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Una primera diferencia con el criterio anterior es que supone que realmente
existe el contrato puramente civil del Estado. El criterio utilizado para hacer la
distinción es sumamente variado tengo unos autores y el país e incluso la
época de qué se trate.
En esta posición parte de una idea implícita que el contrato civil fuera lo normal
y el contrato administrativo lo excepcional sobre todo porque va de una vez
identificado el segundo como tal, quedará sometido a las reglas especiales del
derecho administrativo antes que las del derecho común.
a) Determinación de la ley
Dice Gordillo: el primer caso tradicional y univoco en la jurisprudencia y la
doctrina nacional y comparada es aquel en el que el carácter administrativo
del contrato surge por determinaciones expresado implícita de la ley, es
decir, porque la ley que regula el contrato le hadado un régimen
administrativo y no de derecho común. Sin duda es un pleonasmo, ¿pero
no lo es acaso toda definición).
En nuestro país los contratos de obra, las concesiones el contrato de
suministro, se encuentran regulados en la ley de Contrataciones del Estado
y la contratación de los funcionarios públicos en la Ley de Servicio Civil,
puesto que ya se ha reconocido el carácter contractual de la relación que
une al funcionario o empleado público con el estado.
Y existen variadas formas de contratación administrativa, reguladas en la
ley de Contrataciones del Estado.
b) Voluntad de las partes
El contrato también puede denominar como administrativo por
determinación expresa o implícita de las partes, (Estado y un Particular),
aun en ausencia de un texto legal expreso que lo califique de
administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata
bajo un régimen de cláusulas exorbitantes al derecho común esto es
régimen o cláusula que están fuera de la órbita normal del derecho privado,
únicamente se aplica por incorporación o en forma supletoria.
Se tiene que dar algunas condiciones cuándo:
En primer lugar, bajo un procedimiento derecho público como es la
licitación, pública, de un acuerdo a las bases de licitación y condiciones
impuestas por la administración en forma unilateral, hay que tomar en
cuenta que los contratos administrativos se derivan de procedimientos y
actos administrativos:
Que se incluye dentro del contrato cláusulas por las que puede aplicar y
ejecutar por si ciertas penalidades (extinción unilateral por acto
administrativo, multas por retardo, pérdida de la fianza o del depósito de
garantía, ejecución por terceros en caso de incumplimiento etcétera)
Cuando la obra no se puede realizar, sin culpa de las partes, se exime
asimismo de responsabilidad por la falta de pago o en mora en los pagos;
La potestad que se excluye la indemnización de lucro cesante si no cumple
con el contrato, Se da de carácter precario a los derechos de contratista o
subcontratista en su caso (la provisión de bienes, obras o servicios de
concesionarios o licenciatarios etcétera).
En tales casos la conclusión es obvia: se interpreta por simple Peón al que
al contrato que ha quedado mi vida automáticamente, por la propia
voluntad de las partes contratantes sometido a un régimen de derecho
público, siendo por lo tanto un contrato administrativo y no un contrato
derecho privado de la administración.
12.4 Características
a) Juridicidad y legalidad
e) Jurisdicción especial
12.5 Elementos
Los elementos más importantes del contrato administrativo, que las diversas
doctrinas internacionales de derecho administrativo (Gabino fraga, Manuel
María Diez, entre otros), son los siguientes.
Los sujetos tienen que cumplir ciertas condiciones para la celebración den
contrato, por un lado, el órgano administrativo debe ser competente para la
celebración del contrato, de lo contrario existiría un vicio que lo tornaría nulo.
Por otro lado, el particular, la persona individual o jurídica o moral, las que
deben tener plena capacidad para contratar, puesto que de no tenerla el
contrato será invalido. En toda contratación administrativa deben existir más de
dos personas, especialmente la voluntad, es decir el consentimiento expreso
para la suscripción y firma del contrato.
D) La forma
A) Imparcialidad
Por un lado, tanto del estado como las personas individuales o jurídicas deben
manifestar su voluntad, Pues un contrato no puede ser impuesto por la
soberanía del estado, aquí es donde se pone de manifiesto la voluntad del
derecho privado del estado. por otro lado, la ley de contrataciones del estado al
establecer en sus artículos 12 y 13, qué existen impedimentos tales como:
a) ser parte en el asunto b) haber sido representante legal, gerente o empleado
o alguno de sus parientes, asesor, abogado o perito, en el asunto o en la
empresa ofertante. c) tener él o alguno de sus parientes, dentro de los grados
de la ley, con alguna de las partes e) ser parientes dentro de los grados de la
ley, de autoridad superior de la institución f) haber aceptado Herencia, legado o
donación de alguna de las partes g) ser socio o participe con alguna de las
partes h) haber participado en la preparación del negocio, en cualquier fase.
