Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública

Radicación # 086-10779 de 2000

Disciplinado y/o investigado Benicio Zuluaga Pulgarín
Cargo y entidad Concejo Municipal de Pereira
Quejoso Víctor Julián Ávila Ortiz
Fecha Queja 7 de junio de 2000
Fecha Hechos 25 de noviembre de 1999
Asunto Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 7 de junio de 2004

I. ASUNTO

Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a resolver el recurso de

apelación interpuesto en contra de la determinación adoptada el 12 de mayo de
2003, por la Procuraduría Judicial 38 en Asuntos Administrativos con sede en
Pereira, Risaralda, por medio de la cual se sancionó al señor BENICIO ZULUAGA
PULGARIN, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Pereira,
imponiéndosele DESTITUCIÓN DEL CARGO e inhabilidad para ejercer funciones
públicas, por el término de dos (2) años.

II. HECHOS

El 25 de diciembre de 1999, BENICIO ZULUAGA PULGARÍN, en su condición de

Presidente del Concejo Municipal de Pereira ( R ) contrató con la sociedad NLC
Editores Ltda., un curso de inglés para tres concejales de la ciudad de Pereira; el 27
de diciembre de ese mismo año con ocasión de tal compromiso, se pagó la suma de
cuatro millones doscientos dos mil quinientos cincuenta pesos ($4.202.550.oo).

Al parecer los concejales ni siquiera asistieron al mencionado curso; tampoco se

realizó ningún tipo de estudio previo sobre la necesidad del dicho curso que se pagó
con cargo a los recursos del concejo municipal de Pereira, pese a que, según se
denunció, el servicio no se prestó, lo que posiblemente implicaría un
enriquecimiento a favor de terceros.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1
El 6 de junio de 2000, el señor Víctor Julián Ávila Ortiz, presentó ante la Procuraduría
General de la Nación, Regional Risaralda, una queja en contra del Concejal BENICIO
ZULUAGA PULGARÍN (Cfr. Folio 3 a 5)

La Procuraduría Regional, mediante auto de 19 de junio de 2000, ordenó adelantar la

correspondiente indagación preliminar (Cfr. Folio 2), determinación que mediante
oficio PDR- 1287 se comunicó al implicado (Cfr. Folio 11); mediante auto de 13 de
julio de 2001, la Procuraduría Regional ordenó abrir investigación disciplinaria en
contra del señor BENICIO ZULUAGA PULGARÍN.

En proveído de 5 de marzo de 2002, la Procuraduría Regional de Risaralda formuló

pliego de cargos en contra del implicado en falta que calificó provisionalmente como
gravísima y cometida a título de culpa, decisión que se notifica personalmente al
implicado el 30 de abril de 2002 (Cfr. Folio 132).

Mediante auto de 27 de Febrero de 2003, el Viceprocurador General de la Nación

asignó la competencia para conocer del presente asunto al Procurador Judicial
Administrativo No. 38(Cfr. Folio 155).

Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos

Número Treinta y Ocho (38), mediante la Resolución 001 del 12 de mayo de 2003,
profirió fallo de primera instancia y sancionó al señor BENICIO ZULUAGA
PULGARIN, imponiendo en su contra sanción de DESTITUCIÓN e inhabilidad para
ejercer funciones públicas por el término de dos (2) años (cfr. folios 160 a 175).

GODFREY CORREA VINASCO apoderado del implicado BENECIO ZULUAGA

PULGARIN, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, el 28 de
mayo de 2003; la Procuraduría Regional remitió la actuación a la Procuraduría
Delegada Para la Vigilancia Administrativa (R) (Folio 220). Posteriormente con auto
de diciembre 16 de 2003, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa decide remitir por razones de competencia para resolver en segunda
instancia el recurso interpuesto a la Procuraduría Delegada para la Contratación
Estatal (R) (Folio 221 a 222).

2
 IV. DEL PLIEGO DE CARGOS

Al evaluar la investigación, por auto del 5 de marzo de 2002 (folios 125 a 131
cuaderno 1) se formuló Pliego de Cargos al señor BENICIO ZULUAGA PULGARIN,
identificado con cédula de ciudadanía No. 10.082.761, en su condición de Concejal
de Pereira, los cuales en resumen consisten en lo siguiente:

1. PRIMER CARGO, al suscribir la orden previa s/n de fecha noviembre 25 de

1999, cuyo objeto era brindar “Capacitación de inglés bajo el método de la
musicoterapia, para los concejales Carlos Alfredo Crosthswaite Ferro, Atilano
Córdoba Maturana y Luis Fernando Ossa Arbeláez” con la firma N.L.C. Editores
S.A. por valor de $4.245.000 desconociendo las exigencias normativas
contempladas en la ley 80 de 1993, ya que no existió la real necesidad de la
contratación, como tampoco la solicitud de los interesados en adquirir la
capacitación en cursos de inglés y el beneficio que esta reportaba al
cumplimiento de la gestión del destinatario.

