Segunda etapa • Año 12 Martes 3 de marzo de 2020

Nº

766

PLATAFORMAS
DIGITALES
Nuevos retos para
la regulación laboral
Págs. 3, 4 y 5 Alejandro Morales Cáceres

Pág. 2 Págs. 6-7 Pág. 8

MARCO LEGAL. El uso medicinal y terapéutico AÑO ESCOLAR. La lista de útiles y el D. U. Nº 002- POLÍTICAS PÚBLICAS. La negociación
del cannabis y sus derivados. Aspectos 2020 en la lucha contra la informalidad educativa. colectiva en el sector público plantea un debate
pendientes. Felipe del Águila Vargas Óscar Alberto Uribe Amorós de distintos niveles. Kenny Díaz Roncal
2 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020 CORPORATIVO

ASPECTOS PENDIENTES el estigma y enmendar un error histórico que el CBD, un cannabinoide que se ha empezado a

La regulación
se aproxima a los 50 años. El cannabis es una
planta muy versátil que ha co-evolucionado
con el hombre desde sus inicios (la primera
muestra de resina de cannabis se encontró en
una cueva en Asia y data de hace 2700 años). En
el plano medicinal, el cannabis se compone por
investigar de manera seria y demuestra probada
eficacia contra el dolor y las convulsiones. Las
inversiones en este momento, en lugares tan
estrictos y sofisticados como Israel, Canadá y
Estados Unidos, se destinan a descomponer
la planta para identificar el valor y potencial

del cannabis
sustancias denominadas cannabinoides. Si bien
el más conocido es el THC, que es el que tiene
el efecto psicoactivo, la planta tiene 108
cannabinoides, y en esto radica su
importancia. Entre ellos destaca
de cada uno de estos cannabinoides. Ya se han
descubierto tres nuevos: el CBC, CBN, y el CBG,
a los que se les anticipa mucho potencial. Ade-
más del valor medicinal, la planta se utiliza
en la industria textil, pero también puede

medicinal
ser preparado como fibra para reemplazar
el plástico e incluso preparar como
alimento.
Terminemos de regular. Como
el famoso gato de Schrodinger, en-
cerrado en una caja, nada puede
pasar, y no podemos saber si está
vivo o no. El cannabis puede ser
una gran fuente de ingresos,
FELIPE el miedo al cannabis? ¿En qué consiste? Veamos. así como una herramien-
DEL ÁGUILA La ley que reguló el uso medicinal de la planta ta para potenciar nuestra
VARGAS estableció al cannabis como una medicina, por agricultura y la solución a
Abogado. Miembro del
lo que ya no hay motivo para vilificarla; enton- muchos de los problemas
área de Recursos Naturales ces, ¿por qué no la tratamos como a las demás que ahora nos conciernen
y Medio Ambiente García medicinas? El otro miedo es el del cuidado al como sociedad. O quizá no,
Sayán Abogados.
paciente. ¿Por qué no lo dejamos velar por su pero eso solo lo sabremos
salud libremente? ¿No es su derecho optar por cuando terminemos de
el tipo de medicina que quiere usar, sobre todo aplicar la regulación ¿No
si es recetada por un doctor? El miedo final es vale la pena tomar el

S
que la producción legal contribuya al mercado riesgo ◗
egún la Real Academia Española, el negro, nuevamente un temor sin fundamen-
miedo es el “recelo o aprensión que to. La experiencia de los lugares donde se
alguien tiene de que le suceda algo ha liberalizado la planta, (¿como en varios
contrario a lo que desea”. A la proba- estados norteamericanos?) refuta esta
bilidad de que aquello temido suceda afirmación.
se le denomina riesgo; dicho de otra manera, Por todo ello, es hora de abandonar
el miedo a hacer algo dependerá del riesgo
que haya que efectivamente ocurra un evento
desafortunado. A manera de ejemplo, el miedo
de una persona a los gatos podría responder a
que estos lo pueden arañar. En la medida en
que le mostremos a esa persona un gato y le
expliquemos que ese gato, en particular, no lo
arañará, el miedo al animal se reducirá.
Considero al miedo como el factor que re-
trasa la legislación del cannabis que, como
ya se ha dicho incontables veces, es la piedra
angular que permitirá el desarrollo de la indus-
tria en el Perú. No quisiera que el mensaje se
malinterprete. La tarea no es fácil: lo novedoso
de la industria, sumado a las dificultades por
haber sido considerada la droga ilícita más
popular del mundo, incluso más que todas
las demás combinadas, generan inseguridad
y dudas sobre cómo regular el cannabis. Es
evidente el estigma que persigue a la planta
desde que fue clasificada por Estados Unidos,
en 1972, como una sustancia Schedule I (sin
valor medicinal alguno).
Pero como en el caso del gato, más información
ayuda a vencer prejuicios, evaluar los riesgos y
mejor el miedo. Me pregunto entonces, ¿cuál es

