito: Las obligaciones que nacen del delito tienen una referencia histórica en tanto que
son cuando tiene su obligación sancionada en la ley.
 3. Cuasicontrato: La obligación nacida del cuasi-contrato es aquella que nace de hechos
lícitos no contractuales. La técnica está basada en un contenido gramatical. El prefijo
"cuasi" es congruente con "casi" y significa "a la manera de". Esto determina un
acercamiento a algo, siendo en este caso el delito y el contrato.
4. Cuasidelito: Tiene su sanción en el derecho pretoriano. Los bizantinos hayan la diferencia
entre delito y cuasi-delito en el origen de su sanción.

Las clasificaciones romanistas han dominado el escenario de las fuentes de las obligaciones. Se les
ha agregado un quinto elemento: la ley. Se dice que la clasificación quíntuple ocurre con el Jurista
clásico, Modestino; pero esto no es así. Esto es porque no se entiende que alguien se obligue sin
hacer nada. Es mejor la opinión que se le atribuye la clasificación a los iusnaturalistas de los siglos
XVII y XVIII; especialmente a los franceses como Pothier. (Ley, contrato, delito, cuasicontrato y
cuasidelito).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE POTHIER

Dicha clasificación ha tenido un enorme prestigio histórico. El siglo de las codificaciones es el siglo
XIX. El código francés abre paso a la sistematización en un solo cuerpo del código civil. En el
derecho colombiano aún está la clasificación en cinco partes: artículo 1494 del código civil y el 34
de la ley 57 de 1887. La suma del contenido de estas dos normas dice que hay obligaciones que
nacen de las cinco partes ya dichas. En el artículo 34 hay mención a las situaciones de los delitos
cuas. El criterio que determina la diferencia en la actualidad es el componente subjetivo de "dolo
y culpa".

1. Contrato: Acuerdo de voluntades.

2. Delito: Hecho dañoso cometido con dolo.
3. Cuasicontrato: Varios casos, dice que es “cuasi” porque no hay voluntad real consumada
entre las partes, pero nacen obligaciones.
4. Cuasidelito: Hecho dañoso cometido con culpa.
5. Ley: Estipuladas expresamente en los textos legales.

CRÍTICAS

En la dogmática de nuestro tiempo se piensa, como propuesto por Louis Josserand, que esta
clasificación tiene muchas inconsistencias. Las clasificaciones romanistas han perdido credibilidad,
y se están remplazando. Fueron elaboradas con finalidades y términos que carecen de técnica. Las
críticas son:

1. Incompleta: Una clasificación como ésta es incompleta. Esto quiere decir que hay
obligaciones que no encajan en ninguna de las cinco partes; por ejemplo: declaraciones
unilaterales de la voluntad que solo tienen un polo de interés negocial. La promesa
unilateral de prestación o premio, el deudor se grava con una condición suspensiva. Otro
ejemplo está en los hechos ilícitos en el que el sujeto no ha obrado con dolor o culpa,
 como por ejemplo de los regímenes de la responsabilidad civil objetiva, edificada en la
institución del riesgo o peligro.
2. Cuasicontrato es antitécnico: Califica al cuasi-contrato como un "monstruo jurídico". La
noción de cuasi-contrato está estructurada en la gramática, y los juristas lo usan para
guardar todos los diferentes actos jurídicos que pueden guardar diferencias esenciales. Los
cuasi-contratos lo único que no tienen en común es que no son contratos. No se deben
asemejar, o clasificar, dentro de una misma categoría las instituciones que lo único que
tienen en común es que no son contratos y que también son lícitos. Es solo un artilugio
gramatical. Sucede, más o menos, lo mismo con los cuasi-delitos. El caso del pago de lo no
debido es un evento de enriquecimiento sin causa, lo mismo que la comunidad que es un
ejercicio de la propiedad en común. ¿Cómo se remplazan estas categorías? La literatura no
es uniforme, son muy variadas. De todo ese conjunto de clasificaciones, la que mejor está
elaborada es la de Luis Josserand. Es completa porque cobija cualquier caso de obligación,
y es rigurosa.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE JOSSERAND

La clasificación de Josserand dice que hay cuatro fuentes: actos jurídicos, hechos ilícitos,
enriquecimiento sin causa y la ley. La jurisprudencia colombiana usa la clasificación de Josserand.
Una clasificación alemana, de Ludwig Enneccerus, es realmente similar: negocio jurídico, acto
ilícito, hechos no culposos y estado de hecho.

1. LA LEY

Nace del iusnaturalismo europeo. La ley por si sola es impotente para generar obligaciones. Se ha
dicho que debe darse un hecho jurídico efectivo e idóneo. El problema está en una característica
de la ley: la abstracción. Esto va de la mano de ser impersonal. Estas dos características quieren
decir que no tiene un destinatario individualizado. La ley es un enunciado abstracto e hipotético,
concebido de tal manera que cualquiera que se coloque en lo descrito por la norma, será
merecedor de su consecuencia. Si la ley está concebida en esos términos, ella por si sola
difícilmente dará nacimiento a una obligación. El enunciado legal por sí solo no hace deudor de
una prestación a una persona, para que nazca la obligación es necesario colocarse en el
presupuesto de hecho de la norma. La ley como fuente de las obligaciones es un enunciado
inexacto, porque ella sólo es un antecedente para incurrir en una obligación. La ley francamente
NO es una fuente de las obligaciones.

El artículo 34 de la ley 57 de 1887 dice “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o
de la Ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nace de la Ley se expresan en ella”. La
obligación es una restricción a la libertad (ob-ligatus). El legislador debe ser claro cuando quiere
restringir nuestro estado de libertad. La norma legal debe ser concebida en términos claros. No es
aceptable que los operadores creen obligaciones por vía de inferencia. No se debe deducir. No es
aceptable generar obligaciones por vía de inferencia, o mediante juicios deductivos. De la misma
manera, no se pueden aplicar las normas legales que imponen obligaciones no se pueden imponer
de forma analógica. Las normas que tienen contenido excepcional repugnan el procedimiento
analógico.

2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Es una institución bifronte: es principio general del derecho y fuente de las obligaciones. Se
conoce como principio general del derecho. Suele venir enunciado a manera de prohibición, como
"a nadie le está permitido enriquecerse injustamente a expensas de otro". François G. menciona
los principios generales. En Colombia los principios generales del derecho son introducidos
mediante la jurisprudencia. La otra cara del enriquecimiento sin causa lo enuncia como fuente de
las obligaciones. Es un hecho idóneo para que nazcan obligaciones. “Cuando una persona ejecuta
una atribución patrimonial a favor de un tercero de manera incausada, el último tiene el deber de
repetir la obligación”. El que recibió se hace deudor, y el que entrego se hace acreedor.

Causa y atribución patrimonial: La noción de atribución patrimonial es estudiada por los

alemanes, encontrando su mayor desarrollo en el tratado de Andreas F. Las partes a estudiar son:
causa y atribución patrimonial. La palabra "causa" tiene bastantes significados, pero en esta
ocasión significa lo siguiente: fundamento de una atribución patrimonial. Cuando se ejecuta una
atribución patrimonial, debe haber un fundamento que explique el por qué se ha ejecutado dicha
atribución; siempre debe haberla. De lo contrario no se puede justificar, dando nacimiento al
reconocimiento del enriquecimiento sin causa. Esto da nacimiento a una prestación devolutoria. El
otro fundamento es que la justicia y la equidad natural justifican toda atribución patrimonial. Se
pueden encontrar sus bases en las construcciones de justicia de Aristóteles: conmutativa,
distributiva (correctora).

La atribución patrimonial es una noción alemana que resulta ser muy útil para explicar el
enriquecimiento sin causa. La atribución patrimonial es todo beneficio o provecho que se incorpora
a un patrimonio; generando en él un efecto estimable en dinero (incrementar o impedir que se
reduzca). El pago consiste en ejecutar la prestación debida, y al hacerlo está ejecutando una
atribución patrimonial, por vía de prestación. La prestación ha de ser estimable en dinero. Cuando
se ejecuta una prestación se da una consecuencia que mejora o mantiene la condición patrimonial
del acreedor. Las atribuciones patrimoniales pueden ser las sucesiones, otro será la accesión de
mueble a inmueble. Queda el interrogante de si las atribuciones patrimoniales se dan solo entre
personas. Aquí se analiza el fenómeno de los patrimonios autónomos. De acuerdo con esta teoría,
si se podría concebir como posible.

Metodologías: En el derecho comparado hay tres metodologías para implementar ésta teoría:

1. Casuística: situaciones puntuales tipificadas),

2. Principio general: Está establecido legalmente como un principio general.
 3. Mixta: Articula los dos métodos anteriores para aplicar uno en subsidio del otro. El
sistema colombiano es el mixto.

Enriquecimiento sin causa en el Derecho Romano: Es necesario remontarse al derecho romano,

más específicamente al célebre pasaje de Pomponio. Decía que es contrario a la equidad natural
que alguien se enriquezca a expensas de otro. Ya estaba enunciado en esto el principio general,
pero esto sólo estaba a la manera de opinión de un jurista. Las instituciones del procedimiento son
solo un instrumento para materializar el derecho, pero en Roma no fueron así las cosas, era
casuista. El derecho romano muestra acciones y excepciones, unas de las cuales que sancionan el
enriquecimiento sin causa.

El derecho romano está basado en acciones sancionadas en normas legales y en excepciones del
derecho honorario que eran instrumentos de protección judicial. Hay diferentes técnicas del
abordaje de situaciones de enriquecimiento sin causa, son tres: casuística, principio general y
mixto.

1. Casuística: Casos específicos en las normas

1. Conditio in debiti: Ya estaba en la época de Gayo, que es una situación del pago de lo no
debido; luego en la época Bizantina será teñida dentro del cuasi-contrato.
2. Conditio sine causa: Aquí quedan todos los casos en los que se ha ejecutado una atribución
patrimonial que pierde o ha perdido su fundamento en equidad. El vocabulario de las
fuentes es un tanto ambiguo referente a esto. La mejor opinión sobre el tema es aquella
que dice que se trata de una acción que cubriría varias acciones. Si una prestación que
tiene unas expectativas de futuro, pero falla, la atribución patrimonial pierde por
completo su atribución; dado lo anterior, no es lógico que quien se benefició de la
prestación conserve lo que recibió. Queda justificada la devolución. Es común que se
efectúen atribuciones patrimoniales con una proyección futura. Es una acción de carácter
amplio y general.
3. Conditio causa data, causa non secuta: Se suscribe a la técnica de los contratos no
nominados. Para un mejor entendimiento de la técnica justinianea del contrato es
necesario recordar el contexto clásico. En el derecho clásico no existe una noción de
contrato de carácter general -abstracto-, sino una lista de arquetipos de contratos
establecida en la ley. En la actualidad entendemos el contrato prescindiendo de algún tipo
de tipología: dos personas se ponen de acuerdo en algo en la búsqueda de un
enriquecimiento patrimonial.
Lo anterior no existe entre los clásicos, sino que deben tener su causa en el derecho civil:
debe tener el sistema de acciones reconocido en la ley. Los clásicos conocen unas
especies. Los clásicos tienen un sistema contractual cerrado, y limitado a esas especies
contractuales sancionadas por el derecho civil. Si dos personas se ponen de acuerdo, pero
no está de acuerdo a los arquetipos de contrato, concurren en pacto. Quien quiera hacer
 un contrato tiene que adaptarse a los moldes legales. Al amparo de la estipulación se
puede establecer de muchas maneras.
Entre los bizantinos cualquier acuerdo generador de obligaciones es contrato. La noción
bizantina tampoco enseña una noción abstracta de contrato. Ellos crean los contratos
innominados - in nomen-: Son contratos sin nombre en derecho. Estos contratos dan pie a
una construcción teórica en la que se pueden diferenciar cuatro tipos de acuerdos:
I. Do ut des: Dación recíproca de cosas: "yo doy, tú me das".
II. Do ut facias: Dación de una cosa para conseguir una prestación "yo doy, tú haces".
III. Facio ut des: Ejecución de una prestación para conseguir una dación "yo hago, tú
me das".
IV. Facio ut facias: Prestaciones recíprocas "yo hago, tú haces".
Sólo se perfecciona el contrato cuando una de las dos partes realiza lo acordado. En el
momento en que se perfecciona el contrato, por la acción de uno de los dos, hace que
nazca la obligación de corresponder por la otra parte. Hay dos acciones que respaldan la
contratación innominada: praescriptio verbis (hace que la prestación se cumpla) y la
condición de la que estamos hablando (restituye la atribución patrimonial realizada). En
esto está el antecedente de la resolución judicial por causa de incumplimiento. La
condición destruye el contrato innominado y compele al que incumplió a restituir.
4. Condictio ob turiem vel injustam causa: Sucede cuando la causa es inmoral, pero si los
dos querían, entonces no procede.

In integrum restitutio: Es uno de los recursos complementarios del pretor. Es un recurso del
que goza una persona afectada por un acto injusto, inicuo (algo inequitativo o injusto). El
pretor diseña estos instrumentos para que la víctima del acto injusto, desprovista de una
acción, pueda destruir un acto injusto; y ordene que las cosas vuelvan a un estado anterior. En
materia de atribuciones patrimoniales incausadas se puede invocar este elemento.

2. Principio general: Hay otra técnica: principio general. El derecho alemán dejó atrás la técnica
del caso, optando por consagrar un principio (812). Ese artículo, recogido también en la lectura,
habla sobre dicho principio: "Quien por una prestación, o de cualquier otro modo realiza a costa
de otro una adquisición sin causa jurídica, está obligado a restituirla. Esta obligación le incumbe
igualmente cuando la causa jurídica desaparece, o cuando el resultado del acto jurídico que
constituía el fin perseguido por la prestación, no se produce." La prestación es un ejemplo de
atribución patrimonial, la causa jurídica hace referencia al fundamento.

3. Mixto: El tercer sistema, o técnica, utiliza los dos anteriores. El tercer sistema utiliza los casos
como primer dispositivo, y al segundo como subsidiario. Ordena al operador judicial basarse en los
casos puntualmente generados, y que acuda al principio cuando el caso no cuadre en una norma
legal específica. Así funciona el derecho colombiano. Solamente cuando no haya norma específica
aplicable al asunto, se acuda al principio general.

Este ha llegado a través de la jurisprudencia, en la sala de casación civil. Tiempo después el código
de comercio lo recogió (831). El código francés tiene el mismo código que el código de Bello. Los
códigos de base francesa son ricos en la consagración de casos de enriquecimiento sin causa,
dentro de los cuasi-contratos: pago de lo no debido y gestión de negocios. Sin embargo, estos
casos no cumplían con todo lo necesario. Es por esto que, si hay un caso que encuadra
perfectamente dentro de la ley, aplica el dispositivo legal, pero de lo contrario tendrá que aplicar
el principio.

Requisitos de la pretensión originada en el enriquecimiento sin causa: Esto es desarrollado, con

mayor profundidad en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Civil. El
Magistrado Ponente es Edgardo Villamil Portilla: Sentencia del 7 de octubre de 2009. Expediente
05360-31-03-001-2003-00164-01. Para que se pueda exigir la aplicación de la pretensión, y se
ejerza la actio in rem verso es necesario que:

1. Caso contemplado en la ley: Existe norma puntual de la regulación, donde hay requisitos.
2. Posibilidad dentro del principio general: Si el caso no está legislado, se acude al principio
general. La actio in rem verso se usaba para denominar dicha pretensión en el medio evo,
pero en el derecho romano ésta no estaba pensada como tal: acción que invoca la persona
que hace negocios con el esclavo o hijo de familia que ha actuado con dominio. La
jurisprudencia en esta materia ha sido consistente. Cuando se invoca el principio general
se tienen estos requisitos:
1. Enriquecimiento y empobrecimiento respectivo: El titular de la pretensión tiene que
probar un enriquecimiento y un empobrecimiento. El demandante debe probar que es
un hecho económico financiero. Son efectos en los patrimonios involucrados. La sola
atribución patrimonial es suficientemente elocuente de lo uno y de lo otro. Pedir
pruebas adicionales le parece una extravagancia al profesor.
2. Falta de causa: La falta de causa es determinante. La carga probatoria cae en la
"prueba de las legaciones indefinidas". La idea es que cada cual pruebe lo que es de su
interés. Los hechos negativos e indefinidos no se pueden probar; desplazando la carga
de la prueba. La falta de causa es negativo, e indefinido. El demandado puede probar
la causa. Este tercer presupuesto lo prueba el demandado.
3. Inexistencia de norma especial: La acción es de carácter subsidiario, primero se mira
si hay norma puntual sobre el tema.
4. La pretensión no soslaya normas imperativas: Esto está de acuerdo con el artículo
1525 del código civil. No podrá repetirse lo que se haya dado por objeto o causa ilícita
a sabiendas. Esto es un castigo para quien ejecuta negocios jurídicos de ese talante, no
puede alegar la pretensión de enriquecimiento sin causa.
5. No actúa allí donde el demandante dejó extinguir el medio de defensa de su
derecho: Se articula la prescripción de los derechos y el enriquecimiento sin causa. Si
el empobrecido se empobrecido por dicha actividad, el estado no hará nada; caso
contrario el de títulos valores. Esto paso porque en Colombia la caducidad y la
prescripción terminan la relación fundamental o subyacente.

Modalidades de enriquecimiento sin causa: El profesor Diez las llama de tres maneras: prestación,
intromisión y desembolso:
 I. Prestación: Por vía de prestación se puede llegar a una situación de enriquecimiento sin causa.
Se da en cumplimiento de unas obligaciones. El primer ejemplo de esto es el pago de lo no
debido.
II. Intromisión: Esta segunda vía no constituye hecho ilícito. Son casos a los cuales es ajena la
ilicitud. En el enriquecimiento sin causa no hay hecho ilícito. Si estuviera vinculado, no sería
una fuente autónoma. Cuando una persona explota un derecho ajeno sin autorización de su
titular, y sin que esa explotación constituya hecho ilícito.
III. Desembolso: El que paga deuda ajena. El tercero que paga deuda ajena tiene derecho a
reembolso.

La prestación derivada del enriquecimiento sin causa: Es necesario saber el objeto de la

obligación, su naturaleza y si es pecuniaria.

A. Naturaleza: Son obligaciones de resarcimientos. No tiene carácter indemnizatorio porque

no nace de un hecho ilícito, tampoco tiene carácter punitivo o sancionador. Para evitar
que un sujeto se enriquezca a causa de otro, se configura la restitución. La idea es que
retornen al estado de balance. Es una prestación de restablecimiento del estado de
balance de los patrimonios afectados. No es restitutoria porque hay casos en que no se
puede devolver.
B. Objeto: La prestación es de hacer o de dar, según el caso.
C. Pecuniaria: El enriquecido debe restituir lo que recibió, tal cual entro a su patrimonio. Se
debe dar una restitución de la atribución patrimonial. Es un restablecimiento in natura.
Esto significa una restitución. Es muy común que el restablecimiento no pueda operar. Se
le debe reconocer el sustituir, remplazo, o subrogado pecuniario. Es un restablecimiento
por equivalente. El dinero aparece como remplazo de cualquier valor patrimonial. Lo que
lleva a dos tipos de restablecimiento: in natura y por restablecimiento. El empobrecido
normalmente pide dinero.

3. TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS, NEGOCIOS JURÍDICOS Y CONTRATOS

EL HECHO JURÍDICO: Es un suceso relevante para el derecho. Tienen varias clasificaciones, según
sus efectos, origen, etc. Es de interés aquella que tiene en cuenta si en su creación hay
requerimiento de la intervención de la voluntad del sujeto de derechos De acuerdo a esa
dogmática, los hechos jurídicos son dos: en estricto sentido y actos jurídicos. El criterio
diferenciador reduce en la incidencia de la voluntad. Si el evento puede acontecer al margen de
dicha participación volitiva se dice que es de un hecho jurídico en sentido estricto; pero cuando si
requiere de la voluntad se dice que es un acto jurídico. Hay situaciones que pueden llevar a
confusiones como la muerte de la persona humana. El criterio a utilizar para diferenciar entre ese
tipo de acontecimientos es como funciona en el medio natural, o en la espontánea acción de las
fuerzas naturales. El caso de la muerte es un hecho jurídico, y el homicidio es una situación
patológica. (El delito siempre será una acción patológica de la conducta).
ACTO JURÍDICO: Es aquel suceso relevante para el derecho en el cual ha mediado la voluntad de
una persona. Se diferencia del hecho jurídico en sentido estricto en tanto que en éste no hay
mediación de la voluntad.

NEGOCIO JURÍDICO:

Historia y desarrollo: Hay quienes dicen que el acto jurídico es una categoría muy amplia, lo que la
hace impropia. En el siglo XIX se encuentra la escuela de las "pandectas". Esta se desarrolla en
universidades alemanas, con colaboración del profesor "Windscheld". En esta escuela encuentra
su origen la categoría de "negocio jurídico". No todos los actos jurídicos son iguales, es necesario
diferenciarlos para desglosar esa categoría en dos segmentos: negocios jurídicos y actos no
negociables.

La noción de negocio jurídico no es ajena a las fuentes romanistas - negotium juridicum. En las
fuentes romanas esta expresión es vacía, no tiene significado específico. Puede ser trato, asunto,
actividad, etc. Para los pandectistas es necesario darle un sentido rigurosamente técnico. Esto se
hace para construir una teoría separada sobre la voluntad del sujeto de derecho como fuente de
relaciones jurídicas. Este tema es afrontado desde la noción de acto jurídico, pero el profesor
piensa que es mejor ubicarla en la noción de negocio jurídico. La noción más distinguida entre
todas es la del contrato.

