Capítulo XX - La persona humana y los avances científicos (genética y derecho)

I. Introducción(712)

1. Justificación del capítulo

En el capítulo precedente hemos tratado de la condición jurídica de la persona por

nacer, exponiendo las soluciones del Cód. Civil. Durante largo tiempo la legislación
omitió casi todos los problemas causados por las nuevas realidades, impuestas por el
desarrollo científico, como lo son todas las relacionadas con la fecundación asistida
que, obviamente, dan lugar a problemas jurídicos complejos. El Cód. Civ. y Com. se ha
hecho cargo de ello y, como veremos a lo largo de este capítulo, aborda algunas de las
cuestiones, aunque omite alguna principalísima, como el tratamiento a dar a los
embriones creados in vitro y no implantados. Por lo demás, como ya se ha señalado, el
Anteproyecto tenía una orientación que luego no se concretó en el texto definitivo y
así el comienzo de la existencia de la persona aparece sin variantes respecto del texto
de Vélez Sarsfield al haberse suprimido la exigencia de la implantación del embrión en
el seno materno; y tampoco fueron recogidos en el Cód. Civ. y Com. los preceptos que
el Anteproyecto destinaba a la maternidad por subrogación y a la inseminación post
mortem. Alguna ley especial, la 28.862 llamada enfáticamente "de fertilización
asistida", es en realidad un programa de seguridad social que intenta acceder a
algunas soluciones, y un proyecto que tiene media sanción en el Congreso parece
haber caído en el olvido. Mientras tanto, la ley que tendría por objeto la protección del
embrión no implantado anunciada en la misma ley que sancionó el Cód. Civ. y Com. no
se ha concretado ni parece que ello fuera a suceder en un futuro próximo. De modo
que, más allá de la loable intención del Cód. Civ. y Com., algunas materias altamente
sensibles siguen irresueltas en nuestro derecho. En este Capítulo trataremos de
exponer algunos de estos problemas que hoy forman parte del derecho de las
personas, materia propia del derecho civil.

2. Problemática

Desde la más remota antigüedad, la concepción y el nacimiento enfrentaron a los

juristas a la necesidad de dar respuesta a diversos interrogantes. Así, en la antigua
Roma se discutía la naturaleza de la persona por nacer (v. supra, Capítulo XIX; así como
también se teorizaba acerca de la propiedad del hijo de la esclava, ya que, mientras
algunos consideraban que por ser la madre una cosa, su hijo seguía la suerte de lo
principal, Cicerón se oponía a tal solución por considerarlo como un ser humano único
e irrepetible.

Ya hemos dicho que las nociones sobre el concepto de persona han ido evolucionando,
y nuestro criterio es que todo ser humano es, por esa sola circunstancia y sin
consideración de calidades o accidentes, una persona, lo que se extiende a las
personas que se encuentran concebidas, aunque no nacidas.
Mas, como decíamos, los avances biogenéticos vuelven a poner la temática sobre el
tapete, y los conceptos que siempre fueron aceptados como verdades son hoy sujetos
a revisión.

El hito en la materia se encuentra en el año 1978, en que nace Luisa Brown, el primer
"bebé de probeta"; de allí en más el avance constante en este campo de la ciencia
determinó la existencia de bancos de semen y de óvulos, y la posibilidad de
congelarlos. Estas situaciones plantean diversos interrogantes; entre ellos: propiedad
de los gametos, identificación de los dadores, paternidad de quien aportó el esperma,
naturaleza de los gametos, posibilidad de su comercialización, etcétera.

Desde 1984, la difícil problemática jurídica se ve agudizada por un nuevo avance

científico consistente en la posibilidad de congelar embriones humanos, lo que nos
enfrenta ante la naturaleza jurídica de los embriones congelados no implantados, la
eticidad de su empleo para experimentación y la posibilidad de su destrucción.

Por otra parte, el tema de la maternidad por sustitución o por subrogación origina otra
serie de interrogantes, como la validez del contrato, su exigibilidad y,
fundamentalmente, la determinación de la maternidad. Como hemos anticipado,
nuestro derecho positivo da, por ahora, respuestas parciales.

II. Técnicas de reproducción asistida(713)

3. Introducción

Las técnicas de reproducción humana asistida son todos aquellos medios por los cuales
el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre estas
encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminación artificial y
las que se realizan a partir de la fecundación extracorpórea o in vitro.

4. Inseminación artificial

Por inseminación artificial se entiende la intervención médica mediante la cual se

introduce el semen en el organismo femenino, no a través del acto sexual normal, sino
de manera artificial, a fin de producir la fecundación.

a) Inseminación artificial homóloga

Es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce con la sigla IAH.

b) Inseminación artificial heteróloga

Se practica con semen de un dador no vinculado a la mujer receptora por vínculo
matrimonial. En algunas legislaciones se considera equiparada a la inseminación
homóloga la hecha por el conviviente.

