1.

AUDIO NÚMERO 2: Teoría del Poder Constituyente (57:04)

https://www.youtube.com/watch?v=nWB8hNx-pEo

Antes de hablar sobre la problemática del poder constituyente,

permítaseme en primer lugar, hacer una conceptualización de lo que es
la constitución, dígase de paso que la constitución hoy por hoy tiene dos
grandes aproximaciones conceptuales, una desde su naturaleza política,
y otra de que la constitución sería consustancia a su naturaleza política
básicamente una norma fundamental y fundamentadora de sistema
jurídico, normalmente el concepto político de constitución es el que ha
venido primando a lo largo de la evolución histórica, desde las primeras
constitucionales que surgen en el mundo, la norteamericana de 1987 , la
francesa 1791, y luego cundo se expande a toda Europa y llega a
américa latina, hasta el periodo entre guerras, primera y segunda guerra
mundial, ha venido primando el concepto político de la constitución el
cual suponía que la constitución era el gran documento elaborado por
políticos para regular los fenómenos políticos y así se concebía, y en
parte así es, pero después de la segunda guerra mundial justamente ese
concepto político, hizo crisis, y empieza a redimensionarse otra idea,
otra cosmovisión del mundo como consecuencia de la muerte de miles
de seres humanos por el desvarío del tercer raicho, y empezó a
desarrollarse la idea de que la constitución era norma jurídica
fundamental y fundamentadora de un ordenamiento jurídico,, norma
jurídica que legitima un poder político, norma jurídica que es suma de
valores fundamentales, norma jurídica que expresa un gran proyecto
político de la nación, norma que desarrolla políticas legislativas para los
poderes futuros, poderes constituidos, como es el parlamento, en ese
sentido hoy en día prima el concepto normativo de la constitución , que
la constitución vincula a los detentadores del poder que son los que
están en el mando y a los destinarios del poder que somos los ilustres
ciudadanos de a pie, esto es a groso modo lo que en términos
esquemáticos es la constitución.
¿COMO NACE UNA CONSTITUCIÓN? Precisamente la teoría del
poder constituyente trata de explicar cómo nace una norma normal, una
constitución, normalmente una constitución surge cuando el alma de la
nación se encuentra agitada, pero para decirlo en términos irreverentes,
cuando el país está muy jodido,, cuando hay crisis política, porque de la
noche a la mañana no se cambia una constitución, solamente surge
cuando hay crisis en ese país, y por ello es que se requiere cambiar un
texto que ya llegó a su límite, y a partir de allí surge la problemática de
quien debe dar esa constitución que en buena cuenta es el poder
constituyente. Una constitución nace a partir de un acto constituyente, el
acto constituyente, es esa crisis que es ingobernable, en donde los
detentadores del poder ya no quieren esa constitución porque realmente
se hace insostenible o porque ya terminó su periodo, eso se llama acto
constituyente, el acto constituyente es la voluntad constituyente de quien
detenta el poder en esos momentos y va poco a poco convocando a
desencadenamiento de crisis y se convoca a una constituyente, y luego
el sujeto titular sería moralmente el pueblo que es el que otorga la
validez en el marco de la soberanía de darse o reformularse esa nueva
normatividad.
QUE ES EL PODER CONSTITUYENTE: una descripción en frio de lo
que es el poder constituyente es el siguiente: trátese de aquel poder ( no
sabemos si ese poder es de iure o de facto) que va a tener la voluntad
política de dar por vez primera una constitución allí en ese estado que
por vez primera surge como tal; o hablamos también de aquel poder que
decide suprimir una constitución por otra en el marco de su soberanía y
dentro de los territoriales de ese estado, poder constituyente expresa la
soberanía y la autodeterminación de los pueblos para darse la
normatividad que crea conveniente y a partir de allí apuesta a una
esperanza hacia el futuro, porque nos olviden que el concepto político de
la constitución ella es un proyecto de la nación para el futuro, en eso
radica la teoría del poder constituyente que vamos a despellejar poco a
poco.
I. CAUSAS QUE GENERAN LA PRESENCIA DE UN PODER
CONSTITUYENTE:

Cuáles son las raíces etiológicas que desencadena que haya una
erradicación de poder factico o jurídico que decide refundar la república
con una nueva normatividad o estableciendo por vez primera una nueva
normatividad:
a) CREACIÓN DE UN NUEVO ESTADO: cuando no hay un estado y se
crea un nuevo estado. Todo américa latina, nuestro indo
Iberoamérica, cuando contamos con el yugo de la corona española,
toda Latinoamérica empezó el desvarío macondiano de estarse
dando su república y refundando su normatividad con una forma de
constitución y así tenemos a luna y Pizarro y compañía, esta ágora
fue fruto de la presencia de un poder constituido, no de un poder
constituyente. En 1821 era la primera manifestación primigenia de un
poder constituyente por que por vez primera se daba una
constitución. Ese estado, ese flamante país que se crea como tal,
requiere su normatividad allí se patentiza primigeniamente un poder
constituyente, ya veremos luego que sería un poder constituyente
originario.
b) INDEPENDENCIA ADQUIRIDA POR TERRITORIOS COLONIALES:
Actualmente, no estamos hablando del siglo 18 o 19, si no que
 estamos hablando del siglo 20 en donde ha habido todavía colonias
de Inglaterra, Portugal y de Holanda que se independizaban y
necesitaban su nueva normatividad.
c) INEFICACIA DE UNA CONSTITUCIÓN Y SU SUSTITUCIÓN POR
OTRA: acá estamos en un estado normal, actual, contemporáneo,
tenemos un estado un país, tiene una constitución, pero esa última
constitución llegó a su límite, cumplió su ciclo y se necesita otra
normatividad, entonces se suprime porque esa constitución es
ineficaz o ya las contingencias o el tiempo ya no meritúa que haya
esa constitución, y se impulse otra.