Requisitos: La escuela de las pandectas ha tomado conceptos de origen romanista. El negocio

jurídico no tiene una significación unívoca. La noción de negocio jurídico quiere ser utilizada por
los pandectistas para estructurar una teoría. Empezó por Alemania, llegó a Italia. La noción de
negocio jurídico se ve realizada en Alemania. Está en el B.G.B. El código alemán es absolutamente
original e innovador. Está en el libro 4 en lo relacionado con las obligaciones y los contratos. El
código francés es extraño a la noción de negocio jurídico, en su parte general no hay un a real
distinción. En su libro cuatro desarrolla a la voluntad como fuente de relaciones jurídicas. Todo
girando en torno a la noción de contrato (es un acto jurídico y especie de negocio). El código
italiano le dio la espalda a la noción de negocio jurídico, sigue el modelo francés. Carl Von Savigny
fue un gran romanista, pero no es pandectista. La teoría del negocio jurídico no tiene un sólo
criterio diferenciador claro. Tiene dos criterios diferenciadores:

A. Voluntad: El primero es el criterio de la voluntad dirigida a la creación de un negocio

jurídico. Este nos dice que un acto jurídico es en sentido estricto cuando el efecto jurídico
puede lograrse sin que la voluntad vaya por él. La diferencia entre un acto negocial y no
negocial se ve en la voluntad respecto del efecto jurídico. Si necesita que la voluntad lo
persiga, hay negocio jurídico. Para los italianos, el contrato debe ser calificado como
negocio jurídico. Un acto es negocio jurídico cuando aquel que va dirigido a constituir,
cambiar, o extinguir relaciones jurídicas.
B. Autorregulación de intereses: El otro criterio es el de la auto-regulación de intereses. Los
intereses son inclinaciones del ánimo de las personas. Todo lo que hacemos va
encaminado a satisfacer las inclinaciones del ánimo. Los intereses son de la más variada
naturaleza, unos son lícitos y otros no. Betti dice que los negocios jurídicos son actos de
 auto-regulación de intereses. El origen del derecho civil es el "hombre haciendo negocios
con otros". Los intereses de las personas son el acompañamiento que se lleva a un negocio.
Los regulamos y les impartimos un destino. En el ejercicio de la autonomía privada se usa
el negocio como instrumento para dar destino a los intereses. Hay una conciliación de los
intereses. Si el negocio jurídico es una compañía de regulación de intereses, el acto no
negocial no necesita de la regulación de los intereses. El contrato cuadra a la noción de
negocio jurídico porque los contratantes concilian sus intereses. Un acto que no es
negocio jurídico es, por ejemplo, la ocupación.

En el código colombiano se estructura sobre el contrato. Los actos jurídicos no son lo mismo que
los contratos, ni los negocios jurídicos. La noción de negocio jurídico es muy poco aceptada.

CLASIFICACIÓNES DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS (Clase): Las

clasificaciones son de gran utilidad para entender la dinámica y la estructura de muchas
instituciones de la teoría. Algunas son propias de cada uno. Las clasificaciones existen hace ya un
tiempo, y las legislaciones las usan de manera implícita o explícita. Se usan para un mejor
entendimiento de las instituciones. La literatura es rica en clasificaciones: de actos, contratos y
negocios.

1. Negocios jurídicos de forma libre y de forma legal impuesta: Es necesario empezar con uno
de los elementos jurídicos del negocio jurídico: la forma. La noción de forma viene de
pensadores de la Roma clásica. La forma es la manera o modo de ser de un "ente". El
sustantivo "ente" es todo aquello que existe, hace parte del mundo. Es una categoría
ontológica porque habla del ser. La forma es la manera o modo de ser de todo lo que tiene
entidad. Una de las funciones de la forma es permitir que la entidad sea reconocible en ese
mundo por parte de las otras entidades. La noción de forma es filosófica, no geométrica.
Como se habla de una categoría metafísica, será descifrada mediante la razón. Las nociones de
negocio jurídico y de contrato no son tangibles. Las abstracciones son entidades. Todo negocio
jurídico tiene forma. Existen negocios verbales -verbis - que se revelan en el tráfico o a través
del ejercicio de la palabra. Los negocios de forma legal impuesta son un análisis de si el
legislador ha o no ha intervenido la forma del negocio jurídico, en la autonomía privada.
El legislador puede intervenir la autonomía privada en cierto grado. El legislador puede
intervenir la forma en los actos los negocios y los contratos. Esto sucede cuando se trata de
negocios jurídicos de gran importancia para el tráfico comercial. Los negocios típicos
legalmente son aquellos que están descritos en estatutos de la ley. Una de las expresiones
más espontáneas del legislador es regular la forma del negocio. El sentido de la intervención
legislativa se hace para proteger un negocio jurídico importante para la sociedad. Dichos
negocios que gozan de forma, los de forma legalmente impuesta, no pueden ser cambiados
por los particulares. Las formas imperativas de la ley no pueden ser discutidas. Si un negocio
jurídico no ha sido intervenido en su forma por una intervención legal imperativa, se dirá que
 es un negocio de forma libre. Es de poco interés cómo los particulares celebran dicho negocio.
En Colombia prima el sistema de la libertad de formas
2. Negocios jurídicos de manifestación directa e indirecta (Betti): Esta clasificación se refiere al
nivel de explicitud que el negocio tenga. El entramado de relaciones de relaciones jurídicas nos
hace sujetos a todos. Los contratos normalmente utilizan vías explícitas. En los casos en que el
negocio se hace explícito, es posible decir que el negocio tiene manifestación directa. El
negocio de manifestación directa es explícito, el de manifestación indirecta no es explícito.
Los negocios indirectos no usan medios para hacerse perceptibles, por lo que son raros. Es un
negocio que se aprehende mediante un juicio deductivo que nos lleva a determinar su
existencia. El juicio puede resultar en un negocio de manifestación directa e indirecta. El
indirecto viene camuflado en uno de manifestación directa. Viendo uno, se deduce el otro.
(Por ejemplo la aceptación de asignaciones sucesorales).
3. Negocios formales e informales (errada): Es una concepción errada pensar que no todos los
entes tienen forma, por lo que no hay negocio jurídico informal. No existen los negocios
informales. En el tráfico existen negocios con solemnidades y negocios sin solemnidades.
Forma y solemnidad son diferentes. La literatura no logró diferenciarlas bien. Todos los
negocios tienen forma, pero no todos tienen solemnidad. Hay negocios con solemnidades y
hay otros que no las tienen.
4. Negocios causales y abstractos: Estos son temas poco explorados. La noción de causa-función
debe ser definida. Los negocios que no satisfacen una necesidad, son negocios inútiles. Un
negocio efectivo produce efectos y consecuencias. Los negocios deben cumplir con una
función. El negocio jurídico ha sido contextualizado dentro del estado social de derecho. Hay
negocios jurídicos que, con independencia de las partes y de cuáles son las necesidades
individuales de las partes, del lugar o consideración, producen el mismo efecto: el negocio
cumple siempre la misma función. La compraventa produce los mismos efectos en cualquier
lugar. Los negocios que producen el mismo efecto, una función económica fija e invariable,
que no se modifica de acuerdo a las circunstancias, son los CAUSALES.
El sistema contractual romano era cerrado, y no conocía una noción del mismo. Existe un
grupo de contratos que sirven para cumplir función económica o cometido práctico, allí es
donde aparece la estipulación. La estipulación clásica es un contrato verbal. Es un contrato
que se perfeccionaba mediante una pregunta y una respuesta. Se comprometía a pagar una
prestación, de cualquier tipo. Se puede verter cualquier contenido negocial. Esto permitía a los
ciudadanos cuadrar cualquier tipo de negocio. Es un contrato que no tiene una función
económica fija, sino variable. De esta manera nace la noción de negocio jurídico abstracto. Es
aquel que no posee una función económica fija.

CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS (Lecturas):

1. Típicos y atípicos: Se entiende a través del concepto de tipo. Los típicos son aquellos que, por
sus características, son susceptibles a encuadrarse en una categoría conocida por la ley o por
los usos del tráfico. Hay una tipicidad legal y una social. El primero es el que corresponde a una
categoría legal (mandato, mutuo, etc.). Sin embargo, otros negocios no encuentran presencia
 en las categorías legales pero las personas los han usado constantemente, siendo de los de la
tipicidad social. Los negocios jurídicos tienen un común denominador; siguen una misma
historia. Todos han sido inicialmente negocios socialmente típicos. Las necesidades del
mercado hace que se de origen a nuevas categorías negociales, hasta que el legislador los
reconoce. Un ejemplo de lo anterior es el "leasing". Tiene medio siglo de formación. Es un
medio socialmente típico, pero no es legalmente típico. El régimen de dicho negocio sale de la
costumbre y de los usos. En el derecho romano se da un proceso de asimilación del derecho.
2. Nominados e innominados: Hace referencia al "nomen" que es el nombre de un ente. Los
nominados son aquellos que tienen una nomenclatura en el sistema, evaluación. Las dos
clasificaciones no son coincidentes. En esto se hace referencia al reconocimiento de una
nomenclatura en el orden legal. Un contrato atípico no nominado es aquel el cuál no está en
delineado en sus aspectos en el orden legal, y tampoco es mencionado en algún pasaje. Lo
importante de la clasificación entre típicos y no típicos es lo referente al régimen aplicable al
caso. Si el negocio es legalmente atípico no es posible irse a las leyes. Nosotros llamamos
innominados a aquellos que no tienen nomenclatura en el sistema legal, pero en Roma los
innominados eran los compromisos voluntarios del perfeccionamiento mediante la ejecución
de la prestación (Ver sección de enriquecimiento sin causa).
3. Bilaterales, unilaterales y multilaterales: Estas nociones vienen aplicadas a los contratos y a
los negocios jurídicos.
a. Negocio jurídico: El criterio aplicado a los negocios jurídicos es de cuantas partes
hacen parte del negocio jurídico. Cuando se habla de parte se hace referencia a los
núcleos de imputación negocial. Hay partes simples y hay partes complejas. Para los
negocios jurídicos un negocio unilateral es aquel que solo tiene una parte, el bilateral
es el que tiene dos partes, y el multilateral tiene varias partes. Unipersonal no es lo
mismo que unilateral. La estructura contractual multilaterales ofrece un contrato en el
cual las prestaciones es de las partes se encuentran coordinadas. Tienen un mismo
acreedor o destino. No están en un nivel de yuxtaposición sino de coordinación. La
multilateralidad es el conjunto de obligaciones dispuestas a un fin. El contrato de
sociedad se reputa multilateral. Una sociedad entre dos personas es multilateralidad.
Se mira no la cantidad, sino la destinación. Las consecuencias de los contratos
multilaterales se ven en el artículo 125 del código de comercio. No se puede alegar
resolución de contrato porque las obligaciones están yuxtapuestas. Otras
consecuencias son las del 902 y 903.
b. Contrato: En el negocio contractual la literalidad significa cuantas partes se obligan en
el contrato. Es unilateral cuando sólo se obliga una de las partes, pero hay varias.
Unilateral, en este caso no es de una sola parte sino que sólo una adquiere
obligaciones. Si se habla de contrato bilateral, las partes se obligan recíprocamente. Se
colocan en posiciones opuestas. Es una situación contra-prestacional, donde las
obligaciones están yuxtapuestas. Las partes están gravadas recíprocamente, por lo
que son acreedoras y deudores recíprocas. Nacen instituciones jurídicas que son
exclusivas de este tipo de negocios: acción resolutoria del contrato por
incumplimiento, la teoría del riesgo y la excepción de como trato no cumplido.
 i. Acción resolutoria: Cuando una de las partes no cumple, la otra está en la
facultad de pedir al juez que de terminación al contrato.
ii. Excepción del contrato no cumplido: La excepción del contrato no cumplido
evita la incursión en mora de las partes, cuando se da el incumplimiento
recíproco. Ninguna de las partes se entiende infractora si del otro lado la otra
no ha cumplido con lo suyo.
iii. Teoría de la imprevisión: Otra consecuencia de la bilateralidad del contrato es
el reajuste prestaciones por la excesiva onerosidad sobreviniente.

Teorías de la imprevisión: Artículo 868, institucionalización del reajuste prestacional por la

excesiva onerosidad sobreviniente. Pretende resolver un problema en la ejecución de las
relaciones contractuales. Se trata del surgimiento inesperado de circunstancias extraordinarias
que rompen el equilibrio prestacional que ha sido establecido previamente por los contratantes.
Se habla de una carga prenegocial de tener en cuenta, de carácter al negocio, las circunstancias
que rodean el perfeccionamiento de un acto, negocio o contrato. Es una carga tener en cuenta los
factores previsibles. Los contratantes, cuando están en la fase de tratativas, están gravados con la
carga de tener en cuenta las circunstancias que, siendo concomitantes o previsibles, afectarían el
negocio.

Cuando sucede el evento que era previsible, pero que no se tuvo en cuenta, no se puede
pretender que se reajuste el contrato. No tiene sentido que se premie el incumplimiento de una
carga sustancial con el desplazamiento de las consecuencias al otro contratante. El orden jurídico
protege al contratante diligente. La cuestión se complica cuando hay la aparición súbita de
eventos extraordinarios de carácter imprevisible. Son de aparición sobreviniente, extraordinaria,
imprevisible. Sólo procedentes de los contratos de ejecución diferida, o tracto diferido. No hay
dicho peligro en los contratos de ejecución inmediata.

Cuando aparecen esas circunstancias, y hay un resquebrajamiento de la relación negocial, es

cuando cabe desarrollar esta temática. ¿Quién asumirá la consecuencia de los eventos
extraordinarios e imprevisibles? Este tema ha tenido dos soluciones, colocadas en las posturas
extremas. La postura del derecho del medio-evolución dice que si las circunstancias cambian, de
forma imprevisible, se reconoce que hay derecho a que la relación contractual se vuelva a
equilibrar. Esto se conoce por la cláusula "rebuc sic stantibus". Los medievales entienden que en
todo contrato está implícita una causa, que se explica en la comprensión de las circunstancias del
momento; donde, si cambian, procede el reajuste. Los juristas del medioevo consideraron,
influenciados por el pensamiento canonista, que cuando hay una relación contractual con
vocación a permanencia en el tiempo, puede proceder el reajuste cuando las condiciones cambian
imprevisiblemente. Los contratantes ajustan su contrato en consideración a las circunstancias en
las cuales contratan.

La tradición queda interrumpida en el derecho francés, anterior a la revolución francesa, con el

principio de la normatividad del negocio jurídico. Ellos hablaban de la ley contractual. Cuando se
consolida en el derecho europeo "el contrato es ley para las partes", como entidad blindada e
inmaculada, la cláusula rebuc sic stantibus entra en desuso. El contrato no puede ser modificado
en ningún sentido. En el siglo XIX, a ningún jurista se le ocurrió que los contratos se podían
cambiar; pero a inicios del siglo XX se dio la consideración respecto al derecho administrativo
francés. La jurisprudencia del concejo de estado dio aplicación a esto, y el derecho colombiano
adopta esa tendencia en el seno de la corte suprema de justicia. En los años 30’s dio entrada a
esta teoría. Son conocidos los fallos, basados en el 2060 del código civil, numeral segundo. Es el
contrato para la confección de obra material a precio único fijado. Esto da pie a la teoría de la
imprevisión contractual, que da derecho a que se retorne a un estado de equilibrio en el marco de
un contrato por el advenimiento de condiciones que agravan la posición de una parte, con
carácter imprevisible.

Requisitos: El código civil italiano consagra una norma de reajuste prestacional por excesiva
onerosidad sobreviniente. El código de comercio regula en el 868 lo mismo. Hay teóricos que
dicen que trae inseguridad en la contratación, diciendo que se ofende el principio de la
normatividad. Las partes no pueden saber cuánto puede terminar constando la ejecución del
mismo. Contrapone el principio de justicia con el de la ley normativa.

“ARTÍCULO 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,

posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en
grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez
procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios
ni a los de ejecución instantánea.”

Contratos sinalagmáticos: Sólo se puede predicar de los contratos sinalagmáticos. Se habla de

contratos bilaterales, por prestaciones recíprocas. Solo son ellos los que pueden verse afectados
por el paso del tiempo. Se pueden ver afectados por la ocurrencia de eventos imprevisibles. Estos
son los que se pueden reajustar por excesiva onerosidad sobreviniente. Los de ejecución
inmediata no están sujetos a esta posibilidad. Los de ejecución instantánea son diferentes de los
de ejecución inmediata. La ejecución inmediata significa que es a renglón seguido del
perfeccionamiento, e instantánea quiere decir que se cumpla en un solo acto. No aplica en
contratos de ejecución inmediata, no instantánea (error del artículo). No aplica a los contratos
aleatorios. Esos contratos son en los cuales no opera el sinalagma funcional porque está librado a
la suerte.

El artículo 868 aplica a los contratos susceptibles al tiempo, es decir, los de ejecución periódica,
sucesiva o diferida. Los contratos de ejecución sucesiva son aquellos en los cuales no hay solución
de continuidad, los actos se siguen unos a otros. La continuidad de los actos es permanente. En el
arrendamiento se ve un ejemplo de esto. Los contratos de ejecución periódicas son aquellos en las
cuales las prestaciones se cumplen periodo a periodo, por etapas. Un contrato de consultoría es
ejemplo de esto. Los contratos de ejecución diferida son en los cuales el acto de cumplimiento,
que bien podría ejecutarse inmediatamente, las partes lo lleven a un momento ulterior. Estos son
los contratos en los cuales se puede aplicar.

Excesiva onerosidad sobreviniente: La excesiva onerosidad sobreviniente se entiende acontecida

cuando, con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, acaecen eventos extraordinarios,
imprevistos o imprevisibles. No es cualquier evento que permite que una de las partes pida la
aplicación de dicho artículo. Ha de ser un evento que cumpla con dos requisitos:

1. Extraordinario: Ha de tratarse de un evento extraordinario. Con esto hace referencia a un

evento fuera de lo común.
2. Ser imprevisto e imprevisible: Vale cualquiera de estos extremos. Imprevisible es un
acontecimiento que escapa a la carga de la capacidad de verlo; e imprevisible es aquel que
escapa a la capacidad de preverlo de los contratantes. Un evento imprevisto, que siendo
imprevisible, no fue tomado en cuenta.

No es cualquiera el desequilibrio que justifica la aplicación. Debe ser grave, al punto de que haga
excesivamente oneroso el cumplimiento por parte del afectado. El contratante que se encuentre
en dichas condiciones, lamentables, tiene derecho a provocar el reajuste prestacional. Desde el
punto de vista de la sinalagmaticidad del contrato, el reajuste es que las consecuencias se
trasladen al otro contratante. En principio las circunstancias afectan a uno, pero este derecho lo
que pretende es que la consecuencia se descargue en todo o en parte sobre el otro.

Revisión: El contrato habrá de ser revisado. El derecho de acción solo se justifica cuando los
derechos no son atendidos voluntariamente. El derecho a la revisión hay que plantearlo a la otra
parte, pero si esta se niega a un reajuste equitativo, toca recurrir al juez para que revise las cosas.

No se puede confundir esta institución con el restablecimiento del equilibrio del contrato
(restablecimiento de la ecuación financiera del contrato público). Esta institución tiene más
alcance basado en la contratación pública, en la que se tiene derecho a un adecuado lucro, y
quienquiera que lo afecte le da el derecho a que se le reconozca dicha utilidad.

1. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO: Los requisitos están dados por el artículo 1502 del código
civil: Capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita. Sin embargo adolece de impertinencia
técnica. El texto del artículo dice:

Art. 1502: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario:

1. que sea legalmente capaz.

2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3. que recaiga sobre un objeto lícito.
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra.”

Críticas: El pensamiento del legislador no está en concordancia con la ciencia jurídica. Las críticas a
esta sistematización de requisitos son:

1. Los actos jurídicos generan más efectos que sólo los obligacionales: El artículo está
estructurado sobre la base de que los actos jurídicos solo tienen efectos obligaciones. Esto se
infiere de la primera parte "para que una persona se obligue a otra". Esto no es cierto. Los
actos jurídicos son diversos, generando efectos diferentes a la generación exclusiva de
obligaciones. Los hay patrimoniales, extra-patrimoniales, obligacionales y reales, etc.
2. Equiparación errónea entre “acto jurídico” y declaración de voluntad: Ésta es la crítica más
importante. El artículo equipara dos conceptos: Acto jurídico y declaración de voluntad. La
equiparación es errática en el estado actual de la ciencia. Esto surge de "o declaración de
voluntad”. La "o" plantea una equiparación. Uno de los mayores equívocos e los que suelen
incurrir los tratados, es que los actos, negocios y contratos son declaraciones de voluntad. El
acto jurídico es usualmente definido como una declaración de la voluntad. Las declaraciones
de voluntad son un género, y los actos y negocios jurídicos son especies.
Declaración de voluntad: Es necesario establecer que es lo que se entiende por
"declaración”. Este vocablo significa exteriorizar. El denominador común de todas las
declaraciones es que es una actividad consistente en hacer conocer en el mundo exterior
una información que se encuentra en el interior del sujeto. Las personas somos seres
declarantes. La voluntad hace referencia a un querer relacionarnos con los otros. Hay
declaraciones de ciencia y de conocimiento. No confundir las declaraciones de voluntad de
las declaraciones de ciencia. Estas son un hecho pasado, en el derecho probatorio, porque
algunos medios de prueba provienen de declaraciones de ciencia: testimonio y confesión.
Son declaraciones que hacen parte de la memoria. Esta es la base para entender por qué
las declaraciones de ese tipo no son negocios jurídicos.
Distinción: Las declaraciones de voluntad no pueden confundirse con el negocio jurídico
porque, si bien son actos jurídicos, no hacen parte de la estructura del negocio. Son un
fenómeno anterior al negocio. Todo negocio jurídico está asociado a una declaración de la
voluntad, pero ésta no se confunde con el negocio mismo. El negocio tiene como una de
sus piezas a la declaración de la voluntad, pero ella de suyo es un acto jurídicamente
relevante, lo que la hace ajena a los elementos del negocio sino un antecedente.
3. Requisito de capacidad: Una tercera crítica sostiene que este artículo pregona el requisito de
capacidad solamente del sujeto que va a resultar obligado. El único que aparentemente debe
ser capaz es quien va a obligarse, pero esto es incorrecto. En un negocio jurídico todos deben
ser capaces. Quien no lo sea, debe tener representante.
4. Consentimiento tiene que ser de las dos partes: Sólo exige que consienta en el acto quien se
va a obligar en virtud de él. Todo el que participa debe estar de acuerdo con los contenidos del
negocio.
5. No se refiere a las solemnidades: Este artículo no hace referencia a las solemnidades legal o
convencionalmente impuestas. La solemnidad, en caso de faltar, es causa de inexistencia del
acto o negocio.
6. Precisión sobre la causa: La citación de la causa exige que tenga una causa lícita. Hay quienes
dicen que es una institución sin utilidad. En el contexto de este artículo se entiende en
armonía con el artículo 1524, siendo el motivo que impulsa a las partes a contratar, por lo que
la crítica no sería correcta.
7. No se incluye la causa función: La causa función económica del artículo. Luego se examinará.
8. No distingue nociones: No distingue entre factores que condicionan a existencia y los de la
validez.

