Voces: COMPRA DE DIVISAS ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~

CONTRATO ALEATORIO ~ DOLAR ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ LEY APLICABLE ~ MERCADO A

TERMINO ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACION EN MONEDA EXTRANJERA ~ OPERACIONES
CELEBRADAS EN MERCADOS A TERMINO ~ PESIFICACION
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II(CNFedCivyCom)(SalaII)
Fecha: 18/10/2007
Partes: Janssen Cilag Farmacéutica S.R.L. c. Citibank N.A.
Publicado en: LLO;
Cita Online: AR/JUR/9698/2007
Hechos:
La Cámara de apelaciones confirmó por mayoría, el fallo que condenó a una entidad financiera al pago de
una suma de dólares estadounidenses en virtud de los contratos de compraventa de divisas firmados con el
demandante. Tales contratos habían sido celebrados antes de la declaración de emergencia nacional y su
cumplimiento culminó después de la entrada en vigencia del decreto 992/2002 del Poder Ejecutivo Nacional.
Sumarios:
1. La aplicación del decreto 992/2002 (Adla, LXII-C, 2978) en cuanto dispuso la conversión de las obligaciones
expresadas en los contrato "a término" para la adquisición por una de ellas de moneda extranjera, a razón de
U$S1 = $1.40, cuando al menos una de las partes sea una entidad financiera, vulnera el principio consagrado
por el art. 16 de la Constitución Nacional, en la medida en que permite ampararse en sus normas sólo a
entidades caracterizadas por su relevante profesionalismo negocial, excluyendo de sus alcances a quienes no
poseen tales cualidades, circunstancia que no se condice con esa garantía constitucional consisten, en el derecho
a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales
circunstancias.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Igual Sentido
Igual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, "Johnson & Johnson de Argentina S.A.C.I. c. Citibank N.A.
Sucursal Buenos Aires", 2007/02/06, LA LEY 31/05/2007, 4, con nota de Nicolás Malumián - LA LEY 2007-C, 538, con nota
de Nicolás Malumián - ED 221, 378
(*) Información a la época del fallo
2. Siendo que las partes celebraron un contrato "a término" para la adquisición por una de ellas de moneda
extranjera, con el expreso propósito de inmunizar los riesgos del mercado, resulta inadmisible eludir su
cumplimiento amparándose en el decreto 992/2002, en cuanto dispuso la conversión de las obligaciones
expresadas en esa clase de contratos a razón de U$S1 = $1.40, cuando al menos una de las partes sea una
entidad financiera, ya que se trata de contratos aleatorios, pues las partes están sujetas a acontecimientos
inciertos, desconociendo al momento de suscribirlos la entidad de la obligación asumida inicialmente.
Jurisprudencia Relacionada(*)
Sentido Contrario
Igual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, "Johnson & Johnson de Argentina S.A.C.I. c. Citibank N.A.
Sucursal Buenos Aires", 2007/02/06, LA LEY 31/05/2007, 4, con nota de Nicolás Malumián - LA LEY 2007-C, 538, con nota
de Nicolás Malumián - ED 221, 378.
(*) Información a la época del fallo
3. Toda vez que las partes celebraron un contrato "a término" para la adquisición por una de ellas de moneda
extranjera, con el expreso propósito de distribuir el riesgo de la devaluación de la moneda nacional, antes del
dictado de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44), habiendo los contratos vencido con posterioridad a la fecha de
publicación del decreto 992/2002 (Adla, LXII-C, 2978), éste resulta aplicable en cuanto dispuso la conversión
de las obligaciones expresadas en esa clase de contratos a razón de U$S1 = $1.40, cuando al menos una de las
partes sea una entidad financiera, sobre el resultado de las operaciones pendientes, disponiendo la tasa de
cambio a las que debe ajustarse los contratantes, separándose de la del mercado libre pactado. (Del voto en
disidencia del doctor Kiernan).
Jurisprudencia Relacionada(*)
Sentido Contrario
Igual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, "Johnson & Johnson de Argentina S.A.C.I. c. Citibank N.A.
Sucursal Buenos Aires", 2007/02/06, LA LEY 31/05/2007, 4, con nota de Nicolás Malumián - LA LEY 2007-C, 538, con nota
de Nicolás Malumián - ED 221, 378.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:
2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 18 de 2007.