5. Fecundación extracorpórea o in vitro

Es el conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del óvulo y el

esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el útero propio o adoptivo,
para el ulterior desarrollo de este, pasando por la fecundación y por el primer
desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Se conocen distintos métodos.

a) F.I.V.

En este caso, el semen, que se obtiene por la masturbación, manual o mecánica, o

mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante
aspiración, en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48
horas hasta lograr la fertilización. Producida esta, se transfieren a la madre algunos
embriones; pueden congelarse los restantes.

b) G.I.F.T. (transferencia de los gametos en las trompas de Falopio)

Consiste en colocar, en cada una de las trompas, dos óvulos, también extraídos
mediante laparoscopia, y espermatozoides para que fecunden a aquellos en las
propias trompas, es decir, en el ámbito en que normalmente se produce la
fecundación.

En estos casos la fecundación puede también lograrse con semen del marido, del
concubino o de un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo.
Asimismo, la implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo óvulo se
fecunda, o en el de otra mujer (madre portadora).

6. Desarrollo de estas técnicas y cuestiones que se plantean

Estas técnicas están cada día más desarrolladas, y en particular la fecundación

extracorpórea ha logrado notables avances por haberse podido congelar los embriones
obtenidos. Toda esta materia genera —como se ha dicho— una serie de cuestiones: la
naturaleza de los óvulos y espermatozoides (gametos humanos); la dación de los
gametos, donde se debate la necesidad o no de preservar el anonimato del dador en la
fecundación heteróloga; la naturaleza jurídica del embrión, congelación, manipulación
y destrucción de los embriones supernumerarios; la legitimidad o no de la denominada
maternidad por sustitución.

Por lo demás, en tiempos relativamente recientes se han conocido casos en que

ciertos genes provenientes de uno de los dadores son reemplazados por los de otro
dador, para evitar la transmisión o propensión a sufrir ciertas enfermedades. Con esto
el embrión viene a tener información genética proveniente de tres sujetos distintos.

Una nueva técnica permite la edición genética humana, y ello podría ser utilizado para
alterar genéticamente gametos o embriones; esas alteraciones podrían ser
transmitidas a las generaciones posteriores. Esta técnica, como veremos, da lugar a
debate a la luz del art. 57, Cód. Civ. y Com., que prohíbe las prácticas que alteren
genéticamente al embrión y se trasladen a su descendencia.

La denominada "maternidad por subrogación" —conocida también como "alquiler de

vientres"— se viene practicando en muchos países, incluso Argentina. Como veremos a
lo largo de este capítulo, esta práctica da lugar a debates, pues no son pocos los países
que se niegan a autorizarla sobre la base de que implica una cosificación del cuerpo de
la mujer que sirve de incubadora a los embriones de otros. Amén de que crea una
disociación de la maternidad, entre la gestante y la genética, cuyos efectos son aún
imprevisibles.

A estas y otras cuestiones dedicamos los parágrafos que siguen.

III. Los principios fundamentales de la materia

7. Los derechos del niño y su interés superior

Marie-Thérèse Meulders-Klein dice que, a todo lo largo de la historia de la humanidad,

esta no se interrogó sobre los derechos del niño. Sin elegir nacer, procreado al azar y
recibido con gratitud o resignación, el niño aparecía como un objeto de propiedad, de
poder, de perpetuación, de culto, de amor, de rechazo o de explotación. Es el
siglo xx que hace de él un sujeto de derecho y, en la tendencia más reciente, un sujeto
de derecho igual, sean cuales fueren las circunstancias de su nacimiento.

Y, a partir de allí, la profesora belga comienza a enumerar los documentos

internacionales y la jurisprudencia europea, que reconoce la existencia de derechos del
niño, en particular "el derecho de todo niño de tener un padre y una madre(714); así
como a tener una vida familiar normal", lo cual fue reconocido en la sentencia de la
Corte Europea de Derechos del Hombre del 13/6/1979, en la causa "Marck v. Bélgica",
con fundamento en el art. 8.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre,
implicando correlativamente la obligación positiva para los Estados que han ratificado
la Convención de reformar su legislación de tal manera que esta no implique trabas
para el establecimiento de vínculos jurídicos entre el niño y sus parientes.
En el mismo sentido se han pronunciado algunas propuestas nacionales, como las
italianas, sobre procedimientos no naturales para la fecundación con semen del
marido y sobre fecundación artificial humana y tratamiento de gametos y embriones,
que han afirmado el derecho del niño a nacer a una vida familiar en una familia
completa.

Estos derechos aparecen reflejados en la Convención Internacional sobre los Derechos

del Niño que nuestro país ha ratificado y, más aún, constitucionalizado, por su
incorporación al art. 75, inc. 22, de la Constitución en la reforma de 1994.

En efecto, esa Convención dispone en las partes pertinentes de su Preámbulo:

"Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad.

"Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,

debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión".

Y en el desarrollo del texto siempre se alude a los padres, al derecho de los niños a
conocer y vivir con sus padres (art. 7º), todo lo cual demuestra que en esa Convención
también se reconoce el derecho de los niños a nacer y vivir en el seno de una familia
compuesta —como mínimo— por los padres y por el hijo.