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NUEVAS TECNOLOGÍAS
EL RETO DE LAS NUEVAS FORMAS DE TRABAJO ATÍPICAS
La relación laboral en las
plataformas digitales
ALEJANDRO
MORALES
CÁCERES
Abogado. Jefe del área de
Derecho y Nuevas Tecnologías
del estudio Torres y Torres
Lara Abogados.
L
a irrupción de las plataformas digitales
es uno de los cambios más importantes
en la economía global, pues su aparición
supone que las personas pueden con-
seguir de forma online a conductores,
mensajeros, repartidores de comida, profesores
particulares, entrenadores personales, gasfiteros,
entre otros servicios en cuestión de segundos.
Desde un punto de vista económico, lo que su-
cede es que un grupo de personas se encuentra
dispuesto a ofrecer un determinado servicio y se
apalancan, tecnológicamente, de estas sociedades
titulares de estas aplicaciones tecnológicas, que los
contactan con miles de consumidores. La doctrina
estadounidense la conoce como Uber Economy,
que consiste en tomar la prestación de un servicio,
Martes 3 de marzo de 2020
tradicionalmente realizada por un trabajador, y
descentralizarla de manera online hacia un gran
número de personas.
Este nuevo modelo económico supone un reto
jurídico, pues no es del todo claro si estas nuevas
formas de trabajo atípicas conllevan a la creación
de una relación laboral, en la que plataformas
digitales como Uber, Cabify o Glovo podrían ser
consideradas empleadores de los que prestan los
servicios. Actualmente, en el Perú existen ini-
ciativas legislativas (1) que pretenden regular la
relación entre la plataforma digital y el prestador
del servicio, enmarcándola en una relación laboral
con el objetivo de proteger al segundo. Por otro
lado, tenemos a los titulares de las plataformas,
que niegan la condición de empleador y se definen
como intermediarios entre los proveedores de
servicios y sus clientes (consumidores finales). En
esta “zona gris” del derecho, ¿podría un chofer de
Uber o Cabify reclamar una indemnización laboral
a estas plataformas? ¿Acaso un “rider” de Glovo
o Rappi son trabajadores de dichas empresas?
Para responder estas preguntas, debemos ana-
lizar si en cada caso se presentan los elementos
esenciales de la relación laboral. Esto es, si existe
una prestación personal de servicios, si se paga una
suplemento de
análisis legal
retribución económica y si hay subordinación. Es
claro que los dos primeros supuestos se cumplen,
pues un “rider” presta el servicio de un motori-
zado y, por ello, recibe una comisión. Lo mismo
sucede con un chofer de Easy Taxi, que conduce
el vehículo y como consecuencia de ello percibe
una retribución a cambio. Sin embargo, la cuestión
fundamental radica, entonces, en determinar si
existe o no subordinación laboral.
La subordinación es el vínculo de sujeción
que tiene el empleador frente al trabajador en
una relación laboral. De este surge el poder de
dirección, que es la facultad del empleador de
dirigir, fiscalizar y, en última instancia, sancio-
nar al trabajador. Este es el elemento distintivo
que permite diferenciar al contrato de trabajo
de un contrato de prestación de servicios en el
que se brindan servicios de forma autónoma e
independiente. En ese sentido, se debe analizar
si quien pone a disposición la plataforma digital
lleva a cabo un control comercial o si, en cambio,
cruza esta línea y se convierte en un control laboral.
En términos prácticos, lo que se debe analizar es
si el titular de la plataforma es quien determina
dónde, cómo, de qué manera y en qué momento
se presta el servicio.
3
Asimismo, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), en el artículo 13° de la Recomen-
dación 198, establece indicios específicos que per-
miten determinar la existencia de una relación
de trabajo. Entre esos indicios se encuentran los
siguientes:
a) El hecho de que el trabajo se desarrolla según
las instrucciones y bajo el control de otra persona;
que el mismo implica la integración del trabajador
en la organización de la empresa; que es efectuado
única o principalmente en beneficio de otra perso-
na; que debe ser ejecutado personalmente por el
trabajador, dentro de un horario determinado, o
en el lugar indicado o aceptado por quien solicita
el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y
tiene cierta continuidad, o requiere la disponibi-
lidad del trabajador, que implica el suministro de
herramientas, materiales y maquinarias por parte
de la persona que requiere el trabajo; y
b) El hecho de que se paga una remuneración
periódica al trabajador; de que dicha remuneración
constituye la única o la principal fuente de ingresos
del trabajador; de que incluye pagos en especie tales
como alimentación, vivienda, transporte, u otros;
de que se reconocen derechos como el descanso
semanal y las vacaciones anuales; de que la parte
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020

que solicita el trabajo paga los viajes que ha de

emprender el trabajador para ejecutar su trabajo
y el hecho de que no existen riesgos financieros
para el trabajador.
En el mundo encontramos que esta cuestión es
bastante debatida. A continuación, presentaremos
una serie de casos que analizan si existe relación
laboral o no entre las plataformas digitales y los
prestadores del servicio:

Caso Deliveroo:
El 1 de junio del 2018, el Juzgado de lo Social 6 de
Valencia determinó que la relación que une a la
plataforma digital Deliveroo y a uno de sus riders
no es una relación mercantil como locador de
servicios, sino una laboral como asalariado por
los siguientes motivos (2):
• La empresa es la titular de la plataforma
virtual, los riders carecen de organización em-
presarial alguna y están obligados a descargar
la correspondiente aplicación e integrarse en un
grupo de Telegram.
• La empresa geolocaliza en todo momento al
trabajador, lleva un control de tiempos de cada
reparto y utiliza la tecnología como un mecanismo
de fiscalización laboral.
• La empresa imparte las instrucciones y fija
los tiempos y normas de comportamiento que el
rider debe seguir cuando lleva a cabo el reparto.
Asimismo, es la plataforma la que decide, dentro
de las franjas que previamente el trabajador escoge,
cuál es su horario.
• La empresa fija los precios de los servicios
que brinda el trabajador.
• Los riders, dentro de su horario, carecen
de libertad para rechazar pedidos. De hecho, el
supuesto enjuiciado trae su causa precisamente
en la extinción derivada de los reiterados recha-
zos y faltas de disponibilidad del trabajador para
hacer entregas.
• Es la empresa la que establece las condiciones
de los restaurantes adheridos y de los clientes a los
que presta sus servicios, el trabajador desconoce
Caso Hilfr en Dinamarca ESTE NUEVO MODELO
cuáles son estos restaurantes, así como la identidad El 10 de abril del 2018 se El acuerdo distingue entre Hilfr” pasan a tener ECONÓMICO SUPONE UN
de los clientes que solicitan el servicio. firmó el que sería, según trabajadores autónomos reconocidos determinados
• Por último, los riders son utilizados como la reivindican las partes, y “Super Hilfr”, estos derechos laborales: una RETO JURÍDICO, PUES NO
marca de Deliveroo, dado que son “la imagen de el primer convenio en el últimos son los benefi- retribución mínima de
la compañía de cara al cliente”. ámbito de la gig economy ciarios de las condiciones 141 coronas (19 euros) ES DEL TODO CLARO SI
El 22 de julio del 2019, el Juzgado de lo So-
cial N° 19 de Madrid le dio la razón al órgano de
de una plataforma digital.
Hilfr.dk, una empresa
pactadas. Los limpiadores
adquieren la condición
por hora de servicio,
cotizaciones al seguro de ESTAS NUEVAS FORMAS
Inspección de Trabajo de la Seguridad Social en
Madrid, señalando, de igual manera que en el caso
danesa dedicada a poner
en contacto a limpiadores y
de “Super Hilfr” una vez
trabajadas 100 horas por
pensiones,devengo del
pago de vacaciones y pres- DE TRABAJO ATÍPICAS
anteriormente desarrollado, que los riders de De-
liveroo son trabajadores y no “falsos autónomos”,
usuarios, llegó a un acuerdo
pionero con 3F, el principal
medio de la plataforma;
los que no alcancen este
tación por enfermedad.
Esta es una prueba de
CONLLEVAN A LA CREACIÓ
debido a que los repartidores esencialmente han
ejecutado un trabajo personal en unas condicio-
sindicato del país escan-
dinavo, cuya firma contó
umbral podrán solicitar
igualmente su inscripción
cómo el mismo mercado
puede llevar a que las
DE UNA RELACIÓN LABOR
nes organizadas y dirigidas por la empresa, que incluso con la presencia del en dicha categoría. partes regulen mejor sus EN LA QUE PLATAFORMAS
es la única que controla la marca Deliveroo, su primer ministro. Estos limpiadores “Super necesidades.
aplicación informática y toda la información que DIGITALES COMO UBER,
se desprende de ella.
prestación de servicios por personas naturales: suerte de híbrido entre el trabajador y el locador CABIFY O GLOVO PODRÍAN
Caso Uber:
El 10 de noviembre del 2017, el Employment Appeal
• Employee: figura equivalente al trabajador en
la legislación peruana, al que le resulta de aplica-
de servicios. Se refiere a personas trabajadoras con
(a) contrato de trabajo o (b) contrato de cualquier SER CONSIDERADAS
Tribunal (EAT) del Reino Unido resolvió el recurso
de Uber BB, Uber London Ltd y Uber Britannia
ción toda la normativa laboral: beneficios laborales,
indemnización por despido, vacaciones, etcétera.
otro tipo, incluso verbal, en el que se compromete
a prestar servicios personalísimos, cuya prestación
EMPLEADORES DE
Ltd contra la sentencia del London Central Em-
ployment Tribunal (ET) de octubre del 2016, que
• Self-employed o contractor: figura equiva-
lente a nuestro trabajador autónomo o locador
puede ser irregular en el tiempo. Si bien al wor-
ker le resulta de aplicación, entre otros, el salario
AQUELLOS QUE PRESTAN
reconocía a los conductores de Uber su condición
de workers. En el ordenamiento jurídico del Reino
de servicios, cuya relación no tiene naturaleza
laboral, sino civil o mercantil.
mínimo, las vacaciones retribuidas, los límites de
tiempo de trabajo, en este tipo laboral la persona
LOS SERVICIOS.
Unido existen tres categorías para clasificar la • Worker: figura inexistente en el Perú, es una que presta los servicios no tiene acceso a otros