1. Teoría franco-latinoamericana: En la literatura es común reemplazar este tipo de construcción.

La construcción del Dr. Ospina Fernández es acertada. Se ha hecho una diferenciación entre
requisitos de existencia y requisitos de validez.

TEORÍA FRANCO-LATINOAMERICANA
REQUISITOS DE EXISTENCIA: REQUISITOS DE VALIDEZ:
1. Voluntad manifestada. 1. Capacidad de los sujetos.
2. Consentimiento cuando se trate de 2. Ausencia de vicios volitivos.
negocios convencionales. 3. Ausencia de lesión enorme.
3. Un objeto. 4. Licitud del objeto.
4. Las solemnidades legales o convencionales. 5. Licitud de la causa.
6. Plenitud de la solemnidad.

En la doctrina franco-latinoamericana se entiende una división entre los requisitos:

1. Requisitos de existencia: Si no están éstos, el negocio no existe.
2. Requisitos de validez: Los requisitos de validez se pregonan de un negocio que si existe,
viniendo de la ciencia de lo que debe ser. Primero se parte del ser, y luego se sigue al deber
ser. Sólo se puede predicar de entidades que existen.

2. Teoría italiano-germana: La teoría italiano-germana se fundamenta en la ontología. Ésta es el

estudio del ser y sus propiedades. Esto hace que ofrezca presentaciones más acertadas. El cuadro
se hace de esta manera:

TEORÍA ITALIANO-GERMANA
ELEMENTOS PRESUPUESTOS
1. Forma. 1. Capacidad negocial
2. Contenido. 2. Legitimación negocial
3. Consenso. 3. Idoneidad de objeto
4. Existencia de causa-función
5. Licitud de los móviles inductores.
6. Ausencia de agravio patrimonial
7. Ausencia fraude pauliano.
8. Ausencia de vicios de voluntad.
 9. Cumplimiento en las condiciones
suspensivas de hecho.

ELEMENTOS: Son las piezas del acto, negocios o contrato. El negocio jurídico está construido a
partir de la suma de sus elementos. Estos se mueven en el plano existencial. Sin estos el negocio
no existe.

1. Forma: Es una noción ontológica. Significa manera o modo de ser. Contesta la pregunta de
¿cómo es? La respuesta identifica su forma. Todo lo que existe, existe de alguna manera. Existir
comporta un modo de ser, constituyéndose en su forma. Cualquiera que sea la entidad, tiene
forma. Es una propiedad, atributo del ser. Hacen parte del mundo natural, o de la abstracción. En
el mundo de las cosas hay entidades que existen como formas vitales, pero otras no. Más allá de lo
corpóreo, están las entidades abstractas. Unas entidades tienen forma graficable (geometría), y
otras no (las ideas). Las ideas tienen una forma ideal. La esencia es aquello que hace que el ente
sea lo que es. (Esfericidad, triangularidad, humanidad).

Tipos de forma: El negocio jurídico también tiene una forma y una esencia. Su esencia es la
negocialidad, y su forma es absolutamente excepcional, con un comportamiento fuera de lo
común. El negocio jurídico es una entidad particular porque es una entidad multiforme. El catálogo
de las formas negociales sigue como criterio el que marca la complejidad, empezando por la
menos compleja y terminando con la menos simple:

1. Conducta omisiva: Dejar de actuar cuando se tenía el deber de actuar. La teoría es

aceptada con limitantes.
2. Conducta concluyente e inequívoca: Hay conductas a las cuales el tráfico jurídico les
reconoce un significado negocial unívoco, preciso. Pueden apreciarse las fuentes
materiales del derecho. (Las fuentes formales hacen referencia a las instituciones de
donde nace la norma de derecho; y las fuentes materiales son aquellas cosas que pasan
que el derecho tiende a sistematizar). Las personas ajustan su comportamiento a códigos
de conducta, por lo cual con el paso del tiempo se les atribuye un valor determinado. Hay
comportamientos que se perfeccionan con sólo su ejecución. Las conductas socialmente
típicas son aquellas que han adquirido un valor social inequívoco. (Caso del contrato de
transporte).
3. Verbal (verbis): Son formas negociales para cuyo perfeccionamiento se hace el uso de
palabras habladas. Un ejemplo de esto es la estipulación romana, que articulaba una
pregunta y una respuesta.
4. Real: Consiste en la entrega de un objeto. Se perfecciona mediante la entrega del objeto.
El comodato, el mutuo, la prenda y el depósito son ejemplos de esto. Esta forma está en
crisis en ciertos contratos modernos: contrato de mutuo dinerario. La forma material de la
entrega ha tendido a desaparecer por la utilización de medios electrónicos (registros o
asientos electrónicos). Se hace una entrega simbólica.
 5. Electrónica: Es una forma que se puede conocer solo en la modernidad. Son negocios que
se hacen a través de impulsos y recursos electrónicos. "ecommerce".
6. Documental o Instrumental: Se toma como manera de ser una forma corporal. Si es un
documento se llama documental. Es muy expandida y común en nuestro medio.

Las formas de la ley están mal enunciadas. Sólo es correcta la real. La solemnidad es una
característica de las formas, las vuelve más complicadas, más no es una forma. Varias formas
tienen solemnidades. La solemnidad consiste en complejidades de la forma que la ley o las partes
introducen para los fines del perfeccionamiento del acto, negocios, o contrato. Todos los negocios
tienen forma, pero no todos tienen solemnidades. Las complejidades redundan en actividades que
realizan los sujetos del negocio, para fines de atender a requerimientos formales. La solemnidad
comportará los sujetos una carga de conducta. Tiene que hacer algo para realizar la forma
compleja que el acto complejo les exige. Las formas solemnes son: Instrumental, la electrónica, y
la real. Las otras formas son simplificadas, carecen de solemnidades.

Tendencias: El tema de las formas negociales puede oscilar entre tendencias:

1. Libertad de formas: Es un escenario en el cual las partes pueden incurrir en los medios
formales que quieran. Cuando las leyes intervienen las formas lo hace mediante la
imposición de solemnidades, pero en este caso se pretende prescindir de dicha
intervención.
2. Formalismo: Es la tendencia a exigir formalidades. Se exige que los sujetos cumplan
solemnidades. El derecho romano era puramente formalista; era un procedimiento lleno
de ritos. La tendencia va evolucionando a lo largo del tiempo. Los contratos del derecho
de gentes eran utilizados con los pueblos vecinos. El derecho aporta la categoría del
contrato innominado. Sin embargo, nunca se llegó a la corriente de la libertad de las
formas dentro del derecho Romano. Las prácticas medievales, influenciadas por la iglesia,
logran que el derecho occidental practique la tendencia de la desregularización de las
formas. En las "decretales " de Bonifacio XII deja ver su repugnancia por el exceso de ritos
y solemnidades. La iglesia encuentra inaceptable que la efectividad de los compromisos de
las personas dependa del cumplimiento de las solemnidades; considerando que sólo es
necesaria la palabra. Las personas tienen que ser lo suficientemente honradas y éticas
para comprometerse de palabra. Los canonistas acuñan la aforisma “solus consensus
obligat”.
3. Mixta (intermedia): A partir de estas posiciones, los sistemas jurídicos intentan ponerse
en posiciones intermedias. En el código civil no existe una norma explícita que resuelva
este conflicto entre formalismo y libertad de formas; sin embargo, sólo están sujetos
cuando las solemnidades están impuestas. La regla general está del lado de la libertad de
forma, y solo hay que atender a las solemnidades cuando la ley lo impone. El código de
comercio si lo dice explícitamente en el artículo 824, haciendo referencia a la posibilidad
de elegir la forma (cualquier medio inequívoco) para realizar un negocio jurídico, y solo se
atenderá de manera excepcional al formalismo cuando haya norma expresa que lo exija.
La contratación pública (Ley 80 - Estatuto de la contratación pública) tiene norma expresa,
 que dice que el contrato estatal tiene que constar por escrito. Como es una actividad de
interés público, está sujeta a todo tipo de controles. Para el ejercicio de esos controles es
conveniente que el contrato estatal tenga una evidencia histórica de fácil consulta.

2. Contenido: (Noción) Es un precepto de autonomía privada, es decir, una regla de

autorregulación de intereses. Un sujeto que está dotado de la capacidad de administrar sus
intereses, posee uno relevante al derecho. Sólo él puede gestionarlo, nadie más –sólo se pueden
arbitrar los intereses propios, no los ajenos-. Los intereses del negocio están llamados a cambiar.
El cambio está llamado a ser vinculante para las partes. El acto de autorregulación configura una
regla eficaz en derecho, que constituye el contenido del negocio jurídico, emergiendo de la
autonomía privada.

La regla de la autonomía privada es fruto del concierto de las voluntades de los partícipes del
negocio contractual. El precepto de la autonomía de la voluntad asume varias manifestaciones,
vistas en las cláusulas que son una metodología de exposición sistemática de los distintos
segmentos o partes del total del precepto o regla de autorregulación de los intereses. El contenido
del contrato es una regla de autonomía privada, mediante la cual las partes autorregulan entorno
a sus intereses. Del precepto de la autonomía privada se predica que es vinculante: El precepto
actúa sobre los sujetos, ligándolos a situar sus intereses de la manera en que fue dispuesto; y
relacional.

El objeto del contrato se pronuncia sobre las especialidades y modalidades jurídico-económicas de

la conducta (dar, hacer y no hacer); y el contenido Negocial y Contractual es una regla o precepto
regulador de los intereses relevantes en el negocio. La naturaleza del contrato hace referencia a su
recepción en el ordenamiento legal.

Clases de contenido: El contenido del negocio es la forma de organización de los intereses de las
partes dentro del negocio jurídico. El contenido se divide en tres: esencial, natural y accidental.

1. Contenidos esenciales: El contenido esencial contempla las características del negocio

jurídico que son propias, indispensables del, por lo que si falta una, no será dicho negocio
esperado sino uno diferente.
2. Contenidos naturales: Son aquellos contenidos que, por ser propios al negocio jurídico en
cuestión, se entienden incluidos aunque no se les haga mención expresa. Son las
conocidas características supletivas.
3. Contenidos accidentales: Son los contenidos que las partes arrastran al contrato como
adición a los naturales. Dichos contenidos son novedosos al negocio jurídico y
corresponden a los intereses particulares. Estos contenidos se usan para dejar sin operar a
los contenidos naturales.

Una categoría típica puede presentar contenidos que cambien acorde a los intereses de las partes.
Esto se encuentra en un contrato como la transacción. Un negocio ofrece esa categoría particular,
que es el modular el contenido de acuerdo a las necesidades particulares. A veces la transacción se
manifiesta de diferentes maneras. Los contenidos de un acuerdo pueden variar.
Interpretación del negocio jurídico: La interpretación pretende averiguar el verdadero sentido y
alcance de las estipulaciones. Es necesario desentrañarlo y armonizarlo para averiguar la
verdadera voluntad. Se elige entre la voluntad real, o entre lo expresado materialmente en ella. El
ordenamiento jurídico elige el orden de prevalencia. El sistema del Código Civil Colombiano aboga
por la prevalencia de la voluntad real de los agentes. Esto es que se toma en cuenta el destino que
las partes querían imprimir en el negocio. Se tiene el principio general (Art. 1618): “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.” El Juez no puede prescindir del “claro” tenor literal, sino sólo cuando sea evidente que
el texto está en contravía de lo que la parte pretendía contratar. Si no está claramente establecida
la discrepancia, el juez debe respetar la declaración. Cuando hay confusión, pueden darse dos
situaciones:

1. La interpretación auténtica: Puede resultar de la literalidad del acto, de una

interpretación sistemática, o de actuaciones realizadas antes o después por una de las
partes. (1622-°3) Puede darse que se dé oscuridad, pero es porque los contratantes “den
por sabido” algún uso entre ellos al momento de contratar; pero esto anterior está
limitado por el concepto de unidad de materia (1619). Cuando hay varias interpretaciones
que dan lugar a diferentes tipos de efectos, debe elegirse el favorable al contrato, y el
que produzca efectos. “Art. 1620: El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
7. La ambigüedad insuperable: “Art. 1624: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes,
sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Se resolverán los
casos dudosos a favor del deudor, y además el código pretende evitar que se premie la
culpa.

Calificación del negocio jurídico: (Noción) La calificación del negocio jurídico es una actividad
intelectiva, mediante la cual el calificador intenta identificar la naturaleza jurídica de un
determinado acto, negocio o contrato. Se trata de una actividad, laborío, que utiliza como
herramienta el intelecto. Implica pensar. Lo que se busca es identificar la tipología a la cual
corresponde la especie negocial. Es de mayúscula importancia. Cualquier operador jurídico tiene
que empezar por calificar. Por ejemplo, la labor de un juez. Es una actividad previa a cualquier tipo
de actuación en derecho en torno a una situación negocial, debe saberse frente a qué se está. Los
resultados que puede obtener son: la estructura calificada es típica, o es atípica. El sistema de
fuentes aplicable tiene unas variables. La típica tiene un marco legal propio, y si es atípico pues no
lo tiene. Las reglas son:

1. No dejarse seducir por la calificación que hicieron las partes negociales. Es común que
las partes lo califiquen. No puede creer en la clasificación que hicieron las partes.
 2. Es necesario analizar los efectos. Los finales y los particulares.

Se ocupa de buscar la verdadera intención y, de ser necesario, cotejarla con la materialidad del
negocio. No se indaga en la naturaleza, o calificación jurídica. El artículo 501 se refiere a los
contenidos contractuales, el 1603 se refiere a la buena fe contractual, el 1621 habla de la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, el 1623 habla de la no restricción
de las condiciones de las obligaciones. Además de la anterior se suma el artículo 8° de la ley 1887,
sobre la ausencia de norma aplicable. Después de haber aplicado las herramientas de la
hermenéutica, el Juez procede a determinar si se reúnen los presupuestos de existencia, y de
existir, categoriza el acto. (Puede devenir en un contrato atípico). Mira la situación de hecho y de
derecho. El juez interpreta la voluntad, y determina si el acto existe, si es típico o atípico.

TÍPICOS ATÍPICOS
1. Normas Imperativas. 1. Normas legales imperativas.
2. Estipulaciones esenciales o 2. Estipulaciones lícitas.
accidentales. 3. Normas generales de los actos jurídicos.
3. Normas supletivas. 4. Analogía de la ley (legis).
4. Normas generales de los actos 5. Analogía de derecho (iuris).
jurídicos.
5. Analogía de la ley (legis).
6. Analogía de derecho (iuris).

Integración del contenido negocial: Es una actividad intelectiva mediante la cual el calificador
intenta identificar preceptos de autonomía privada, que sin haber sido llevados explícitamente al
contenido del negocio, hacen parte de él. Está asociada a la noción del contenido del negocio
jurídico. Estos son los preceptos de autonomía privada que regulan los intereses que las personas
llevan al negocio. El contenido se enriquece de otras fuentes. El orden jurídico integra más
preceptos. Los artículos 1603, 1621 y 1623 del código civil.

Hablan del contenido que a pesar de no haber sido incluidos, hacen parte del negocio jurídico. El
más fértil es el del 1603. Obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todo lo que emana de
la naturaleza de la obligación. El principio de la buena fe es la principal regla integradora del
contenido negocial. Todo lo que corresponde según buena fe hacer parte del contenido negocial.
Todo lo que fluye de la buena fe se entiende implícito. El artículo 1621, parte final, dice que todos
los aspectos que son de la costumbre del negocio se entienden implícitos. Las cláusulas de
supremacía común hacen parte de los contenidos.

3. Consenso o Consentimiento (negocios jurídicos convencionales): En los negocios jurídicos

convencionales (dos o más partes) se dan un común entendimiento. Lo anterior se denomina
consentimiento. Los romanos llamaban a esto la convención. Se predica de los negocios jurídicos
convencionales. Es aquél que comprende la concurrencia de las voluntades de las partes que
arrastran sus intereses al negocio con el fin de imprimirles un destino determinado.
PRESUPUESTOS: Son conceptos que anteceden, son anteriores, condicionan la eficacia. Los
presupuestos cumplen un papel validante. Se mueven en el plano de la validez. Sólo es eficaz si
aglutina los presupuestos. Es una lista larga porque el ejercicio de la autonomía privada es una
institución altamente regulada:

1. Capacidad negocial: Es un presupuesto de estirpe subjetiva. Son centros de imputación

normativa. El que es persona puede participar en el mundo del derecho siendo sujeto de
relaciones jurídicas. La noción de la capacidad de goce es la aptitud de las personas de contraer
relaciones jurídicas. El orden jurídico reconoce un hecho. Por razones de la edad muchos no
pueden ejercer su propio gobierno. Los incapaces no están sustraídos del orden jurídico. Cuentan
con capacidad negocial aquellos que tienen la posibilidad de velar por sus propios intereses. La
capacidad es presupuesto del negocio jurídico, porque dicho negocio no será eficaz sin esto. No
habría efectos negociales estables sin las formalidades habilitantes.

Es un presupuesto del negocio que exige que a él comparezca una persona capaz, o una incapaz
siempre que esté asistida por su representante legal. El representante tiene el cometido de velar
por los intereses de su representado. Si no se atiende, es ineficaz. El negocio podrá ser nulo si el
que actuó fue un incapaz absoluto, o es anulable ese negocio si quien participó fue un incapaz
relativo. Es un presupuesto de orden subjetivo.

2. Legitimación negocial: Se trata de explorar una exigencia que ha pasado desapercibida en la

tradición franco-latinoamericana. La legitimación negocial es un presupuesto que se concentra en
el relacionamiento que debe existir entre el sujeto del negocio y de los intereses del negocio. La
noción pone el acento en la relación que existe o no entre el sujeto que participa en el negocio, y
los intereses. El negocio jurídico no puede ser una herramienta para regular los intereses de otros.
Las personas solo pueden reglamentar intereses propios. Los derechos de las personas no son
susceptibles de dejarse regular por cualquiera. Este presupuesto guarda relación con la capacidad.
Es un presupuesto de orden relacional. El presupuesto no siempre reconoce titularidad de los
intereses, el orden jurídico conoce excepciones: legitimaciones derivadas.

“La legitimación negocial es un presupuesto por cuenta del cual deben tomar parte en él
personas que de acuerdo con el orden jurídico estén autorizados para reglamentar los
intereses que en virtud de él serán regulados”.

El jurista romano razona en busca de medios de protección judicial de derechos, no es dogmático;

pero se acerca mucho. "Nadie transfiere más derechos de los que tiene". Lo anterior es aplicación
del principio de legitimidad negocial. Los contratos normalmente constituyen derechos reales. El
derecho civil establece que el contrato solo genera derechos personales, más no reales. La función
traslaticia está asignada a los modos de adquirir, que tiene como antecedente el título (contrato).
Es diferente la legitimación para la venta a la de la tradición. La tradición está circunscrita al titular
del derecho. La noción de legitimación nació en la teoría general del proceso. En el derecho
procesal está la legitimación en la causa. Debe haber coincidencia entre las partes del negocio y el
sujeto habilitado para regular los intereses que serán objeto del negocio.
Las legitimaciones derivadas: Rompen la regla corriente para legitimar a sujetos que no sean
titulares del interés. Son casos de legitimación de segundo grado:

1. Legitimación por derecho propio: Son casos en que la ley autoriza a una persona para que
disponga de un interés ajeno con el fin de que se haga efectivo un derecho. El primero es
el pignus romano: el acreedor tiene un derecho de vender la prenda. En la prenda romana
el acreedor se hace poseedor de él. Ahora se hace sólo mero tenedor. El nuevo poseedor,
en defecto del pago de la otra parte, puede vender la prenda. Es legitimación por derecho
propio. El segundo ejemplo viene de la cesión de bienes, modalidad de pago. En el
segundo numeral dice que la cesión no transfiere la propiedad, sino sólo la facultad de
disponer de ellos, o de sus frutos, para pagar la deuda. No se hacen titulares.
2. Legitimación aparente: Esto conduce a un principio general de derecho. Es el principio de
la protección de la confianza legítima. Las personas que actúan de buena fe en el tráfico
jurídico basándose en una situación aparentemente regular serán protegidas por el orden
jurídico. Las situaciones de apariencia creada son peligrosas. El adquirente de buena fe es
protegido. Caso del heredero putativo.

TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO: Lo que es común en la actividad

negocial es que las personas que tienen un determinado interés en un negocio jurídico
comparecen directamente en su perfeccionamiento. Si tienen un interés negocial, la regulación de
dicho interés se hace de manera directa, inmediatamente. Se actúa de manera directa e
inmediata. Normalmente coinciden el sujeto del interés y el sujeto del negocio. La coincidencia
entre sujetos se rompe cuando no hay la misma identidad del sujeto del interés y del sujeto del
negocio jurídico. Esto sucede porque en el tráfico no siempre el sujeto del interés está en
condiciones de atender sus propios intereses.

No siempre el sujeto del interés se encuentra en una posición que le habilita gestionar sus propios
intereses: caso de los incapaces, dificultades de localización, entre otros. Cuando un sujeto de
derecho no se encuentra en capacidad de regular sus intereses, otro entrará a regularlos, este es
el representante: actúa en nombre de y por cuenta de otro. (Representante y representado).
Entre ellos existe una relación jurídica a propósito de la representación que el uno lleva del otro.
Pero hace falta el tercero, que es frente a quien se obra.