Debiendo destacarse que la Convención también reconoce expresamente que la

protección al niño debe acordarse tanto antes como después del nacimiento, como ya
lo señaló la Declaración de Derechos del Niño(715).

"Finalmente, la Convención asegura prioridad al interés superior del niño. Así lo

dispone el art. 3, parág. 1, conforme al cual "en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"(716).

8. El derecho a la fecundación asistida es un derecho que encuentra sus límites en los

del niño y su interés superior

La existencia de un derecho a la procreación es reivindicada por algunos autores. La

profesora Graciela Medina, en su comunicación a un Coloquio Argentino-Chileno,
celebrado en Mendoza en mayo de 1996, resumió los argumentos de las distintas tesis,
de la manera que sigue:

Quienes niegan la existencia de derecho a la procreación se sustentan en los siguientes

argumentos:
— la fecundación es un hecho de la naturaleza y, por lo tanto, excluido de la libertad
del hombre;

— que no existe un "derecho al niño"(717); no todos los deseos son derechos;

— el niño no puede ser considerado un medio para obtener un fin, por más
importante que este sea;

— entre los derechos-deberes del matrimonio no existe el de la procreación y sí el del

cumplimiento del débito conyugal(718).

La tesis positiva, es decir, la que sostiene la existencia de un derecho a la procreación,

parte de afirmar que el derecho a la procreación es el correlato de la libertad de no
procrear y, en definitiva, consiste en la libertad de procrear cuando se quiera, como se
quiera y con quien se quiera.

Desde nuestro punto de vista, la tesis positiva es sustancialmente falsa, y parte de la

confusión entre una libertad y un derecho subjetivo. El hombre y la mujer tienen la
libertad de procrear o de no hacerlo, y ello importa el derecho a la no injerencia del
Estado o de terceros en esa determinación de los sujetos; en definitiva, de aquella
libertad nace el derecho a la privacidad del o de los sujetos comprometidos en esa
decisión.

Pero estamos hablando de la procreación por métodos naturales; cuando esa

procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa, por lo
tanto, la decisión consciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que,
en alguna medida, alteran el curso natural(719), ya no implica el ejercicio de una
libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. En ese caso ya está
comprometida la intervención de terceros, y porque un niño está en juego, también
está comprometida la propia responsabilidad del Estado(720).

De modo que la utilización de las técnicas de reproducción asistida habrá de ser

convalidada por el derecho cuando la decisión de quienes pretendan utilizarla esté
justificada y no cause un agravio a los derechos de los niños que hemos definido antes.

9. Estado actual de la cuestión

Cabe reconocer como un hecho que los principios que hemos sostenido desde hace
años y que se reflejan en los párrafos precedentes no han impedido que las técnicas de
fecundación asistida se difundan de tal manera que hoy en día puede afirmarse que la
tendencia es a reconocer que toda persona tiene derecho a reclamar no solo el
derecho de recurrir a estas, sino incluso a que ello sea financiado por los sistemas de
salud.
Así, las mujeres solas y los matrimonios o parejas del mismo sexo —incluso de
hombres— recurren a estas técnicas para traer niños al mundo.

Es más, se asiste a una cada vez mayor complejidad de las relaciones que se establecen
para gestar un niño, pues ello puede llevar a involucrar a tres personas —caso de la
fecundación heteróloga—, a cuatro si hay donantes de óvulo y de espermatozoides, a
cinco si el embarazo se lleva adelante con dos donantes y una madre gestante por
subrogación; y aún más (Malaurie-Fulchiron). Incluso la maternidad puede ser
múltiple; así, en una maternidad por subrogación puede haber una madre que lleva
adelante el embarazo y pare el niño; otra que ha puesto el material genético y,
finalmente, una tercera, que es la que pretende realmente establecer el vínculo
filiatorio, o sea que ha contratado los servicios de las otras dos(721).

Sin duda, ello obliga a un replanteo de las reglas sobre la filiación; advierte que esta ya
no pasa por la heterosexualidad, que tiene una importancia inédita la voluntad de los
sujetos comprometidos; y, aun que puede romperse la idea de un niño, un padre, una
madre, pues algunos fallos y leyes de estados o provincias de Estados Unidos y Canadá
admiten la pluriparentalidad, o sea un niño con tres padres. Y esto es exactamente lo
que ha admitido una sentencia argentina en evidente vulneración de lo previsto
expresamente en el art. 558, tercer párrafo, conforme al cual nadie puede tener más
de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Y de otro lado se pone en debate cuál es el alcance de las obligaciones de los sistemas
de seguridad social con relación a las técnicas de reproducción asistida, pues estas ya
no son solo un medio de superar una limitación —la incapacidad de la pareja de
concebir o de llevar adelante un embarazo—, sino que pueden ponerse al servicio de
quienes, siendo aptos para engendrar o para desarrollar el embarazo, simplemente no
quieren hacerlo y pretenden llegar a ser padre o madre sin recurrir a las vías naturales,
como sucede con las parejas del mismo sexo o las personas solas. De esto tratamos en
los párrafos que siguen.