derechos laborales, como a una indemnización
por despido arbitrario, por ejemplo.
En su sentencia, el EAT declara la condición de
worker a los choferes de Uber, pues existen indicios
de un vínculo laboral, tales como la monitorización
del conductor, imposición de normas o de un
precio máximo por servicio, consecuencias del
incumplimiento de aquellas, asunción de Uber
de determinados gastos del conductor (limpie-
za), el hecho de que los choferes conducen bajo
una marca ajena y que además Uber publicita a
su marca, no a los conductores o prestadores de
ÓN servicios, lo cual imposibilita el crecimiento de sus
negocios, el poder que tiene Uber de modificar
RAL, unilateralmente los términos y condiciones del
contrato. Sin embargo, reconoce que esta relación
S se encuentra contextualizada por la circunstancia
de la libertad del conductor de prestar sus servicios
cuando quiera, sin sujeción a compromiso de
tiempo previo. A diferencia de la relación laboral
N tradicional, la mayoría de prestadores de servicios
mediante plataformas on demand definen su
horario de trabajo, su tiempo de descanso, su
jornada e incluso sus vacaciones. En ese sentido,
se puede decir que el chofer de Uber goza de cierta
autonomía, por lo que no se podría hablar de sub-
ordinación laboral en términos tradicionales. Para
el Perú, que no tiene este híbrido legal, la realidad
hace que muchas veces sea difícil encajarla, ya sea
como “trabajador” o como “locador”.
NUEVAS TECNOLOGÍAS
Inclusive, desde un punto de vista tributario,
El caso Glovo existen cinco categorías de impuesto a la renta. Las
dos primeras categorías corresponden a rentas de
El 3 de setiembre del 2018, característica propia de una el celular son las principales capital, mientras que la cuarta y quinta categoría
el Juzgado de lo Social Nº 39 relación mercantil. herramientas de trabajo. pertenecen a las rentas de trabajo. En las rentas
de Madrid señaló que la na- • El rider asume el riesgo de Sin embargo, en la sentencia de capital se gravan todas las ganancias que se
turaleza de la relación entre cada pedido, lo que indica de Deliveroo se afirma que obtengan por la explotación de un capital (bien
la plataforma digital y sus que este no está sometido a pese a que el teléfono móvil mueble, inmueble, acciones, bonos, propiedad
glovers no es de naturaleza la estructura organizativa y bicicleta son propiedad del industrial, etcétera), mientras que en las rentas de
laboral, sino de naturaleza interna de la empresa. Las repartidor, este carece de trabajo se gravan las ganancias que se consigan por
mercantil, tratándose, por principales herramientas organización empresarial, trabajos dependientes o independientes. En cam-
lo tanto, de verdaderos de trabajo (moto y teléfono dado que lo relevante, a bio, la renta de tercera categoría, llamada también
profesionales autónomos celular) son propiedad del efectos de organización de renta empresarial, grava todas las ganancias que
(locadores de servicios). En trabajador. la actividad empresarial, es se generen como consecuencia de una actividad
este caso, se concluyó que • La retribución que percibe la aplicación informática, empresarial, esto es, las que se producen por la
la prestación de servicios el rider depende directa- propiedad de la plataforma participación conjunta de la inversión del capital
desarrollada por el rider mente de la cantidad de digital. Asimismo, mientras y el trabajo. ¿Uber puede funcionar sin un chofer?
no podía clasificarse como recados que haga, es distinta que el sistema de geolo- No. ¿Puede funcionar sin un vehículo o un celular?
laboral por no existir subor- de un mes a otro. calización de los riders de Tampoco. En estos modelos, tanto el capital como
dinación por las siguientes • Glovo no exige justifica- Deliveroo fue considerado el trabajo son igual de importantes.
razones: ciones a los riders por sus un elemento de dependen- En el ámbito europeo, en algunas de las sen-
• El rider no estaba sujeto a ausencias, sino que estas cia de los repartidores a la tencias anteriormente mencionadas, se decía que
jornada ni horario, puesto simplemente deben comu- plataforma digital, propio el prestador del servicio tenía nulas posibilidades
que él decidía la hora en la nicarse. de una relación laboral, en de crecimiento como empresario, pues todo el
que deseaba trabajar y los • Finalmente, no existe el caso de Glovo, a juicio de marketing y la publicidad iban para la marca de
pedidos, pudiendo incluso pacto de exclusividad entre la magistrada-jueza, este la plataforma digital, mas no para quien prestaba
rechazarlos una vez acepta- las partes, de manera que el no es un instrumento de el servicio. Sin embargo, esto también ocurre con
dos. Asimismo, el reparti- rider puede prestar servicios control, sino la forma de las microfranquicias o las agencias mercantiles,
dor tenía dominio completo para otras empresas. contabilizar el kilometraje cuya naturaleza jurídica es mercantil. En este
de su actividad, dado que Podemos apreciar que para su posterior abono en punto, los jueces hacen una valoración subjetiva
decidía con libertad la ruta a una de las diferencias más la factura. Estas sentencias que limita el ingenio empresarial, pues me parece
seguir por cada pedido y su llamativas radica en la dife- nos demuestran la diferente completamente factible que un empresario inicie
forma de realización. rente concepción que en las valoración que subjeti- su negocio prestando directamente sus servicios
• Glovo no ejerce ningún sentencias se tienen acerca vamente hacen los jueces personales, pero a medida que pase el tiempo, este
poder disciplinario sobre de la estructura empresa- respecto a las circunstancias podrá invertir en más vehículos y arrendarlos
el rider, por lo que este se rial. En el caso de Glovo, en- que rodean la prestación del para que nuevos choferes lo empleen en estas
autoorganiza, lo que es una tiende la jueza que la moto y servicio. plataformas. Es decir, el nivel de crecimiento de-
pende exclusivamente de lo que se trace la persona.
A modo de conclusión, son muy peligrosos los
proyectos de ley en los que se determina que existe
Caso Tortas Gaby comercial o tributario podría identificar a un rider un vínculo laboral entre las plataformas digitales
Si bien este caso no está relacionado con una pla- o a un chofer de estas plataformas digitales como y los que prestan los servicios. Este afán de regular
taforma digital, es bastante interesante, puesto un empresario. todas las actividades basadas en tecnología sin
que señala que una persona que brinda el servicio Un empresario es el titular de la empresa. Es el conocerlas correctamente puede ser perjudicial
de repartición de tortas no se encuentra en una sujeto de derecho que organiza el capital y trabajo, para la sociedad y para los consumidores finales.
relación laboral. El 13° Juzgado Laboral de Lima a fin de producir bienes o proveer servicios en favor Por otro lado, se debe analizar caso por caso, a fin
señalaba que esta relación era comercial, pues el de la sociedad. Asimismo, las características que de ver si existe o no vínculo laboral. Existirán casos
rider utilizaba su propia movilidad y corría con definen a un empresario son las siguientes: en que el control comercial se torne en control
gastos tales como el de gasolina, reparaciones y –Gestión: capacidad de administrar y orga- laboral. Habrá otros casos en que nos encontra-
seguro. Asimismo, era quien decidía cuándo darle nizar el capital y el trabajo. remos ante una relación netamente mercantil.
mantenimiento a su motocicleta. Por último, su –Riesgo: el empresario es responsable de todos Es muy probable que la falta de regulación traiga
ingreso dependía exclusivamente de la cantidad de los daños que su actividad jurídica pueda derivar. consigo problemas que afecten directamente el
pedidos y las tarifas dependiendo de los distritos.
En ese sentido, si en este caso se ha determi-
–Resultado económico: dado que en el ejer-
cicio económico pueden producirse ganancias o
modelo económico, pues esta carencia normativa
generará resoluciones judiciales o inspecciones
nado que no existe vínculo laboral, en el caso de
las plataformas digitales sería inclusive más difícil
pérdidas, el empresario asume las consecuencias
de su explotación económica.
laborales cuyas conclusiones estarán limitadas
entre dos opciones para calificar a los proveedores
determinar la naturaleza jurídica de la relación. Con esta concepción se puede apreciar que de servicios mediante las mencionadas platafor-
tanto los riders como los choferes pueden ser mas: como autónomos o subordinados, aunque
Más allá del derecho laboral considerados empresarios, pues ellos gestionan pueden existir otras alternativas. Sin embargo,
“Cada uno ve lo que quiere ver”, dice el popular su capital (dinero, vehículo, teléfono celular) y dis- hay que recordar que una mala regulación es peor
refrán. La discusión de un abogado laboralis- ponen su tiempo combinándolo con su habilidad que un vacío legal. ◗
ta siempre se centrará en si existe o no vínculo (trabajo) para llevar a cabo el servicio. Ellos son los
laboral, pues tal como dijo el filósofo británico que deciden cuánto tiempo trabajar, las horas y los
Aldous Huxley, “hay cosas conocidas y hay cosas días, así como la elección de la gasolina, el período
desconocidas, y en el medio están las puertas de la de mantenimientos, las mejoras del vehículo, [1] Actualmente existen dos proyectos de ley: El proyecto
percepción”. Por lo tanto, es natural que se centren la elección del seguro, etcétera. Asimismo, son de Ley N° 4144/2018-CR que regula la labor del trabajador
en este análisis. Sin embargo, abogados de otras los responsables de todos los daños que sucedan por plataforma digital y, el proyecto de Ley N° 4243/2018-
ramas del derecho, probablemente, lleguen a con- mientras ofrecen el servicio, en caso sufran un CR del empleo digno que regula a los trabajadores de pla-
taformas digitales. [2] EN: https://blog.cuatrecasas.com/
clusiones distintas porque la percepción siempre accidente. Finalmente, de su actividad económica laboral/rider-deliveroo-sentencia/ [3] EN: https://blog.
precede a la realidad. En ese sentido, un abogado depende si ellos generan utilidades o pérdidas. cuatrecasas.com/laboral/glovo-deliveroo-take-eat-easy/
6 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020 EDUCACIÓN