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 ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor Santiago Bernardo Kiernan dijo:
1.- La sentencia de fs. 535/544 vta. admitió la demanda que promovió JANSSEN CILAG
FARMACEUTICA SRL, con el objeto de que se condenara a CITIBANK NA SUCURSAL BUENOS AIRES a
pagarle la suma de U$S 1.104.268,68, intereses y las costas del juicio, con motivo del incumplimiento de los
contratos de venta a término de moneda extranjera vencidos el 21.6.02 (conf. fs. 104/107), el 17.7.02 (conf. fs.
114/117) y el 17.7.02 (conf. fs. 119/122), amparándose en el decreto 992/02. Asimismo, solicita la declaración
de inconstitucionalidad de la Ley 25.561 y de los decretos 214/02 y 992/02.
Para así decidir, el señor juez a cargo del Juzgado N° 4 de este fuero consideró que la parte actora tenía un
derecho adquirido de obtener el dinero en la forma convenida, por lo que la compensación efectuada a una
paridad distinta implicó una confiscación de su patrimonio y una modificación del objeto del contrato.
También, estimó que la aplicación del decreto 992/02 -en lo atinente a que importaba incluir en el régimen
de la conversión a pesos las obligaciones generadas por contratos a término resultaba irrazonable en atención a
la naturaleza aleatoria de los negocios concertados.
Por lo expuesto, declaró la inconstitucionalidad del decreto 992/02 en cuanto sustituye el art. 1° del decreto
410/ 02 -de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público- y condenó a CITIBANK NA
SUCURSAL BUENOS AIRES a abonar a JANSSEN CILAG FARMACEUTICA SRL la suma que se
determinará en la etapa de ejecución de sentencia, la que llevará intereses desde el día siguiente al de la
notificación de demanda, a la tasa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento
a treinta días; con costas por su orden.
2.- Este pronunciamiento fue apelado por ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 559/564, los que
fueron contestados por la demandada a fs. 649/653 vta. Citibank NA presentó el memorial a fs. 565/604 vta.,
que mereció la respuesta de la accionante de fs. 609/648 vta.
3.- La actora sólo reprocha la distribución de las costas. Sostiene que no existen motivos válidos para
apartarse del criterio objetivo de la derrota establecido por el art. 68 del CPCCN.
4.- Varios son los temas que sustentan las quejas de la demandada, los que sintetizaré a continuación: a) el
juez hizo una apreciación parcial de la relación habida entre las partes, soslayando que Janssen Cilag
Farmacéutica también fue vendedora de divisas por contratos a término concertados con el banco, lo cual revela
que se trataba de operaciones especulativas y no de la cobertura de riesgo cambiario para afrontar pagos
comprometidos en divisas con el exterior; b)el "a quo" -como así también el dictamen del Fiscal- confundieron
la comprensión del objeto de los contratos celebrados, que no era la entrega de dólares estadounidenses billetes,
sino que las partes habían concertado la liquidación por compensación de diferencias - cláusula 10 de los
contratos de autos-, sin entrega del activo subyacente, obligación que su parte satisfizo en los términos del
decreto 992/02 y reglamentación específica del Banco Central de la República Argentina; c) el juez se
desentendió de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Bustos", en el cual
se hace referencia expresa de la validez del decreto 992/02; d) es falso que la actora se vio ante una
modificación contractual esencial que afectó sus derechos adquiridos, ya que en el contrato de "forward" se
aplaza el momento de cumplimiento de modo que hasta la fecha de liquidación de la operación no existen
derechos patrimoniales adquiridos al amparo de la legislación vigente al tiempo de la celebración; e) el
sentenciante declaró la inconstitucionalidad del decreto 992/02 sin que la actora hubiese acreditado algún
perjuicio concreto; aduce que la tacha no puede ser analizada aisladamente, sino en el marco íntegro del cuerpo
normativo dictado como consecuencia de la crisis; f) el "a quo" se equivocó al tener por probado que la empresa
accionante quiso contar con disponibilidad de divisas destinadas a pagos de acreedores en el extranjero; ese
extremo no fue probado y, por el contrario, en el expediente se demostró que la actora concertaba operaciones
como compradora y vendedora a término de divisas, con finalidad de especulación; g) es falso sostener que el
banco demandado se hubiera escudado en una suerte de imprevisión ante la emergencia, pues éste cumplió con
las normas cambiarias impuestas por razones de orden público y de aplicación inexcusable vigentes en aquel
momento y h) el decreto 992/02 no puede ser considerado un exceso en el ejercicio de las facultades legislativas
delegadas, puesto que ha sido confirmado por la Ley 25.967; el recurrente expresa que no se quiso perjudicar a
nadie, sino recomponer el equilibrio en la economía, pues el Estado -en este tipo de contratos- dispuso una
pesificación a un tipo de cambio más elevado y un parámetro de actualización diferenciado que para el resto de
las relaciones contractuales entre particulares. También, la demandada se queja porque en la sentencia recurrida
no se han dado los fundamentos de adicionar los intereses a la condena ni los motivos que justifiquen que los
mismos deben correr desde la notificación de la demanda. Sostiene que el banco no incurrió en mora en el
cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, no debe intereses moratorios.