a) Derecho a la fecundación asistida y cobertura del sistema de salud. Ley 26.862

La cuestión de la inclusión de las prácticas de fecundación asistida en los sistemas de

salud fue inicialmente planteada ante los tribunales. A favor de su cobertura, se arguye
que quienes padecen problemas de esterilidad o infertilidad ven afectada su salud —
entendida como el equilibrio biopsicosocial—. Tales dolencias configuran una
enfermedad cuyo tratamiento debe ser cubierto por los operadores del sistema. Se
sostiene, asimismo, que se encuentra en juego el pleno ejercicio del derecho a la
reproducción; debe garantizarse el acceso a tales terapias de quienes no poseen los
medios económicos al efecto(722).

A tales argumentos, se opone que, dado el alto costo de estas prácticas, la decisión de
disponer su cobertura obligatoria exige definir previamente cuáles son las prioridades
en materia de salud —teniendo como objetivo lograr una mayor equidad en la
distribución de los recursos existentes—, evaluar las posibles fuentes de
financiamiento —del sector tanto público como privado—, establecer hacia dónde
deben fluir los mayores esfuerzos económicos del Estado en cumplimiento de sus
políticas públicas sanitarias y, en su caso, determinar los recaudos exigibles para
brindar cobertura —v.gr., la esterilidad— y el o los tratamientos médicos que en cada
caso deben ser atendidos(723).

En Argentina el tema ha sido abordado por la ley 26.862(724), sancionada en abril de

2013. En realidad, la ley impone la cobertura de los tratamientos de fertilización
asistida por el sistema de salud en sus tres subsistemas: público, obras sociales y
privado. Sus principales hitos son:

— Objeto: la ley dispone "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas

médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1). La "reproducción
médicamente asistida" comprende los procedimientos y técnicas realizados con
asistencia médica para la consecución de un embarazo", sean de alta o
baja complejidad e incluyan o no la donación de gametos (art. 2). La distinción entre
tratamientos de baja y alta complejidad se define en el art. 2 del decreto
reglamentario y reposa en que la fecundación se haga en el cuerpo de la mujer o fuera
de este.

— Derechos que consagra: la ley impone la cobertura de los tratamientos de

reproducción médicamente asistida por el sector público de salud, las obras sociales y
la medicina privada (art. 8). Para esto, el mismo art. 8 dispone que se incorporarán
como prestaciones obligatorias y a brindar, a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de
la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen la
inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de
la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja o conviviente o no, o de
un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan
incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los
de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de
cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios.

— Fundamento: De distintas disposiciones, del mensaje de elevación y del mismo

decreto reglamentario, surge que, para el legislador, las prerrogativas causadas en la
nueva ley se justifican en el derecho a la maternidad/paternidad que se imbrica con el
derecho a fundar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud (decreto
reglamentario) a dignidad personal, la libertad, la igualdad(725).

— Beneficiarios: los derechos reconocidos en la ley se atribuyen a toda persona mayor

de edad (art. 7), sin que quepa introducir requisitos o limitaciones que impliquen
discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil (decreto
reglamentario, considerandos). De allí podrán solicitar que el sistema de salud cubra
los tratamientos de la mujer casada con un hombre o con otra mujer, soltera unida o
no en una relación estable con un hombre o una mujer. El sistema de salud público
cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva y no posea
otra cobertura de salud (decreto reglamentario, art. 8, tercer párrafo). También están
cubiertas incluso las personas menores de edad, en el caso de que requieran los
servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología
disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación cuando, no queriendo
llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo por problemas de salud o
por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su
capacidad de procrear en el futuro.

Por ahora no están amparados los tratamientos de maternidad subrogada, en los que
una mujer lleva adelante un embarazo con embriones gestados con gametos de otras
personas, siendo estos los padres del niño. Es que —como veremos— la maternidad
por subrogación no entró en el texto definitivo del Cód. Civ. y Com., pese a estar
prevista en el Anteproyecto; pero lo cierto es que varios pronunciamientos judiciales
han legitimado esta práctica y, si finalmente llegara a ser convalidada por la Corte
Suprema, seguramente se pretenderá extenderle la cobertura establecida por la ley
26.862.

b) Código Civil y Comercial

El Cód. Civ. y Com. trata las técnicas de fecundación asistida en su relación con la
filiación, incluyendo la denominada "filiación por voluntad procreacional" al lado de la
filiación por naturaleza y por adopción.

De este modo, el Cód. Civ. y Com. da, o por lo menos intenta, dar solución a algunos de
los serios problemas jurídicos a los que da lugar la fertilización médicamente asistida.

Cabe anticipar que el Anteproyecto también preveía disposiciones particulares para la

maternidad por subrogación y la inseminación post mortem, que fueron excluidas del
texto definitivo del Cód. Civ. y Com.