ÓSCAR ALBERTO
URIBE AMORÓS
Profesor de Derecho Civil,
Economía Política e Historia
General del Derecho. Posgrado
en Contratación Comercial,
Financiera e Internacional en la
Universidad Castilla La Mancha
–Toledo– España. Asesor legal y
académico. Ex asesor jurisdiccional
supremo. Ex asesor jurisdiccional
electoral.

E
n esta segunda entrega del análisis
jurídico del DU Nº 002-2020, que es-
tablece medidas para la lucha contra
la informalidad en la prestación de
servicios educativos de educación
básica de gestión privada y para el fortaleci-
miento de la educación básica brindada por ins-
tituciones educativas privadas, abordaremos las
prerrogativas con respecto a los útiles escolares.
En efecto, aquí lo que se avizora es que existe
un incremento irracional en el material que
llevará un estudiante, de tal suerte que algunos
colegios privados suelen incorporar textos y
cuadernos de actividades para casi la totalidad
de asignaturas que cursará el alumno y, para
tal efecto, implementa las llamadas “Ferias de
Libros”, que suelen encontrarse en las instala-
ciones del mismo plantel, en fecha coetánea o
posterior –según demanda de mercado, poder
A PROPÓSITO DEL DU N° 002-2020
económico y tamaño del cliente– al proceso de
matrícula.
PARTE II