En forma subsidiaria, y sólo para el supuesto en que este Tribunal confirmara la condena decidida en la
primera instancia, el Citibank reclama que se aclare la incoherencia de la decisión, por cuanto condena a abonar
una suma en dólares estadounidenses y, al mismo tiempo, dispone la liquidación de intereses a la tasa activa
correspondiente a operaciones bancarias en pesos nacionales; sobre el punto, la accionada requiere la aplicación

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de la tasa de interés pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.
5.- En autos, está cuestionada la validez de los artículos 1° y 2° del decreto de necesidad y urgencia n°
992/2002 publicado en el Boletín Oficial el 12.06.02 y dispone: "Artículo 1°: Sustitúyese el inciso d) del
Artículo 1° de Decreto N° 410 de fecha 1° de marzo de 2002, por el siguiente:
d) Los contratos de futuro y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas
destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y
opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5 de enero de 2002, donde al menos una
de las partes sea una entidad financiera". "Art. 2°:
Dispónese la conversión a pesos de las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en Dólares
Estadounidenses o en otra moneda extranjera a razón de PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($
1,40) por cada Dólar Estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera, en todos los contratos de
futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina existentes al 5 de enero de 2002, donde al menos una
de las partes sea una entidad financiera".
Está controvertida la constitucionalidad de la disposición, porque sostiene la sentencia apelada, que el actor
tenía un derecho adquirido al cobro del precio forward en dólares, según el valor del mercado, respecto a los
contratos en los que es acreedor el que compensado en la misma moneda y de igual forma respecto a los que es
deudor, arroja a su favor una suma que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia.
6.- Como se desprende de lo actuado, el actor resulta acreedor en los contratos precitados en el punto n° 1
del presente.
Todos corresponden a la especie de los llamados "non delibery forward" (NDF).
Esto es que no hay desplazamiento de divisas de una parte del convenio a la otra, sino que se compensa a
causa de la diferencia entre la tasa forward y la tasa de referencia previamente acordada (TRM). Si la tasa
forward es menor que el TRM, el vende dor compensa al comprador.
Si la forward es mayor que el TRM, el comprador compensa al vendedor.
La fórmula a que obedece la compensación = abs [(tasa forward-tasa ref)* monto USD]. ES UN
INSTRUMENTO DE COBERTURA PARA INMUNIZAR RIESGOS DE MERCADO.
7.- El "casus" debe situarse, en el esquema de la aplicación de la ley con relación al tiempo, reglado por el
artículo 3 del Código Civil.
La disposición establece que: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son
aplicables las nuevas leyes supletorias".
Debemos recordar, que los contratos fueron celebrados antes del dictado de la ley 25.561 (6.01.02) y
vencieron con posterioridad al 12.06.02 fecha de publicación del decreto 992/02 a partir de la cual entró en
vigencia por disposición del artículo tercero de la norma que resuelve excluir de lo dispuesto en el inciso d) del
art. 1° del decreto 410/02 a los contratos de futuro y opciones existentes al 5.01.02 cuando al menos una de las
partes sea una entidad financiera y establecer la relación de cambio cuando las obligaciones estén expresadas en
moneda extranjera (art. 1°).
La fija en $ 1,40 por dólar estadounidense (art. 2°).
Como se ve, pendientes los contratos de efectivización la norma opera sobre el resultado disponiendo la tasa
de cambio a la que deben ajustarse los contratantes, separándose de la del mercado libre pactada.
8.- El principio de irretroactividad de la ley, en defensa del interés individual exige que lo realizado bajo el
imperio de una norma se considere válido, y por tanto estable aún después del cambio de legislación.
Contraría la seguridad jurídica, que los contratos celebrados por los particulares, derechos, fortuna o
condición personal, pudieran ser anulados por un cambio de voluntad del legislador.