Por lo demás, entre el Anteproyecto y el Cód. Civ. y Com. existe otra diferencia
fundamental, ya expuesta; nos referimos al texto del art. 19 que en el Anteproyecto
consideraba persona al embrión cuando estuviera implantado, mientras que el texto
sancionado no hace ninguna distinción. De allí a veces la interpretación de los textos
efectivamente vigentes se hace compleja, pues pueden advertirse ciertas
incongruencias.

IV. Naturaleza de los gametos(726)

10. Planteo de la cuestión

El primer problema a dilucidar —en cuanto a los conflictos que la genética plantea al
derecho— es la naturaleza de los óvulos y espermas humanos (gametos). Es
importante conceptualizarlos para poder determinar si es lícita su venta o
comercialización o su utilización para investigaciones científicas.

No obstante, las obvias diferencias que en el plano biológico presentan, cabe señalar
que los espermatozoides contenidos en el líquido espermático y los óvulos son, en su
materialidad, elementos regenerables, que tienen la característica absolutamente
propia de llevar inscripto el código genético de un individuo determinado.

En la doctrina se han caracterizado de diferentes maneras, a saber:

a) Cosas

Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas. Así Zannoni expresa que
"tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente cosas. Esto no
puede ofrecer dudas, pues si bien —como los órganos del cuerpo humano— antes de
su extracción constituyen parte de la persona y son, por tanto, inescindibles de la
consideración personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo,
dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de relaciones
jurídicas".

b) Bienes de la personalidad

El distinguido jurista español Vidal Martínez sostiene que las células germinales son
elementos regenerables que, como cualesquiera componentes del cuerpo humano,
aun separados de este, son en principio cosas fuera del comercio. Aunque cabría
admitir que, para fines tales como la investigación o la docencia, fueran objeto de
tráfico; se les podría aplicar por analogía las normas referidas a la dación de sangre
(hemodonación).
Pero, en cuanto los gametos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se
pretende aprovechar su "fuerza genética" (terminología de Cornu), ya no es posible la
analogía con la sangre o con los órganos que se dan para trasplante.

En ese supuesto, la analogía ha de buscarse en el ámbito de los derechos de la

personalidad, pues de alguna manera rasgos físicos y psíquicos se transmiten,
mediante los genes, de padres a hijos.

Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martínez, nos permitimos calificarlos como bienes
de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio, y cuya utilización
solo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los
derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Todos
estos aspectos deberían ser tenidos en cuenta por la legislación a dictarse en esta
materia.

c) Ley de Fertilización Asistida 26.862

Esta ley autoriza la "donación" de gametos (art. 8; también art. 8, dec. regl. 956/2013).
La donación es un contrato de lo que se podría deducir que para la ley los gametos son
"cosas".

11. Dación y comercialización de gametos(727)

a) Terminología

En estricto derecho, no correspondería hablar de donación sino de dación. El negocio

jurídico entre benefactor y beneficiario no sería emplazable en la categoría de
contrato, como lo es la donación, por cuanto el deber de aquel no es una obligación en
sentido técnico; es revocable y no está gobernada por la fuerza obligatoria de los
contratos (arg. arts. 1003 y 1994, Cód. Civ. y Com.).

Sin embargo, como ya lo hemos señalado, la ley 26.862 alude al donante de gametos

(art. 8) y el decreto reglamentario explícitamente alude a la donación, aclarando —a
pesar de no ser necesario— que ella nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

b) Prohibición de la comercialización

(I) En el plano internacional

Los documentos, informes y legislación que se conocen se orientan hacia la prohibición

de la comercialización de óvulos y espermas humanos. Al respecto cabe citar:

— Proyecto del Consejo de Europa (Estrasburgo, 17/10/1984). El art. 12 disponía que

"no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, espermas,
embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos".
— Informe de la Comisión Warnock del Reino Unido, cuyo párr. 25 señala que "debe
tenderse hacia un sistema en que a los donantes de semen se les pague únicamente
sus gastos".

— Ley española sancionada en mayo de 2006, cuyo art. 5, inc. 1, caracteriza la

"donación de gametos" como un "contrato gratuito", precisando en su inc. 3 que "la
donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial..." y que "cualquier actividad de
publicidad o promoción por parte de centros autorizados que incentive la donación de
células y tejidos humanos deberá respetar el carácter altruista de aquella, no
pudiendo, en ningún caso, alentar la donación mediante la oferta de compensaciones
o beneficios económicos", delegando en el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo
informe de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, la fijación periódica de las
condiciones básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación.

c) Legislación argentina

Ya hemos señalado que el decreto reglamentario de la ley 26.862 califica la dación de

gametos como donación, lo que implica predicar su gratuidad, así como que
expresamente excluye cualquier finalidad lucrativa o comercial.

d) Gratuidad y reembolso de gastos

Si bien el principio es el de la gratuidad, ha de admitirse el reembolso de los gastos a

quien realiza la dación; en este sentido se han expedido el Informe de la Comisión
Warnock y el Proyecto del Consejo de Europa.