Los útiles
Si bien un proceso educativo requiere de
instrumentos y/o herramientas para la mejor
formación del estudiante, es –particularmente
raro– que, en pleno siglo del conocimiento y la
modernidad, con todas las herramientas edu-

escolares en la
cativas virtuales y/o digitales, muchas de ellas
gratuitas, se enfoque –el colegio– en material
impreso que, además, es costosísimo. Pareciera
que el colegio privado sufre de una involución
voluntaria porque en vez de ir hacia adelante,
empleando los avances de la tecnología (que,

además, suelen ser gratuitos o, en todo caso,
menos onerosos), involuciona y regresa al tiempo
de Johann Gutenberg.
De acuerdo con el DU N° 02-2020, se en-
cuentra vigente el artículo 16.4, cuyo texto no
deja duda alguna, al sostener: “(…) La institu-
ción educativa privada se encuentra prohibida
de exigir el íntegro de los materiales y/o útiles
educativos el primer día de clases, así como de
requerir materiales y/o útiles educativos que no
respondan a las necesidades de aprendizajes
de los estudiantes. La entrega de los referidos
útiles o materiales debe ser realizada de manera
progresiva, acorde a las necesidades de uso de
los estudiantes, y en función al plazo gradual
que establezca la institución educativa priva-
da a través de su reglamento interno. La fecha
de inicio de dicho plazo no puede ser menor a
treinta (30) días calendario posterior al inicio
de clases (…)”.
Sin embargo, la realidad suele trazar una
ruta distinta, puesto que –de un tiempo a esta
parte– en el caso de los libros y cuadernos de
actividades que se suelen requerir en algunos
educación básica
colegios privados, se verifica que el material
aludido ni siquiera debería calificarse como
libro de texto y/o cuaderno de actividades sino
como folleto de texto y/o cuadernillo de acti-
vidades, porque el número de sus páginas es
miserablemente desproporcionado a su precio.
Seguramente, se me dirá que, en términos
económicos, ese es un producto de calidad. La
pregunta económica siguiente seria: ¿En calidad
de qué y de quién? Porque los padres no tienen
injerencia en la decisión ni en la evaluación
del material, que es un tema que se decide,
dentro del colegio, aunque la Constitución
y la Ley digan lo contrario. Sin embargo, las
consecuencias de las decisiones que toman
otros, si las asume el padre de familia, al tener
que pagar grotescas sumas de dinero por un
material cuantitativamente insignificante que
no se ha revisado, ni siquiera, por una autoridad
del Estado. Si se compara el valor pecuniario
de un libro de texto profesional con el costo de
un libro escolar, suele verificarse que la des-
proporción es escandalosa y entonces surge,
válidamente, la inquietud: ¿Acaso un libro de
texto, para profesionales, puede ser más eco-
nómico que uno escolar?, ¿Cómo se entiende
que, un libro de texto para profesionales cueste
menos que un libro escolar? ¿Porque una obra
literaria de un gran escritor y/o actualidad,
cuesta menos que un libro de texto escolar?
Alguien debe dar explicaciones al respecto. Y
dentro de este contexto, no debe perderse de
vista que, tampoco existe un balance o fiscali-
zación, de parte de la autoridad, que certifique
–in situ– si el estudiante acaba o no, concluye
o no, con el volumen o folleto de texto o con
el cuadernillo de actividades.
Por lo demás, me pregunto, en el caso de los
colegios y sus ferias de libros: ¿No podríamos
estar ante un pacto colusorio? ¿Acaso, este
tipo de pacto no afecta al mercado y a la com-
petencia? Algunos colegios podrían ponerse
de acuerdo –y materializarlo en un convenio,
contrato o pacto– exclusivamente, con dos, tres
o cuatro editoriales, lo que no está a la vista
EDUCACIÓN
de los padres de familia. Seguramente se dirá
que es un contrato privado, entre dos agentes
económicos ajenos y, por tanto, no tendría por
qué estar a la vista, pero, nos preguntamos:
¿Acaso no es cierto que el acuerdo de ellos, ese
pacto, tiene incidencia en lo que el consumidor
(padre de familia) paga?, reitero: ¿Acaso, por
ser un tema sensible (servicio público esencial),
no tendrían derecho –los padres de familia– a
conocer ese pacto? Ese pacto podría decir que
el colegio privado acuerda con las editoriales en
brindarles espacio físico –el día de la matrícula
o en fecha posterior– para la venta de sus folle-
tos de texto y de sus cuadernillos de actividades
(los cuales serían elegidos, previamente por el
colegio, para ser utilizados como “el material
elegido”) y a cambio de eso, el colegio recibiría
un porcentaje o un monto fijo. En ese supues-
to, ¿acaso no se estaría creando un incentivo
perverso, por parte del colegio, para “obligar
a contratar” a los padres, en connivencia con
las editoriales? Si el colegio coloca más folletos
de texto o cuadernillos de actividades en la
lista de útiles vigente, ¿acaso no recibe una
mayor comisión? y ¿quién asume ese gasto
pecuniario? ¿El estudiante o el padre de este?
La respuesta es obvia.
Pero si ya esto no fuera suficiente, se ha
visto que conminan a adquirir un folleto de
texto y un cuadernillo de actividades, sin que