Cabe preguntarse no obstante 'en qué consiste la retroactividad' Planiol y Ripert, en Derecho Civil, Parte A,
volumen 3, 3ra. edición, Paris 1946, pág. 32 da una respuesta acertada al interrogante, dice que: "Debemos
detenernos en la fórmula siguiente: la ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las
condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera
de esto no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o los actos aún
anteriores a ella, sin ser retroactiva".
Respecto a las convenciones, cuando se materializa un contrato las partes lo hacen bajo la tutela de la ley,
para dictar las cláusulas a las que sujetarán su conducta en orden al nacimiento de derechos y creación de
obligaciones.
Se violaría el principio de legalidad, si la nueva ley modificara o dejara sin efecto lo convenido por las

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partes, toda vez que los pactos deben ejecutarse conforme la ley abrogada como si estuviese contenida en el
contrato.
9.- Ahora bien, aquella conclusión es válida mientras el mantenimiento de la vieja ley no resulte peligroso,
contrariando disposiciones imperativas dictadas para el restablecimiento del orden económico, social y proteger
el sistema financiero, quebrado que afectaba severamente a la República.
Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas.
Los particulares no pueden dejarla sin efecto (art. 21 del C.C.).
El principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo, se aplica sólo en el caso en que la ley no disponga
lo contrario, atribución ejercitada en el decreto PEN 992/02. El estatuto del nuevo orden, ha sido avalado por la
Excma. CSJN en los autos "Bustos Alberto Roque y O. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 26 de
octubre de 2004 que convalida las normas de emergencia (La Corte exige que los Tribunales inferiores ajusten
sus decisorios a los de ella (Fallos: 212:51 y 160; LA LEY, 1986-A, 179) y considera arbitrarias las sentencias
que, sin nuevos argumentos suficientes se apartan de sus pautas dado que aquélla reviste el carácter de intérprete
supremo de la Constitución Nacional (LA LEY, 1995-A, 26) y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos:
311:1644; ver texto JA 1986-IV-198 y sus cita, entre otros). Esa fuerza vinculante, no surge del efecto propio de
la cosa juzgada, ni de un supuesto efecto erga omnes, sino, como la ha llamado la Corte Suprema, de la
autoridad institucional del precedente).
Dijo la Corte: "que a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de
carácter físico, económico o de otra índole" (Fallos: 238:76) el gobierno "está facultado para sancionar las leyes
que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las
restricciones que contiene la Constitución.
"No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes
del Estado" (Fallos 171:79).
"El derecho de 'emergencia' no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento
puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen en el interés de individuos o grupos de individuos, o en
el interés de la sociedad toda. Arribar a la unión nacional no fue tarea fácil, como no lo fue establecer la
Constitución (Fallos: 191:338). Junto a derechos cuyo goce la Constitución establece para todos los habitantes,
ella agrega que tal goce se hará conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar a
aquéllas (art. 28), y se refiere a la unión nacional, a la forma de gobierno y a la organización de los poderes, y se
proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una organización nacional cuya vitalidad es tan esencial
como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa la efectiva seguridad de éstos. Es por esto que
el bienestar que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no como negación del particular.
Hay, pues, en la Constitución Nacional contenidos derechos y proyectos de alcance diferente. La cuestión es
para los jueces determinar la legitimidad de la extensión que se les haya concedido en cada caso. El problema,
pues, no se circunscribe al análisis del ejercicio del poder de policía, sino que reside en un juicio axiológico en
el que están involucrados principios constitucionales diversos, y que debe resolverse atendiendo a las
circunstancias de la causa.
Respecto a la labor del intérprete expresó: "Los jueces están llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni
revisar la política económica de los poderes políticos, pues lo contrario implicaría desvirtuar el régimen
democrático sustituyéndolo por el gobierno, o aún la dictadura, del Poder Judi cial, que impediría el desarrollo
de cualquier programa de gobierno coherente, máxime frente a una emergencia que los jueces no están
capacitados para encauzar".
Refiriéndose a la validez de la pesificación dijo: "Constituyó una emergencia, cuya declaración por la ley
25.561 encuentra amparo constitucional en los poderes de los departamentos políticos del gobierno federal
destinados a hacerle frente, el proceso de deterioro del aparato productivo nacional, con su secuela de
desocupación, miseria y hambre, al que no eran ajenas las inusuales tasas de interés que se pagaban por los
depósitos en dólares, la amenaza de 'corrida bancaria' que se intentó paliar mediante esas tasas y, finalmente, el
riesgo cierto de que esa amenaza se concretase, e inclusive su iniciación, que fueron las causas determinantes de
las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo y el Congreso con la finalidad de impedir la falencia generalizada
del sistema bancario y la consiguiente ruina del conjunto de depositantes".