d) LA REVOLUCIÓN: yo en mi época de estudiante universitario,
cuando habían las polémicas del apra por los que éramos marxistas,
leninistas, nos dábamos duro hablando sobre la revolución, lo
importante era es que hay toda una teoría sobre la revolución y el
mundo del derecho,, pero el derecho no puede auspiciar una
revolución porque ella ha de significar una ruptura total de ese
sistema jurídico para impulsar otro, resulta una paradoja que el
ordenamiento jurídico regule algo que es contradictorio, no se puede
contradecir la norma así misma, porque ella no puede auspiciar algo
está en contradicción, sin embargo las revoluciones existen, y ha
supuesto un cambio total de un sistema jurídico político y acaso de
techo ideológico, pero las revoluciones culminan luego con una
nueva juridicidad , esa nueva juridicidad significará una constitución
de esa ideología militante, triunfante, y se suprimía el ocaso
ideológico del anterior régimen.
e) CONQUISTA MILITAR: en buena cuenta los golpes de estado, acá
en el Perú hemos sido campeones en golpes de estado, hemos
tenido más gobiernos de facto de gobiernos de iure, y acaso un
general muy entorchado llegaba al estatus de comandante de las
fuerzas armadas, lo único que faltaba era que este terminara su
currículo asumiendo la presidencia de la república, así de simple, y
en consecuencia ese golpe de estado significaba poner entredicho la
constitución, la suspendían o creaban otra constitución a imagen y
semejanza de ese cuerpo que estaba impulsando ese régimen de
facto.
Ese es muy esquemáticamente de las etiologías o las causas que
desencadenan la problemática teórica o practica de ese poder que
va hacer el poder constituyente que va a dar una constitución.
II. CLASES DE PODER CONSTIYENTE:
a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO: Es aquel poder
normalmente de facto que va a dar por vez primera una
flameante constitución allí donde no ha existido o habido una
constitución se decide esta cambiar por otra, pero por fruto de
una situación de facto nunca de iure, porque si es de iure no
 es poder constituyente originario, es poder constituyente
derivado.
Este poder constituido que es el parlamento, el palacio de
gobierno es constituido, el tribunal constitucional es poder
constituido, todo es poder constituido, pero el parlamento en
algunas circunstancias especiales puede devenir en poder
constituyente derivado, pero no corramos, a lo que voy, miren
la erigía que voy a lanzar, nunca una constitución es
convocada por un régimen de iure, siempre es de facto, y
estamos hablando de un poder constituyente derivado, es
como el ave fénix, arrasa con la normatividad preestablecida,
porque no ha cumplido con los requisitos de la reforma como
quisiera la constitución que está vigente, porque si alguien
impulsa un cambio de constitución de acuerdo a la
normatividad de esa constitución vigente no es poder
constituyente originario, es poder constituyente derivado por
que deriva de la propia norma constitucional.
b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO: el poder
constituyente derivado es aquel poder que deriva su
legitimidad de la propia constitución, porque la propia
constitución establece los mecanismos de su auto reforma,
toda constitución aquí y en todo el mundo prevé su reforma, y
si el poder legislativo decide impulsar una reforma
constitucional lo hará siguiendo los mecanismos que ha
establecido esa constitución, eso es poder constituyente
derivado, pero cuando viene juan Velazco Alvarado da golpe
de estado el 3 de de octubre de 1968, si tira el parlamento,
cambia los vocales supremos del PJ y en fin, crea una suerte
de consejo de poder judicial para nombrar a dedo a los
supremos y nombra a dedo a los alcaldes, ese era un golpe de
estado, 1975, juan Velasco Alvarado delicado con su pierna,
se dan golpe de estado entre ellos y asume don pancho
morales Bermúdez con el Tacnazo, y luego cuando hay un
paro el 19 de julio de 1978 y hay una crisis política porque ya
era insostenible el régimen militar, yo recuerdo que era mu7
niño y había hecho bloqueo de carretera, yo era todavía
estudiante de secundaria, el paro de 19 de julio de 1978 en mi
tierra natal de Sullana y Piura, toda la muchachada y la clase
política hizo un famoso paro que descalabro al gobierno y
luego morales Bermúdez tu o que convocar a un plan Túpac
Amaru y en ese plan se preveía la trasferencia pacifica del
gobierno militar al gobierno civil previo una constituyente, eso
era poder constituyente originario por que no son establecía
con los mecanismos de la carta fundamental del 33, morales
Bermúdez se limpiaba la cara el 33 y convocaba a una
constituyente, eso era pode constituyente originario, por eso
yo les decía con una guiño en el ojo, el poder constituyente
originario es aquel poder que no se sabe si es de iure o de
facto que va a tener la virtud y la fuerza de disponer una
nueva constitución, en este caso el gobierno de facto era el
que convocaba era el titular de facto, pero normalmente
cuando el sujeto titular convoca a una constituyente y el
demos, es decir el pueblo, participa, eso que era de facto se
torna a de iure, y por ende en legítimo, entonces si se convoca
a una reforma parcial de la constitución eso es poder
constituyente derivado, y adelante un poco el TC dijo “si me
van a cambiar la constitución totalmente por el parlamento,
esto no puede ser en dos legislaturas ordinarias sino que
tienen que convocar a un referéndum. Para ver si el pueblo
atraca, si no hay constitución-
Ahora sí, poder constituyente, poder constituido y poder
revisoría de la constitución:
PODER CONSTITUYENTE, es aquel poder que solamente
surge para elaborar una constitución, pero que ocurre, que
luego esa constitución va a regular una parte orgánica, hago
un paréntesis * ustedes tienen que saber que una constitución
tiene dos grandes partes, una parte dogmática y la parte
orgánica, la parte dogmática que es la regulación sublime de
todos los derechos fundamentales de las personas y la parte
orgánica que es la parte de la estructura del estado, y