Elementos: Estos son los elementos:

1. Representante - Representado - Tercero. (Subjetivos)

2. Relación representativa. (Objetivos)
3. Gestión representativa. (Objetivos)

Sustitución en el negocio jurídico: La gestión que realiza el representante es de carácter

representativo. Para analizarlo es necesario ver la sustitución en el negocio jurídico, que es más
grande. (Sustitución negocial). El ejercicio de la autonomía privada aprecia distintas maneras de
incidir en la esfera de intereses de otro. La gestión de una persona en muchas ocasiones no
produce una incidencia en su esfera de intereses. El impacto en la esfera de intereses de otro se
produce al margen de una gestión representativa, en muchos casos. La representación es solo una
modalidad de sustitución. En muchos casos sin representar a otro afectamos su esfera de
intereses.

La sustitución en virtud de la cual afectamos los interese de otros, se llama sustitución en el

negocio jurídico. El sustituto influencia de forma directa o indirecta en los intereses de otra
persona. Ejemplo de esto se vería en una sociedad fiduciaria. La fiduciaria obra por cuenta de
alguien, pero no en su nombre. "Por cuenta" designa la persona a la cual se afecta (también en el
contrato de comisión como especie de mandato). "En nombre" se habla de la personalidad que se
lleva a dicho negocio. En el caso de un mandato con representación se obra en nombre y por
cuenta del representado. Solamente en este último ejemplo hay gestión representativa. Sólo
cuando se actúa en nombre de alguien se asiste a una gestión representativa.

Hay gestión sustitutiva siempre que una persona afecta los intereses de otra de forma directa,
indirecta, mediata o inmediata. Siempre que hay sustitución en el negocio jurídico, el sustituto
actúa por cuenta del sustituido. La especie más importante es la gestión representativa. En dicha
sustitución se afecta de manera directa e inmediata los intereses del sustituido. Se obra por
cuenta y en nombre del sustituido al mismo tiempo. Hay gestiones sustitutivas no representativas.
La labor del sustituto solo es por cuenta de él, pero no en su nombre. La doctrina dice que hay
dos tipos de sustitución:

1. Directa o inmediata: Se realiza por cuenta y en nombre de alguien. Esta es la

representativa.
2. Indirecta o mediata: Solo se realiza por cuenta de alguien. No representativas.

Noción: La sustitución es una gestión en virtud de la cual alguien afecta de manera directa o
indirecta, mediata o inmediata, los intereses de otro. La representación es una modalidad de
gestión por la cual un representante afecta de manera directa e inmediata los intereses del
representado. Lo que define la representación es actuar en “nombre de”. El mandato es un
negocio de sustitución que puede o no ser representativo. La comisión es una especie de
mandato, pero nunca obra de forma representativa. No debe confundirse con la simulación
porque en ésta todos saben la calidad de presta nombre de quien realiza el contrato, el engaño es
común y conocido por todas las partes, la interposición no es real.

Hay negocios que no son sustitutivos, se conocen como colaboraciones en negocio de otro. Los
negocios que necesiten escritura pública tienen colaboradores en el negocio. El notario no es
sustituto. El mensajero no es sustituto. El sustituto negocial declara una voluntad, por cuenta de
otro. El tipo de aporte que hace es de carácter volitivo.

Estructura de la gestión representativa: Es un tanto compleja. Está integrada por tres piezas
negociales. El primero es un negocio jurídico básico: Este es el negocio por el cual alguien se obliga
a actuar por cuenta de otro. Mandato y representación no son las mismas cosas.
1. Mandato: El negocio básico no es sólo el mandato. Hay varios contratos como: el mandato, la
comisión, la agencia, el consorcio y la sociedad.
2. Procura o apoderamiento: El segundo negocio es la procura o el apoderamiento. Sin procura o
apoderamiento, se actúa en nombre propio pero por cuenta de otro. La procura o
apoderamiento es el negocio jurídico por el cual el representado confiere poderes o facultades
representativas a un representante. Esto se hace para que opere una sustitución directa e
inmediata. Sin este negocio, no se puede actuar en negocio de otro. Tiene las siguientes
características:
1. Unilateral: Tiene solo una parte, el sustituido.
2. Causal: Tiene siempre la misma función económica. No es otra que conceder facultades
representativas. Su función económica no es variable.
3. Forma libre: Por regla general lo es. No hay una norma que con carácter general imponga
solemnidades para la procura o el apoderamiento. Hay normas que hablan de ciertas
procuras, que requieren de cierto grado de solemnidad. Son normas excepcionales. (Art.
11 ley 57 de 1887, modificado por el artículo primero de la ley 57/1990). El matrimonio
civil si acepta la representación. Debe conferirse el apoderamiento por escritura pública.
Los dos pueden contraer matrimonio a través de apoderado. Art. 836 del código de
comercio: apoderamiento para el perfeccionamiento de negocios solemnes. Artículo 65
del código de procedimiento civil. Artículo 527 del código de procedimiento civil.
4. Recepticio: Es un negocio jurídico que tiene un destinatario determinado.
5. Poder: No es el instrumento en el cual se han consignado las facultades, puesto que este
se llama documento de apoderamiento. Son las facultades en sí.
3. Negocio por cuenta de otro: El tercer negocio es aquel que se celebra con el tercero, en
nombre de otro. La representación. Hay dos tipos de representación: legal (mandato legal) y
negocial (cuando se entrega procura).

Presupuestos que sujetan la eficacia de la gestión representativa: Para que sea eficaz, es decir,
que lo que haga el representante sea tomado como si el representado lo haya hecho directamente
(1505), es necesario:

I. Declaración de que se actúa en nombre del representado: Si no se anuncia como tal, no

es vinculante. Tiene que invocar, tiene que darle conocimiento al tercero de dicha calidad.
Art. 837. El tercero puede exigir el poder, y una copia auténtica. Dicha manifestación se
conoce como "contemplatio domine".
II. Posibilidad: El negocio jurídico sustitutivo debe ser de aquellos que son susceptibles de
representación. No todos los negocios jurídicos admiten representación. Artículo 1060 del
código civil: otorgamiento de testamento, testar. Designación de beneficiarios en el
seguro de vida.
III. Límites de la gestión representativa: El representante debe obrar dentro del marco de los
poderes representativos conferidos. Si obra por fuera de sus facultades, devendrá la
inoponibilidad. No impacta la esfera de intereses del representado. 2157, 2160, 2188 y
1505 Código civil. 1266 y 1263. Si el tercero es de buena fe, exenta de culpa, va a suceder
 que dicho representante va a quedar vinculado al tercero. También ocurre cuando hay
ausencia de facultades representativas.
IV. Ausencia de vicios volitivos: La actuación del representante debe estar exenta de vicios en
su voluntad. Artículo 834 del código de comercio. Se juzga en cabeza del representante
salvo las circunstancias atinentes al representado.

Revocación y modificación del apoderamiento (843): La revocación es cuando destruye las

facultades representativas. La modificación es cuando varía las facultades. El problema de esto es
la seguridad jurídica. La revocación debe ser comunicada por medios idóneos, sino será
inoponible.

1. El apoderamiento presunto: Hay normas legales que presumen que hay personas que
tienen facultades representativas. 196, 641 y 1335 del código mercantil.
2. El apoderamiento aparente: Puede ocurrir que una persona aparentemente sea
representante de otra. La ley protege a los terceros que creen en la apariencia. (842)

Ratificación: (844) del código de comercio, 2186-2. Las leyes autorizan la renuncia de los
derechos. Aquella persona que puede alegar inoponibilidad, la renuncia, se hace parte de dicho
negocio. Es un negocio jurídico. Se protege a los terceros de buena fe.

3. Idoneidad de objeto: Debe ser idóneo para que el acto pueda producir efectos negociales
estables. El objeto, en la literatura, es confundido con los efectos. Otra interpretación repudiable
es cuando se equipara a la corporalidad del contrato. La que es acertada es que el objeto lo
constituyen los intereses, las inclinaciones del ánimo que los sujetos del negocio arrastran al
negocio con un destino imprimido.

Los intereses que las partes del negocio deben regular deben satisfacer unas exigencias mínimas
para que el negocio pueda ser eficaz. El ordenamiento jurídico no tolera que cualquier tipo de
intereses puedan ser regulados. La idoneidad depende de varios factores: determinabilidad,
posibilidad y licitud. La patrimonialidad solo es de las obligaciones, porque hay otros intereses que
no son patrimoniales.

1. La determinabilidad: Significa que debe estar suficientemente precisado. Delineado en

sus rasgos. Esto se hace para que el acreedor sepa que puede exigir, y el deudor realizar.
Los intereses deben ser precisos, antes y después de la regulación. ¿Qué intereses y de
qué modo?
2. Licitud: No debe ir en contra de lo dispuesto en las normas imperativas del ordenamiento
jurídico. El artículo 1518 es impropio, pero tiene una impropiedad romanista. Los romanos
confundían la posibilidad y la licitud. La posibilidad se valora de acuerdo a las leyes
naturales. Es conveniente decir que el objeto tenga que ser valorado, analizado, en
conformidad con un plexo axiológico de estructura de valores. El orden jurídico solo
autorizará actos que estén de acuerdo con dicha estructura de valores. El orden jurídico
no es tolerante. Unos ejemplos: Artículos 1519, 1520, 1522, 1523.
 a. Normas imperativas: 1519: Todo lo que contraviene al derecho público de la
nación tendrá objeto ilícito. No se pueden contrariar las normas imperativas.
(Formulación general) Trae un ejemplo, haciendo referencia a las leyes del
procedimiento. La norma es de un alcance amplio y general.
b. Normas legales (imperativas): 1523: Todo contrato que es contrario a las leyes. Es
lo mismo que el anterior. Cualquier negocio que contraviene las normas
imperativas, será ilícito.
c. Obligaciones de dar: 1521: Es el caso de las obligaciones de dar. Habla del objeto
de enajenación de cosas. Puede resumirse en una posición única al decir que hay
objeto ilícito en la enajenación de bienes que están por fuera del comercio
jurídico. Sólo se aprecian cuatro numerales. El primer numeral habla de la regla
general, el segundo habla de los derechos personalísimos. El numeral tercero es
más delicado. La función cautelar es poder tomar medidas para preservar los
intereses vinculados a la controversia. En lo que respecta a inmuebles, el folio de
matrícula inmobiliaria queda afectado.
Enajenar comporta trasladar la propiedad. La primera dice que es posible gracias
al artículo 1976 que dice que el título si es válido más no el modo. Son tan
ineficaces tanto el contrato como la tradición. (Segunda posición) La diferencia
está en la favorabilidad de un deudor. Si el bien se remata, no aplica esta
prohibición. Vale la enajenación cuando el embargo es sobre bien ajeno al litigio.
El numeral cuatro protege los bienes dentro del litigio. Ahora, el demandante
puede pedir la inscripción de la demanda. El fallo es oponible a los demás.
d. Prohibición de pacto sobre el derecho a suceder: 1520: La apertura de la sucesión
acontece cuando la persona muere. Se forma la masa herencial. No se puede
pactar sobre el derecho a suceder. Los pactos de institución son acuerdos por los
cuales una persona promete a otra dejar todo o parte de su herencia. Hay una
ocasión en el cual es eficaz (1162). El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva.
e. Condonación del dolo futuro: 1522: Condonación del dolo futuro no vale. Esto
significa, como regla moral de la actividad negocial, que la acción de mala fe no
puede haber sido condenada. No se puede autorizar a obrar de mala fe.
3. Posibilidad: Significa que sea posible de ejecución. Conductas no susceptibles de ejecución
no pueden integrarse se la prestación u objeto de las obligaciones. Se fija bajo criterios
naturalísticos. La evolución de la ciencia y la tecnología ha venido modificando
posibilidades. (Originaria, sobreviniente, subjetiva y objetiva). La posibilidad es un
requisito no axiológico, sino naturalístico. No está sujeta a valores. Los juicios están en la
licitud.

4. Cumplimiento de las condiciones suspensivas: Las condiciones representan, al igual que el

plazo, otro tipo de obligaciones. Se dan en relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales.
Las condiciones son hechos futuros, inciertos, de cuyo acaecimiento depende que nazca una
obligación jurídica. Se predican de los patrimoniales. En principio cabe que pongan suspensiones
para que se cumpla la obligación. Tienen la eficacia “pendiente”. Dicha efectividad no es algo que
acompaña desde el origen. En principio el negocio es ineficaz porque no produce efectos, está
pendiente. Será un atributo cuando se cumpla la condición, por lo que se vuelve un presupuesto.

Las condiciones de hecho se contraponen a las condiciones de derecho. Estas últimas son aspectos
del contenido del acto que impiden el nacimiento del acto. La condición de hecho solo modaliza
sus efectos. Por ejemplo la venta de cosa futura: los ganaderos o agricultores. Cuando se vende lo
que no existe pero que si lo hará en el futuro, el negocio será existente cuando lo haga la cosa
futura.

5. (Causa) Licitud de los móviles / de la causa impulsiva determinante: Es lo que hace referencia a
los intereses. Siempre hay un factor motivacional. No pueden ser de cualquier naturaleza. Cuando
la gente actúa con motivaciones ilícitas, el orden jurídico interviene. El acto no produce efectos
jurídicos cuando los actos motivaciones no cuadran con el orden público, las buenas costumbres y
el ordenamiento. Se llega a la nulidad absoluta. Artículo 1741. Animan antes del negocio, y se
juzgan cuando se lleven a instancia judicial. Es el ¿por qué?

TEORÍA DE LA CAUSA EN LOS NEGOCIOS, ACTOS Y CONTRATOS: Se pregunta si en los contratos

existe un elemento llamado causa, y lo segundo es en qué consiste. El derecho francés, poco
después de haberse publicado el código de napoleón, se realizó estas dos preguntas. Este edificó
uno de los debates más inútiles para Ramírez Baquero. Sólo ha provocado a que se aporte poco a
la construcción y comprensión de la estructura de los negocios.

La causa NO es un elemento de los contratos. Estos son la forma, el contenido y el consenso

(teoría italiana-germánica). Lo que existe es la licitud de los móviles, o licitud de la causa impulsiva
(móviles inductores). Es un presupuesto o requisitos de eficacia. Si la causa impulsiva es ilícita,
tiene causa ilícita por lo que es nulo. Es un presupuesto de eficacia. La función económica es el de
la "causa-función". Este es que apunte a reproducir un resultado práctico. El negocio jurídico
responde a estas dos cosas: causa-función y causa impulsiva.

Los franceses, inmersos en ese problema, olvidan que ese debate se vuelve insoluble porque tiene
como eje un concepto "anfibológico": la causa. Esta noción ofrece bastantes significados, es muy
plurivalente. No hay acuerdo en el significado que tiene la palabra. El código francés alimentó esta
discusión. Tiene mucha ambigüedad. La discusión nace de la letra del código francés que trae
cuatro artículos que hablan de causa. El código francés obtuvo dichos artículos de la obra de Jean
Domat (las leyes civiles en su orden natural). El señor Domat dice que en los contratos debe haber
una causa, real y lícita. Dice que en los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada
contratante es la obligación del otro. Agrega que en los contratos unilaterales, la causa es su
ánimo liberal, y que en los contratos reales se entiende en la entrega del bien que se ha de
restituir.

Domat se refería al tema de la equidad de las prestaciones contractuales, y al enriquecimiento sin

causa. Domat se refería a la justicia y comienzos en los contratos todos tiene que tener un apoyo
en la equidad natural. Domat entiende causa en el sentido del fundamento para la atribución
patrimonial. Es el fundamento en equidad de aquellas prestaciones. Los redactores del código
francés no lo entendieron así.

No hay uniformidad en el significado que se le atribuye a la palabra causa. La palabra causa tiene
sus antecedentes en la filosofía clásica griega -Aristóteles. Él hace un compendio de los problemas
de la causa en varias obras. Él distingue cuatro tipos de causa, basándose en la teoría del
movimiento (intenta explicarlo, tránsito de potencia a acto). El movimiento es la fuerza dinámica
que transforma al ente:

1. Material: Es su sustancia. Es la causa material de todo lo que existe. La sustancia es el

compuesto del cual está hecha la entidad. Dicho compuesto no tiene que ser físico, puede
ser metafísico. No se debe confundirse con la esencia o la forma. La forma es la manera de
ser (cómo es), la esencia es aquello que hace que sea lo que es (qué es), y la sustancia es
que está hecho (de qué es).
2. Eficiente: El derecho se ocupa de esto. Es el agente que provoca el movimiento. Es la
entidad que produce que la entidad adquiera la existencia que potencialmente ostentaba
en otro tiempo. Cuando hablamos de fuentes de las obligaciones, estas son la causa
eficiente de la obligación.
3. Formal: Es la expresión fenomenológica del ser. La causa es pues dicha manifestación.
4. Final: Objetivos o fin que es perseguido por el agente que genera el movimiento.

El código civil francés destinó cuatro artículos a hablar de la causa. La primera indaga en su
presencia, y la segunda sobre su significación. Algunos expositores contestaron que si la había, y
otros que no. Al dar respuesta afirmativa, nace la escuela clásica de la causa, o escuela de la causa
jurídica. Los que contestan que si hacen parte del causalismo.

La causa jurídica como elemento del contrato corresponde a la circunstancia que, estando
implícita en el contrato, explica las obligaciones a cargo de las partes. Contesta a la pregunta del
por qué se debe algo. En los contratos bilaterales cada parte debe pagar porque el compromiso a
su cargo encuentra su explicación en la obligación a cargo del otro. Es la reciprocidad prestacional.
En el contrato real la causa se encuentra en la entrega. La causa jurídica en la entrega del objeto.
En los de liberalidad encuentra su causa en el hecho de que quiera beneficiar al otro sin
contrapartida. Cuando Domat plantea esto, lo hacen términos de equidad y justicia. Es problema
del enriquecimiento sin causa.

Los anticausalistas dan nacimiento a la escuela antagónica. En lo sustancial dicen lo siguiente: la

construcción causalista es empírica, anti-técnica, absurda, etc. Dicen que en los contratos
bilaterales hay un defecto en cuanto no prevé cuando las obligaciones nacen en distinto
momento. En lo referente a los contratos reales, dicen que la entrega es la forma del contrato, es
el hecho que le da existencia. En lo que concierne al contrato liberal dicen que la liberalidad no es
la causa sino el móvil o motivo que lleva al benefactor a realizar el contrato. Dichas críticas
intentaron ser superadas por otro francés (Henry Capitant), dando pie a la corriente del
neocausalismo. Él quiso migrar el concepto de causa a las obligaciones, y estas si tiene causa; no el
contrato. Las obligaciones si tienen que tener un fundamento en equidad. El neocausalismo no
desvirtuó las críticas antagónicas. Debe haber una causa impulsiva y determinante: móviles o
motivos que inducen a las partes.

Noción: El código francés hizo mención de una causa como un elemento de las declaraciones de
voluntad, y esto hizo que muchos debates se dieran hasta entrado el siglo XX. Se dividieron en las
escuelas ya mencionadas. La jurisprudencia tomó una posición monolítica, uniforme. Los jueces
nunca entraron a aceptar el cuerpo de doctrinas de la literatura. Los jueces franceses, sabiamente,
evitaron contaminarse con ese cuerpo doctrinario inútil. Los jueces tienen que contar con un
poder de "ver" para controlar la licitud de contratación. La teoría de las obligaciones enseña que la
prestación debe ser lícita, pero ésta institución de la prestación no es suficiente para cubrir todas
la gama de posibilidades. Los jueces controlaron, entonces, los móviles que indujeron a las partes
a realizar el contrato. Dichos móviles se llaman “la causa impulsiva y determinante”. No pueden
ser de cualquier tipo.

Las motivaciones que lucen dañinas, perversas, lesivas, se constituyen factores motivacionales que
el orden jurídico recrimina. En consecuencia, dichos móviles están sujetos a control. La postura de
la jurisprudencia francesa es "valiente" porque le pone un paro a la doctrina francesa. La doctrina
clásica de la causa es una construcción que guarda sintonía con los postulados del liberalismo
político de la Europa de aquel entonces. Veladamente aboga por impedir que los jueces se metan
en los móviles y motivos. Se buscaba que no le pusieran frenos a la voluntad de los particulares.
Esta doctrina evita que los jueces ejerzan un control sobre los motivos del negocio jurídico. La
corte francesa no cae en esa discusión, y mirándolo de manera práctica ven que es natural el
control. Deben controlar la moralidad de los móviles de los particulares. Los jueces franceses
enfatizaron que deben hacer el control sobre los móviles inductores que arrimen a los sujetos al
negocio. Son sólo los que están de acuerdo a los valores del orden jurídico los que están aceptados
para que arrimen a las personas a celebrar un negocio.

Dentro del código civil colombiano, dentro de los artículos 1502 y 1524, se encuentra el sustantivo
causa.

• En el 1502 se exige una causa lícita. El número cuarto del artículo exige una causa lícita, de
lo cual muchos entienden que dentro de la estructura para la eficiencia del acto debe
haber una causa lícita.
• El artículo 1524 dice que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.
• El 1741 habla sobre la nulidad absoluta. Andrés bello no deja ver un significado único en
torno a la palabra causa, no significa lo mismo en el marco de estos tres artículos. La
expresión en cita no obedece a un mismo entendimiento. El concepto se utiliza con
significados variables.
• En el artículo 1502 la palabra causa lícita parece evocar un requisito para la eficacia de los
actos jurídicos, condicionando su validez a que una causa sea lícita. En el 1502 pareciera
que el significado es el de móvil o motivo inductor.
• En el 1524 la palabra causa es utilizado en el mismo artículo con dos significados
diferentes. Aquí la palabra causa significa el motivo de la atribución patrimonial, en
 concordancia con la institución del enriquecimiento sin causa. Hasta aquí es correcto que
se exija un fundamento en equidad. Sin embargo, en el siguiente inciso, utiliza el
significado de móvil inductor. Después, en el siguiente inciso, retoma el significado del
siguiente inciso. El código civil colombiano tiene diferentes acepciones de la palabra causa.
Los móviles inductores son condición de la eficacia del sistema colombiano. Es un
presupuesto.