Como se desprende de lo reseñado, la C.S.J.N. convalida las reglas atinentes a la emergencia, efecto que se
extiende sobre lo dispuesto en el decreto 992/2002.
10.- Pero ¿puede sostenerse que la norma en cuestión afecta un derecho adquirido?
Debemos recordar que en el sistema de retroactividad que se denomina intermedio, se respeta la relación
jurídica básica, pero la nueva ley se aplica a los efectos nacidos con posterioridad.
Según la doctrina de Roubier -Derecho Transitorio- Conflicto de las Leyes en el Tiempo, 1960- inspiradora
de la Reforma del art. 3 del C.C. por la ley 17.711, las nuevas normas se aplican inmediatamente alcanzando a
todos los efectos que no se hayan agotado antes de la entrada en vigor de ésta.

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 La incidencia en el ejercicio de los derechos de la regla que nace, en cuanto se proyecta al futuro no se
subsume en el campo de la irretroactividad. Por tanto, puede reconocerse sin hesitación, que los efectos de los
actos y hechos jurídicos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley, que están "in fieri", son regulados por
ella aunque se hayan generado durante la vigencia de la anterior derogada (Busso Código Civil anotado, T.1, ed.
Ediar, p. 24, Cifuentes Santos, "Elementos de Derecho Civil, Parte General", ed. Astrea, págs. 31 y 32).
Hay efectos INMEDIATOS y no retroactivos, cuando la ley anula, modifica, acrece o disminuye los
acaecidos en el curso de las obligaciones, es decir, los que se producen después de su entrada en vigencia, pero
que resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la
reducción del interés de los préstamos en dinero a una tasa del 6%, reducción que se hará efectiva a partir de la
publicación de aquélla, en todos los contratos nacidos bajo la ley antigua y que todavía se hallen en curso de
ejecución. No se anula la obligación contractual, se corrige un resultado por razones de justicia, acotándose los
beneficios para compatibilizarlo con la emergencia.
En síntesis, no se afecta el derecho en si sino el fruto de los pactos no devengados, es decir pendientes.
11.- La sentencia por los motivos que anteceden debe ser revocada, dejándose sin efecto la condena en
costas y los honorarios regulados (art. 279 del CPCCN).
El tratamiento del agravio de la actora, respecto de los gastos causídicos, deviene abstracto. Habida cuenta
de que el actor pudo considerarse con derecho a litigar, las costas de ambas instancias deberían ser soportadas
en el orden causado y las comunes por mitades (arts. 68 último párrafo y 71 del Código de Forma).
12.- Por lo expuesto propicio: I) hacer lugar al recurso de apelación de la demandada revocándose la
sentencia de fs. 535/544 vta. y absolviéndose a CITIBANK NA libremente de la demanda de fs. 149/200; II)
costas de ambas instancias por su orden y las comunes por mitades (art. 68 último párrafo y 71 del Código de
forma); III) diferir la regulación de honorarios devengados en esta instancia, hasta tanto se practique la propia
en la apelada.
El señor Juez de Cámara doctor Hernán Marcó dijo: I. Que atendiendo a la forma en que ha quedado
planteada la cuestión traída a conocimiento de la alzada -la cual se encuentra suficientemente detallada en los
puntos 1 a 5 del voto precedente, a los que me remito para no incurrir en repeticiones innecesarias- señalo que a
fin de dilucidarla analizaré los extremos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del
litigio; ello es así, pues sabido es que el juez no está obligado a seguir a las partes en todos sus razonamientos,
ni analizar los argumentos que estime no sean decisivos, ni a examinar o ponderar cada una de las probanzas
aportadas a la causa, sino sólo aquellas consideradas conducentes para fundar la decisión que en definitiva se
adopte (FALLOS: 272:225; 276:132; 280:320, entre otros).
Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así
también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.
II. Así las cosas, destaco en primer lugar que los ahora litigantes suscribieron diversos "contratos de venta a
término de moneda extranjera", siendo los que motivan esta litis los fechados el 28.6.01 (vto. 20.6.02), el
27.7.01 (vto. 17.7.02) y el 5.10.01 (vto. 17.7.02), los que en copia obran a fs. 104/8, 114/118 y 119/123,
respectivamente.