2. CARGO, a raíz de la orden previa suscrita en el mes de noviembre de 1999,

con la fima N.L.C Editores S.A., mediante orden de pago No 3332 de diciembre
27 de ese año, ordenó cancelar a dicha firma la suma de $4.202.550 pago que
se realizó mediante cheque No 399006 de la cuenta No 019-00611-3 del Banco
Santander por concepto de capacitación de ingles bajo el método de músico
terapia para los concejales Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro, Atiliano Córdoba
Maturana y Luis Fernando Ossa Arbeláez sin tener en cuenta que dicho servicio
no se había prestado a la totalidad de los beneficiarios en los términos de lo
orden suscrita.

V. DEL FALLO DE INSTANCIA

El Procurador Judicial No. 38 en Asuntos Administrativos, sancionó al señor

BENICIO ZULUAGA PULGARIN, imponiéndole DESTITUCIÓN e inhabilidad para
ejercer funciones públicas por el término de dos años, con fundamento en las
siguientes consideraciones (Cfr. Fls. 169 al 174):

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Luego de efectuar transcripciones de apartes importantes de algunos de los
testimonios recibidos en el curso de la investigación indicó que los mismos
conducían a la certeza acerca de la adecuación de la conducta a la falta imputada en
el pliego de cargos, fundamento de su determinación entre otros aspectos, lo
constituyen las declaraciones de los concejales a quienes iba dirigida la capacitación.
Así por ejemplo destaca lo dicho por el concejal CARLOS ALFREDO
CROSTHWAITE FERRO quien manifestó no haber asistido a una sola clase ni haber
recibido ningún tipo de documento, así como lo señalado por el concejal LUIS
FERNANDO OSSA ARBELAEZ quien señaló que había ido como máximo dos veces
al curso.

Concluye el fallador de instancia que estos testimonios constituyen evidencia

suficiente del hecho y la conducta irregular del señor BENICIO ZULUZGA
PULGARIN, a lo cual suma la aceptación de la falta por el mismo implicado en sus
descargos cuando dice:

“ ...Si bien es cierto no aparece demostrado dentro de las disciplinarias la

asistencia de los tres concejales titulares iniciales de la capacitación,
tampoco aparece prueba sustentando que el pago se hizo sin la
asistencia de la contraprestación del contrato.”

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado del fallo que impuso en su contra una sanción de carácter disciplinario, el
implicado, a través de su apoderado apeló y solicitó se revocara la sanción impuesta.
Sostuvo que en parte alguna del fallo se establece que el contrato suscrito con la
entidad que impartía los cursos se hubiese hecho sin cumplir los requerimientos
legales, indica además que de acuerdo con el contrato, era obligación del Presidente
del Concejo cancelar o pagar su valor.

Indica el apoderado que el operador disciplinario se abstuvo de recibir la declaración

o versión de la persona a la que correspondía la obligación de dar informes sobre el
desarrollo del contrato, que no era otro que el interventor y aportó en fotocopia
documentos a fin de que se estableciera la veracidad o no de las afirmaciones del
denunciante.

4
Sostuvo que el concejal Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro, al rendir versión manifestó
apenas si haber oído de un curso que se iba a dictar y que ello no es así, pues el
denunciante “fue quien `precisamente reemplazó al concejal Crosthwaite Ferro
cuando renunció al Concejo, y para el curso de Inglés con la entidad contratante, fue
precisamente la señora Marleny Tapasco, quien asistió a dicho curso en reemplazo
de quien dijo ante esa entidad investigadora que desconocía los pormenores del
caso”.

Indicó que tanto el pliego de cargos, como el auto de apertura y el fallo de instancia
es vago e impreciso lo que resulta violatorio del derecho al debido proceso.

Agregó que no puede pasar desapercibido que en virtud de mandato legal, a los
servidores públicos se les tiene que dar capacitación y concluye señalando que la
conducta atribuida como falta disciplinaria no existió. Solicita se revoque el fallo
impugnado.

VI. CONSIDERACIONES

Procede la Procuraduría Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto

contra la Resolución No. 001 de Mayo 12 de 2003, dictada por el Procurador Judicial
en Asuntos Administrativos No. 38 de la ciudad de Pereira, para lo cual, en primer
lugar, (i) estudiará la eventual causa de nulidad originada en la violación al debido
proceso que argumenta el recurrente; de no hallar procedente tal petición, entrar
luego a (ii) analizar los elemento probatorios recaudados; seguidamente se analizará
(iii) la conducta imputada conforme a lo alegado en la alzada y a los elementos
incorporados, a fin de analizar la responsabilidad que corresponda al implicado.

