 CASE OF SCHALK AND KOPF v.

AUSTRIA, Sentencia de 24 de junio de

2010. no existe obligación de los Estados firmantes de la Convención Europea de
DD.HH de reconocer el matrimonio homosexual
by  admin • junio 25, 2010 • derecho europeo, jurisprudencia •  0 Comments
El TEDH de Estrasburgo en el caso  SCHALK AND KOPF v. AUSTRIA, Sentencia
de 24 de junio de 2010, ha negado que el art. 12 de la Convención Europea de DDHH
consagre obligación alguna de los Estados firmantes para permitir el acceso de las
parejas homosexuales el matrimonio.

He traducido aproximativamente los argumentos relevantes de la sentencia, y abajo se

transcribe el tenor literal de los argumentos en su versión inglesa:

54.-el Tribunal observa que el art. 12 reconoce el derecho a casarse a “hombres y

mujeres”. La versión francesa refiere “el hombre y la mujer tiene el derecho a
casarse”. Además, el art. 12 reconoce el derecho a fundar una familia.
55-los recurrentes argumentan que el texto no necesariamente implica que el hombre
sólo pueda casarse con una mujer y viceversa. El Tribunal observa que, examinado
aisladamente, el tenor literal del art. 12 podría ser interpretado en el sentido de que no
excluye el matrimonio entre dos hombres o dos mujeres. No obstante, en contraste,
todos los demás artículos sustantivos de la Convención reconocen derechos a “cada
uno” o establece que “nadie” podrá ser sometido a ciertos tipos de tratamiento
prohibido. La elección del tenor literal del art. 12 debe ser considerada entonces como
deliberada. Tanto más  si se toma en cuenta el contexto en el que la Convención fue
adoptada. En 1950 el matrimonio era claramente entendido en el sentido tradicional
de ser una unión entre personas de diferente sexo.
56.-En relación con la conexión entre el derecho a casarse y el derecho a fundar una
familia, el Tribunal ya ha sostenido que la inhabilidad de cualquier pareja para
concebir o  para ser progenitores no puede ser considerada per se como una exclusión
del derecho a contraer matrimonio (Christine Goodwin, citado anteriormente, 98). No
obstante, de este razonamiento no puede extraerse ninguna conclusión sobre el tema
del matrimonio entre personas del mismo sexo.
57.-En cualquier caso la argumentación de los recurrentes no descansa principalmente
en la interpretación literal del art. 12 . En esencia, sus argumentos descansan en la
jurisprudencia del Tribunal relativa a que la Convención es un instrumento vivo que
debe ser interpretado atendiendo a las circunstancias del tiempo presente ( ver E.B. v.
France [GC], no. 43546/02, § 92, ECHR 2008-…, y Christine Goodwin, citado
anteriormente , §§ 74-75).  Según afirman los recurrentes el art. 12 debería ser leído,
según las circunstancias actuales, en el sentido de posibilitar a las parejas del mismo
sexo el derecho a contraer matrimonio, en otras palabras, como una obligación de los
Estados de contemplar esta posibilidad en sus leyes nacionales.
58.-El Tribunal no está de acuerdo con la argumentación de los recurrentes. Si bien se
observa, en Christine Goodwin, que la institución del matrimonio ha sufrido grades
cambios sociales desde la adopción de la Convención, el Tribunal observa que no
existe consenso en Europa acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo. En
el momento actual no más de 6 de los 47 Estados firmantes de la Convención
permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo (véase párrafo 27 más arriba).
59.-Como han hecho notar acertadamente  tanto el Gobierno demandado como los
gobiernos de terceros Estados debe ser distinguido del de Christine Goodwin. En éste
caso (citado anteriormente, párrafo 103) el Tribunal percibió una convergencia de los
estándares relativos al matrimonio de transexuales en el sexo asignado. Además,
Christine Goodwin, se ocupa de los matrimonios de parejas que son de diferente sexo,
si el género es definido no por puros criterios biológicos sino teniendo en cuenta otros
factores incluyendo la resignación de sexo de uno de un miembro de la pareja.
60.-Volviendo a la comparación entre el art. 12 de la Convención y el art. 9 de la
Carta Fundamental de derechos de la Unión Europea (la Carta) el Tribunal ha
advertido que este último ha omitido cualquier referencia a hombres y mujeres (véase
Christine Goodwin, citado anteriormente, párrafo 100). El comentario a la Carta, que
entró en vigor en diciembre de 2009, confirma que el art. 9 quiso tener un alcance
más amplio que el que el que tenían los correspondientes artículos de otros
instrumentos sobre derechos humanos (véase párrafo 25 más arriba). Al mismo
tiempo la referencia a la ley doméstica refleja la diversidad de regulaciones
nacionales, en un rango que va desde la permisión del matrimonio entre personas del
mismo sexo hasta la absoluta prohibición del mismo. Refiriéndose a la ley nacional,
el art. 9 de La Carta, deja la decisión de permitir o no el matrimonio entre personas
del mismo sexo a los Estados. En palabras del comentario: “…puede afirmarse que no
hay obstáculo al reconocimiento de las relaciones del mismo sexo en el ámbito
matrimonial. No obstante, no existe explícita obligación para que las leyes domésticas
faciliten tales matrimonios”.
61.-Consiguientemente, atendiendo al art. 9 de La Carta, el Tribunal  considerara que
el derecho al matrimonio consagrado en el art. 12 debe en cualquier caso ser limitado
al matrimonio entre personas de distinto sexo. Consecuentemente, no puede decirse
que el art. 12 sea inaplicable a la reclamación de los recurrentes. No obstante, tal y
como se ha expuesto, la cuestión acerca de la permisión o no del matrimonio entre
personas del mismo sexo está confiada a la ley nacional de los Estados firmantes de la
Convención.
62.-En esta conexión el Tribunal observa que el matrimonio está profundamente
enraizado con connotaciones sociales y culturales que pueden  diferir largamente de
una sociedad a otra. El Tribunal reitera que no debe precipitarse desplazando con su
propio juicio aquél que corresponde a las autoridades nacionales, que están en mejor
lugar para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad (see B. and L. v. the
United Kingdom, citado anteriormente, § 36).
63.En conclusión, el Tribunal encuentra que el art. 12 de la Convención no impone
una obligación del Estado demandado para permitir el acceso a las parejas del mismo
sexo, como la de los recurrentes,  al matrimonio.
64. Consecuentemente, que no ha habido violación del art. 12 de la Convención