Que en razón de lo oportunamente convenido, el Banco demandado se obligó a vender en cada caso a la
sociedad actora una determinada cantidad de dólares estadounidenses, operación que sería liquidada en las
fechas de vencimiento antes indicadas, en tanto que la accionante se obligó a pagar por esas divisas la suma de
pesos argentinos emergentes de las cotización fijada en cada contrato; asimismo, pactaron como condición
esencial que el banco entregara al cliente el monto en moneda extranjera "única y exclusivamente dólares
estadounidenses de libre disponibilidad".
A pesar de ello, esas operaciones se liquidaron aplicando el mecanismo de compensación establecido en la
cláusula 10 de los respectivos contratos, computándose la diferencia entre el tipo de cambio libre y el pactado,
acreditándose o debitándose de las cuentas de "Janssen" los pesos netos resultantes de esa compensación (ver
reconocimiento conjunto de fs. 315 vta., punto e), extremo que, en definitiva, no alteró lo sustancial del
convenio ya que de ese modo igualmente el cliente estaba en condiciones de adquirir la cantidad de divisas de
su interés.
III. Sobre tales bases, es claro sostener que se trata aquí de contratos cuyo objeto era, como se puntualiza en
el primer voto, "inmunizar riesgos de mercado" -léase evitar las consecuencias de una eventual devaluación de
la moneda nacional-, particularidad ésta que permite enmarcar tales acuerdos en la categoría de "contratos
aleatorios" (conf. art. 2051 del Código Civil), pues las partes están sujetas a acontecimientos inciertos,
desconociendo al momento de suscribirlos la entidad de la obligación asumida inicialmente; de tal modo, juzgo
que no es admisible pretender eludir su cumplimiento con el alcance pactado amparándose en causas
vinculadas, precisamente, al riesgo propio del contrato, consistente en el concreto caso de autos, en la
modificación del tipo de cambio que regía al tiempo de su celebración (conf. C.N.Com., Sala A, causa del
30.9.91, in re "Tuyuti S.A. s/ quiebra - inc. de verificación por la fallida"; ídem, causa del 6.2.07, in re "Johnson
& Johnson de Argentina S.A. c/ Citibank N.A. Sucursal Buenos Aires).

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 Que atendiendo a las características de tales contratos es que, no obstante la emergencia pública en materia
económica, financiera y cambiaria decretada por la ley 25.561 y la pesificación establecida por el decreto
214/02, mediante el decreto 410/02 se excluyó de la conversión a pesos dispuesta por el primero a los contratos
de futuro, como los que aquí nos ocupan, haciéndose mérito para ello de la "propia naturaleza" de operaciones
que se diferencian de aquellas alcanzadas por la pesificación aludida a las que no corresponde su aplicación (ver
párrafo 5° del considerando pertinente del citado decreto 410/02). Observando esas disposiciones, y
seguramente el principio general que en materia contractual consagra el art. 1198 del Código Civil, es que las
partes liquidaron las operaciones vencidas durante la vigencia del decreto mencionado en último término,
computando la diferencia entre el tipo de cambio libre y el pactado en su momento (ver reconocimiento
conjunto formulado en fs. 315 vta., punto e), conducta que es relevante a los efectos de dilucidar la cuestión
aquí debatida; esto es así, pues resulta claro que las circunstancias extraordinarias sobrevinientes a la
celebración de los contratos en cuestión, aptas para modificar la base económica existente al tiempo de su
celebración, fueron previstas por la entidad financiera accionada, toda vez que por su profesionalidad debió
tener muy en cuenta la eventual excesiva onerosidad de las obligaciones contraídas ya que, como se dijo, estaba
ella ínsita en el riesgo propio de la convención, lo que pone en evidencia que asumió voluntariamente un factor
de posible desequilibrio patrimonial (conf. esta Sala, doctrina causas ns° 14.514/03 del 1.12.05; 5775/02 del
2.3.07;entre otras).
IV. Sin embargo, tres meses después de haberse dictado el decreto 410/02 que reguló sin discrepancias las
relaciones entre las partes que aquí litigan, por el decreto 992/02 se excluyó de sus alcances a los contratos
como los que originan este proceso, existentes al 5 de enero de 2002 concretados bajo la legislación argentina...
"donde al menos una de las partes sea una entidad financiera"... conf. art. 1), disponiendo la conversión de las
obligaciones emergentes de ellos a la paridad de $ 1,40 = u$s 1 (conf. art. 2), para lo cual hizo mérito de
presentaciones efectuadas por entidades financieras que alegaron la necesidad de corregir posibles asimetrías
resultantes de la conversión a pesos de los activos que hubieran servido como cobertura de esos contratos (conf.
párr. 4to. de su "Considerando").