De la nulidad impetrada.

1. Se insinúa que la actuación está viciada de nulidad, por la existencia de

irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y que lesionan el derecho
de defensa del disciplinado, por cuanto tanto el auto de apertura de investigación, el
pliego de cargos como el fallo de instancia fueron elaborados con violación de los
requisitos contenidos en el Código Disciplinario Único.

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El Despacho observa que estas afirmaciones no fueron sustentadas, ni se estableció
con claridad qué normas resultaban violadas ni cuál el concepto de la violación o su
incidencia dentro del proceso. Se hace referencia, de manera general, a la vaguedad
en la apertura de la investigación, la formulación de cargos y el fallo recurrido.

Por supuesto que un ataque planteado de esta manera no está llamado a prosperar
pues, a la defensa técnica le cabe la carga de argumentar de manera suficiente
todas y cada una de las supuestas falencias que exhibe el procesamiento. No es
pues, efectuando sindicaciones de ilegalidad, al desgaire, sin parar mientes en que
es preciso señalar los yerros en que ha incurrido la instancia, demostrando cómo los
mismos no han sido convalidados, señalando con razones correctas su incidencia
definitiva en las garantías que dimanan del debido proceso.

Con todo, observa la Delegada que los cargos son claros al determinar que el
implicado, en calidad de Presidente del Concejo Municipal de Pereira, (i) suscribió la
orden previa s/n de fecha noviembre 25 de 1999 desconociendo las exigencias
normativas contempladas en la ley 80 de 1993, ya que no existió la real necesidad de
la contratación1, como tampoco la solicitud de los interesados en adquirir la
capacitación en cursos de inglés y el beneficio que esta reportaba al cumplimiento de
la gestión del destinatario; asimismo, (ii) que mediante orden de pago No 3332 de
diciembre 27 de ese año, ordenó cancelar al contratista la suma de $4.202.550, pago
que se realizó mediante cheque No 399006 de la cuenta No 019-00611-3 del Banco
Santander por concepto de capacitación de ingles, sin tener en cuenta que dicho
servicio no se había prestado a la totalidad de los beneficiarios en los términos de lo
orden suscrita.

1
En efecto, resulta de la mayor importancia destacar que al contrato estatal –noción acuñada en la
Ley 80 de 1993-- subyace como consustancial el interés general, de tal suerte que toda contratación
pública que no tenga como fin inmediato la solución de necesidades públicas, se torna de suyo en
innecesario y, por contera, materializa un abuso de la función pública o un desvío del poder, actuación
que ha de encontrar replica por la vía penal o disciplinaria --o ambas-- según sea el caso. Bien lo
expresa el art. 3 de la Ley 80 de 1993: “DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. (...)”

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De lo anterior, se observa, que en la redacción de los cargos endilgados hay
coherencia; no generan incertidumbre o confusión, razón por la cual no son de recibo
las argumentaciones expuestas y en consecuencia, la causal de nulidad no esta
llamada a prosperar.

Repárese en la identificación fáctica así como en la norma violada, en cada uno de

los cargos discernidos, enfatizando la razón de la violación en la cual se apuntala la
imputación. Existe pues, clara convergencia entre el hecho argumentado, la norma
señalada y la razón de la violación, de tal suerte que no son predicables oscuridad,
ambigüedad, anfibología o inconcreción en lo que ha de ser materia de
pronunciamiento de la parte acusada.

El auto de cargos como modalidad de la evaluación de la investigación disciplinaria,

cumple una función de garantía. Corresponde a la decisión motivada del
funcionario del conocimiento, al evaluar el mérito de las pruebas recaudadas, solicitar
las explicaciones que considere del caso, al investigado sobre la conducta que es
objeto de estudio, y así, al encontrar objetivamente demostrada la falta y advertir la
existencia de prueba que compromete la responsabilidad de éste, será imperativo
discernir la sanción que corresponde.

Todo ello ha sido observado a cabalidad en la decisión de 5 de marzo de 2002 objeto

de alzada.

De la suscripción irregular de la Orden Previa de 25 de noviembre de

1999 y su consecuente pago.