estructurar al estado significa dotar a ese poder político las
competencias ya atribuciones a través de sus
correspondientes órganos, porque no existen poderes del
estado, el estado sólo tiene un poder político y ese poder
político se expresa en diferentes órganos legislativos ,
ejecutivo y judicial , son los clásicos órganos del estado, pero
hay un volondrón más de órganos del estado, como el jurado
nacional de elecciones, defensoría del pueblo, ministerio
público, contraloría de la república, bsb, etc., todos esos
órganos van a cumplir ciertas atribuciones y competencias,
nadie puede entrometerse en uno o en otro porque puede
existir un conflicto de competencias o atribuciones, a lo que
voy la constitución hecha por el poder constituyente, el poder
constituyente elaboró una constitución, luego se extingue el
poder constituyente, luego se extingue ese poder
constituyente, pero queda ese fruto que es la constitución y
ese fruto, esa constitución va a regular un poder permanente
establece duradero que es el poder constituido, el poder
constituido es el poder político es el parlamento, es el TC, es
el poder judicial, es en buena cuenta toda la estructura del
estado, es por eso que el poder constituido que normalmente
en la teoría del poder constituyente, se lo identifica como el
legislativo, este legislativo a la larga puede terminar como un
poder revisor de la constitución cuando se impone una
reforma parcial y deviene ese poder constituido en un poder
constituyente derivado, derivado por que deriva su legitimidad
de su propia constitución, en cambio el poder constituyente
originario su legitimidad es de facto, hay que buscar la
legitimidad de donde fuere, pero más que legitimidad en un
poder constituyente originario lo que radica su virtud es la
fuerza de imponer una constitución a través de la fuerza, más
que la sublime legitimidad que lo puede dar un poder
constituido a través de un parlamente porque normalmente
eso puede ser fruto de una revolución o de un golpe de
estado, es por eso que cuando hablamos de poder
constituyente y poder constituido, fue Manuel sieies era quien
presentaba proyecto de constitución, seies estableció lo que
hoy conocemos como TC, ya que él decía que pasa si es que
el parlamente se excede en sus atribuciones legislativas y
emite leyes contrarias a la constitución, debería haber un
órgano que es el jurado constitucional que controla los
excesos del legislador. Este autor en su obra “ que es el tercer
estado” distingue el poder constituyente y poder constituido, y
dice que el poder constituyente es ese órgano que dará por
vez primera la constitución pero él dice, el poder constituido
puede en algún momento crear una nueva constitución pero
con las formalidades más solemnes de un legislador ordinario
por que el legislador ordinario produce leyes dentro de la
dinámica del gobierno, pero ese parlamente puede dar una
constitución, ya veremos luego de que si un parlamento da
constitución y da leyes ordinarias no es parlamento ordinario,
eso se llama congreso constituyente que es distinto a una
asamblea constituyente, pero cuál es la diferencia entre poder
constituyente y poder constituido, se diferencia por: a)
naturaleza: EL PODER CONSTITUYENTE ES CREADOR Y
El poder constituido es lo creado, b) cronológico, el poder
constituyente es anterior y el poder constituido es posterior, c)
funcional: el poder constituyente tiene como fin exclusivo y
excluyente crear una constitución, una nueva constitución, en
cambio en los poderes constituidos su tarea es gobernar, en el
caso del legislativo tiene dos grandes vigas, legislar y fiscalizar
y finalmente el poder constituyente desaparece una vez que
ha cumplido su cometido,
Termina en cambio el poder constituido, no, miren ustedes, yo
siempre les he dicho a mis alumnos, se puede prescindir de
un poder constituyente, pero nunca se puede construir de un
poder constituido, esta es una cuestión irrefutable, nunca un
estado puede dejar de tener un poder constituido, porque el
poder constituido es todo, es todo lo que es el estado mismo,
es todo lo que es el estado mismo, el legislativo cuando va a
dejar de existir? Sea un gobernante de iure o un tirano, o de
facto o lo que fuere, es poder constituido, no interesa la
legitimidad del poder constituido, lo que interesa es que es el
que va a administrar la res pública, la cosa pública, y el estado
no ´puede detenerse su dinámica es cotidiana.
SUJETO TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE:
Hay un sujeto moral que es el pueblo, lo ideal es que el pueblo
es el que participe en refundar esa nueva constitución o
cambiar una constitución por otra, eso es lo que al final como
desiderátum, pero a la larga hay un verdadero sujeto de
factor, que es quien está en el poder en esos momentos,
como morales Bermúdez que convocaba a una constituyente,
como Fujimori que convocaba a un congreso constituyente
democrático, y como todos los regímenes que en todo su
momento eran convocado por los militares, pero como digo, al
final esa participación que es convocada por un régimen de
facto, al participar el pueblo se legitimista, todo esto tiene que
ver con la teoría del cambio constitucional, esto significa
que una constitución nace, dura un tiempo hay luego fenece
por razones de ideología política, porque así como todos
nosotros tenemos un plazo de vida, igualito es la constitución,
entonces lo ideal es que toda constitución tenga
perdurabilidad, entonces la teoría del cambio constitucional
tiene todos estos incidentes y accidentes que pueden sufrir y
que vamos a enumerarlos así:
1. Reforma de constitución: se requiere reformar total o
parcialmente, de repente hay algún art. Que no permiten
una dinámica política más dúctil, más fácil y se imponen
na reforma, o de repente esa constitución cumplió su ciclo
y se reforma totalmente, pero esa reforma se hace por el
poder constituyente derivado a través del proceso de
mecanismo agravado, en nuestra patria tenemos dos
legislaturas ordinarias o una legislatura ordinaria
prescindiendo a la segunda, pero con convocatoria a
referéndum.