De La misma manera dicha ley establece la obligación de las personas que se
incluyen dentro de los siguientes supuestos, deben presentar las excusas,
para no participar en las juntas de licitación, tales como: a) cuando tenga
amistad íntima o relaciones con alguna de las partes, que según las pruebas y
circunstancias hagan dudar de la imparcialidad b) cuando el integrante o sus
descendientes tengan concertado el matrimonio con alguna de las partes, o
con parientes consanguíneos de alguna de ellas c) cuando el integrante Viva
en la misma casa con alguna de las partes, exceptuando el caso de hoteles o
pensiones d) cuando la integrante haya intervenido en el asunto que se
convoque e) cuando el integrante o sus parientes dentro de los grados de la
ley hayan sido tutores, productores, guardadores, mandantes o mandatarios
de alguna de las partes o de sus descendientes, cónyuges o hermanos f)
cuando la esposa Los parientes consanguíneos del integrante haya aceptado
Herencia, legado o donación de alguna de las partes g) cuando alguna de las
partes sea comensal o dependiente del integrante o éste de aquella h) cuando
el integrante, su esposa, descendientes, ascendientes o hermano si alguna de
las partes haya otorgado un contrato escrito del que resulte una relación
jurídica que aprovecha o daña al integrante o a cualquier de sus mencionados
i) cuando el integrante, su esposa o parientes consanguíneos tengan juicio
dependiente con alguna de las partes o hayan tenido un año antes j) cuando el
integrante, antes de adjudicar, haya externado opinión en el asunto que se
ventila k) cuando el asunto pueda resultar daño o provecho para los intereses
del integrante, esposa o alguno de sus parientes consanguíneos tengan
enemistad grave con alguna de las partes. Se presume que hay enemistad
grave por haber dañado intentado dañar una de las partes al integrante o esté,
a cualquiera de aquellos, En su persona, honor o sus bienes, o a los parientes
de unos y otros mencionados en este. A todas las causales expresadas,
comprenden también a los abogados y representantes de las partes.
Como podemos ver, este principio alcanza y obliga no sólo a la administración
como tal sino a las personas sean funcionarios públicos o no, que deban actuar
dentro del procedimiento administrativo, de formación del contrato
administrativo.
Respecto a la administración, de ninguna manera puede ser Imparcial en lo
relativo al bien común y al interés general, los que son principios de la
Administración deben guardar, servir y cumplir con la mayor objetividad, pero sí
debe ser Imparcial en lo relativo a los procedimientos para la contratación
administrativa.
En cuanto a las personas actuantes en la junta de licitación, deben guardar
estricta imparcialidad en los conflictos que se puedan suscitar entre los
intereses particulares, que pueda plantearse en el procedimiento
administrativo.
Estos principios que son base de todo el derecho administrativo, implica que la
administración debe estar sometida al ordenamiento jurídico establecido, Lo
que implica que debe estar sometido al derecho (juridicidad), precisamente Ahí
es donde radica un estado de derecho.
En virtud de este principio, dice Delpiazzo ,se explica que el procedimiento
administrativo tengan carácter instructivo (En sentido que debe ser impulsado
por la administración), qué prive la libertad materiales por oposición a la verdad
formal, el desistimiento fallecimiento del interesado no implica la administración
continuar el procedimiento hasta su finalización, que deba darse amplia
propiedad de defensa al administrado, que las decisiones de la Administración
que estén adecuadamente motivadas y, en general, que este actué apego al
derecho.
Con estos principios(legalidad y juridicidad), se fundamentan el estado de
derecho, organismos y órganos del estado, por consecuencia la administración
pública, únicamente puede hacer los que el ordenamiento jurídico
expresamente le autoriza, en los términos y forma que éste le determina, el
particular tiene permitido hacer lo que el ordenamiento jurídico no le prohíbe;
de esta cuenta su actuación deberá fundarse en el derecho vigente; por tal
razón el contrato administrativo queda sujeto al ordenamiento jurídico
determinado.
C) Impulso de oficio
D) Verdad material