6. Ausencia de agravio patrimonial: El orden jurídico no puede servir como herramienta para que
un contratante, inicuamente, lesione a otro. La llamada lesión enorme. Siempre que hay agravio,
el contrato deviene ineficaz. (Rescisión)

7. Ausencia de fraude pauliano: Cuando el deudor fraudulentamente menoscaba su patrimonio

embargable. En la modernidad se llama la institución revocatoria. Son contratos sin efectos, por lo
que su ausencia otorga validez. Es un presupuesto.

8. Existencia de causa-función: Los alemanes y los italianos han dicho que los actos han de cumplir
un fin. Se mira hacia un futuro, y no un pasado. Se mira el devenir. Que es lo que cambia en la
situación de las partes. Es el "¿para qué?” Por ejemplo la compraventa de cosa propia. Art. 1872.
La compraventa no produce efectos negociales porque existen antes de la compra. . La causa-
función es un presupuesto de eficacia. El pago tiene la causa de extinguir la obligación (solvente),
la novación la tiene novante, etc. Esto se da con estructuras típicas

Significa el efecto práctico, resultado o fin funcional, que el negocio jurídico cumple en el tráfico
negocial. Debe ser idóneo para producir cambios en el mundo externo. Es natural y obvio. Si el
negocio es una especie de hecho jurídico, va de suyo que produzca efectos relevantes para el
derecho. Si no produce nada, existe pero es impotente. Se convierte en un presupuesto negocial,
la eficacia queda supeditada a que este sea idóneo para crear efectos en el mundo, para las
partes. Cuando se compra la cosa propia, el resultado está satisfecho de ante mano, por lo que la
compraventa no cumple con ningún objetivo. No se necesita que se traslade la propiedad, por lo
que no cumple con ningún cometido. Es declarada nula en el código por esa razón.

9. Ausencia de vicios de la voluntad: Teoría ubicada en un supuesto: la voluntad de la persona

movilizada toda la estructura teórica. Es la voluntad como fuente de relaciones jurídicas. Esa
voluntad declarada no es cualquiera, no habrá eficacia. Se requiere que esté al margen de toda
patología. El derecho romano identificó los llamados vicios de la voluntad. De los institutos
patológicos uno era el error. El sujeto que ha padecido cualquiera de dichas patologías, puede
provocar el aniquilamiento del acto. Los vicios de la voluntad son los siguientes:

A. EL ERROR: Es una falsa noción de la realidad. El error es diferente a la ignorancia porque en

efecto se tiene un concepto sobre alguna cosa, pero en la realidad ésta no es así; sin embargo, la
ignorancia se equipara al error. La ignorancia es el desconocimiento y el falso concepto de la
realidad. Hay dos tipos de error: de derecho y de hecho. Ésta clasificación tiene como eje
diferenciador si el error es sobre una norma jurídica, o si es sobre un supuesto de hecho.
1. El error de derecho: Se yerra sobre la norma jurídica. Está consagrado en el artículo 1509 del
código civil, de tal forma en que en caso de incurrir en él no quedará viciado el
consentimiento. Se hace en conformidad con el artículo noveno del código. El
desconocimiento de la ley no es excusa para su inobservancia. Se podría alegar el
enriquecimiento sin causa para repetir en contra de aquél que se ha beneficiado de la
conducta del que hace la atribución patrimonial que ha incurrido en error.
2. El error de hecho: Sólo opera en situaciones excepcionales. Los errores accesorios no
repercuten en la eficacia del acto por lo que hay dos tipos de errores: error-nulidad y error
indiferente. El primero afecta la validez del contrato, y el otro carece de influencia. El error de
hecho indiferente no impide el perfeccionamiento de los actos jurídicos, ni afecta su validez.
Es un simple accidente, y no da lugar a nulidad

El error “obstáculo” u “obstativo”: Lleva a la invalidez del acto, lo que lo priva de efectos; lo que
obliga a celebrar uno enteramente nuevo. Es un vicio del consentimiento equiparable al
disentimiento. De acuerdo al artículo 1510, el error de hecho vicia el consentimiento cuando se
yerra sobre la especie del acto.

a. Error de hecho dirimente: No impiden la formación del consentimiento, sino que solo
constituyen vicios de este. Por lo tanto están sancionados con nulidad relativa. Los que no
causan nulidad absoluta son los que no están mencionados en el 1741. Se tiene derecho a
destruir el acto viciado, pero se puede pedir indemnización por buena fe. Se da cuando
constituye causal de nulidad relativa. Se puede dar frente a:
a. Naturaleza del acto: Si uno o ambos declaran celebrar un acto que no
corresponde a su voluntad real. El código lo trata como vicio del consentimiento,
con nulidad relativa del acto respectivo.
b. Identidad de la cosa: Cuando bajo el mismo nombre, las partes entienden
diferentes cosas. El código lo trata como vicio del consentimiento con nulidad
relativa del acto respectivo.
c. Sustancia del objeto: Error in substancia. Error sobre la calidad material o
inmaterial. En el código civil se habla de los móviles de los contratantes. Se habla
de las características esenciales. Tiene que ser una calidad que sea móvil o motivo
determinante.
d. Calidades accidentales: Sobre las características que no alteran su individualidad
objetiva. No tiene que ser móvil, pero no vicia el consentimiento.
e. Sobre la persona: No vicia el consentimiento, a menos que sea este aspecto lo que
lleve a contratar. Normalmente los que son gratuitos sin quedan viciados por esto,
en cambio los onerosos no. Es importante en cuanto son intuito personae, cuando
es el móvil.
f. Error en la causa: Versa sobre los móviles determinantes. En el código colombiano
conduce a la invalidez. Sólo provoca invalidez cuando los móviles han sido
conocidos por las partes. Se requiere que los móviles sean determinantes y que
 sean conocidos por las partes al momento de ser celebrado el acto. La falsedad en
la causa se da cuando hay error en los móviles o móviles determinantes.
b. Error dirimente y la culpa in “contrahendo”: Nace de la destrucción del acto que afecta a
los demás por culpa de descuido y ligereza de una de las partes. Se exige la indemnización
para quien ha actuado de buena fe.

B. EL DOLO: Es toda especie de artificio del cual alguien se sirve para engañar a otro para que
acepte un acto, o alguna parte de este. Es contrario a la buena fe. Se crea una situación ilusoria
que lleva a contratar. Se puede dar mediante trampas, afirmaciones mendaces, omisión,
reticencia, etc. Habrá dolo siempre que haya la intención positiva de inferir daño. Se traduce en la
indemnización de perjuicios, y puede acarrear la nulidad relativa del acto (invalidación y
restablecimiento de las cosas a su estado anterior). Para que lleve a la nulidad, además de la
indemnización, son necesarios unos requisitos. Hay tres tipos de dolo: dirimente, incidental e
indiferente.

Constituye vicio de la voluntad en relación al error en el que hace caer a la víctima. Su verificación
permite la determinación del error. Cuando se lleva a error en la causa mediante dolo, se da la
nulidad. La diferencia entre dolo y fraude radica en que uno se hace para obtener el
perfeccionamiento de un acto, y el segundo se efectúa de manera extracontractual. Hay tres tipos
de dolo:

a. El dolo dirimente: Requiere:

I. Ser obra de una de las partes: Si provienen de un tercero, el dolo es indiferente; sin
embargo, si hay intervención de terceros, basta la complicidad (activa u omisiva).
También es vicio del consentimiento el dolo de los representantes.
II. Ser determinante del acto o contrato: Debe inducir a la víctima a celebrar el contrato.
Si no es determinante, es accidental.
b. El dolo incidental: Si no reúne las características anteriores, el autor está obligado a pagar
únicamente la indemnización de perjuicios. Se incluye dentro de la indemnización a quienes se
han beneficiado del mismo.
c. El dolo indiferente o tolerado: Es un dolo que no alcanza a herir la conciencia social. Se
entienden las prácticas comunes del comercio que permiten presumir que la víctima ha
obrado a sabiendas o con imprudencia y descuido.

C. FUERZA O VIOLENCIA: Se entiende la presión física (maltrato) o moral (intimidación) que se

ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Se habla
de un sentimiento de medio o temor. La voluntad está viciada de falta de espontaneidad. La fuerza
se mide por grado de intensidad, dando lugar a la dirimente y a la indiferente. Lleva a la nulidad
relativa. La fuerza absoluta se da cuando la voluntad está totalmente aniquilada, y la fuerza
compulsiva se da cuando se vuelve un móvil determinante. La persona toma voluntariamente la
decisión de actuar conforme a lo que le piden para librarse del peligro. La fuerza se divide en dos:

1. Fuerza dirimente: El origen de la fuerza es indiferente, a diferencia del dolo. Cuando la

fuerza es producida por la naturaleza es posible que haya lugar a la revisión de los
 contratos. Se sanciona el empleo de la fuerza y no su producción. Cuando hay situación de
violencia generalizada, hay lugar a la recisión del contrato. Es necesario que sea injusta, y
tiene dos tipos de condiciones:
a. Cuantitativa: Se miran aspectos personales frente a un daño grave e irremediable.
El vano temor no excusa. Cuando es frente a terceros la amenaza, deben probarse
los vínculos afectivos.
b. Cualitativa: Se requiere que se injusta. Hay fuerza permitida por el ordenamiento
jurídico, y otra que es reprochada. Sin embargo, la permitida tiene sus límites. El
temor reverencial tiene lugar cuando hay lugar a amenazas o maltratos.
2. Fuerza indiferente: Es aquella que no causa una impresión con la magnitud necesaria para
intimidar a la persona.

ASPECTOS VOLITIVOS DEL NEGOCIO, ACTO Y CONTRATO - CONSENTIMIENTO: No todos los

negocios jurídicos son convencionales, hay otros en los que participan dos, y otros en los que
participan varios. Los de dos personas son una convención en la que se ponen de acuerdo
fundamentalmente en contenidos esenciales, accidentales y en la forma. Tiene que estar de
acuerdo en el negocio mismo. Deben querer el negocio, y deben converger en que se dé la
realización del consentimiento. Es la resultante de una convergencia de las declaraciones de
voluntad de quienes toman parte en el negocio. Es un fenómeno. Las declaraciones de voluntad
deben ser convergentes en un mismo punto. Es el fruto de las convergencias de las voluntades. La
voluntad debe ser declarada.

La convergencia de las declaraciones de voluntad es resultado de un proceso. El contexto bajo el

cual se relacionan los intereses se llaman "tratativas", "tratos preliminares". No son partes, sino
tratantes, porque las partes son aquellos vinculados a un negocio. Toda negociación pasa por dos
momentos capitales, correspondiendo cada uno a un momento jurídico: oferta y aceptación.
Marcan dos etapas por las cuales pasa cada negociación para poder ser un contrato. Un ejemplo
de oferta es la cotización.

1. OFERTA: La oferta es una propuesta. Por un lado está la oferta como tal, y la policitación por el
otro. La propuesta comporta cualquier invitación a una persona determinada, puntual y específica.
Tiene unas características:

1. Unilateral: La oferta es un negocio unilateral, es decir, hay un centro de imputación

negocial. El autor es el "oferente".
2. Recepticio: Es un negocio unilateral recepticio: Los negocios unilaterales se pueden
clasificar en recepticios y no recepticios. Si el negocio unilateral tiene un destinatario
determinado, es recepticio, y si no lo tiene pues no lo es. Produce efectos cuando se da el
conocimiento. La oferta tiene efectos desde que es conocida por el destinatario.
3. Causal: La oferta es causal: Está encaminada a producir un efecto.
La invitación a hacer negocios tiene como destinatario a un sujeto particular, concreto. Si la oferta
va dirigida a otro tipo de sujetos, no individualizados, se llama policitación. La diferencia se haya
en el destinatario. El oferente tiene una actitud diferente a la del policitante. El oferente está
dispuesto a estar ligado al destinatario de la oferta. El policitante no puede quedar ligado con
todos. Busca que las personas se animen a cursar ofertas.

Mientras la oferta es obligatoria, la policitación no lo es. El oferente está dispuesto a cumplir el

negocio. La oferta pública se ubica entre oferta y policitación. Es dirigida a personas
indeterminadas, y esta oferta es compromisoria. Se da en el mercado público de valores. Es una
invitación al público en la cual el que invita está dispuesto a comprometerse con quien quiera
cerrar el negocio.

Artículo 845: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona
formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al
destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio
adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

ART. 846: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá
retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al
destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a
ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la
naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria.”

Establece dos requisitos: delineación de los elementos y la comunicación de la misma. Frente a lo

primero, el artículo refleja una amalgama entre el género (propuesta) y la especie (oferta). No
repara en el carácter determinado del destinatario, que es determinante. Deben precisarse varios
puntos:

1. Contenidos: La expresión “deberá contener los elementos esenciales” es antitécnica en tanto

que lo que se precisa son los contenidos, sólo puede ser predicable de estos. Los hay
esenciales, naturales y accidentales. El texto del artículo debería quedar: “Para que la oferta
tenga contenido es necesario que en esta se incluyan los contenidos esenciales”. No es
necesario incluir los naturales porque va de suyo que esté implícito en el negocio.
2. La comunicación de la oferta: Esto hace referencia a que la oferta no cumple ningún cometido
si no es comunicada. Su destino es el de ser comunicada para cumplir su función económica.
No tiene ninguna función si no se comunica. Mientras no sea conocida por el destinatario, no
produce efectos. La carga sobre el oferente es comunicarla.
3. El retiro de la oferta: consiste en después de haber puesto en funcionamiento el mecanismo
de la propuesta, retractarse. Puede ser retirada antes de ser conocida por el destinatario. Si la
conoce, no la puede retirar. La ley presume que si ha utilizado un medio idóneo, se entiende
conocida.
4. La función económica de la oferta: Es contribuir al perfeccionamiento de una convención.
Crea una doble perspectiva para el oferente de que sea aceptada, y para el destinatario que se
perfeccione el negocio convencional. La oferta por sí sola no genera consentimiento, ni el
 negocio; se necesita de la aceptación. La oferta crea la situación de expectativa. Es un
escenario de confianza legítima, creada. Ir en contra de dicha confianza legítima da lugar a
resarcimiento de daños. - La ley no interviene la forma de la oferta.
5. La estabilidad: Es el punto más delicado. Se pregunta si trae obligaciones. La oferta no genera
deuda al oferente frente al destinatario. Los que participan en tratativas no están ligados por
vínculos obligacionales. La oferta NO es obligatoria. Los Ospina dicen que sí. La oferta es un
negocio unilateral, para los franceses ésta no tiene efectos; los alemanes dicen que si tienen
efectos. Para ellos la oferta si es obligatoria.
Ni el derecho francés, ni el romano, jamás, se han atrevido a tomar una postura como esa. Los
romanos ya conocían negocios unilaterales eficaces. Los alemanes no "reivindican" dicha
postura. Los Ospina igualan efectividad con obligatoriedad. Este problema no se puede
plantear desde la perspectiva de las obligaciones. El verdadero problema es la estabilidad. Se
crea después de haber sido conocida (vigencia). La estabilidad habla de un atributo. Habla
sobre la propensión de algo para superponerse a dificultades. Es la vocación para mantenerse
incólume. La oferta tiene vocación para mantenerse ante:
6. La revocatoria del oferente: No es el retiro. Es un negocio jurídico unilateral por el cual priva
de efectos otro negocio suyo anterior. El acto que se revoca puede ser el fundamento de un
derecho adquirido por un tercero; por lo que es difícilmente autorizable. La oferta será
irrevocable, de consiguiente una vez comunicada no podrá retractarse el proponente; pero
habrá lugar a indemnización si se hace. Parecería estable, pero cuando dice que hay lugar a
indemnización de perjuicios, dice que si se puede revocar pero con la consecuencia de una
indemnización de perjuicios. Desde este punto, el sistema colombiano la ve como inestable.
7. La muerte del oferente. (Art. 846) No está bien redactado. Es estable, pero hay dos hechos
excepcionales. El primero es cuando la naturaleza de la oferta está asociada a un negocio
jurídico intuitu personae; y cuando se exprese que la muerte del mismo haya sido
contemplada como cesación de efectos.
8. Caída en incapacidad del oferente: En los casos en que la oferta sea estable, el negocio será
cumplido por los herederos, y en el caso de caída en incapacidad del oferente lo hará el
representante legal. La oferta empieza a ser eficaz cuando ha sido conocida. El periodo de
vigencia es el conocimiento y la expiración del término de la oferta.

La vigencia: La situación de expectativa no es para siempre. No habría seguridad. El tiempo tiene

que cerrarlas. No tiene sentido en que estén afectados por siempre. Todo indica que la oferta
tiene que tener un punto de cierre en el tiempo, debe tener plazos de vigencia. La ley mercantil
tiene varios artículos al respecto. La norma cardinal en este punto es el 853: “Las partes podrán
fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos”.

La norma quiere decir que, en principio, se tiene como periodo de vigencia el que señale el
oferente. El oferente, en principio, pone los plazos. La ley le entrega la facultad de que se le ponga
un plazo de vigencia. Está mal redactado porque no hay partes contractuales, sino tratantes.
Cuando el oferente no señala nada, la ley suple la voluntad.
De lo anterior se ocupa el código de comercio desde el 850 hasta el 852. Cuando el oferente no
indica un término de vigencia para su oferta, la terminología que utiliza el código está basada en
los medios de comunicación existentes en los años 70's. Tiene que mirarse con una visión lógica
histórica. Los artículos tienen que entenderse así:

1. Oferente y destinatario se encuentran conectados sin interferencias de tiempo: Si están

interactuando en el acto, la oferta tiene un plazo efímero.
2. Oferente y destinatario no están enlazados en un sistema de comunicación instantánea: Si
oferente y destinatario residen en el mismo domicilio, el plazo es de seis días. El término
de la distancia quedo sin aplicación, pero claramente tiene que desaparecer.

El código de comercio contempla unas figuras de oferta que deben ser revisadas:

1. Las ofertas escritas en nota no circular: No son ofertas, son pura publicidad. No pueden
ser ofertas cuando van dirigidas a personas no determinadas. Los mensajes publicitarios
no son ofertas. Hay diferencia entre la actividad negocial y la actividad publicitaria. El
objetivo de esto es crear una demanda.
2. Las notas escritas a personas determinadas: Si trata de una verdadera oferta. Si se trata
de un documento que va dirigido a una persona determinada, en una nota no circular, si
se está frente a una oferta. Se trata de un ofrecimiento a una persona determinada.
3. La exhibición de mercaderías: Pasa con los establecimientos abiertos al público.
Normalmente son las cosas que se tienen en las vitrinas en exhibición, y el público las
puede ver. La pregunta a realizarse es si es una oferta o policitación. Si es oferta, la
declaración de intención del transeúnte sería un contrato, pero si es policitación, la misma
aceptación solo se convierte en otra oferta. La ley dice que las "ofertas" que hagan los
comerciantes serán obligatorias. El 848 habla de ofertas compromisarias. En resumen, de
acuerdo con una buena interpretación del artículo, esto comporta una oferta pública. No
es oferta en estricto sentido porque no es a persona determinada, pero al ser
compromisorio ese estilo de venta, si lo es.
4. La oferta pública de uno o más géneros determinados, o un cuerpo cierto: También es
compromisoria. Las grandes cadenas de almacenes (grandes superficies), hacen unos
ofrecimientos atractivos. No son notas circulares, ni exhibición de mercaderías. Un
anunciante muestra la disposición de vender unidades (hasta agotar existencias). La
segunda parte del artículo 848, y 849. Es otra oferta pública (la ley lo dice bien). El
anunciante no puede negar la realización del contrato. Es una oferta a persona
indeterminada, de carácter compromisorio. La ley solo desmonta la compromisoriedad
cuando se ha acabado la mercadería.
5. Promesa pública de prestación o premio: Esta institución no tiene por qué regularse en
este capítulo, no corresponde al perfeccionamiento de los negocios convencionales. En los
parques, con mucha frecuencia, se ven avisos con la foto de una mascota. Cuando se
extravía una mascota, se pone una oferta para quien cumpla una condición. La institución
responde al siguiente apelativo "promesa unilateral de prestación o premio". No tiene
nada que ver con la formación del consentimiento. Es un negocio jurídico unilateral en
 virtud del cual una parte llamada promitente, promete pagar una prestación a quien
cumpla determinada y precisa condición. El que hace la promesa manifiesta su voluntad
de querer hacerse deudor, a la espera de que alguien cumpla una condición. Se habla de
una verdadera prestación, que será exigible. Si no se cumple, seguirán todos los efectos de
las obligaciones. Aquí no hay oferta pública, sino que hay una promesa pública. Es
obligatoria porque es una figura del derecho de obligaciones. La obligación es condicional
suspensiva. Sólo nace al cumplirse la condición y a favor de quien la cumpla. Hay
diferentes aspectos a analizar:
a. Plazo de vigencia de la promesa: La razón es la misma que explica el plazo de
vigencia de la oferta, es decir, la seguridad jurídica. El prominente no puede
quedar siempre obligado. Hay un plazo de tiempo determinado. (856) Cesará
transcurrido el mes desde que se hizo la oferta. Un error del artículo es que dice
que cesará la obligación del prominente, pero aquí no nace obligación sino
exposición. Debió haber dicho obligación eventual o exposición. Por principio
general, es el prominente quien tiene que definir el término de vigencia del
compromiso eventual; pero si no dice nada, la ley establece un mes desde que se
realiza la promesa. Lo anterior a menos que de la naturaleza se deduzca otra cosa.
b. Revocatoria: (857) Es un negocio jurídico unilateral que tiene como objeto privar
de efectos un negocio anterior. La revocatoria es siempre un acto peligroso para el
tráfico. Amenaza poner en peligro los intereses de quien actúa en virtud de dicho
negocio jurídico. Sólo podrá revocarse antes del vencimiento con justa causa.
Autoriza la revocatoria, pero es inoponible a quien ya haya cumplido la condición.
c. Cumplimiento de la condición: Cuando lo cumplen varios, es primero en el tiempo
el que tiene el derecho. En caso de que todos lo cumplan al tiempo, se mira quien
lo cumplió de la mejor manera.
6. Las licitaciones (860): no son de contratación pública. Un escenario licitatorio, es un
escenario de tratativas. Una persona llamada aperturista de la licitación, quiere tratar al
mismo tiempo con varias personas. Normalmente solo se adelantan entre dos personas,
pero en la licitación se quiere tratar al mismo tiempo entre muchas personas. Se contrata
con quien cuadre de la mejor manera con los intereses del aperturistas. Se trata a la vez
con muchas. Sólo una será favorecida con el cierre del negocio convencional por haber
hecho la mejor oferta. Quien abre una licitación, con el acto de apertura no se configura
como oferta. Es solo una invitación a que los interesados hagan ofertas. El aperturante
selecciona la mejor oferta. Los criterios de selección y los detalles del proceso licitatorio se
establecen en un documento trascendental que gobierna la licitación, llamado el pliego de
condiciones. En dicho documento, se estipulan las bases y las reglas del proceso licitatorio.
Allí se encuentran las reglas que habrán de aplicarse, de manera objetiva. El que abre la
licitación NO es un oferente.
2. ACEPTACIÓN: El destinatario de la oferta tiene unas alternativas. Tiene tres decisiones:
aceptación, rechazo u contraoferta.