Similar solución brinda la ley 14/2006 España, cuyo art. 5, inc. 3 prevé que "la
compensación económica resarcitoria que se pueda fijar solo podrá compensar
estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se
puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para esta".

Cabe apuntar que la ley 26.862 indica que, cuando sea necesaria la utilización de
gametos o embriones donados, deberán provenir exclusivamente de los bancos de
gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de
Establecimientos de Salud (Refes) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y
Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud. Y que ni la ley ni su
decreto reglamentario impiden pactar una compensación por los gastos y tiempo
destinado a la práctica de extracción de los gametos.

e) Revocabilidad

Es un lugar común sostener que, en materia de actos de disposición del propio cuerpo,
el consentimiento es revocable. El fundamento positivo de la revocabilidad se
encuentra ahora en el art. 56, último párrafo, Cód. Civ. y Com., conforme al cual "el
consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el
primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable".

Pero la cuestión con la dación de gametos es determinar hasta cuándo se conserva la

facultad de revocar. Zannoni enseña que "el consentimiento es revocable hasta el
momento mismo de la extracción", predicando en consecuencia la irrevocabilidad del
consentimiento cuando el semen o el óvulo ya han sido entregados. Nosotros
pensamos que la dación es revocable mientras no se hayan unido el óvulo con el
esperma.

Es que, si bien el acto de disposición relativo o parcial constituye una limitación

voluntaria al ejercicio de los derechos de la personalidad —derecho a transmitir la vida
y las características genéticas—, ellos permanecen siempre dentro de la esfera de
disposición del sujeto quien, por lo tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado
inicial irguiendo la valla que el derecho le otorga para tutelar las manifestaciones de su
personalidad física y espiritual.

Por lo demás, las consecuencias prácticas de sostener su irrevocabilidad después de la

extracción pueden llegar a ser graves; la persona que descubre que una enfermedad
congénita o una deficiencia genética puede transmitirse a sus descendientes,
naturalmente, debe tener derecho a revocar la dación de sus gametos. Y, aun cuando
no fuere enfermo, el transmitir su código genético entra en el marco de sus derechos
más íntimos y, por lo tanto, siempre ha de tener la libertad de la revocación.

La tesis que sostenemos encuentra respaldo en el art. 560, Cód. Civ. y Com., conforme
al cual toda persona que se someta al uso de las técnicas de reproducción asistida
debe dar su consentimiento, que debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones. De esto resulta que, antes de utilizar los gametos
existentes en un banco, debería requerirse el consentimiento del dador, quien podría
negarlo y con ello dejar sin efecto la dación. Sin embargo, esto puede ser
impracticable: simplemente, el dador ya no está en la ciudad, o ha fallecido; y, aun
siéndolo, generaría toda una serie de dificultades prácticas si para cada utilización
fuera necesario requerir el consentimiento. De allí que, para conciliar el derecho del
dador a revocar y el del centro médico para utilizar los gametos, la solución es sostener
que el consentimiento inicial que obviamente el dador da al autorizar la extracción de
los gametos se mantiene mientras el dador no lo revoque expresamente.

f) Resarcimiento de los daños

Quien revoca la dación intempestivamente deberá indemnizar los daños que cause; se
podrá discutir el límite de dicha indemnización, porque para algunos se encontrará en
el daño al interés negativo mientras que, para otros, también debería indemnizar las
legítimas expectativas. Esta es la solución de la ya citada ley 14/2006 de España, que
establece que, en caso de revocación de la dación de gametos, "procederá la
devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor"
(art. 5º, inc. 2)(728). Pero el Cód. Civ. y Com. no alude en ningún caso al daño al interés
negativo y, por el contrario, consagra el principio de la reparación plena (art. 1740),
por lo que parece razonable concluir que la indemnización no debería limitarse al
interés negativo.

g) Capacidad

En ediciones anteriores hemos sostenido que los actos de disposición de los gametos
solo pueden ser consentidos por personas plenamente capaces, y que el
consentimiento no puede ser suplido ni por autorización judicial. Ello debe ser
parcialmente revisado a la luz del Cód. Civ. y Com. que, con relación a los menores,
establece que a partir de los 16 años son considerados adultos para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26), por lo que parecería admisible que
hicieran donación —usando la terminología de la ley — de sus gametos. Lo curioso,
como veremos después, es que está discutido si los adolescentes que han cumplido 16
años pueden celebrar por sí los contratos relacionados con los actos de disposición de
su cuerpo que autoriza el art. 26 (v. infra, Capítulo XXII).

La cuestión aparece más compleja cuando se trata de personas con capacidad

restringida en los términos de los arts. 31 y siguientes. Conforme al Cód. Civ. y Com.,
las restricciones a la capacidad deben estar expresamente consignadas en la sentencia
que somete a la persona a este régimen de capacidad restringida, siendo la regla la
capacidad y la excepción para la inhabilidad para ciertos actos. Con esto, a falta de una
decisión expresa del juez que limite la aptitud del juez para celebrar este tipo de actos,
la persona con capacidad restringida podría donar sus gametos y recibir por ello alguna
compensación.