En tales condiciones, no es dudoso sostener que el decreto 992/02 no se adecua a las pautas constitucionales
toda vez que no supera el "test de razonabilidad" que debe hacerse en estos casos; ello es así pues, por un lado,
las asimetrías alegadas no aparecen vinculadas a contratos como los de fs. 104/108, 114/118 y 119/123 ya que
ellos, como lo expuso el Dr. Santiago Bernardo Kiernan en su voto, tenían por objeto "in munizar riesgos del
mercado", de modo que no se advierte la necesidad de alterar lo convenido por las partes para obtener un fin que
no se encuentra relacionado causalmente con dichos convenios; y, por el otro, es claro que en el período
indicado en el párrafo anterior, ninguna modificación sustancial hubo en el estado de emergencia declarado por
la ley 25.561, salvo los requerimientos de las entidades financieras aludidas en su considerando, extremo que
pone en evidencia la falta de proporción entre la finalidad perseguida y el medio de obtenerla a través de una
paridad que ninguna relación guardaba con la vigente en el mercado libre establecido por el decreto 260/02
desde el 8.2.02.
A mayor abundamiento, no es superfluo destacar que el decreto invocado por el accionado, vulnera también
el principio consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional, en la medida en que permite ampararse en sus
normas sólo a entidades caracterizadas por su relevante profesionalismo negocial en esta materia, excluyendo de
sus alcances a quienes no poseen tales cualidades, circunstancia que no se condice con esa garantía
constitucional consistente, como es sabido, en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118; 269:279; entre otros).
Asimismo, resulta evidente que la aplicación de la normativa invocada por el demandado recurrente viola
también la garantía establecida por el art. 17 de la ley suprema, en la medida en que fijó un tipo de cambio
artificial que priva a quien contrató con el propósito de evitar riesgos derivados de una eventual depreciación de
nuestro signo monetario, de obtener el equivalente en las divisas tenidas en miras al celebrar ese acuerdo,
alterándose de ese modo la sustancia del víncu-// lo contractual generando un quebranto patrimonial para la
parte actora, como surge de los cálculos que practica en su escrito inicial (ver fs. 158 vta./159 vta. y fs.
161vta./162 vta.). V. Que en razón de los argumentos desarrollados precedentemente, considero que
corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del decreto 992/02 decidida en la instancia
anterior, como así también de la ley 25.967 en cuanto ratificó las modificaciones que aquél introdujo al decreto
410/02.
Ello es así, pues si bien es cierto que no compete a los jueces valorar el mérito, oportunidad y conveniencia
de las normas, no lo es menos que siendo primordial en la tarea judicial hacer efectiva la supremacía de las
cláusulas constitucionales, el juez debe hacer a un lado la norma de jerarquía inferior cuando entra en pugna con
los derechos y garantías consagradas por la ley suprema. En este punto, señalo que -en mi criterio no es de
aplicación en el sub examen la doctrina emergente del caso "Bustos" (La Ley Online) que la demandada invoca
en fs. 574 vta., punto 4.8, pues la naturaleza propia de la relación que genera un contrato de depósito bancario
como el que originó esa causa, difiere claramente de la que caracteriza a los contratos de venta a término de
moneda argentina, no surgiendo de ese precedente decisión expresa sobre la constitucionalidad del decreto
992/02 en lo concerniente a convenios como los que celebraron las partes que aquí litigan. Y en ese orden de

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ideas, no es posible soslayar que la línea jurisprudencial sustentada en aquel precedente, no se compadece con el
criterio actual sostenido por el Alto Tribunal a partir del pronunciamiento que dictó en la causa "Massa" del
27.12.06 cuya solución implica, en definitiva y no obstante la legislación de emergencia dictada desde enero de
2002, reconocer prácticamente la totalidad del crédito reclamado por quien posee la calidad de acreedor en una
determinada operación financiera, habiéndose valorado para ello las circunstancias presentes, entre las cuales se
destacó la notoria recuperación y fortalecimiento del sistema financiero respecto de la situación existente en la
época en que se dictaron las normas analizadas. VI. Que la actora se agravia por cuanto el a quo resolvió
imponer las costas de este proceso en el orden causado, afirmando que no existe causa suficiente para apartarse
del principio objetivo de la derrota vigente en esta materia.