1. Rechazo: El rechazo es no aceptar. Cuando rechaza, pone fin a las tratativas. No se debe
nada por rechazar. Esa decisión hace parte de su autonomía privada, comporta la decisión
de un legítimo derecho. Como el destinatario que no acepta no incurre en ilícito, no
incurre en indemnización.
2. Contraoferta: La contraoferta es cuando no está de acuerdo, pero quiere que las tratativas
continúen. El destinatario es ahora oferente. Oferente es quien inicialmente era
destinatario, los papeles se invierten.
3. Aceptación: La aceptación no puede ser extemporánea. Son nuevas ofertas. La aceptación
debe ser incondicional y oportuna. La aceptación es un negocio jurídico unilateral por el
cual el destinatario se adhiere a las propuestas del oferente.

La aceptación es recepticia, condicional y oportuna. Con la aceptación se forma el

consentimiento. Hay varias teorías sobre el momento en que se entiende formado el
consentimiento mediante la aceptación de una oferta. Lo anterior se hace conforme a los actos
ejecutados por los tratantes que manifiestan querer perfeccionar un negocio jurídico
determinado. Hay tres doctrinas: Recepción, expedición y del conocimiento.

1. Recepción: La doctrina de la recepción entiende que el consentimiento se entiende

formado en el domicilio del aceptado. Se descarga por la carga probatoria.
2. Expedición: La postura de la expedición es aquella en que el consentimiento se entiende
formado cuando la aceptación es emitida por el destinatario de la oferta.
3. Conocimiento: Los propios tratantes tiene el derecho de definir donde y cuando se forma
el derecho. La regla legal comienza diciendo que aplica la regla del conocimiento. Después,
viene una presunción. Si el aceptante prueba la expedición, se presume la recepción. La
presunción lo vuelca hacia la doctrina expedicionista. Basta con probar la expedición para
ser beneficiado probatoriamente.

Cuando el negocio es de forma libre, el consentimiento y el negocio se forman al mismo tiempo.

Cuando tiene solemnidad, es necesario que sea vertido sobre dichas formas para que se
perfeccione el negocio. El código de comercio dedica varios artículos a la presentación de casos
puntuales. Siembra unos problemas bastante amplios

RESPONSABILIDAD CIVIL CON MOTIVO DE LAS TRATATIVAS: La teoría general de la

responsabilidad civil desarrolla este tema. Lo que se llaman tratos preliminares es un escenario
muy sofisticado, de riesgos. Estos derivan de que no es un escenario obligacional, por lo que las
personas se pueden retirar. En muchas ocasiones los tratantes salen damnificados. La pregunta es
si hay que indemnizar los daños causados. La respuesta es que SI toca indemnizar, porque el
principio general de derecho dice que todo aquel que cause un daño antijurídico a otro, tiene que
indemnizarlo. Es el principio general de responsabilidad civil.
El relacionamiento que existe entre los tratantes se da porque sostiene algo en común. Hay una
relación jurídica entre los tratantes. No es una relación negocial, porque es previa al negocio. No
es obligacional, porque no hay acreedor, deudor, ni obligación. Es una relación jurídica de
confianza. Se cree que el otro va a obrar correctamente con respecto a las tratativas. Además
tienen un interés de confianza. Se abstendrán de incurrir en comportamientos que de condición
ilícita generen daños a los otros tratantes. El orden jurídico no impone cerrar el consentimiento.
(Importante). Aquí prima la autonomía privada. Se está gravado con el deber de cumplir los
deberes pre-contractuales.

La relación de confianza es una relación jurídica sustentada en un interés de confianza. Esa

confianza reside en que los tratantes respeten los deberes pre-contractuales. Ihering habla de la
existencia de deberes y de cargas, pero no de obligaciones. La claridad está en que todos los
deberes tienen un deber principal: obrar de buena fe. Ese es el deber supremo. Si se retira de unas
tratativas, de mala fe, hay que resarcir. Debido a que no está la obligación de cerrar el negocio, se
puede salir de las tratativas de buena fe. La buena fe es el principio cardinal (Artículo 863 del
código de comercio). Si se viola dicho deber, nace la obligación de indemnizar perjuicios. Todos los
deberes fluyen de la buena fe.

Los deberes son conductas legalmente impuestas, cuya infracción acarrea una consecuencia. Dicha
consecuencia es muy variable, dependiendo del tipo de deber. Los deberes no son ejecutables
coactivamente. Estos son:

a. Lealtad
b. Probidad: colocarse a la altura de las circunstancias.
c. Diligencia
d. Cuidado
e. Prudencia
f. Pericia
g. Discreción
h. Coherencia
i. Información de circunstancias relevantes para el otro.

Cargas: La violación de las cargas no genera responsabilidad civil. Las cargas son conductas
legalmente establecidas como condición para que el sujeto de la carga se haga de un beneficio. No
son exigibles, y su desatención no comporta una reacción del estado. Si no la cumple, pierde un
beneficio. Un ejemplo es la carga de probar. En el escenario de las tratativas también hay cargas,
como la de legalidad. Esta se ve con la desatención a las solemnidades legalmente exigidas. La
carga de informarse de circunstancias relevantes para el tratante sucede mucho en el tráfico
inmobiliario.

Faltas precontractuales: El listado de faltas precontractuales es bastante diverso:

a. Revocatoria de la oferta.
b. Apartamiento intempestivo de las negociaciones.
 c. Incumplimiento de deberes precontractuales.
d. Vicios volitivos: se gestan durante las tratativas.
e. Daños a la persona.

El origen de esta doctrina es próximo en el tiempo. Empieza a construirse en la segunda mitad del
siglo XIX. El primer jurista que se ocupó de pensar en esto fue Rudolph Von Ihering. El error solo
tiene entidad para viciar el negocio jurídico cuando se trata de errores dirimentes. Estos son en el
objeto, naturaleza del objeto y de la persona. El negocio que se destruye por el error genera
resarcimiento de daños, con esto se abren las tratativas. La problemática es abordada por Gabriel
Fagella, donde él extiende el trabajo a todas las tratativas.

Siempre debe preguntarse por el interés que se protege. La exploración más profunda se
encuentra en la teoría del contrato del profesor italiano Massimo Bianca. Él llega a la conclusión
de que no se tutela el interés de cumplimiento, esto es porque no hay negocio. En el escenario hay
interés de confianza que consiste en "el interés de no verse envuelto en tratos inútiles, el interés de
no concretar negocios jurídicos ineficaces o inválidos, el interés de que no se sufran lesiones o
engaños de ninguna clase (interés negativo contractual)".

Daños por conducta extra contractual: Se llama el daño negativo contractual, pero la literatura no
ha hecho mucho frente al daño positivo extra contractual. El daño contractual negativo son los
gastos y expensas en relación con el querer desarrollar el contrato. El interés negativo está
suscrito a erogaciones, pagos y expensas. El positivo es el lucro cesante. Dicho lucro no nacerá
porque se frustraron las tratativas. El interés contractual positivo necesita que se haya
perfeccionado el negocio jurídico.

Factor de imputación de la responsabilidad civil pre-contractual: El compromiso de resarcimiento

de los perjuicios -la asunción de resarcir por haber cometido un hecho ilícito- es de desarrollo
altamente sofisticado. Ésta tiene un fundamento en una circunstancia o factor que justifique la
asunción de dicha consecuencia. No cualquier cosa puede hacer nacer un compromiso de
resarcimiento de perjuicios. Las circunstancias o factores que las justifican se llaman factor de
atribución o imputación. Justifican la asunción de una obligación de reparar un daño privado. Son
dominantes dos factores: culpa y riesgo.

La dualidad corresponde a un conflicto antagónico inveterado. En la responsabilidad civil

precontractual es necesario encontrar el fundamento. Unos dicen que en la culpa, otros que en el
riesgo; el profesor considera que es la culpa. El primer deber es la buena fe, este comporta
prudencia diligencia, sagacidad, cuidado, etc. La mala fe es imprudencia, negligencia y descuido.
Las anteriores son las tres manifestaciones de la culpa: imprudencia, negligencia, falta de pericia. A
la buena fe se oponen la culpa, de manera adversa. La buena fe es incompatible con la culpa. Si la
responsabilidad civil nace de la violación de los deberes precontractuales, se puede decir que está
edificada en la culpa.

CASO ESPECIAL DE LOS CONTRATOS POR CONDICIONES GENERALES: Antes se pensaba en una
técnica de contratación igualitaria. Esta comporta que los tratantes sean dialogantes. Las partes a
través de sucesivas manifestaciones presentan sus puntos de vista, y logran arribar a un consenso.
Ofrece una ocasión para que las partes, colocadas en igualdad de condiciones, dialoguen. La
totalidad de los códigos han sido concebidos en ese escenario. El siglo XIX provoca una ruptura de
esquemas. Los medios de producción cambiaron. La producción artesanal fue cambiada por la
gran fábrica, la industria. La industria trae consigo a la figura del empresario y el operario. La
esencia industrial permite prestar servicios de manera masiva: caldera de vapor y el ferrocarril.

Debido a la producción en masa, es altamente difícil que se discuta cada negocio en sus
condiciones y precio. La realidad pone de presente que el empresario no puede practicar la técnica
de contratación igualitaria. No es aplicable al tráfico del mercado. El empresario físicamente no lo
puede regular. Las circunstancias han impuesto a los empresarios una nueva técnica de
contratación para poder colocar masivamente sus bienes y servicios. Los empresarios optaron por
estandarizar los contratos. Ellos los redactan, de forma igual para todos los clientes. Se exhiben
dichos contratos ante el cliente, y este decide si acepta o no. El cliente acepta en esos términos, o
se abstiene de contratar. El consumidor o usuario es el más importante ahora, pero antes no se
veía de la misma manera. Antes era tomado por igual, y le tocaba atenerse a lo que el empresario
quisiese. El empresario fórmula la oferta de contrato.

La nueva técnica de contratación es la que se conoce como contratación por condiciones

generales. Los empresarios contratan en base al expediente de las condiciones generales de
contratación. De esta manera se desarrolla la contratación masiva. Este fenómeno ha sido
advertido por el derecho civil, nacido en el derecho mercantil porque son actos de comercio cada
uno de aquellos contratos. La problemática es abordada desde el derecho civil. La vida moderna
no puede funcionar sin condiciones generales de contratación. El fenómeno ha impactado las
estructuras del derecho civil. El derecho civil se ha dado a la tarea de entender este fenómeno.
Esto representa un peligro para el derecho de los usuarios. El problema reside en el abuso,
aprovechando la posición preponderante que tiene en la relación contractual. Expande sus
derechos con vejación en los del usuario. Las cláusulas abusivas son estipulaciones que consagran
contenidos que desprecian los intereses de los usuarios.

Las condiciones generales de los contratos se definen como el conjunto de reglas que un particular
(un empresario, grupo de empresarios o rama de comerciantes) ha establecido para fijar el
contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado grupo de
prestaciones se propone celebrar. Naturaleza, problemas, y mecanismos para afrontarlos.

Naturaleza: Se redactan de manera impersonal, en términos abstractos. Son contenidos que no se

dirigen a nadie en particular, reglas uniformes aplicables a todos los usuarios. Carecen de
legitimidad. Son medios de perfeccionamiento contractual.

Problemas: Es una institución necesaria. El primer problema es que su utilización puede afectar la
libre competencia en los mercados. Los empresarios pueden decidir ponerse de acuerdo en los
contenidos de estas formas. El segundo peligro es que puede atentar contra los derechos del
consumidor. En esos documentos suelen estipularse cláusulas abusivas. Los derechos de los
consumidores quedarán en nada. El tercero es que hay cláusulas ilegales. El cuarto es que se abusa
de una posición dominante.

Medios de control: La doctrina comparada esta marcadamente volcada a negar que los contratos
de condiciones generales sean derecho objetivo. No son normas legales. El segundo control es la
autorización administrativa. El siguiente medio de correcciones son las leyes antimonopolios y las
que sancionan las restricciones a la competencia. Se sancionan los acuerdos restrictivos de la libre
competencia por tener objeto ilícito, y el ejercicio abusivo de la posición dominante se sancionarse
con sumas cuantiosas de dinero. Esto se ve en el decreto 5193 de 1992. El siguiente elemento son
las leyes de protección al consumidor.

Estas se han convertido en estatutos de común expedición. En la actualidad, es la ley 1480 de

2011. En la ley de servicios públicos domiciliarios apareció la ley de las listas negras, que eran listas
de cláusulas prohibidas presumidas como abusos. La nueva ley aplica en cualquier relación de
consumo. El quinto mecanismo de correcciones es la deducción de obligaciones de perjuicios
(resarcimiento) cuando al consumidor se le hayan ocasionado daños por la posición dominante. El
sexto edición la aplicación del principio de buena fe. El dispositivo final es declaraciones ineficaces
dichas cláusulas abusivas.

2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LOS ACTOS, NEGOCIOS Y CONTRATOS: La expresión principio

adquiere dimensión epistemológica porque está presente en toda estructura de conocimiento.
Toda construcción intelectiva está basada en principios. Principio significa “origen” en unos
contextos, pero es de mayor utilidad si se entiende como fundamento. La ciencia del derecho
tiene unos principios especiales, y al ser ética estos no pueden tener otro contenido que uno
axiológico. Están basados en valores. Los principios del derecho, de los actos y los negocios, tienen
como fundamento unos valores. Los principios generales del derecho pueden ser vistos como
fuentes. Hay que replicarlos en todos los sectores del orden jurídico y cumplen un papel
integrador enorme. Permiten dejar vacíos que dejan otras fuentes del derecho. El orden jurídico es
"completo" porque permite resolver los vacíos mediante los principios.

Los principios generales del derecho, algunos, son a la vez principios generales de la teoría de los
actos, negocios y contratos. Hay principios generales, comunes a todo el derecho, y otros
exclusivos de la teoría de los negocios jurídicos. Los principios son:

1. Autonomía privada: La autonomía privada es una facultad que el orden jurídico reconoce a los
sujetos de derecho para que auto-regulen sus intereses con base en una herramienta llamada
negocio jurídico en orden a que puedan satisfacer sus necesidades de cualquier naturaleza.
Comporta un derecho subjetivo. Tiene rango constitucional, pero no se llama de esta manera.
Artículo 333 (constitución económica). En dicho artículo se habla del derecho de los ciudadanos a
ejercer la iniciativa privada. Con este se construye el modelo de la sociedad y el modelo
económico. Propicia una democracia liberal de libre mercado. Es una economía capitalista,
enmarcada por el interés común de la sociedad.
En la definición se habla de un hecho que el orden jurídico reconoce. No se trata de un derecho de
creación del orden jurídico. No es lo mismo reconocido y creado. Si es reconocido por el orden
jurídico, significa que es un derecho natural, que antecede al orden jurídico. Aprecia su existencia
y lo ampara. El ejercicio de este derecho necesita de una herramienta. Opera mediante el acto,
negocios o contrato. Es el ligamento entre la entidad y la materialización. Sirven para el ejercicio
de este derecho. El fin del reconocimiento de este derecho es la satisfacción de las necesidades. El
sujeto de derecho es económico, tiene necesidades. Se habla de la libertad de contratación y de la
libertad contractual. La primera significa la dispensa para elegir si se participa, o no, en un negocio
jurídico. Es la libertad para celebrar, o no, un negocio jurídico. El sujeto de derecho tiende la
libertad de tomar una decisión. La libertad contractual habla de que el sujeto tiene autonomía
para concretar los contenidos.

Gracias a los límites al ejercicio de la autonomía privada, no se entiende como un principio

fundamental. Es un derecho altamente susceptible a las limitaciones. Los límites son:

1. Las leyes naturales: Son inderogables. Lo dice la posibilidad del objeto. El negocio jurídico
es impotente para superponerse a las leyes de la naturaleza.
2. Los derivados de la prevalencia del bien común. Esta subrayado a nivel constitucional.
"Dentro de los límites del bien común". El contrato impuesto es aquel que las personas, en
determinadas situación, tienen que perfeccionar un contrato. Así lo demanda el orden
legal. Se dan con ocasión de la segunda guerra mundial. El contrato de contenido
intervenido se trata de un contrato que tiene unos elementos que están regulados por el
orden legal mediante normas imperativas.
3. Límites derivados de las normas imperativas, del orden público y de las buenas
costumbres: está en concordancia con la idoneidad del objeto. La institución que hace
efectivos estos límites es la nulidad absoluta, o nulidad, cuando el objeto es ilícito.
4. Límites derivados de la imposición del respeto a los derechos fundamentales. No está
Autorizada la violación de derechos constitucionales fundamentales.
5. Deber de solidaridad: artículo 95. Es el único deber del ciudadano consagrado.

2. Normatividad: El contrato es una ley para las partes. Es una ley particular, privada, del cuño de
las partes. Esta consideración nace de considerar el contrato como hijo de la razón. Crea entre las
partes un ligamen tan sólido como si se creara por un dispositivo legal. El perfeccionamiento del
contrato doblega a las partes porque les impone una regla de conducta, les exige adelantar una
acción. Es una regla imperativa que no les deja desligarse autónomamente de ella. Aparecen
puestos en un plano de equivalencia. El contrato liga con tal fuerza que no les es posible
sustraerse al cumplimiento de lo pactado. Es de sujeción pasiva, análoga a la que cualquier
ciudadano se encuentra frente a las normas legales. Esto está en el artículo 1602 del código civil.
Habla de todos los contratos legalmente celebrados. Sólo puede ser invalidado por el
disentimiento o por las causas legales.

El defecto es atribuir al contrato fuerza de ley. Los franceses llegan a eso basados en el
racionalismo. Hoy los contratos no crean leyes, ni situaciones parecidas a esta. Lo que crean los
negocios jurídicos son relaciones jurídicas. En la actualidad se tiene una visión distinta. Hoy se
piensan como fuentes de relaciones jurídicas, no como fuente de relaciones legales. Crean
derechos subjetivos, no derechos objetivos. (Norma agendi-facultas agendi). Los actos, negocios y
contratos crean relaciones jurídicas que no están libradas a su suerte. Dichas relaciones tienen
quien vela por ellas. El orden jurídico vela por la efectividad de esas relaciones jurídicas. Esto se
hace a través del aparato jurisdiccional del estado.

El principio significa que los contenidos negociales vinculan, relacionan, a las partes hasta tal
punto que si ellos no son actuados voluntariamente por ellas, pueden serlo coactivamente
mediante la intervención del aparato judicial. Los contenidos y relaciones jurídicas emergentes de
los negocios jurídicos, en caso de no ser actuada por las partes, pueden ser ejecutados mediante
orden de un juez de la República. La efectividad misma del derecho requiere que sea actuado
mediante las voluntad de las partes, y si no mediante la de las personas. Los derechos son
entidades actuantes que reclaman la efectividad de sus derechos. Los que nacen de los negocios
jurídicos son propensos a que de él se haga una satisfacción coactiva cuando voluntariamente
quien debe actuarlos no lo hace. El respeto a los derechos nacidos es protegido por el estado
mediante la rama jurisdiccional. El principio se ve desde distintos perspectivas:

1. Negocios convencionales: existe consentimiento. El principio quiere indicar que por regla
general ninguna de las partes pueden generar la ruptura unilateral del negocio, acto o
contrato. Por regla general, ninguna de las partes pueden modificar, de manera unilateral,
el contenido del negocio. Tanto lo uno como lo otro no es admitido, pero
excepcionalmente si hay lugar a esto. A veces las leyes, y las partes, pueden disponer otra
cosa. Hay situaciones en que las partes autorizan en que la voluntad unilateral pueda
realizar dichas actuaciones. Hay excepciones por ministerio de la ley o por la propia
voluntad de las partes que así lo han acordado. La ley a veces autoriza que pueda suceder,
por ejemplo en el contrato de mandato (revocatorio-renuncia). En la ley de contratación
pública existen los poderes exorbitantes del estado. El estado puede hacerlo para
preservar el interés público.
Las partes también pueden autorizar la terminación o la modificación unilateral. Son
cláusulas delicadas. La jurisprudencia las ha aceptado con unos límites. En especial en el
caso de condiciones generales de contratación. La literatura y los jueces son proclives a
repudiarlas.
2. Negocios unilaterales: No hay más que una parte negocial. El efecto jurídico de las
relaciones jurídicas es de creación unilateral. El beneficiario tiene que ser alguien. El
principio funciona desde el punto de vista de que el tercero tiene el derecho a exigir el
derecho subjetivo que se le atribuye mediante acto unilateral del atribuyente. No puede
oponerse una decisión de terminación o modificación del derecho.