De todos modos, ha de advertirse que el acto de disposición de un óvulo o de un

esperma es tan personalísimo que ha de tenerse la certeza de que el sujeto que lo
consiente es plenamente libre(729) y debidamente informado. Por ello sería un
accionar ilícito del centro médico el recibir gametos de personas que por su condición
no están en condiciones de comprender el alcance del acto al cual se someten. Esto es
lo que exige el ya citado art. 560, Cód. Civ. y Com. al disponer bajo el acápite
"Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida" que "el centro de
salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida...".

Finalmente es necesario tener en cuenta que el Cód. Civ. y Com. confirma que el
consentimiento para estas prácticas no puede ser suplido (art. 56, último párr. Cód.
Civ. y Com.).

h) Anonimato
(I) Soluciones posibles

Un tema debatido es si debe o no mantenerse el anonimato del dador, ya que muy

distintas son las consecuencias en uno u otro caso. La necesidad del anonimato se
predica en mérito a las siguientes consideraciones:

— facilita la dación, que sería prácticamente inexistente, si el dador supiera que por
ese hecho pudiera contraer responsabilidades jurídicas derivadas de la paternidad;

— procura el mayor bienestar del niño, en el cual la revelación de ser producto de

inseminación artificial podría producir traumas psíquicos importantes.

Pero, por otro lado, se encuentra el interés de todo ser humano en conocer sus
orígenes y su realidad biológica, que puede estar muy justificado en caso de
impedimentos para contraer matrimonio o de necesidad de conocer su código
genético.

Creemos que el derecho a la intimidad de los dadores debe ceder frente al derecho del
hijo, sobre todo si, con el anonimato, lo que se quiere es evitar las posibles
responsabilidades procreacionales.

(II) Legislación comparada

La ley sueca de 1985 establece la obligación de guardar los datos del donante por un
término de setenta años con el fin de que el hijo pueda acceder a esos datos. El
Informe de la Comisión Warnock predica el anonimato antes y después del nacimiento
(art. 18).

Por su lado, el Proyecto del Consejo de Europa señalaba: "La legislación podrá prever
que el niño a su mayoría de edad puede tener acceso a la información referente a las
formas de su concepción y a las características del donante".

La ley española también consagra el anonimato. En su art. 5, inc. 5, dispone que "la
donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los
registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos
nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información
general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las
receptoras de los gametos y de los preembriones. Solo excepcionalmente, en
circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud
del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la
identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar
el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter
restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes".
(III) Ley de Fertilización Asistida 26.862

La ley 26.862 no establece el anonimato del dador de gametos, el cual por lo demás no
está garantizado por el hecho de que los gametos o embriones deban provenir de un
banco.

Por lo demás, tampoco obliga a conservar los datos de la historia genética y de salud
del dador, lo que debería hacerse para que quien haya nacido por esta técnica pueda
conocerla y con ello saber a qué enfermedades u otras consecuencias lo expone su
herencia genética.

(IV) Cód. Civ. y Com.

Si bien luego tratamos de analizar sistemáticamente las disposiciones del Cód. Civ. y
Com., cabe anticipar que el anonimato no está garantizado de manera absoluta en
nuestro derecho. Ello es así pues el art. 564 dispone: "A petición de las personas
nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse
del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante,
cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más
breve que prevea la ley local".

i) Anonimato y filiación

La ley española sobre reproducción humana asistida dispone en su art. 8.3 que "la
revelación de la identidad del donante en los supuestos que proceda no implica en
ningún caso determinación legal de filiación".

La norma española viene a dar solución a la cuestión de si el derecho del hijo a conocer
su realidad biológica implica su legitimación para iniciar acciones de filiación en contra
del donante, tema de relevancia en ese país porque la Constitución, en su art. 39,
establece el derecho del hijo de investigar la paternidad genética.

La solución de la ley española es salomónica, porque satisface el interés del hijo de

conocer su identidad biológica, y salvaguarda el derecho del dador; se establece
legalmente que de dicho conocimiento no se derivarán responsabilidades procedentes
de la filiación ni patrimoniales ni extrapatrimoniales.

Es la misma solución que se desprende hoy en el derecho argentino, pues, conforme al

art. 575, segundo párrafo, "... Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos
de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena".

j) Prohibición de la dación de gametos de quienes tienen enfermedades hereditarias

En doctrina se ha sostenido que han de reputarse incapaces de realizar dación de sus
gametos los sujetos que tengan enfermedades genéticas transmisibles
hereditariamente. "Desde luego no se trata de seleccionar dadores con finalidad
eugenésica o racial, pues esto repugna a principios elementales de ética, pero sí se
trataría de evitar, pudiéndose hacer, la fertilización utilizando gametos, que
previsiblemente, afecten en el futuro la salud del nacido" (Zannoni).

Disuadiendo la dación de gametos de quienes puedan transmitir malformaciones

congénitas, no se busca mejorar la raza, sino una mejor calidad de vida en el
futuro nasciturus(730).