2. Mutación constitucional: significa darle un sentido distinto a
la norma, la norma constitucional tiene un fin, el
constituyente elaboro la constitución y esa cláusula, ese
pasaje y ese párrafo está destinado a que se cumpla de
esa manera, sin embargo, en la práctica se le saca la
vuelta y se le da otro sesgo, otro matiz. Por ejemplo, una
ley ordinaria que desnaturaliza lo que dice la constitución,
un fallo del TC que la constitución dice una cosa, pero el
TC lo está interpretando de otra manera, por ejemplo la
constitución dice que no procede amparo contra leyes,
pero el TC dice que sí procede amparo contra leyes auto
aplicativas, la constitución prohíbe una cosa, pero el TC
dice otra cosa, o por prácticas administrativas., o por
costumbres constitucionales, todo eso es parte de la
dinámica constitucional-
3. La suspensión constitucional: ocurre cuando uno o varias
cláusulas de la constitución se suspenden, normalmente
esto ocurre por circunstancias excepcionales como e sin
estado de emergencia, el estado de emergencia y de sitio
está previsto, o por una guerra convencional, todo eso
supone suspensión de algunos derechos.
4. . QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN:
significa la ruptura constitucional, consiste es que se viola
alguna porción de la constitución, pero por que las
contingencias lo imponen así por un momento, al superar
esa contingencia ya no hay necesidad de ese
quebrantamiento, puede ocurrir por ejemplo: en 1983, don
Benito tenía que irse a su casa porque ya había terminado
su periodo de gobierno, pero mantenía una guerra con
Francia y no se podía convocar a elecciones porque había
guerra, salió una norma que prorrogara el mandato esa
guerra, había un quebrantamiento, pero las necesidades,
las contingencias a ‘si se imponían, eso de la suspensión y
de los quebrantamiento tiene su sustento en toda una
teoría de la filosofía política de donoso Cortez o de karts
Smith, o de Nicole Maquiavelo, explican que es necesario
que en algunas ocasiones se suspendan derechos para
mantener la estabilidad política, y eso lo replantea Nicola
Maquiavelo, y en el siglo 20 lo remota donoso Cortez, que
fue uno de los españoles que inspiraron a óscar Smith,
que es el de la corriente del secesionismo político y que
terminó medio nazi y óscar Smith tenía una frase
demoledora “ soberano es aquel que decide en estado de
excepción” eso encierra muchas cosas, muertes,
 suspensión de vidas, exterminios o reafirmación de un
poder que tiene en su momento, estamos hablando de
estalin, el mouse tun, de Hitler, Mussolini, franco, etc.,
entonces esto del quebrantamiento tiene una base teórica
de alto calibre, discutible? Sí, pero hay veces que es
necesario para romper la legitimidad para establecer luego
la legalidad, y hay ese quebrantamiento por que el país se
impone, si hay una guerra, se impone.
5. Supresión de la constitución: ocurre cuando se decide
liquidar por completo la constitución, se decide suprimir
ese texto constitucional, es un fin un renacer, se acaba uno
y se anuncia otra.
6. Infracción constitucional: este es un concepto que hay
muchos tratados, y el tribunal casi no lo ha delineado, la
doctrina sí, infracción constitucional es un concepto que ya
ha estado previsto en la constitución de Cádiz, en donde
ya se hablaba de la inflación constitucional como causal
para sacar a los mismo constituyentes, diputados, al
presidente, al rey, que era equivalente a infracciones de
orden penal, pero acá el concepto de infracción
constitucional es un concepto indeterminado que está
sujeto a criterios de orden valorativo de quien es quien va
hacer una acusación constitucional, una inflación puede
estar jugando en pared con un tipo penal , no siempre la
conducta de un alto funcionario que incursiona en un tipo
penal desencadena una infracción constitucional, puede
también que quien está haciendo una infracción
constitucional no ha cometido una infracción penal, pero ha
cometido algo peor como es que puede ser un golpe de
estado, o por que no haya convocado a elecciones o por
que haya cometido fraude electoral, entonces el concepto
de infracción constitucional, está en función a ciertos
criterios que discrecionalmente pueden manejar ese
órgano legislativo que somete a una acusación, pero se
tiene que tener mucho cuidado porque se puede haber
dosis de arbitrariedad en el marco del debido proceso
parlamentario.

ASAMBLEA CPNSTITUYENTE Y CONGRESO

CONSTITYENTE
la asamblea constituyente es la expresión institucional del
poder constituyente originario, y el congreso constituyente es
la expresión natural del poder constituyente derivado, si es
que el parlamento se reforma un articulito o se tira toda la
constitución y le notifica al pueblo mediante un referéndum, es
poder constituyente derivado, pero la asamblea constituyente
puede lo más pero no puede lo menos, puede lo más es decir
elaborar la constitución, el congreso constituyente puede lo
más y puede lo menos, puede elaborar una constitución
parcial o total y puede simultáneamente dar leyes ordinarias,
nombrar jueces, todo lo que está en agenda, et etc.,
REFORMA DE LA CONSTITUCÓN
Toda constitución debe aspirar a la estabilidad, debe tener
perdurabilidad en el trascurso del tiempo, hay constituciones
muy añejas, la emblemática de 1787 de EE.UU. pero por que
no se cambia? Porque hay un órgano que la viene
maquillando día a día, quién? La suprema corte de EE.UU. por
eso dicen que la suprema corte es un poder constiyendo en
sesión permanente, pero luego, en otros países como en indo
Iberoamérica, que somos campeones cambiando de
constituciones, que se piensa que cambiando que cambiando
de constitución se va a reconfortar la republica, pero no es
falso, toda constitución en algún momento se debe cambiar,
pero si se ha de cambiar debe ser porque las circunstancias
así lo imponen, nuestra carta del 93 tiene ya 20 años, en algún
momento se podrá reformar parcial o totalmente, pero lo
importante, es que desde el punto de visto académico, puede
ser parcial o totalmente, parcial cuando se decide reformar un
art. O un inc. Un párrafo o querer adicionar, y la forma total ya
es la supresión constitucional, y la posición del TC ha
establecido que si el parlamente (poder constituido) decide
cambiar totalmente la constitución si la puede, siempre y
cuando pase por el requisito de que la convoquen por el
referéndum para que el pueblo legitimase lo que hace ese
poder constituido, que solamente había sido elegido para dar
leyes, pero no para dar una constitucional.
LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL:
1. LÍMITES TEMPORALES: se elabora una constitución y esa
constitución dice en algún art. Que sí la pueden reformar pero
de acá a 10 años, antes no me frieguen, a partir de 10 años
me reforman.
2. LÍMITES CIRCUNSTANCIALES: la dinámica puede
presentar contingencias no previstas pero se impone una
reforma, pero las circunstancias no lo permiten, entonces lo
aguantan lo detienen.
3. LIMITES CIRCUNSTANCIALES: hay clausulas pétreas +,
irreformables. Lord biras, estableció 3 tipologías: 1. Rígidas:
 establecen un mecanismo agravado de reforma, la
constitución se puede reformar? Sí, pero la hacen difícil 2.
Pétreas: que son aquellas constituciones que se declaran
expresamente irreformables, pero eso es un cuento porque la
dinámica implica reformas. Y 3. Flexibles: pueden reformarse
como cualquier ley ordinaria, hoy no existe.
ALGUNOS PROBLEMAS QUE PUEDEN PRESENTARSE
EN LOS ESTADOS CONTEMPORANEOS:
- UNA COSNTITUCION ES CONVOCADA NECESARIAMENTE POR UN
GOBIERNO DE IURE? No, puede ser convocada por un gobierno de
facto, si es convocado por un gobierno de iure se tendría que someter a
lo que dice la constitución, entonces ya no es una convocatoria a una
constituyente, sino que es el parlamento con potestad de reforma.
- PUEDE EL CONGRESO DEVENIR UN PODER CONSTITYENTE
DERIVADO¨? Sí, si reforma total o parcialmente la constitución es
poder consiente derivado.
- ´PUEDE UNA NORMA CONSITTUCIONAL SER
INCONSTITUCIONAL? Sí, puede existir, es factible que haya artículos
que sean constitucionales y que a su vez sean inconstitucionales.
- PUEDE UNA NORMA CONSTITUCONAL SER convencional? Ya
le había dicho que el poder constituyente es soberano, pero también
tiene sus limitaciones, un país decide darse una constitución, pero de
repente hay artículos de esa constitución que no compatibilizan con el
bloque de convencionalidad, y el bloque de convencionalidad son todos
los tratados internacionales en materia de derechos humanos de la
región, si un país aprobó una constitución y esa constitución regula la
pena de muerte, alguien puede plantear una acción y llega a la corte
interamericana de derechos humanos.
2. AUDIO NÚMERO 5: Multiculturalismo, Consulta previa y
Constitución Ecológica (35:36) https://www.youtube.com/watch?
v=1VFbVGx6NNA

En estos doscientos años las primeras constituciones que empezaron a

forjarse paradójica o contradictoriamente la constitución norteamericana
curiosamente ya regulaba en una clausula art. 1 sección 9, párrafo
tercero que el capitolio, el congreso podían realizar tratados con las
tribus indias, o sea que la primera constitución regulaba también la
consulta previa. De ese éter legislativo del pensamiento constitucional
recién empieza en estos doscientos años a reivindicarse es probable
que si se quisiera auscultar no normativamente el tema de la consulta
previa, podríamos encontrar un punto en común original que es el basto
movimiento reivindicatorio indígena a nivel planetario, y que acá en
américa latina se bifurcó en dos grandes rubros, el pensamiento político
latinoamericano y el pensamiento literario indígena que es pretorio en
todo américa latina, y en ese contexto es que posteriormente los
diversos tratados han empezado a cuajar y hoy por hoy ya se comienza
hablar y a tomar cuerpo de lo que es la consulta previa.
El multiculturalismo para empezar es un concepto polisémico, supone
varios significados, pero antes de desarrollar el multicuralismo habría
una suerte de antecedente en esto que hoy se llama el multicularismo y
constituye instrumento para poder apreciar las variedades étnicas en el
territorio de un estado y uno de ellos es prácticamente Hernán Helen, en
todo estado existen tres elementos: el pueblo, territorio y el poder político
más su soberanía, pero antes de que muera Hernán Helen estableció
que el estado tendría un cuarto elemento y sería el elemento cultural,
que Hernán Helen ya lo atinaba en su obra “teoría del estado” y que
junto con manjei que escribió “ideología y utopía” coincidieron en
desarrollar esta tesis. Herman Helen es uno de los 4 gigantes de
Weimar, uno de los 4 pensadores del pensamiento europeo: Hernán
Helen, Hans Kelsen Karl Smith y rudo set, este último tuvo como pupilo a
kornan Hesse, uno de los máximos exponentes del pensamiento
germano occidental, tuvo un discípulo que vive y se llama piter hebelin,
este ultimo estpa retomando la tesis primigenia de que el estado si tiene
un cuarto elemento que es la materia cultural, tanto es así que en 1982
escribió la obra “ la ciencia constitucional de la cultura” y que ha sido
fruto de un colectivo de varios autores en donde le rinden pleitesía al
maestro piteer hebele, en buena cuenta el milticuralismo puede
significar que es una corriente idiologica que del siglo 21, dos que se
presenta como un pryecto político para que los estados en sus políticas
publicas asuman una capacidad de tlento y de inteligencia y no de
desvarío que nos someten todos los gobernantes en tratar de entender y
comprender la diferenciación que existe entre varios pueblos que deben
ser armonizados en convivencia y tolerancia con los demás que son el
contramayoritarismo que es la sociedad mayoritaria que no respeta a las
mayorías y también se habla que podía ser una suerte de movimiento
ecológico, sea como fuera, el multiculturalismo es una reacción frente al
asimilacionismo y trata que los grupos minoritarios expresen su identidad
y su diferencia en armonía con los demás
RETOS QUE ENFRETA EL MULTICULTURALISMO
Los escenarios son:
1. Las sociedades contemporáneas enfrentan a grupos minoritarios que
exigen el reconocimiento a su identidad y a sus derechos, ese es el
primer viga de entronque
2. Solo en lo que atañe a los grupos minoritarios, hay una babélica
discusión de como regular sus políticas respecto al numen iure de
los pueblos indígenas, aborígenes, silvícolas nativos minorías
étnicas, poblaciones tribales, minorías tribales, pueblos no
contactados, etc. En eso también no se ha decantado su
conceptualización, solo en materia de lenguas indígenas el
multiculturalismo informa que en américa latina existen 671 pueblos
indígenas con sus propios idiomas, y bueno, las comunidades
nativas, o pueblos autóctonos vienen planteando que no solamente
se reconozca el tema de la consulta previa, sino que también que la
consulta previa tenga efectos vinculantes, de lo contrario nada
serviría el derecho a la participación.