3. Relatividad: Los contratos solo producto en consecuencias entre las partes, no afecta ni
beneficia a terceros. Lo que es empíricamente demostrable es que los contratos en muchas
ocasiones terminan afectando o beneficiando a terceros. Lo que hacen las personas tienen
vocación pata propagarse y afectar a otros. El principio de la relatividad es una aspiración, ajena a
la realidad. Debe hacerse una reformulación. Debe distinguirse dos efectos que suscitan los actos
los negocios y los contratos.

1. Generales: Hay efectos que están en todos los negocios jurídicos. Hay efectos
existenciales y relacionales. Si un negocio existe quiere decir que tiene entidad. Es una
condición por cuenta de la cual se impone a los demás. Es algo que está en el mundo. Su
presencia es innegable.
2. Relacionales: El efecto relacional es aquel por el cual se generan vínculos jurídicos. Este
vínculo jurídico solo nace entre las partes. Todo negocio es oponible a terceros. Su
existencia impone la presencia del negocio en frente de todos los sujetos del tráfico. La
inoponibilidad presencial es una excepción. Se da cuando hay inobservancia de cargas.
Relacionalmente hablando solo es oponible entre las partes. En principio el negocio es
inoponible a terceros, en principio.

4. Buena fe: En derecho todo es buena fe, todas las instituciones están influenciadas por la buena
fe. La buena fe creencia es la diferente a la de probidad. La primera es una actitud de la
conciencia, por cuenta de elegir cual el sujeto obra en la convicción de estrategia adquiriendo un
derecho subjetivo por vías exentas de todo fraude o vicio, de quien es su titular. Bajo esta
modalidad tiene el derecho de adquirir aquello que adquirió. La buena fe probidad significa un
obrar recto ajeno a cualquier tipo de culpa, falta de idoneidad, etc. Significa recto obrar, es una
acción marginal a reproche. Los negocios deben ser llevados, en todas sus etapas, de buena fe.

5. Justicia negocial: Significa que los negocios no son piezas que sirvan para el enriquecimiento de
una persona a expensas de otra. No son instrumentos que el orden jurídico reconozca para
estimular el enriquecimiento a expensas de otra. Tiene que ser una pieza que funciones de
acuerdo a los fundamentos de la justicia. En especial los negocios conocidos como contratos por
prestaciones recíprocas. La justicia es un principio de la teoría de los actos, negocios y contratos.

6. Protección de la confianza legítima: Quien haya obrado con buena fe, y hayan defectos de
legitimación, será protegido. Es un principio jurídico de fundamento económico.

7. Consensualismo: Libertad de formas sobre las solemnidades, sobre formalismos.

8. Conservación del negocio jurídico: La actividad negocial de las partes, en cuanto se pueda
rescatar, no debe ser objeto de sacrificio por parte de los operadores jurídicos. Se deben propiciar
fórmulas que rescaten los efectos negociales sobre las fórmulas que los restan. Se puede dar la
ineficacia parcial del contenido negocial.

4. HECHO ILÍCITO

Noción: Es una noción de la teoría general del derecho. Es el pilar de la responsabilidad jurídica. El
hecho ilícito es un hecho jurídico de connotación antijurídica. Se hace de manera consciente, por
acción u omisión, que ha ofendido un interés jurídicamente protegido. Es una especie del hecho
jurídico. La definición habla de su carácter o condición antijurídica. Antijurídico es que contraria al
orden jurídico, es decir van en contra de las disposiciones que protegen lo que interesa al estado.
Se hace un juicio de valor a la luz de los principios éticos de la ciencia del derecho. La ciencia es
axiológica. Es un producto ejecutado por un sujeto de derecho. La ilicitud es una modalidad
propia, exclusiva, de un sujeto de derecho. La acción natural no está sujeta a un juicio de valor.

Hay hecho ilícito por comisión cuando se cambia el mundo, por omisión cuando se tiene el deber
jurídico de actuar, pero no se hace. La naturaleza de los intereses protegidos marca el tipo de
responsabilidad jurídica. Se puede castigar por todos aquellos que viole. Estos son:

1. Buena marcha de la administración pública: Responsabilidad disciplinaria. Sanción

disciplinaria como amonestación, destitución, entre otras.
2. Correctamente gestión de los recursos públicos: Responsabilidad fiscal. Se imponen multas.
3. Estabilidad en la balanza de cambios: Responsabilidad cambiaria. Se imponen multas.
4. Código penal: Responsabilidad penal. Pena privativa de la libertad y penas accesorias.
5. Responsabilidad civil: El interés protegido es común a todos los ciudadanos. Se advierte que el
interés es privado particular. Esto es propio de la responsabilidad civil. El interés pertenece a
una persona individual. Esto conduce a una responsabilidad civil o patrimonial. La agresión de
un interés particular da lugar a hacer nacer una obligación de contenido indemnizatorio o
resarcimiento. Lo importante es que hace nacer una obligación de resarcimiento de daños.
Hace surgir un vínculo con un acreedor y una prestación. La indemnización se paga con el
patrimonio. Se puede castigar por todos los que viole.

Responsabilidad Civil: Solo en la responsabilidad civil la consecuencia consiste en hacer surgir una
relación obligacional entre acreedor y deudor. El hecho ilícito, en ella, se revela como fuente de las
obligaciones porque hace surgir una. Tiene como consecuencia hacer nacer una obligación de la
cual es acreedora la víctima. La prestación trata de que ese deudor indemnice, repare un daño que
ha causado con motivo del hecho ilícito. El hecho ilícito se comporta como fuente cuando de la
responsabilidad civil se trata, por lo que la obligación tiene como objeto el resarcimiento del daño
particular causado. Se le llama responsabilidad patrimonial porque el cumplimiento de la
obligación comporta un esfuerzo para el patrimonio del deudor.

Escenarios de la responsabilidad civil: Tiene varios escenarios. En la literatura europea se escucha

que la figura dominante es el contrato. Se divide en contractual y en extracontractual. El primero
hace referencia al incumplimiento del contrato. En los demás casos cuando el hecho no consiste
en el incumplimiento de un contrato, consiste en hechos fuera del contrato. Esta se divide en
precontractual (fase de las tratativas), y es postcontractual es aquel en la que incurre el que fue
contratante y tiene ligazón con aquel contrato extinto.

Responsabilidad contractual: Cuando la responsabilidad es contractual el régimen se encuentra

en los artículos 1604 y siguientes del código civil.

“Art. 1604: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
 hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Responsabilidad extracontractual: Las situaciones de responsabilidad extracontractual se rigen

por el artículo 2341 y siguientes. La clasificación ha sido ampliamente criticada. Debe analizarse el
caso de una persona que es deudora de una obligación por ministerio de la ley. No importa en cual
institución esté la responsabilidad.

“Art. 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido.”

Crítica: El contrato no puede ser la institución dominante a la hora de identificar los escenarios de
la responsabilidad civil. La institución debe ser la infracción de las obligaciones. El incumplimiento
de las obligaciones es un hecho ilícito.

Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones: De acuerdo a esta institución se distinguen

dos escenarios:

1. Responsabilidad civil por incumplimiento: Tiene lugar siempre que el daño irrogado viene
del incumplimiento de las obligaciones. El acreedor y el deudor son personas que han
estado ligadas mediante un vínculo obligacional.
2. El escenario es la responsabilidad civil por hecho ilícito en sentido estricto: Deriva de un
hecho diferente al incumplimiento obligacional. Existe la responsabilidad profesional, la
responsabilidad civil por productos, entre otras. Las anteriores no pueden sustraerse a la
clasificación anterior.

Esquema histórico evolutivo:

Noción de punición y resarcimiento: Nociones romanistas de delito y de cuasidelito. Están

reprimidos mediante imposición de penas pecuniarias. Las penas romanas se establecen por el
doble, el triple o el cuádruple. No hay diferencia entre responsabilidad civil y responsabilidad
penal. No tiene una función esencialmente resarcitoria. Luego se hace la diferenciación entre
resarcir y castigar. No hay principio general en Roma. En el derecho romano no es posible deducir
delitos al margen del texto legal o del edicto del pretor. Los dos tienen consagración.
Noción iusnaturalista: En los iusnaturalistas se abre paso un principio general de resarcimiento de
daños. Todo aquel que causa un daño a otro debe indemnizarle. Esto está consignado en artículo
2341 del código civil. Esto no existía en el derecho romano. Un principio general nos libera de la
casuística. También es necesario preguntarse si es exigible un sistema de responsabilidad
subjetiva, con fundamento la culpa. Los sistemas antiguos no reparan en la culpa como
fundamento de la responsabilidad jurídica. Los juristas reclaman que la consecuencia solo se
puede seguir si el sujeto ha cometido el daño mediante una conducta culposa.

Presupuestos Axiológicos de la presunción de resarcimiento de daños: Se sabe que hay hechos

ilícitos. Se busca identificar cuáles son los componentes que deben aglutinarse en torno a la
pretensión de la víctima para que se le condene al victimario. La pretensión requiere que
intervengan (los primeros 6 son comunes a todos los escenarios de la responsabilidad civil):

1. Un hecho ilícito
2. Factor de atribución (imputación)
3. Imputabilidad
4. Existencia de un daño o perjuicio
5. Nexo de causalidad entre el hecho y el daño
6. Ausencia de factores que excluyan o eliminen el derecho a la reparación
7. Mora del deudor: En el caso de la que nace del incumplimiento se requiere la moralidad
del deudor.

1. HECHO ILÍCITO: Es ese hecho jurídico que da entrada al sistema de responsabilidad jurídica. Si
no se incurre en un hecho ilícito es claro que no se debe incursionar en problemas de
responsabilidad jurídica o civil. Sólo cuando se comete se desencadena esta problemática.
Acontecido el hecho ilícito es que se activa este sector del ordenamiento jurídico. Cuando se trata
de responsabilidad civil es por incumplimiento.

2. FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL: La humanidad ha visto cómo se suceden

unos a otros distintos factores de atribución. Desarrollado en argentina. Es un agente, una
entidad, que en términos de justicia conmutativa justifica que una persona que ha cometido un
hecho ilícito asuma una obligación de resarcimiento de daños particulares. ¿Qué justifica que una
persona deba resarcir a otra? La humanidad ha conocido distintos factores de imputación.

Imputación objetiva: El daño en sí mismo considerado es el primer factor de imputación. Se puede

ejercer conducta porque se causó una lesión. Se basa en la causalidad material, la causación del
daño. En la vindicta no hay límite.

Imputación subjetiva (Culpa): En el siglo XVI se escinden las nociones de castigo y resarcimiento.
La obligación de resarcir un daño se justifica si el autor de la conducta lesiva ha cometido el hecho
con culpa. Emerge la culpa como factor de imputación. Hay que indemnizar el daño causado si el
sujeto ha incurrido en culpa. Existió en las fuentes romanistas, pero no tenía mucho alcance.
El nuevo concepto de culpa es el que tiene que ver con el hecho de que no hay responsabilidad
sin falta. Quien no incurre en culpa, su conducta no será impropia o inadecuada. Si no hay falta no
hay responsabilidad. La responsabilidad se basa en la culpa. La culpa se convirtió en el más
importante protagonista de la responsabilidad civil. Los argumentos de los defensores de la culpa
dicen que tiene una sólida sustentación filosófica. La culpa es hija del libre albedrío, de la razón. Se
explica porque el hombre es una entidad libre en la naturaleza y tiene libre albedrío. Sólo se puede
argumentar la responsabilidad desde este punto. Es inmoral que alguien tenga que responder si
no ha cometido culpa.

Riesgo: La culpa funcionaba mientras las sociedades vivían bajo un modo productivo artesanal; sin
embargo, cuando aparecieron las grandes máquinas su invención trajo consigo numerosos
peligros. El que es víctima tiene que probar la culpa del explotador de la máquina. El problema
recaía en la dificultad de la carga probatoria de la culpa. El sistema jurídico les negaba la culpa. La
culpa entonces se revela como insuficiente e inadecuada. Con lo anterior, irrumpe el riesgo o
peligro. Con esto se pregona que aquel que con su actividad genere un riesgo para los demás, debe
indemnizar los daños que cualquier persona padezca con ocasión del adelanto de esa actividad. Es
una responsabilidad sin culpa. Es ajena a la culpa.

Si la actividad generaba riesgos, responde sin que haya que probar culpa. Esta es una
responsabilidad basada en una circunstancia de escenario peligroso, pero la del daño se basa en el
resultado. Él debate entre quienes defienden la culpa y los que defienden el riego es bastante útil.
Si la culpa se presume, el factor de atribución es la culpa. La presunción invierte la carga
probatoria, liberando a la víctima de la prueba de la culpa; pero se la pasa al autor del daño. Hay
obligaciones de seguridad en cabeza de ciertos deudores: patronos en relación con sus empleados.
Son obligaciones que tiene el deudor de mantener sana y salva una persona en el ejercicio de un
trabajo encomendado. Por las obligaciones de seguridad se llega a la presunción de la culpa del
empresario.

Hay gente que dice que hacer responder por culpa es lo mismo que hacer responder por caso
fortuito. Sin embargo esto está errado porque este último se encuentra en el plano del nexo
causal. Cuando no hay culpa la naturaleza escogió a una víctima. Los abanderados del riesgo dicen
que es contrario a la ética crear peligros y no responder antes las víctimas si se dan daños. Hay dos
instituciones del riesgo: provecho y creado. El primero habla de que se responde por el daño de
todo riesgo creado, y el segundo habla del que surge de riesgo generadora crear provecho.

Garantía: El otro factor de atribución es la llamada garantía. El autor dice que es un debate
desenfocado. Boris Starck dice que el debate no ha sido planteado correctamente porque solo se
ve desde el punto de vista del autor del hecho ilícito. Planteó su teoría desde el punto de vista de
la víctima. Es una teoría de la reparación. Propone pensar en la víctima, garantizando un
resarcimiento. Tiene el derecho a una indemnización bajo cualquier respecto. La víctima tiene por
justicia y equidad el derecho a recibir un trato humanizante. La noción es vista como factor de
atribución que se basa el derecho al resarcimiento en la equidad misma. Este es el daño
antijurídico. Stark dice que la víctima debe ser resarcida.
Si se prueba la culpa, el autor se vería castigado con una pena. En la visión de Stark es una
circunstancia agravante, no un factor de atribución. Justifica la imposición de la pena, y no de la
indemnización. La tesis de la garantía como factor de atribución no ha hecho mucho eco.

Seguridad social: El último factor es aquel de la seguridad social. No agrega nada, sino que resalta
la importancia de cómo el estado moderno debe propender por el buen funcionamiento de los
sistemas de seguridad social. Debe encargarse por acumular recursos para garantizar las
necesidades de una sociedad. Son sistemas que permiten recoger recursos para canalizarlos en
salud, pensiones, e indemnizaciones. La figura de la seguridad social que interesa es el sistema de
riesgos profesionales. Hoy existe un sistema que administran las ARP. Es un sistema de
aseguramiento de riesgos profesionales.

El soberano no era responsable de sus actos antes, sino que su responsabilidad existe desde las
democracias modernas. A lo largo del artículo noveno se han articulado diferentes factores de
atribución. Se ha llegado a la noción del derecho a la reparación. El germen se encuentra en la
noción clásica del servicio público. El estado existe porque a él corresponde prestar servicios. La
noción o concepto de falla del servicio esconde la clásica noción de culpa. Es una responsabilidad
de tipo subjetivo.

Un estado imprudente, falto de diligencia, lesiona a sus súbditos. En la responsabilidad está el

artículo 90 del texto constitucional. La constitución se establece neutral en este punto, no ha
privilegiado ningún factor de obligación. Hay factores de condición

1. Subjetiva: Falla del servicio.

2. Objetiva: El fundamento de la responsabilidad es ajeno a una falta.

Las entidades públicas pueden colocar a las personas en peligros fuera de lo ordinario. Un riesgo
excepcional. Si un daño se causa en un escenario peligroso, allí no hay que probarle falta para que
responda a pesar de ser legítima la actuación del estado. En el ejercicio de las tareas que hacen los
servidores públicos, se puede llevar a un daño que se debe indemnizar.

Ruptura del principio de igualdad en las cargas públicas: Por principio todos tenemos que
afrontar cargas públicas. Cuando se rompe este principio es porque la carga pública se sitúa en
una persona para el favorecimiento de todos. Cuando esto sucede, esta persona tiene derecho a
un resarcimiento.

Factor de atribución culpa: En un sentido amplio, lato, engloba la culpa y el dolo. En sentido
estricto envuelve solo la culpa. Nos referiremos a la culpa en sentido estricto. Del dolo se debe
hacer una precisión.

El dolo: El dolo es la intención positiva de causar daño en los bienes de otro. Es intención de dañar.
Su esencia se encuentra en el deseo de lesionar al otro. El que actúa con dolo tiene una fase de
entendimiento en la cual reflexiona lo que va a realizar, tanto en su materialidad como en sus
consecuencias. Los autores destacan que la finalidad de la acción dolosa no es otra cosa que
agredir un interés protegido. El dolo conoce dos expresiones: positiva y negativa:
 1. Positiva: Significa actuar, realizar un acto.
2. Negativa: Esta conducta comporta que el sujeto no haga premeditadamente. Dicho no
obrar está enmarcado en un deber jurídico de obrar.

La responsabilidad por dolo en el incumplimiento de los contratos nace en Roma, no había eso en
los delitos o cuasi delitos. La relevancia del dolo emerge cuando se trata del incumplimiento de los
contratos. Existen dos criterios: en abstracto y en concreto. El bonus pater familias no actúa con
dolo.

En el código civil se hace una asimilación entre la culpa grave y dolo. La aplicación de la culpa
grave al dolo no tiene aplicación general en el derecho. Los romanos fueron los primeros en hacer
dicha equiparación. Es necesario reducirla a sus dimensiones exactas. La asimilación solamente
tiene incidencia en algunos aspectos de derecho civil. La asimilación de la culpa grave al dolo no
aplica en toda la responsabilidad civil, solo aplica en la responsabilidad civil por incumplimiento.
En sentido estricto de la responsabilidad civil, no aplica.

Culpa y error: La definición tradicional está expresada en la obra de los hermanos Mazaud. Es un
error de conducta en el cual no habría incurrido una persona prudente y diligente. La culpa es una
especie de error, adquiriendo una connotación genérica, una de ellas es culpa. Hay errores con
culpa y hay errores sin culpa. Esta definición está en casi todos los tratados franceses. El error es
apreciar, de manera defectuosa, algo. Es entender una realidad del mundo de la manera en que
no es. En responsabilidad jurídica se dice que es una circunstancia a la cual estamos expuestos
todos. Todos podemos cometer errores. Errar es humano. El error de buena fe es protegido por el
orden jurídico. Todos podemos errar o apreciar equivocadamente una manifestación del ser.

El error es neutral, por eso no está entre los factores de imputación. No es fundamento para la
responsabilidad jurídica en ningún escenario. No se puede fundamentar la responsabilidad en
ningún escenario bajo este concepto. En sí mismo considerado no genera responsabilidad jurídica.
Cuando se está en error insuperable, el orden jurídico protege. Cuando el error es consecuencia de
la culpa, no protege. La culpa es el factor de imputación.

Hay errores que provienen de la culpa, y otros que no. En los primeros la responsabilidad civil nace
de la culpa. El error es intransitivo. La culpa puede ser un antecedente del error. Si la culpa cumple
este papel, el error es un juicio equivocado en torno a la esencia de un ser. La culpa no es una
especie de error, como lo dice la definición de los Mazaud. El relacionamiento entre culpa y error
es distinto. Se plantea en términos de causa y efecto. La noción de culpa hay que entenderla en el
plano axiológico, el error no porque éste en sí mismo es una entidad que no se puede catalogar ni
como buena o como mala.

La culpa comporta un juicio de valor en torno a una conducta de un sujeto de derecho, implica el
adelanto de un juicio valorativo que indaga por la conducta de alguien. La culpa involucra un juicio
de valor, implicando haber valorado un juicio sobre las calidades del elemento en cuestión. La
culpa contempla un juicio negativo, un reproche de conducta por evidenciarse en contra de la
regla moral que impone a los sujetos de derecho obrar en sociedad con prudencia, diligencia y
pericia. En la culpa no hay intencionalidad, no hay un proceso psicológico que la quiera. Hay tres
modalidades de culpa:

A. Imprudencia: Significa abordar una acción en condiciones inconvenientes, de modo que

dicho abordaje genera riesgos para quien la realiza, y para terceros.
B. Negligencia: Significa abordar una acción sin haber realizado lo exigido según las
circunstancias.
C. Impericia: La conducta requiere habilidades especiales sin contar con ellas. La culpa es
una noción ética, sujeta a la polaridad: antagonismos.

3. IMPUTABILIDAD: El hecho ilícito es un acto anti-jurídico ejecutado de manera consciente. Para

que se pueda exigir la responsabilidad, se requiere la imputabilidad. En la existencia son visibles
dos tipos de personas, unas que si tienen consciencia y otras no. Se hace una diferenciación entre
las dos personas base: imputables e inimputables. El inimputable es aquel que por carecer de
buen discernimiento, no es adecuado para asumir un juicio de imputación y asumir sus
consecuencias. El imputable es aquel que tiene buen razonamiento y discernimiento suficiente
para entender lo que hace. La imputabilidad es la aptitud del sujeto de derecho para asumir un
juicio de imputación jurídica y sus consecuencias. Depende de su condición psicológica. El que es
inimputable lo es en todos los ámbitos del derecho. Según corrientes peligrosistas, imputable es
aquel que pueda mediante su movimiento generarle peligros a la sociedad

Requisito de capacidad: A propósito de los negocios, los actos y los contratos, se pregona un
requisito de capacidad. Nos encontramos con una exigencia paralela cuando se habla de las
fuentes de las obligaciones. Las diferencias entre capacidad para delinquir y capacidad negocial
son:

A. Ámbito: Encuentra su lugar en el derecho privado. La capacidad delictual se mueve en el

marco de la responsabilidad jurídica. Es el sector que se ocupan de los hechos ilícitos.
B. Adquisición: Momento en que en la vida een la perdona se adquieren. La capacidad para
cometer hechos ilícitos se adquiere más temprano que la capacidad negocial. Las
consideraciones son de orden práctico y funcional. La capacidad delictual ofrece una
dificultad porque en esta cambia la edad. La capacidad delictual se asume a los 10 años, en
tanto que se habla de responsabilidad civil. La responsabilidad penal se adquiere a los 18
años. La edad de 18 años como mínimo viene del articulo33 del código penal. El artículo
2345 y 2346, dice que los menores de 10 años no son capaces de ser responsables
civilmente.