Martes 3 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal
SE DEBE CONDUCIR
AL SECTOR DE LA
EDUCACIÓN BÁSICA
REGULAR A LA
HOMOGENIZACIÓN
EN LA CALIDAD DE
LOS SERVICIOS, SIN
QUE ELLO IMPLIQUE
HACER USO ABUSIVO
DE UNA POSICIÓN
CONTRACTUAL
EXPECTANTE.
la editorial lo tenga en físico –y, seguramente,
tampoco en el universo de lo real y concreto
exista– esto es, te hacen pagar por un cuader-
nillo de actividades que no tienen al momento
que adquieres el bien (esto significa que lo pagas
por adelantado y que estas adquiriendo un
bien futuro), con cargo a que se lo entreguen al
estudiante, la primera semana de clases, lo cual
es, ciertamente lícito pero bastante reprobable,
moralmente, más aún si se trata de un colegio.
Además de ello, pone en evidencia el carácter
netamente comercial de la operación, sin re-
parar en las consecuencias que esto genera.
Y eso que todavía no se ha descrito que algu-
nas editoriales tienen el “acierto” de actualizar
el susodicho material de un año al otro. ¿Acaso
es por fines educativos?, ¿pero si, objetivamente,
el contenido es ínfimo (cuantitativamente)?
¿Por qué cambiarían (actualizarían el material)
de un año al otro? ¿Acaso sería para evitar la
comercialización del producto, en segundo
uso? Incluso, la solución de las editoriales en
algunos cuadernillos de actividades está enfo-
cada a que se “desglosen” las páginas, esto es,
se va destrozando el cuadernillo de actividades
para que quede totalmente inutilizado al año
siguiente o para el siguiente estudiante.
Desde la perspectiva educativa queda otra
pregunta latente: Si un estudiante tiene un
folleto de texto y además un cuadernillo de
actividades, en algunos casos desglosable:
¿Para qué necesita al profesor, si ya cuenta
con una guía impresa? O más piadosamente,
¿cuál es el papel del profesor en este colegio?,
acaso será: ¿Velar porque todos los estudiantes
compren sus materiales y los hagan en clase?,
si la respuesta fuera sí, el mismo efecto tendría
contratar a un profesor o a una promotora
de ventas de productos de belleza y limpieza.
Pero sigamos con la lista de útiles; se suele
pedir, por ejemplo, 1,000 hojas bond A4, de 80
gramos, y se pretende justificar su uso particu-
lar; incluso se suele indicar que estas podrían
ser entregadas –al Colegio– en determinados
días, lo cual es un inmenso contrasentido,
porque si estas fueran solo usadas por el es-
tudiante, ¿Acaso no debería ser el padre de
familia el que debe custodiarlas? Esto con-
vertiría al colegio en el administrador de las
hojas que uno va comprando para su menor
hijo, pudiendo, incluso, comercializarlas a un
tercero, sin que exista forma de fiscalizarlo. Se
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sabe que los colegios pequeños cuentan con
gran cantidad de hojas y materiales educativos
que acopian de sus estudiantes, y me pregunto:
¿qué sucederá en un colegio mediano o grande?,
¿podría alguna autoridad tener la gentileza
de visitar su almacén y verificar cuánto es el
material que les queda de años de compilación/
recaudación de útiles de los estudiantes? Si hay
tanta desconfianza en el colegio, con relación a
las hojas, por qué no empleamos una solución
salomónica: Que cada padre coloque, en el lado
inferior derecho de cada hoja que entrega, con
un sello y tampón de tinta, el nombre completo
de su hijo. En ese caso, ¿el colegio seguirá pi-
diendo 1,000 hojas bond, de 80 gramos? Estoy
seguro que no, porque se habría anulado el
incentivo perverso que lo incita a aprovecharse
de los padres.
Los peruanos debemos entender que la
educación básica regular, por mandato de la
Ley N° 28988, es un servicio público esencial
y, por tanto, debería procurar garantizar el
pleno ejercicio del derecho fundamental de la
persona a la educación, derecho reconocido en
la Constitución, en la Ley general de educación
y en los pactos internacionales suscritos por el
Estado peruano.
El Tribunal Constitucional, en una sentencia
memorable, como la derivada del Expediente
Nº 00026-2007-PI/TC, ha sostenido que “(…)
la educación se configura también como un
servicio público, en la medida que se trata de
una prestación pública que explicita una de las
funciones-fines del Estado, de ejecución per se o
por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende,
el Estado tiene la obligación de garantizar la
continuidad de los servicios educativos (…)”
(STC N.º 4232-2004-AA/TC).
Siendo esto así, el DU N° 02-2020, como se
podrá concluir, es una primera medida, nece-
saria y decidida, de parte del Estado, tendiente,
entre otras, no solo a formalizar el sector edu-
cativo privado, fijando condiciones mínimas
para el funcionamiento de estas instituciones
privadas sino también es una disposición im-
portante que obliga a los colegios privados,
que hacen de la educación un negocio, a que
cumplan con informar a los padres de familia,
respecto de aspectos que antes eran de su abso-
luto dominio, y esta acción busca desterrar de
la educación básica esencial los vicios descritos
y otros tantos más que no se han mencionado
o aquellos que se desarrollen, en el devenir del
tiempo, sancionando, cuando corresponde,