2. El objeto de la Orden era brindar “Capacitación de inglés bajo el método de la

musicoterapia, para los concejales CARLOS ALFREDO CROSTHSWAITE FERRO,
ATILANO CÓRDOBA MATURANA y LUIS FERNANDO OSSA ARBELÁEZ”, se
suscribió con la firma N.L.C. Editores, por un valor de $4.245.000, el pago se efectuó
mediante cheque 399006 de la Cuenta 019-00611-3 del Banco de Santander, con
cargo al presupuesto del Concejo Municipal.

Esta Delegada comparte lo señalado por el operador de primera instancia al indicar

que se han probado los cargos que por estos aspectos se formularon al implicado,

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dado que no existía la real necesidad de la contratación, mucho menos existe
constancia de la consulta y/o solicitud de los interesados en adquirir tales cursos de
inglés por el método de la “musicoterapia”, como se analizará más adelante.

3. En consecuencia, no se estima de recibo la afirmación efectuada por la defensa al

indicar que, en parte alguna del fallo, se establece que el contrato suscrito con la
entidad que impartía los cursos se hubiese hecho sin cumplir los requerimientos
legales y que por lo tanto con el contrato no hay “ningún problema”, ya que esto es
precisamente lo que hace el fallador de instancia al encontrar probado el cargo.

De nuevo la defensa incurre en el conocido yerro argumentativo de anotar

conclusiones que no procura demostrar argumentalmente, siquiera de manera
mínima. En efecto, no puede el hablante afirmar que no se ha violado la ley 80,
cuando el fallador de instancia aporta razones que remiten a los requisitos previos de
toda adquisición, a la valoración de la necesidad del contrato, entre otras –insertas
en la ley 80 de 1993--, que no merecen pronunciamiento alguno de quien funge de
apelante.

En efecto, advierte la Delegada que si bien el derecho a la educación, invocado por

la defensa, es importante, como se analizará más adelante, también lo es que en las
condiciones en las cuales se llevó a cabo la contratación, no se pretendió en modo
alguno la tutela de tal derecho, el cual como se indicará, no implica que el Estado
deba sufragar gastos como el efectuado por el implicado en las condiciones en que
ello tuvo lugar.

Del contrato irregular y el pago en detrimento del erario

4. El Concejo Municipal es una entidad pública sujeta a las normas contractuales,

en la ejecución de sus recursos; a diferencia de lo que puede suceder en el sector
privado, está supeditado a normas superiores ya que aquello que administra no es
otra cosa que recursos públicos.

El servidor público está sujeto, no apenas a normas legales, sino también a los
cánones superiores de la Constitución Política, las cuales obligan el respeto de
principios como el de planeación y economía. La Delegada no discute la posibilidad

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de contratar directamente o suscribir órdenes de servicio con fines de capacitación,
pero ello no implica discrecionalidad, o capricho en la escogencia del servicio que se
contrata. Es claro que toda contratación lleva implícita la exigencia al contratante de
observar los principios que la gobiernan y su inaplicación o desconocimiento, se
erigen en falta disciplinaria.

Resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, además de contrario a

cualquier principio de economía, eficiencia y racionalidad en el gasto público, el que
se destinen sumas tan altas de dinero para un curso de inglés para tres concejales -
por un valor de $4.245.000- cuando no existe ningún tipo de análisis acerca no sólo
de su real utilidad, sino además de su necesidad y pertinencia.

Se trató entonces de la suscripción de una orden frente de a la cual no existía ningún

tipo de expectativa de ser si quiera aprovechada. Mucho menos de su utilidad, la cual
por supuesto debe analizarse confrontando la función desempeñada con el curso por
tomar; así, por ejemplo, capacitaciones que remitan al manejo de la administración
local, temas de gobierno, presupuesto, entre muchísimos más. Pero acaece que
aquí, ni siquiera ensayando argumentaciones descabelladas, se encuentra el
fundamento que conecte función-curso de inglés.

Por otra parte, de las declaraciones vertidas por los supuestos “beneficiarios” de la
Orden de servicios, claramente se advierte la inutilidad que representaba la misma,
la total ausencia de planeación para su suscripción y la falta de consideración para
con los administrados, al destinar sumas de dinero sin que previamente se contara,
siquiera, con un análisis acerca de su utilidad y aprovechamiento.

5. El concejal CARLOS ALFREDO CROSTHWAITE FERRO (cfr. folios 14 a 16),

sobre este punto --aspecto que resaltó el operador disciplinario de instancia—señaló

“PREGUNTADO.- Sírvase decir al Despacho, si a usted como Concejal

el Concejo Municipal de Pereira, le concedió el beneficio de hacer un
curso de inglés... CONTESTO.- ... oí un comentario a finales del año
pasado de que el Concejo iba a patrocinar un curso de inglés... y no le
paré bolas (sic)... yo no asistí a una sola clase ni recibí documento
alguno...” (subrayas extratexto).