Incapaz absoluto: El "demente" es el que tiene incapacidad absoluta. Algunos sujetos tienen
lapsos de lucidez. Una persona que está interdicta hará que todos los actos que ejecute sean
absolutamente nulos, sin poder alegar que estaba lucido. El derecho frustra cualquier acción del
demente. Los actos anteriores al decreto de interdicción se considerarán válidos. El artículo fue
derogado por el artículo 48 de la ley 1306 de 2006 que dice lo mismo: existiendo el decreto judicial
de interdicción todo lo que hace la persona es absolutamente nulo, y no cabe alegar que el sujeto
se encontraba en un intervalo lúcido. El demente solo se le da tratamiento de imputables si se
demuestra que tenía sus facultades al momento de realizar el hecho ilícito.

El ebrio y el menor de edad: El 2345 se ocupa de la persona del ebrio. El ebrio es responsable,
responde civilmente. La primera parte de 2646 dice que el menor es inimputable. No será deudor
de una obligación de resarcimiento. Ni si quiera si ha cometido un hecho ilícito. De los daños
causados por los menores o dementes serán responsables los encargados de ellos. El que tiene al
inimputable está bajo su custodia es responsable cuando se encuentra culpa.

4. EXISTENCIA DE DAÑO O PERJUICIO: Daño civilmente indemnizable es el menoscabo a las

facultades jurídicas que tuene una persona para disfrutar un beneficio patrimonial o
extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien
diferente de la víctima. El daño debe ser cierto, la persona que lo reclama debe ser la misma que
lo ha sufrido, y además, tiene que ser un beneficio moral o económico que se ve disminuido.
Además debe tener nexo de causalidad para que nazca la responsabilidad.

1. Cierto: El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción
lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el
demandante. El daño puede ser pasado, actual o futuro cuando se tiene certeza de que si
va a suceder; pero no se puede exigir una certeza absoluta. Debe haber certeza del nexo
causal entre el hecho y el daño mismo; donde sólo se debe probar el daño, el nexo, pero
no la cuantía como requisito.
En los casos en que no se pueda evaluar el monto del daño, no será necesario hacerlo con
precisión matemática. Cuando esto sucede, se puede fallar en equidad. La pérdida de una
oportunidad constituye daño cierto, donde se evalúa la indemnización de acuerdo a las
probabilidades que tenía éste de ganar.
2. Personal: En principio, sólo la víctima del daño, o sus herederos, tienen el derecho de
reclamar la indemnización de perjuicios. Cuando el daño es a muchas personas, se tiene la
pretensión de indemnización por daño contingente, amparada en la acción popular. Para
los daños plurales está la acción de grupo, y frente a los daos colectivos también se puede.
Frente a la característica personal, se encuentra la fundamentación de que nadie se puede
enriquecer a costa ajena, ni pedir indemnización de un daño que no ha sufrido. Cada
derecho o bien deteriorado constituye un daño independiente.
Todo el que demuestre tener en su poder la cosa dañada al momento del hecho lesivo
está legitimado para reclamar indemnización, sea porque es propietario o poseedor, o
porque tenga la obligación de restituirlo.
Las víctima directa puede reclamar sus propios perjuicios morales, su daño emergente y su
lucro cesante, pero también lo pueden hacer quienes se beneficiaban de ella, es decir, las
víctimas indirectas.
3. Licitud del beneficio o interés afectado: El beneficio del cual se estaba sirviendo la víctima
tiene que ser lícito, debe estar legitimado para ejercerlo y exigir que no se interrumpiera
su disfrute del mismo. Los lícitos son aquellos que no están prohibidos por la ley. El daño
cierto y personal es indemnizable cuando recae sobre un beneficio que la ley no prohíbe
 disfrutar y que por lo mismo debía respetar el responsable, a pesar de que la víctima no
tuviera un derecho real y personal sobre el bien dañado.

Clasificación de los daños y perjuicios: Los perjuicios pueden clasificarse de varias maneras, pero
es aconsejable hacer la distinción entre patrimoniales y extrapatrimoniales, con sus respectivas
divisiones:

1. Patrimoniales: Es necesario que haya una disminución patrimonial, en el presente, pasado

o futuro. Se dividen en daño emergente y lucro cesante:
a. Daño emergente: Hay daño emergente cuando un bien económico salió o saldrá
del patrimonio de la víctima.
b. Lucro cesante: Hay daño emergente cuando un bien económico que debía
ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará dentro
del patrimonio de la víctima. El no disfrute de los bienes de la naturaleza, o de los
producidos por el hombre, constituye un lucro cesante. El lucro cesante
comprende no solo la supresión del ingreso de dinero o de cosas al patrimonio de
la víctima, sino también la supresión de todo tipo de beneficios o provecho que
deja de reportarse, siempre y cuando sea susceptible de evaluarse
pecuniariamente.
2. Extrapatrimoniales: No es necesario que haya una disminución patrimonial.
a. Morales: Se habla de los perjuicios que afectan los sentimientos íntimos de la
víctima, o de los provenientes del dolor físico producido por una lesión. Son
incalculables, pero la imposibilidad de reparación exacta no impide pues que el
daño sea indemnizado. La indemnización de este perjuicio consiste en tratar de
restituir el bien lesionado y en brindar a la víctima una satisfacción que compense
y suprima la pena producida por el hecho dañoso. Deben aparecer probados en el
proceso.
b. Perjuicio fisiológico o de vida en relación (préjudice d’agrement”): Consiste en,
con ocasión del daño, no poder volver a realizar otras actividades vitales, que,
aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia. Este
repara la supresión de actividades vitales, la disminución de la capacidad vital.
c. Daño extrapatrimonial por la simple pérdida de la vida: Es diferente de los
anteriores. Se indemniza la pérdida de la vida misma.

5. EXISTENCIA NEXO DE CAUSALIDAD: Es condición que el daño pueda ser atribuido o imputado a
la acción u omisión de dicho sujeto. Es requisito que el daño causado pueda ser atribuido
objetivamente a dicho sujeto. Debe existir una relación de conexidad, entre el hecho ilícito de un
lado, y el resultado de otro. El resultado se materializa en un daño. Entre el hecho ilícito y el
resultado lesivo debe existir una relación de causalidad. El hecho ilícito es la causa, y la
consecuencia es el resultado.

Causa: Causa es el conjunto de circunstancias empíricas y antecedentes que explican el resultado

lesivo de acuerdo con la experiencia científica. El conjunto de condiciones que explican el
resultado lesivo de acuerdo a las leyes de la ciencia. Puede suceder que los antecedentes sean
varios o solo uno. Decir que el daño tiene que responder a una causa es muy sencillo. El daño
visto tiene un conjunto causal que se extiende hacia el pasado indefinidamente. La causa de un
daño no es de fácil determinación porque sus antecedentes se extienden al pasado de manera
indefinida. Además, hay diferentes causas coetáneas.

Se abren dos criterios de imputación: objetivo y axiológico. Una causalidad basada en un criterio
material es una que se deduce con fundamento en las leyes naturales. Se imputa al autor de las
circunstancias por las leyes naturales. La segunda tiene que prescindir de la primera para
privilegiar una basada en la justicia, en la equidad. Es posible que se llegue a situaciones distintas
si se usa uno u otro criterio. La identificación puede variar según usemos un criterio u otro.

La causalidad basada en la simple materialidad no siempre lleva a una solución justa. Cuando esta
causalidad lleva a una solución injusta se debe ir a un criterio ético axiológico. La causalidad
jurídica que debemos preferir es aquella basada en la axiología. Estos temas de causalidad
resultan importantes para abordar la última de las lecturas, sobre exoneración. Cuando los dos
criterios se escinden, allí nos encontramos en exoneración. Situación de la ruptura del nexo causal
es cuando el autor no es responsable porque su responsabilidad no se mide en términos
materiales sino en jurídicos. En responsabilidad civil eso se llama exoneración, y tiene tres causas
(extrañas):

1. Fuerza mayor o caso fortuito: Es el hecho o imprevisto al que no se puede resistir. El caso
fortuito es causa desconocida pero no exterior al demandado; y la fuerza mayor es una
causa exterior que lo exonera de responsabilidad en todos los casos. Un caso sólo puede
ser de fuerza mayo cuando presenta tres caracteres: irresistibilidad, imprevisibilidad y
proveniencia de una esfera extraña a la que implica el deber de responsabilidad del
deudor. La fuerza mayor debe ser exterior, irresistible e imprevisible. En el caso fortuito,
éste tiene que ser interior. Las distinciones no sirven de mucho, si ambos son imprevisibles
e irresistibles, tienen efectos eximentes.
En materia extracontractual, si se prueba que el hecho es la única causa, y en los eventos
en que se presume la culpa ésta es desvirtuada, se exime totalmente. En la
extracontractual consiste en interrumpir el vínculo causal entre el hecho humano
voluntario y el daño ocasionado. En la contractual, se impide la consecución de la
prestación asumida por el deudor, y como resultado exonerarlo de la responsabilidad por
incumplimiento. Se debe suministrar la prueba, demostrarlo.
En materia contractual, el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya
constituido en mora, o el evento haya sobrevenido por su culpa.
2. Culpa de terceros: En materia extracontractual. Debe demostrarse la relación de
causalidad exclusiva e inmediata con el daño causado. Cuando no es la causa
determinante del daño, no incide de ninguna manera en la responsabilidad; en el ámbito
contractual el tercero no puede estar bajo personas o cosas que dependen del deudor. Se
trata en el mismo escenario que en el de la fuerza mayor y en el caso fortuito.
3. Culpa de la víctima.
Teoría de la exoneración: Se alude a los eventos que interrumpen el vínculo causal que debe
existir entre el hecho jurídico y el daño.

Teoría de la equivalencia de las condiciones: Es la teoría de la “condición sin la cual”. Todas las
condiciones son indispensables, por lo que todos responden en términos equivalentes. Son
igualmente incidentes al momento de deducir responsabilidades.

Teoría de la causa próxima: Es la que va por el orden cronológico, tampoco es justa.

Teoría de la causa eficiente: Hay que analizar cada eslabón de la cadena. Es eficiente la condición
que ha exhibido una mayor participación para conducir las cosas al resultado en cuestión. La
expresión es tautológica porque decir que un hecho es causa es porque es eficiente.

Teoría de la causalidad adecuada: Trata si el resultado es una consecuencia normal respecto de

cada uno a de las distintas situaciones o condiciones presentes en la cadena. Los daños
encadenados no son antecedentes sino son daños que se suceden.

6. AUSENCIA DE FACTORES QUE EXCLUYAN EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN: Hace referencia a

los factores que evitan que pueda pretenderse indemnización por el daño imputable a la persona:

1. Prescripción: El primero es la prescripción de derecho. Se transforma en obligación imperfecta

porque ya no se puede exigir. La obligación subsiste. La prescripción de la obligación de
resarcimiento se vuelve natural.
2. Caducidad de la acción: pasa con los daños anti-jurídicos que causa el estado. La acción de
reparación directa está sometida a un término. Termina la acción, no el derecho.
3. Responsabilidad civil por incumplimiento: cláusulas que eximen de responsabilidad. Se da en
los escenarios de la responsabilidad patrimonial. La diferencia está en la situación previa al
daño. En el primero hay una relación jurídica obligacional. En el otro eje el autor del daño y la
víctima no han estado ligados mediante ese vínculo infringido. Entre dos personas que no se
conocen normalmente. El título 34 del libro cuarto nos dice:

RESPONSABILIDAD CIVIL POR INCUMPLIMIENTO: Es la responsabilidad que se da con ocasión del

incumplimiento de una obligación.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO ILÍCITO: en estricto sentido se divide en:

Responsabilidad civil por el hecho propio: Es una situación común. El sujeto de derecho responde
por su propio acto. Eso no tiene nada de novedoso. No ofrece ninguna variación a las reglas
generales.

Responsabilidad civil compleja: Rompen con una regla general del derecho civil. El sujeto
responde por lo que otro hace. El otro tiene en particular que nuestros bienes, cuando cobran
actividad, también nos pueden comprometer.
1. Responsabilidad civil por hecho ajeno: responder por un tercero. Las personas pueden ser
responsables por el hecho de un tercero, pero no es cualquiera. Ese tercero no es un hijo de
vecino. El tercero es alguien que se encuentra bajo sus poderes de supervisión. El supervisado
es aquel que no tiene total autonomía, el supervisor es alguien influyente sobre el
supervisado, buscando que este obre correctamente. El supervisor incurrió en culpa cuando su
supervisado hace algún daño. Cuando esto sucede la víctima tiene dos responsables: autor del
hecho ilícito (responde por el hecho propio) y el responsable indirecta (No es el autor del
hecho ilícito, es un tercero civilmente responsable). De aquí salen las nociones de
responsabilidad directa e indirecta. Lo que justifica este sistema es la situación de la víctima.
Se beneficia en doble sentido porque tiene dos responsables para reclamarles la
indemnización y el otro es porque el autor directo tiene menos poderes patrimoniales. El
factor de atribución es la culpa. Hay culpa en la elección in vigilando. Esta última se ve en
todos los casos.

Responsabilidad Civil Indirecta: El esclavo no es persona, por lo que no puede ser sujeto
pasivo de una obligación penal. Las obligaciones son solo de los romanos ciudadanos. El
esclavo es una cosa. No puede ser sujeto pasivo de una obligación. El delito, o cuasidelito que
cometa el esclavo afecta a su dueño. El hijo de familia si es ciudadano romano, pero su
capacidad está altamente menguada por el poder de su padre de familia. Ni el esclavo ni el
hijo de familia asume la obligación penal, la asume otro. En el derecho francés, Pothier dice
que se obligan las personas que tienen bajo su potestad al agresor cuando el hecho ha sido
cometido en su presencia, o cuando habiendo podido prevenirlo, no lo han hecho. 2347, 2348,
2349, 2358.

Los artículos no contienen un listado exhaustivo que agoten todos los casos donde se trabe la
responsabilidad civil indirecta. Es posible concebir otras situaciones en las cuales aplique la
responsabilidad civil indirecta. El 2347 es suficientemente indicativo de como los casos que
cita son a manera de ejemplo. Es un principio general basado en Pothier. Los padres son
solidariamente responsables por el hecho de sus hijos menores que habitan en la misma casa.
Responden por la indemnización de perjuicios con respecto a lo que hacen los hijos. Los dos
son responsables en teoría, teniendo en su poder al menor. Esta responsabilidad no tiene que
ver con la patria potestad, sino por ejercer la custodia o cuidado personal. Una cosa es el
instituto de la patria potestad. Los directores de colegios responden por los discípulos. El otro
caso es referente a la relación laboral. Relaciones entre empleador y empleado. El empleador
responde por los daños que cause su empleado, de manera indirecta. Se limita a los casos en
que el empleador es solo una persona natural, en el caso en que es jurídica se responde
directamente. El artículo 2349 se refiere, además, al caso entre amos y sirvientes.

La víctima se encuentra privilegiada porque encuentra dos personas solidariamente

responsables, permitiéndole actuar: 1) Contra el responsable directo. 2) Contra el deudor
indirecta. 3) Contra los dos. Si el responsable directo no lo es, no se puede condenar al
indirecto. Hay que acreditar que el daño se produjo en el ámbito de la relación de supervisión.
 La responsabilidad civil del responsable indirecto tiene como factor de imputación la culpa.
Siempre hay un hecho, y se prueba la relación. Para exonerarse de la responsabilidad se debe
probar que fue en legítima defensa, que fue un hecho extraño, o la prueba de ausencia de
como la obligación de vigilancia que gravita sobre el directo.

El artículo 2352 del código civil habla de una falla en la vigilancia del responsable directo.
Reconoce al responsable indirecto una pretensión regresiva, en vía de regreso o de reembolso.
Indica un derecho a favor del responsable indirecto de hacerse reembolsar por parte de otro.
Está impertinentemente citada la palabra reembolso. El indirecto no es víctima del directo. La
primera condición para esto es que tenga bienes, que no haya obrado aconsejado o dirigido
por el responsable indirecto. Si el responsable directo es inimputable, él no puede asumir
ninguna consecuencia. El reembolso es solo parcial. La prescripción de la pretensión de
resarcimiento es de tres años, por lo que después de eso no puede demandar al directo.

2. Responsabilidad civil por acción que cobran las cosas animadas o inanimadas: Se responde
por los efectos de las acciones que realicen los elementos que están en guarda de una persona
determinada. Se habla de la responsabilidad por el hecho de las cosas. El hecho ilícito solo
puede imputarse a sujetos de derecho. La manera de hablar como "hecho de las cosas" está
mal, por lo general se debe hablar de la responsabilidad civil por el efecto que tienen las cosas
en el mundo. En virtud del movimiento de las cosas se puede causar daños a terceros. El que
responde civilmente por los daños de la cosa es el guardador. Este escenario no aplica en la
medida en que el guardador lo haya accionado para causar el daño. Esto sería responsabilidad
por el hecho propio. En derecho civil el esclavo es cosa. El propietario asume obligaciones del
delito o cuasidelito que ha cometido el esclavo.

El derecho romano no conoce situaciones en las que toque asumir compromisos penales por
causa de otro. En la regla del capítulo segundo de la llamada ley aquilia se sintetiza todo el
régimen del derecho penal romano. Las más antiguas leyes romanas abordan temas de delitos
y cuasidelitos. Hay un punto en que es necesario compilar los hechos ilícitos. Es una
codificación de todo el régimen penal romano .En él se puede identificar una regla que tiene
un alcance general, es la regla que habla del “corpore corpori datum”.

Este es el daño causado cuerpo a cuerpo. El daño aquiliano es solo el daño que se causa
entrando en contacto la corporeidad del agresor con el de la víctima. El daño por omisión no
quedaba cobijado, tampoco el indirecto. Si el daño aquiliano demanda contacto entre las
masas corporales queda claro que no hay que construir un sistema de responsabilidades
basado en la actividad de las cosas. Excluye la actividad espontánea de las cosas.

Daños que causan espontáneamente los animales: La regla que maneja el código civil se
encuentra en el 2353, es muy sencillo. El dueño de un animal responde por los daños que este
cause, ya sea que este bajo su control, o se salga de este. No responde si prueba ausencia de
culpa en la vigilancia y control del animal. El tenedor del animal es el que responde, pero
 puede demandar el reembolso del dueño. Ruina derivada del hecho de que se omitan las
reparaciones necesarias o de cualquier fallo en observarse el cuidado que tiene un buen padre
de familia.

3. Responsabilidad civil por ruina de los edificios: El dueño del edificio es responsable por los
daños que ocasione la ruina. No habrá responsabilidad si es causado por caso fortuito. Si
pertenece a varios, cada cual responde a prorrata de las cuotas del dominio. La propiedad
horizontal hay que ponerle las reglas generales, donde todos responden solidariamente.
Según la jurisprudencia no hay presunción de culpa, la jurisprudencia es clara en que la culpa
que comete el propietario no es otra que la que comete por omisión. Como se trata de una
culpa probada, a la víctima le corresponde probar que el estado de ruina obedeció a la
omisión de la reparación. Este artículo no aplica en los casos en que la construcción no se haya
terminado. El 2350 tiene que verse con el 988 y el 991. Estos tratan de interdictos posesorios.
Más concretamente sobre la situación de los vecinos por la ruina de los edificaciones de los
vecindarios. En caso de la ruina del edificio por vicios de construcción, si el daño proviniere de
un vicio de la construcción, será responsable el empresario. La víctima tiene derecho a
reclamar al constructor.

4. Responsabilidad civil por lo caída de objetos de lo alto: Si se puede identificar la persona, ella
responde. Si no se sabe, responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio.

5. Responsabilidad civil por ejercicio de actividades peligrosas: El derecho francés da entrada al

riesgo y a la teoría de la guarda. El 2343 es repetición del 2351. El que adelanta la actividad
está gravado con una presunción de culpa. Si un daño se produce es por culpa de quien ha
adelantado la actividad. Debe darse la prueba positiva de causa extraña para desvirtuarla. Si el
ejecutor de la actividad peligrosa se limita a probar ausencia de culpa no es suficiente. Debe
probarse: caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de tercero. Se pide que se
rompa el nexo causal. Tiene que probar que no fue el autor jurídico del daño.

Nunca se ha dicho qué es una actividad peligrosa. Javier Tamayo presenta una definición de
actividad peligrosa: Una actividad que una vez desplegada, por su estructura o su
comportamiento, tiene capacidad en sí misma para producir daños. Capacidad derivada de
que sus efectos tienden a ser incontrolables o impredecibles debido a la capacidad de
movimiento y energía, o a la capacidad de destrozo que lleva en sí. La actividad es peligrosa
por su estructura (por sí misma) o por la forma en que se adelanta la actividad. Hay
actividades que son peligrosas sin necesidad de que se utilicen objetos. El factor de atribución
es el riesgo porque la culpa no es suficiente para exonerarse.

6. Responsabilidad civil de las personas jurídicas (Fallo30 de junio de 1962): Se consideraba

antes que las personas jurídicas no respondían, entre ellas el Estado. El estado era
irresponsable porque como soberano no tenía que rendir cuentas de lo que hacía. En el siglo
XIX la postura dominante es la de la ficción. Luego se admite que la persona jurídica tiene
entidad, se rompe el paradigma y empieza a resolver. La primera forma de responsabilidad
derivada era como responsable indirecto, por lo que serían aplicables las mismas reglas por la
responsabilidad del hecho ajeno, pero esto se superó. Ahora, si el daño proviene de sus
órganos directivos, responde directamente; si es de algún ejecutor secundario es indirecta.
Pero ahora, siempre responde directamente.