3. los derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales constituyen
hoy en día el centro de gravitación de la discusión de las consulta a
nivel de la reivindicaciones planetarias
4. como debe tener lugar el acomodo de las minorías etnoculturales en
términos de justicia tanto con el estado nación como con las
principales instituciones políticas.
En fin son una serie de planteos y retos que ho en día lo gobernantes
tienen que desarrollar apartir de los marcos teóricos
CUAL ES LA POSICIÓN DEL TC RESPECTO AL
MULTICULTURALISMO
El TC ha dicho que el multiculturalismo tiene que ser comprendido
en dos ámbitos:
Como la descripción y observación de determinada realidad social y
como una política del estado que en base al reconocimiento de tal
realidad pretende reconocer derechos especiales a minorías
estructuradas e identificadas en torno a elementos culturales.
Yo he tratado de revisar nuestra constitución y he tratado de
identificar que enunciados normativos que de una u otra manera
reflejan esta concepción multicultural, los enumeraré: la persona es
eje del fin en sí mismo, el derecho a la igualdad, información, acceso
a información, identidad étnica y cultural, el derecho de usar su
propio idioma, el derecho a salud, fomento a la educación
intercultural, idiomas oficiales y lenguas aborígenes, tratados que
forman parte del derecho nacional, identidad, asociación, propiedad,
participación en la vida política de la nación, entre otros, que son
entronques comunes con las demás constituciones latinoamericanas.
CUAL ES EL ROL QUE DEBEN JUGAR LAS JURISDICCIONES
CONSTITUCIONALES DE LATINOAMERICA EN EL MARCO DE
LA CONSULTA PREVIA A TRAVES DE ESTOS INSTRUMENTOS
DE APRECIAR CON EL INSTRUMENTAL QUE SUMINISTRA EL
MULTICULTURALISMO
Muy sencillo, ustedes saben que la jurisdicción constitucional ha de
significar la afirmación y defensa de la supremacía de la constitución
y de la defensa de los derechos fundamentales, en consecuencia
todos los mientas de los tribunales, salas y cortes deben establecer
una hermenéutica metajurpidica, es decir interpretar desde cánones
que son visiones interdisciplinarias, porque no nos olvidemos que el
multiculturalismo se utiliza en la filosofía política, en la sociología
política en la ciencia política, y en el derecho y en derecho se divide
en la sociología jurídica y en el derecho constitucional y aparte en el
derecho procesal constitucional y dentro del derecho constitucional
en la interpretación constitucional-
Bien empecemos a conversar un poco sobre la consulta previa:
FUNDAMENTOS DE CARÁCTER PRINCIPISTA:
1. el principio de la dignidad humana: ustedes saben que una
persona es detentador de derechos por que toda persona por ser
persona es digna y detentadora de derechos, este es un prius
axiológico y valorativo que fundamenta y legitima la figura de la
consulta previa.
2. El principio del derecho a la participación, podríamos decantar
que el principio del derecho a la participación es el género y la
consulta previa es la especie, no es necesario confundir, no son
conceptos intercambiables, porque la participación ha de significar
que toda persona natural y jurídica puede participar en el manejo
 de la res publica y al participación se expresa a través de diversos
institutos como son la remoción revocación rendición de cuentas,
referéndum, iniciativa popular, la elección de los jueces, etc.
3. El principio a la libre determinación de los pueblos: el art. 1 de los
dos tratados el pacto internacional de los derechos civiles y
políticos regulan el tema de la autodeterminación y sobre todo el
art. 8 del decálogo contenido en el acta final de henkisking, pero
una cosa el derecho a la autodeterminación era un derecho
primigenio de los pueblos coloniales para separarse de la
metrópolis, eso no es consulta previa, la consulta previa es
matizar la posibilidad que tendrían ciertos grupos minoritarios
para que se les respete su ámbito territorial en la cual esa
concepción esa identidad espiritual se ve afectada por la garras
de la civilización.
4. Derecho a la identidad étnica y cultural: el derecho a la identidad
es el derecho a ser uno mismo, y en este marco el derecho a la
identidad étnica ha de sindicar el derecho de pertenencia de una
persona en un grupo colectivo vinculado por una serie de afectos,
raza, sangre, religión, etc.

FUNDAMENTOS DE CARÁCTER NORMATIVOS

1. Tratados internacionales:
o convenio OIT 108 que es el primigenio, fue el marco previo para
que en 1989 se desarrollara el convenio 169 sobre pueblos
indígenas en países independientes.
o Declaración de las naciones unidas sobre los pueblos indígenas
o Pacto internacional de derechos civiles y políticos
o Pacto de derechos sociales y culturales
o Convencióninternaional sobre eliminación de todas las formas de
discriminación racial

Finalmente quiero señalar algo que es un poco político, antes de venir cheque
las noticias del país, y me preocupo que uno de los altos funcionarios de la
sociedad de industria y de los empresarios peruanos, por que recién se va a
implementar 4 consultas previas dijo: no todos aquel que se ponga plumas la
cabeza va a exigir que se hagan consultas previas. La consulta previa es un
instrumento para que se concilie extremos es una especie de sincretismo
armónicos, entre inversión y el respeto al planeta tierra, que justamente los
pueblos indígenas son los más llamados por que ellos so n lo que tienen la
concepción de tutelar este aspecto.