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Nótese como el supuesto “beneficiario” del curso ni siquiera se enteró oficialmente
que éste se llevaría a cabo y pese a ello se pagó tal curso como si el servicio se
hubiese prestado, lo que no quiere decir que dicha conducta pueda ser imputable a
la firma que ofrecía el curso, ya que su no aprovechamiento es claro que obedece a
la ausencia absoluta de planeación por parte del implicado suscriptor de la orden, lo
que ya denota la clara irresponsabilidad con que éste manejaba, entonces, los
recursos públicos cuya administración le fue confiada.

6. Por su parte el concejal LUIS FERNANDO OSSA ARBELAEZ (Cfr. folios 39 y 40)
si bien manifestó haber recibido un portafolio con un curso de inglés también indicó
que había estudiado inglés en Estados Unidos por seis meses por lo que si había ido
en dos oportunidades al curso no lo había hecho tres.

Queda así patente la falta de planeación por parte del implicado, entonces
Presidente de la Corporación, en la ejecución de los gastos con cargo a los recursos
públicos.

7. WILLIAM ACEVEDO, cuya declaración fue solicitada por el implicado en sus

descargos sobre el desarrollo del referido curso señaló:

“empecé un curso de inglés en NLC pero solo asistí a unas clases no

más…” (cfr. Folio 150).

Las señoras LILIANA GIRALDO RAMÍREZ y LUCY VIRLEY CATAÑO manifestaron

haber asistido al curso de la NLC, sin embargo, tales afirmaciones resultan
irrelevantes, dado que la orden de servicio que origina el reproche disciplinario, en
nada se relaciona con la capacitación de los servidores que han declarado en esta
oportunidad, así como tampoco los elementos obrantes a folio 74 a 94, cuya
valoración extraña la defensa, y es que ninguna de las personas a los que tales
documentos se refiere, fueron los beneficiarios de la orden que, como ya se dijo,
origina el reproche disciplinario.

Del detrimento patrimonial del erario y el consecuente incremento

patrimonial de terceros.

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8. El valor de la orden para sufragar los costos de un curso que se desarrolló en las
condiciones que se han probado, sin duda afectó considerablemente el patrimonio
público, máxime si se tiene en cuenta que con anterioridad a la suscripción de la
orden, que puede calificarse de “liberalidad” del implicado, no existió ningún estudio
de conveniencia para contratar un curso de inglés.

A esto debe agregarse el ítem de que, a la afectación del patrimonio del Concejo,
sobreviene el enriquecimiento sin causa de un tercero, a saber, la firma N.L.C.
Editores, por un valor de $ 4.245.000.00

Se deduce entonces la falta de planeación de la Presidencia del Concejo, cuando

decide entregar recursos públicos, sin que previamente se hubiese establecido la
necesidad de efectuar un gasto como el pagado ya que desde el monto de un solo
peso de los dineros del Estado hasta la cuantía más elevada, deben administrarse
con todo celo y total corrección, ya que del manejo adecuado de los recursos
depende la buena marcha de la administración pública.

9. El descrito comportamiento constituye falta gravísima (Art. 25 No. 4, ley 200de

1995), según se ha discernido desde el pliego de cargos y como se ha señalado en
el fallo de primera instancia, pues destinar sumas de dinero en una innecesaria
capacitación --que por demás incluso no benefició ni siquiera de manera ínfima a
uno de los supuestos beneficiaros-- es evidente colegir que se ha propiciado un
indebido incremento patrimonial ajeno (o de terceros) con desmedro del patrimonio
público que maneja el Concejo Municipal. Tan categórica conclusión se funda
además en el hecho probado de que el tercero-contratista recibió contraprestación
económica sin suministrar siquiera una lección ni mucho menos entregar un folio
escrito o un casete como material (recuérdese el método: musicoterapia).

Si bien esta Delegada considera que la falta disciplinaria endilgada en el pliego de

cargos, ha sido cometida a título de dolo, en la medida que el funcionario conocía su
deber funcional y obró trasgrediéndolo con conciencia y voluntad, también lo es que
en aplicación del principio de no reformatio in pejus, no es posible agravar la
calificación dada a la falta que se ha comprobado, aspecto que se analizará en otro
acápite de esta decisión.

11
 De las falencias probatorias alegadas por la defensa

10. De otra parte, el apoderado del implicado en la sustentación del recurso de

apelación interpuesto ha señalado que la investigación: “carece de la prueba
testimonial necesaria y que debió en virtud del principio de Imparcialidad, decretar de
oficio el investigador y me refiero al testimonio del interventor del Contrato designado
en la misma orden de servicios, señor IVÁN GIRALDO HENAO….”