con la severidad necesaria, a aquella conducta
lesiva que lo amerite, teniendo en consideración
los largos y tantísimos años de abuso del que
han gozado algunos de los colegios privados.
Como indica la parte considerativa del DU
N° 02-2020, se debe conducir al sector de edu-
cación básica regular, a la homogenización
en la calidad de los servicios brindados por
los colegios privados, sin que ello implique
hacer uso abusivo de una posición contractual
expectante y aprovechada, respecto de los pa-
dres de familia.
Esta labor, corresponde –no cabe duda– al
nuevo legislador, esperando y deseando que este
se encuentre a la altura de las circunstancias que
la misión y la necesidad social le exigen. ◗
8 suplemento de
análisis legal
UN ASUNTO DE POLÍTICA PÚBLICA
La negociación
colectiva en el
sector público
KENNY
DÍAZ RONCAL
Abogado y Magíster
en Derecho del Trabajo
por la PUCP. Máster
en Políticas Públicas por
University of Bristol.
L
a negociación colectiva en el sector
público plantea un debate de dis-
tintos niveles. Es importante no
perderse en discusiones parciales,
pues estos enfoques terminan agra-
vando el problema. En ese sentido, lo primero
que debemos considerar es que esta discusión
no se agota –únicamente– en decidir si deben
primar las restricciones presupuestarias o el
derecho a la negociación colectiva. Como en la
Martes 3 de marzo de 2020
mayoría de problemas sociales, es un tema que
debe abordarse desde una perspectiva global,
de políticas públicas.
Con esta mirada, es importante entender el
diseño de la política pública en la que se engarza
nuestro tema. Solo así podremos concluir si es
que la restricción a la negociación colectiva de
los servidores públicos es racional y ponderada.
Dicho esto, nos remitimos a la llamada reforma
del servicio civil peruano, que se cristalizó en
el 2013 con la Ley N° 30057. Esta reforma es
parte del proceso de modernización del sistema
de gestión pública iniciado en el 2002 y que
tiene como uno de sus pilares al servicio civil
meritocrático.
Como la mayoría de intentos por reorgani-
zar la burocracia estatal, se ha apostado nue-
vamente por un sistema “weberiano”. Esto es,
una burocracia profesionalizada, caracterizada
por una estructura jerarquizada, una carrera
GESTIÓN PÚBLICA
administrativa regulada por Ley y a la cual
se acceda con base en el principio de mérito.
Este diseño pretende lograr un escalafón en
que cada peldaño venga acompañado de una
determinada banda salarial.
En tanto política pública, se busca generar
conductas de determinados actores sociales,
ofreciendo incentivos específicos. Así, se propi-
cia promover la capacitación de los servidores
públicos y, gracias a ello, que los ciudadanos
tengamos un servicio público de calidad. Los
incentivos específicos que se ofrecen son esta-
bilidad laboral, posibilidad real de ascenso y,
consecuentemente, acceso a una mejora salarial.
Como vemos, con la racionalidad del di-
seño comentado, se pretenden dos niveles de
satisfacción: el de los derechos laborales y el
de la sociedad en conjunto. De tal manera que
el primer nivel de satisfacción sea necesario
para conseguir el segundo. En este contexto,
EN TANTO POLÍTICA
PÚBLICA, SE BUSCA
GENERAR CONDUCTAS
DE DETERMINADOS
ACTORES SOCIALES,
OFRECIENDO INCEN-
TIVOS ESPECÍFICOS.
ASÍ, SE BUSCA PROMO-
VER LA CAPACITACIÓN
DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS Y, GRACIAS
A ELLO, QUE LA POBLA-
CIÓN CUENTE CON UN
SERVICIO PÚBLICO DE
CALIDAD. LOS INCEN-
TIVOS ESPECÍFICOS
QUE SE OFRECEN SON
ESTABILIDAD LABO-
RAL, POSIBILIDAD
REAL DE ASCENSO Y,
CONSECUENTEMENTE,
ACCESO A UNA
MEJORA SALARIAL.
el reconocimiento paralelo de la negociación
colectiva en materia económica deformaría
el mecanismo de incentivos, pues afectaría
la estructura remunerativa.
Por ello, en países que cuenten con un
modelo de empleo público con la racionali-
dad comentada, en donde se garanticen los
derechos laborales y, como consecuencia de
ello, se promueva la profesionalización de la
burocracia estatal, se justificaría la restric-
ción a la negociación colectiva en materia
económica.
En sentido contrario, ahí donde no existan
las garantías para justificar el modelo “webe-
riano” de carrera administrativa, no habría
fundamento para la restricción de derechos
subjetivos como la negociación colectiva con
contenido económico. Justamente, este último
es el problema en el caso peruano.
Una mirada fáctica
No se trata de un problema en el diseño de la
política pública. Lo que se evidencia en el Perú es
un problema en la implementación del modelo
elegido. Desde una mirada fáctica, actualmente
en el Perú no existe una carrera administrativa
como régimen laboral general. La reforma del
servicio civil avanza a paso lento y, hasta que
se consolide, la administración pública seguirá
atiborrada de regímenes laborales precarios
que no aportan en nada a la modernización
del Estado.
Al respecto, al día de hoy, no se justifica la
restricción a la negociación colectiva en materia
económica de los servidores públicos, pues es
el único instrumento por medio del cual estos
pueden lograr incrementos salariales. ◗