3. AUDIO NÚMERO 8: Transversalización y pos modernidad del
derecho constitucional (18:30) https://www.youtube.com/watch?v=-5a-
RJhi-tE

ENTREVISTADOR: Uno de los campos importantes que ha supuesto los

cambios en la post modernidad, ha sido justamente en el conocimiento,
hoy se habla de transversalización, ¿cómo afecta esta idea de la
transversalización al campo del derecho constitucional?
ETO CRUZ: Por principio los tiempos actuales son los tiempos que Gian
Franzue tali por los años 70 habló de nuestra post- modernidad que
significaba una postura crítica a los grandes meta-relatos y los grandes
concepciones omnicomprensivas que había desarrollada la filosofía, y
hoy la post modernidad, a través de grandes paradigmas como es el
multiculturalismo, la igualdad de género, la transversalización, vienen
haciendo una postura crítica y lo que tratan es de entender la realidad en
sus complejos laberintos cognitivos, estos aspectos son los que llevan a
que los operadores de los sistemas justicia, en este caso los que
imparten justicia y sobre todo nivel de tribunal constitucional deben ser
conscientes de que un fallo que dan es un fallo que transversalización
muchas situaciones y están implicados muchas diversidad de
situaciones que ni siquiera el propio operador interprete se puede dar
cuenta, entonces es necesario que en el marco de las sentencias
previsoras los asesores y los magistrados tengan una concepción
transverzalizadora que significa dos una asumir la transversalización
intra-disciplinaria e interdisciplinaria
ENTREVISTADOR: ¿qué significan estas dos variables?
ETO CRUZ: Estas variables significan que el operador interprete en su
variante INTER-DISCIPLINARIA, no solamente tiene que tener
conocimiento del derecho constitucional de la teoría general de los
derechos humanos, sino que también tiene que tener un conocimiento
más amplio y profundo de otras disciplinas como pueden ser las ciencias
políticas, la sociología, filosofía, la propia historia para a partir de esos
escenarios omnicomprensivos pueda dar una fortaleza argumentativa en
un caso concreto o dramático o difícil o irresoluto, casos trágicos, casos
difíciles, supondrá entonces que el operador interprete se trepe en los
escenarios contemporáneos con unas nuevas concepciones, por eso
que el paradigma actual del paradigma de la Transversalización están
decayendo y muchos dioses de pies de barro están pasando al trasto de
la historia, por ejemplo hoy por hoy, la posmodernidad lleva que en
campo de la justicia constitucional a que haya un control difuso de
convencionalidad, a que haya tribunales supranacionales que puedan
enmendar la plana a los tribunales constitucionales locales, los
paradigmas de los bloques de constitucionalidad, bloques de
convencionalidad, son nuevas concepciones dentro de estos escenarios
que hoy incluso lo llama el filósofo giles vikoveski, nuestra
hipermodernidad, son entonces tiempo muy atractivos y retos muy
complejos que deben asumir los tribunales contemporáneos.
ENTREVISTADOR: ¿y cómo impacta esta Transversalización de la
justicia constitucional al resto del ordenamiento?
ETO CRUZ: precisamente, era la otra variante, la variante
INTERDISCIPLINARIA, es decir hoy por hoy, el derecho constitucional
traspasa todo el ordenamiento jurídico, de allí que se habla de un
derecho civil constitucional de un derecho penal constitucional, es lo que
la corriente del neo constitucionalismo denomina la constitucionalizarían
del ordenamiento jurídico y que hace más de 200 años Pelegrino Rosi ya
anunciaba con la frase de que la constitución es la cabecera de todo el
ordenamiento jurídico, Transversalización significa entonces, que todo el
ordenamiento jurídico se encuentra irradiado por los principios y valores
que la norma fundamental establece a todo el orden jurídico.
ENTREVISTADOR: ¿Pero por qué entonces se da este fenómeno,
por qué se da esta irradiación, hay algunos elementos que
expliquen este nuevo entendimiento de la constitución, esta nueva
idea de la constitución de que sea como un derecho común?
ETO CRUZ: Es que mucho más antes los ordenamientos jurídicos
habían estado compartimentalizados y era una suerte de archipiélagos
autóctonos, y el derecho civil, penal, etc viajaban por su propia rumbo,
sin embargo hoy por hoy, esos ordenamiento jurídicos no están exentas
del derecho constitucional, de tal manera que todo proceso civil o penal,
laboral, puede ser hoy revisado vía control constitucional en este caso
con los amparaos contra resoluciones judiciales, o lo que ustedes tienen
la revisión constitucional de las resoluciones judiciales, que no es más
que otra cosa que el amparo contra resoluciones judiciales, entonces
eso confirma l tesis que el O.J. se ha constitucionalizado, y por lo tanto
el TC termina verificando si se había vulnerado algún derecho
fundamental como el debido proceso, la tutela jurisdiccional, entre otros
aspectos.
ENTREVISTADOR: Hay algunos actores que refieren que la
constitucionalización presupone una serie de condiciones o elementos
de elementos, ¿Que es lo que determina en sí que el ordenamiento
jurídico de un país se encuentre constitucionalizado?