Pues bien, es garantía integrante del derecho de defensa, el derecho que asiste a
todo implicado de solicitar las pruebas de descargo que estime pertinentes y es claro
que en la oportunidad procesal prevista, el implicado solicitó las pruebas que estimó
necesarias y tales elementos se incorporaron a la investigación, luego de ser
realmente necesario, conducente y pertinente dicho testimonio habría sido solicitado
y su práctica se hubiese verificado.

Nótese empero, que las irregularidades atribuidas tienen que ver con el momento de
la suscripción y pago, dada la inobservancia de los principios contractuales en
dicha etapa; no se ha referido en el pliego, aspecto alguno que se refiera al momento
de su ejecución. No hay datos nuevos que pudiese aportar el interventor ya que está
acreditado que los beneficiarios de la orden ni siquiera asistieron, ya que no se
efectuó ningún análisis, como ya se dijo acerca de lo necesario y útil que era la
suscripción de una orden de servicios en las condiciones descritas.

11. El Fallo definitivo, en el proceso disciplinario, es la determinación que se adopta

una vez se ha perfeccionado la investigación de que se trate, siempre que el
operador disciplinario cuente con los elementos que le permitan, con certeza,
adoptar la determinación que en derecho corresponda; en efecto, es posible que
haya pruebas que no se hubiesen practicado pero cuya incorporación a la
investigación resulte superflua, en la medida que los demás medios aportados son
los que le permiten adoptar una determinación definitiva o que, como sucede en el
presente caso, no conducen a esclarecer los hechos investigados.

12
Por último, resulta absolutamente insostenible que en este estado del proceso, la
defensa alegue una omisión que sólo es imputable a la parte acusada, como si fuera
admisible alegar la propia torpeza a favor de quien la aduce.

De la argumentación del apoderado en torno al derecho a la educación

12. Tanto en el escrito de descargos como en el recurso de Apelación interpuesto, la

defensa hace énfasis en el contenido del artículo 184 de la Ley 136 de 1995, del
cual, según su dicho se desprende con meridiana claridad que son las entidades y
organismos de la administración pública quienes tienen la obligación de ofrecer,
formular y ejecutar programas en materia de capacitación, para obtener una mayor
capacidad de gestión.

Si bien es cierto el derecho a la educación es elemento indispensable para que el

servidor público adquiera las herramientas que le permitan desempeñarse
eficazmente; siendo necesario agregar además, que tal derecho va aparejado a la
existencia de un deber jurídico a cargo del Estado de proporcionar las oportunidades
necesarias para el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a los demás
bienes y valores de la cultura, es preciso asentar que ello no implica:

(i) Que la invocación de tal derecho, haga excusable la conducta

desplegada por el implicado, ya que el derecho a la Educación en modo
alguno puede implicar que el Estado se convierta en un benefactor o
que deba sufragar los gastos de un curso como el contratado, en las
condiciones de ausencia de planeación e irresponsabilidad en que se
suscribió.
(ii) Que de ser ello posible jurídicamente –que ciertamente no lo es—el
contratante debe respetar el procedimiento pleno de reglas que
gobierna la contratación estatal, pues, el manejo de recursos públicos
no es asunto librado a la nuda voluntad del ejecutor como si contratase
elementos de su reducto privado.

13. En efecto, la norma constitucional, que consagra el derecho a la educación,

señala que el Estado es responsable de ésta, pero ello en modo alguno significa que

13
el Estado deba sufragar, en aras del derecho a la educación, toda clase de cursos
sobre los que no se ha efectuado siquiera el más mínimo análisis de conveniencia.

En ese sentido, también la Constitución indica que todos los colombianos tienen
derecho a la vivienda y no por ello puede el Presidente del Concejo Municipal
destinar recursos públicos para la compra de vivienda bajo el supuesto de garantizar
dicho derecho fundamental. O porque el derecho al uso creativo del tiempo, al
descanso y a la recreación sean derechos constitucionales, no puede simplemente el
Presidente del Concejo, tras ese telón, pagar un viaje colectivo, por ejemplo, a
Disneyworld, a los miembros del Concejo.

El Estado –es claro-- sí tiene la obligación de garantizar el derecho a la educación;

una manifestación en contrario implicaría el desconocimiento de su fines y funciones;
sin embargo, pensar que con fundamento en este caro derecho, se puede efectuar
toda clase contrataciones que no consulten criterios de necesidad, pertinencia y
utilidad, es simplemente sacar del cubilete argumentos huecos, vacíos de contenido,
que obran como comodín de toda clase de despropósitos y arrevesadas
conclusiones. Y así, pretextando garantizar educación como obligación del Estado en
frente de unos determinados Concejales, se cae en abismos intolerables de
paternalismo; todo ello por supuesto, si fuera defendible el contratado curso, que no
lo es, según se ha demostrado a lo largo de este proveído.