Que, a mi juicio, las numerosas y cambiantes normas dictadas en materia de emergencia económica, la
diversidad de opiniones doctrinarias y de precedentes judiciales a que diera lugar esta materia, ponen de
manifiesto que estamos en presencia de cuestiones novedosas y de compleja solución, particularidades que bien
han podido llevar a la accionada a litigar como lo ha hecho en esta causa, circunstancia que justifica mantener lo
decidido en este aspecto en la instancia de grado y hacerlo extensivo a las costas generadas en alzada (conf. esta
Sala, doctrina causas ns° 662/04 del 6.3.07; 16.510/03 del 9.3.07; 14.651/03 del 15.3.07; entre otras). Por todo
lo expuesto, propongo confirmar el fallo de fs. 535/544 vta. en todo lo que ha sido materia de recursos y
agravios, con costas de ambas instancias en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para la
oportunidad señalada en aquel pronunciamiento.
El señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa dijo:
I.- Los antecedentes de hecho y el modo cómo han quedado planteadas las cuestiones traídas a la decisión
del Tribunal fueron sucintamente reseñadas, en términos claros, en el voto de mi estimado colega doctor
Santiago Bernardo Kiernan. A él me remito, en este aspecto, por razones de brevedad.
II.- Es bastante lo que se ha escrito en doctrina sobre el tema que nos ocupa y no volveré sobre ello, porque
no le encuentro sentido hacer una monografía para definir el problema jurídico debatido en el sub lite. Tan sólo
apunto, para quienes tengan interés en profundizar algunas aristas de estos contratos derivados -de naturaleza
estrictamente financiera- y de su ubicación dentro de una categoría mayor de contratos de futuros, que son de
singular provecho aportes como los que enumero entre paréntesis a continuación, sin ánimo de agotar la
doctrina sobre la materia (confr. N. MALUMIAN, "Los swaps y los contratos derivados", E.D. t. 186, págs
1163 y ss.; del mismo autor, "Contratos derivados: Futuros, Opciones y Swaps. Aspectos jurídicos y Fiscales",
ed. La Ley, año 2003; F.M. PALAVECINO, "Las opciones y los contratos derivados", E.D. t. 184, pág. 1221;
SARAVIA FRIAS B., "El Decreto PEN 992/2002: Un golpe de muerte a los derivados financieros", E.D. 21.02.
2003; C.G. VILLEGAS, "Operaciones Bancarias", t. II, Rubinzal Culzoni Editores, ps. 143 y ss.; J.C. RIVERA,
"La emergencia económica y el sistema financiero", Revista de Derecho Privado y Comunitario -Emergencia y
Pesificación-, 2002-I; G.C. Gerscovich, "Derecho Económico Cambiario y Penal", ed. Lexis Nexis, año 2006;
G.A. Daga, "Contratos Financieros Derivados", ed. Abaco de Rodolfo Depalma, año 2005; nota a fallo de la
CNCOM, Sala A, causa "Johnson & Johnson de Argentina S.A. c/ Citibank, Sucursal Buenos Aires s/
ordinario", del 6 de febrero de 2007, por Pedro N. SADLER, en E.D. diario del 2.3. 2007; notas críticas de
Marcos Mazzingui, en LA LEY, 2008-A, 1051, etc.). III.- En orden a la controversia del caso, no comparto la
tesis sustentada por las Salas I y III del Tribunal -bien que advierto son anteriores al caso "Massa" (LA LEY,
2007-A, 316), resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27.12.06 y sí estoy de acuerdo, por
razones análogas, con el voto de mi estimado colega doctor Hernán Marcó en el sub examen y con las
consideraciones formuladas por la Cám. Nac. Com., Sala A, en la causa citada precedentemente).
Por los fundamentos del voto del doctor Hernán Marcó, y los principios doctrinarios y jurisprudenciales
recordados - incluidos los de esta Sala referidos a los contratos aleatorios de seguros de renta vitalicia (causas
14.514/03 del 1°.12.2005 y 5775/2002 del 2.3.2007, entre otras)-, propicio también confirmar la sentencia de fs.
535/544 vta. en lo que fue materia de recursos y agravios, con costas de ambas instancias en el orden causado
(art. 68, segunda parte, del Código Procesal), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad
señalada en dicha sentencia.
Es copia fiel del acuerdo original que obra en las
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: confirmar el
fallo de fs. 535/544 vta. en lo que fue materia de recursos y agravios, con costas de ambas instancias en el orden
causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad
señalada en el pronunciamiento apelado. Regístrese, notifíquese y devuélvase. —Santiago Bernardo Kiernan.
—Hernán Marcó. —Eduardo Vocos Conesa.

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