ETO CRUZ: Eso en su momento lo planteo en su momento Wastini
cuando hablaba de la cosntitucionalzacion del ordenamiento jurídico en
Italia, y establecía dos presupuestos que son presupuestos, requisitos
sine quanon y los después son contingentes, uno que haya una
constitución como norma que es la concepción que genera la
Transversalización o la constitucionalización, es decir, la constitución
hoy se entiende como concepto normativo que fue la concepción que en
el año 1958 honrad Hesse, 1980 Eduardo García Entarrilla y 1996
German Vidal Campos, tres grandes autores generaron la concepción de
constitución como norma, que había ocurrido? Que para atrás amparaba
el concepto político de constitución y hoy a partir de la segunda guerra
para adelante se concibe que la constitución es norma fuente de fuentes,
fuente fundamental y fundamentadora de un ordenamiento jurídico,
fuente que vincula a los gobernantes y gobernados norma que se
presenta como un gran proyecto político de la nación, todos esos
elementos característicos envuelven a la constitución como normal, y el
segundo elemento presupuesto para que se genere esta
constitucionalización es que exista una garantía jurisdiccional de la
constitución, YQ EU SON HOY los tribunales salas, o cortes
constitucionales que son los que van creando el derecho a golpe de
sentencias, entonces todo esto es lo que hoy por hoy podemos llamar
nuestra hiper-modernidad, en donde hoy el señor del derecho ya no es
el legislador sino el juez, y me atrevo a decir que el señor del proceso ya
no es el legislador sino el propio juez, cuando puede crear nuevas reglas
procesales distintas al legislador ordinario pero son creaciones
hermenéuticas para afirmar la supremacía de la constitución y la
vigencia efectiva de los derechos humanos y que no haya conflictos en
las estructuras de competencias o atribuciones en la restructura del
poder político, sólo así se afirma una democracia militante.
ENTREVISTADOR: Uno de los errores que se asume cuando se
analiza estas temáticas, es que su valor es netamente académico ´¿
por qué importa para el ciudadano estos nuevos cambios de
paradigmas en el campo del derecho y de la justicia constitucional?
ETO CRUZ: El ciudadano de a pie lo que quiere es tener un bienestar
general, tener un trabajo garantizado, una remuneración, no le interesa
estos argumentos teóricos, pero el ciudadano de a pie cuando encuentra
que se le está afectando un derecho fundamental, allí es donde piensa
en los tribunales, quienes son los que cumplen el rol de enmendar y
suplir estas carencias de este estado que se excede de sus atribuciones,
y por lo tanto los tribunales tiene que estar enganchados con los nuevas
cosmovisiones, porque por ejemplo, los derechos fundamentales
prestaciones, son argumentos muy complejos pero que significan salud,
educación , deporte, bienestar general y eso se lo da el ejecutivo, pero si
el ejecutivo que es el administra la res publica, pero si el ejecutivo
comete algún desatina puede el tribunal entrar a cumplir su error de
enmendar y suplir atreves de una sentencia que imparta una justicia
constitucional.
ENTREVISTADOR: Entonces cuales serían los retos que presupone
para un TC aplicar estas nuevas teorías y estos nuevos paradigmas
en función de la realidades y carencias que tenemos en sociedades
como las latinoamericanas.
ETO CRUZ: En los últimos tiempos Latinoamérica viene asumiendo un
nuevo proyecto político que se le llama “el ius constitucional común
latinoamericano” que es un proyecto político, pero no un proyecto
político de gobernabilidad, es un proyecto político en donde se asienta
sobre dos grandes bases: el diálogo académico y jurisdiccional, el
dialogo académico arranca desde 1974 cuando se funda o se crea el
instituto iberoamericano de derecho constitucional en buenos aires, y
desde esa fecha hasta la fecha de hoy, se ha realizado 13 congresos
iberoamericanos de derechos constitucional, entonces tras estos
congresos y tras estos congresos y este instituto iberoamericano hay
toda una pleya de juristas que empiezan a reflexionar y aportar para que
se afirme la democracia, la vigencia efectiva de los derechos humanos,
para que no haya autoritarismo en Latinoamérica, entonces ese es un
gran proyecto de aportes en la reflexión académica, la grande otra base
es el dialogo jurisdiccional, que son los tribunales constitucionales, y
el de la corte interamericana, y este se divide en dos ramas, a) el dialogo
jurisdiccional horizontal: que son diálogos entre corte a corte, es decir,
por ejemplo la corte constitucional de república dominicana, emite una
sentencia extraordinaria, esa sentencia influye en las demás cortes o
tribunales constitucionales, son tribunales horizontales y b) el dialogo
jurisdiccional vertical, que se da cuando por ejemplo la corte
interamericana emite un control de convencionalidad, que genera cosa
juzgada convencional y que obliga a todos los países de Latinoamérica,
entonces el dialogo académico más el dialogo jurisdiccional ha generado
este proyecto común que sirve para que el ciudadano tenga paz, trabajo,
para que haya un disfrute, para que no haya afectaciones al medio
ambiente, es decir es toda una concepción compleja, pero que simple y
llanamente se afirma el bienestar en la sociedad contemporánea.
ENTREVISTADOR: Y hay algún nivel de participación en las
estructuras jurisdiccionales menores, pensemos en tribunales de
instancia tomando en cuenta que también en el propio poder
judicial tiene un rol de protección.
ETO CRUZ: Por supuesto que sí, y al propia corte interamericana, dada
la masiva presencia de litigio que pasan previamente por la comisión
interamericana ha emitido fallos delineando el control difuso de
convencionalidad en mérito del cual un simple juez de primera instancia
puede ejercer la laboral de la corte interamericana y se convierte en
guardián del bloque de convencionalidad es decir del derecho
internacional de los derechos humanos y puede llegar hasta el extremo –
que son los paradigmas de la post- modernidad - de desaplicar una
sentencia del tribunal constitucional o de la corte suprema si esta
sentencia es convencional, eso es lo que ha estado señalando la propia
corte interamericana que le dota al juez de Latinoamérica estas
potestades y estos roles
ENTREVISTADOR: ¿Existes experiencias prácticas sobre estas
temáticas?
ETO CRUZ: En Lima ya ha empezado la propia corte suprema control
de convencionalidad difuso, un juez de primera instancia ejerciendo
control difuso en un amparo, en México sea empezado a gestar el
desarrollo de control difuso de convencionalidad a partir de la reflexiones
de diversos profesores, entre los que destaco a Eduardo Magrego y
Sergio García Ramírez que fue el pionero de control de
convencionalidad, todos estos aspectos pueden ser llamativos,
simplemente son los avances de la post-modernidad.