14. Es claro que en Colombia la educación básica -que es la que debe garantizar el
Estado- no es gratuita a pesar de haberse ratificado el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales desde 1968; es más la Ley General de
la Educación, sólo establece el derecho a la educación gratuito para los hijos del
personal de educadores, directivo y administrativo del sector educativo estatal y los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional muertos en servicio
activo.

Entonces se pregunta la Delegada, cómo es posible que si tal derecho fundamental,

no se efectiviza a favor de los niños en cumplimiento de lo ordenado por el artículo
44 de la Constitución Política --habiéndose constatado en el país un alto porcentaje
de niños y jóvenes en edad escolar, que no asisten a la escuela por razones
estrictamente económicas-- pueda sostenerse que en desarrollo de este derecho

14
fundamental, se contrató la suma de $4.202.550, para un curso sobre el que no se
efectuó siquiera la consulta a los beneficiarios, acerca de su utilidad o por lo menos
intención de disfrutar.

Si lo que pretende el apoderado es plantear una colisión de derechos que justifiquen

su conducta y, en consecuencia, que impliquen ausencia de responsabilidad, olvida
que ello se enmarca dentro de límites de necesidad y razonabilidad que no se
observan en la conducta reprochada.

Elemento subjetivo

15. Concluyó el Procurador Judicial Treinta y Ocho (38) de Pereira (Risaralda) que la
conducta se ha verificado a título de culpa.

Para la Delegada la conducta evidencia comisión dolosa; sin embargo y dado el

marco de referencia aplicado por el operador disciplinario que considera cometida la
conducta a título de culpa, será ese el título de la imputación que ha de mantenerse.

En efecto, BENICIO ZULUAGA PULGARIN, violó de manera burda y manifiesta

reglas de obligatorio cumplimiento, como era el verificar previamente un proceso
que acreditara la real utilidad de la orden que suscribía; lo menos que debía efectuar
como ordenador del gasto era consultar sobre la pertinencia y beneficio al menos
para los concejales de un curso como el contratado. Tal aspecto fue objeto de
estudió por la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002 y señaló:

“…Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y

durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos,
los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para
el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad
en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que
por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de
índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.

15
 En atención a las anteriores consideraciones la Corte concluye que no
asiste razón al actor, por lo que en relación con el cargo expuesto en la
demanda la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o
realizados con culpa gravísima” contenida en el numeral primero y del
parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002…”.

Sin embargo es preciso advertir que el operador disciplinario de primera instancia

efectuó un análisis apenas somero, sobre ese título de imputación, por lo cual
corresponde a esta Delegada, con independencia de las razones jurídicas que le
llevan a considerar la conducta como dolosa o cometida a título de culpa gravísima,
es efectuar una interpretación benigna (favor libertatis) y en consecuencia, estimar
que la conducta se cometió a Título de Culpa, para respetar la necesaria congruencia
entre cargos y fallo.

Se trata entonces de la adecuación objetiva de la conducta a una descripción legal

que califica expresamente esa conducta como constitutiva de falta gravísima
(artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995, norma citada en el pliego de cargos
como infringida), conducta cometida a título de culpa.

Ahora, si bien la disposición que consagra el supuesto de hecho se reproduce en la

Ley 734 de 2002 y en esta norma conserva su carácter de gravísimo; al imputarse
cometida a título de culpa ese carácter de gravísimo se modifica en beneficio del
implicado y por tanto es ésta la norma aplicable al momento no sólo de definir la falta
sino la consecuencia que tal definición apareja, esto es al tasar la correspondiente
sanción disciplinaria.

En efecto, la Ley 734 de 2002, en su artículo 43 dispone:

“Art. 43.- Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este

código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los
siguientes criterios:
(…)
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima
cometida con culpa grave será considerada grave

16
En consecuencia, si la conducta se calificó a título de culpa, si además de ello no se
indicó ningún grado o clase de culpa, una interpretación benigna no podría indicar
que se trató de culpa gravísima. Así las cosas la conducta debe ser considerada no
como gravísima sino como grave, aplicando en este aspecto la Ley 734 de 2002, por
contener aspectos más favorables al implicado.

Adecuación normativa

16. Frente a los cargos formulados, esto es la irregular suscripción de la orden y el

detrimento patrimonial para el Estado, se ha llegado a la convicción --sobre la base
del material probatorio obrante dentro de la investigación-- de la adecuación de la
conducta a una falta Gravísima cometida a título de culpa, lo que significa a la luz del
artículo 43 numeral 9 que la falta deba ser considerada como Grave.

Se desconocieron los deberes que se imponen en el artículo 40 numerales 1, 2, 10 y

22; adicionalmente se incurrió en la conducta descrita en el artículo 25 No. 4 de la
Ley 200, hecho que per se implica la naturaleza de la falta imputada.

Así las cosas, para faltas graves la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los
hechos, establecía la sanción de multa entre once (11) y noventa (90) días,
suspensión en el cargo hasta por el mismo término. La Ley 734, vigente al momento
del fallo, prevé, en el artículo 44, para éste comportamiento la sanción de suspensión
en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. Por su parte el artículo 46 ibídem
señala que la suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses

Es claro entonces que la legislación más favorable al implicado, es la derogada Ley

200 de 1995, en cuanto a la tasación de la sanción; por ello, se aplicará
ultractivamente por ser aquélla la que se encontraba en vigor cuando se realizó la
conducta investigada.

17. Los artículos 28 y 29 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos,
señalan cuáles son las sanciones principales y accesorias que corresponden a un
comportamiento irregular; el límite de las mismas se establecía en el artículo 32 de
ese estatuto.

17
En el presente caso se ha comprobado la existencia de faltas graves (aplicando la
ley 734), para las que el Código de 1995, preveía la sanción de multa entre once (11)
y noventa (90) días, suspensión en el cargo hasta por el mismo término.

Se observa que para efecto de la Graduación de la falta se aplica la ley 734 de 2002,
por ser en ese aspecto más favorable, en tanto que para la tasación de la
correspondiente sanción se aplica la derogada Ley 200 de 1995, significa lo anterior
que la Delegada, en salvaguarda del principio de favorabilidad estima que lo
jurídicamente viable es la aplicación de ambas leyes en lo que favorecen al
implicado, es decir, esta situación permite la aplicación de una lex tertia2 al combinar
dos disposiciones claramente divisibles contenidas en estatutos sobre los que se
presenta un tránsito legislativo.

Por tanto, es del caso señala que la sanción procedente no es la destitución sino la
SUSPENSIÓN de funciones.

Establecida la procedencia de la sanción de SUSPENSIÓN, como la prevista por la

ley para la falta que ha quedado esclarecida, es del caso ocuparse de la duración de
dicha sanción.

Ante la gravedad de la falta que se ha comprobado --además teniendo en cuenta el

cargo desempeñado al momento de los hechos lo que comporta como connatural un
mayor nivel de responsabilidad, diligencia y compromiso en el ejercicio de sus
funciones, pero además porque se afectó el patrimonio de una entidad pública-- se
tasa dicha sanción por el lapso de 90 días. Ello en aplicación de lo dispuesto por el
2
“Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo
complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto
porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción
pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la
favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción
teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto
restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente,
siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación
concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han
puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la
sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser”.
radicado 16.837, 3 de septiembre de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Ver también radicado
16392 de 27 de marzo de 2003 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. (Sala de Casación Penal. Corte
Suprema de Justicia).

18
art. 29-3 de la Ley 200 de 1995 que a la letra expresa: “Art. 29. SANCIONES
PRINCIPALES. Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes
sanciones principales: (…) 3. Suspensión de funciones sin remuneración hasta
por noventa (90) días, para quienes se encuentren vinculados al servicio.”. Para
efectos de la ejecución de la misma, así se le hará saber al Presidente del Concejo,
una vez cobre ejecutoria este proveído. (art. 94 Ley 200 de 1995; art. 45 No. 4 Ley
734 de 2002).

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 12 de mayo de 2003, por medio de la cual la

Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos Numero 38, que encontró
disciplinariamente responsable, al señor BENICIO ZULUAGA PULGARIN,
identificado con la cédula de ciudadanía número 10.082.761 en su condición de
Presidente del Concejo Municipal de Pereira, año 2000, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva del presente proveído, con la MODIFICACIÓN de que la
sanción por imponer es la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
PUBLICAS por el término de Noventa (90) días.

SEGUNDO. A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal se

efectuaran todos los trámites para el conocimiento de ésta determinación a los
interesados advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía
gubernativa. Dicha unidad librará los oficios y demás comunicaciones pertinentes
para la ejecución del fallo y comunicará a este despacho el perfeccionamiento del
acto de notificación para proceder a elaborar los formatos respectivos para la
anotación del fallo en el SIRI.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

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JFRC/ES

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