También se evitan problemas de descarte de embriones por malas formaciones, pues

difícilmente se plantee el problema posterior de la posibilidad de optar en el caso de
fecundaciones múltiples por los embriones sanos.

k) Los destinatarios de estas técnicas(731)

Una de las cuestiones debatidas es quiénes pueden ser beneficiarios de las técnicas de
fecundación asistida. Y se dan las siguientes posibilidades: que se limiten a
matrimonios o que se extiendan a parejas estables y a mujeres solas; desde otras
perspectivas, se plantea si pueden ser destinatarias de la fecundación asistida mujeres
que han pasado la edad de concebir; si pueden serlo parejas homosexuales y si es
admisible la fecundación post mortem.

Decíamos poco más arriba que la utilización de las técnicas de reproducción asistida
habrá de ser convalidada por el derecho cuando la decisión de quienes pretendan
utilizarla esté justificada y no cause un agravio a los derechos de los niños, que hemos
definido más arriba.

Esto desde ya da la respuesta inicial a algunos de los interrogantes relativos a los

destinatarios de las técnicas. No parece dudoso que una pareja de personas de diverso
sexo unida en matrimonio, en la cual alguno de los cónyuges sufre una esterilidad no
superable por otros medios, está legitimada para usar las técnicas de fecundación
asistida, pues asegura que el niño ha de nacer en el seno de una familia completa, con
padre y madre.

Menos estable puede resultar la pareja conviviente —siempre de personas de distinto

sexo— pero, de todos modos, dado que en definitiva el matrimonio tampoco asegura
de manera definitiva la estabilidad de la pareja ni la convivencia la descarta, en
particular si ha mediado una cierta duración de la relación, no parecería, prima
facie, contradictorio con los intereses de los niños la utilización de estas técnicas en
estas parejas.

Es más dudosa la solución cuando se trata de usar las técnicas en mujeres solas o en
parejas del mismo sexo, pues se sostiene —no sin cierta razón— que ello sería
contradictorio con el derecho del niño a nacer en una familia completa y a una vida
familiar normal.

En el derecho comparado, se observan diversas soluciones tanto respecto de la

exigencia o no de la presencia de problemas de esterilidad o infertilidad, como de los
sujetos legitimados para recurrir a los métodos de reproducción humana asistida.
Veamos.

La ley 35/1988 española (actualmente derogada) establecía como requisito de

admisibilidad de estas técnicas la esterilidad humana para facilitar la procreación en
caso de no existir terapias alternativas (art. 1.2), autorizando las prácticas heterólogas
(donación de gametos o de embriones). De ahí que, en los hechos, a estas podía
acceder una mujer sin pareja, cumplido el requisito de la esterilidad. Tal régimen ha
perdido vigencia con la sanción de la nueva ley 14/2006, que deroga la exigencia de la
esterilidad humana; pueden acudir a estas prácticas tanto personas fértiles, como
aquellas portadoras de enfermedades genéticas y mujeres solas. En este último
sentido, su art. 6.1 dispone expresamente que puede una mujer ser usuaria o
receptora de una técnica "con independencia de su estado civil y orientación sexual".
De tal modo se consagra la reproducción asistida como un derecho de toda persona.

En el caso de tratarse de una mujer casada, la ley 14/2006 exige además el

consentimiento del marido, salvo que estuvieren separados legalmente o de hecho
(art. 6.3). Al respecto, se ha observado que el legislador no tuvo en cuenta que la
legislación de España ha autorizado el matrimonio homosexual, con lo cual, en el seno
de un matrimonio de lesbianas, una de ellas puede querer ser usuaria de las técnicas
de reproducción asistida, supuesto en el que se necesitaría el consentimiento de su
cónyuge, consorte o pareja, y no de su marido(732).

Por el contrario, la ley italiana 40/2004 tiene por objeto facilitar la procreación
humana cuando parejas heterosexuales no pueden procrear naturalmente. Dicha
norma exige que el usuario sea una pareja estable con problemas de esterilidad o
infertilidad, que medie certeza sobre la imposibilidad de remover de otra forma la
causa de tal dolencia y que no existan otros métodos terapéuticos eficaces al efecto
(arts. 1º.2, 4º.1 y 5º.1). Estos recaudos, implícitamente, excluyen el acceso a parejas
fértiles. Asimismo, expresamente prohíbe las prácticas heterólogas y excluye a las
parejas del mismo sexo (arts. 12.1 y 12.2).

En el derecho argentino en cambio, la ley 26.862 asegura el acceso a las técnicas a

todos y a todas, sin distinción alguna (art. 7). No se requiere que la técnica persiga la
resolución de la esterilidad. Por eso matrimonios o parejas heterosexuales no estériles,
mujeres solas, parejas del mismo sexo, pueden recurrir a las técnicas, que incluso
estarán financiadas por los sistemas de salud.

l) Recomendaciones de la doctrina nacional

Es importante destacar que las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil dieron las
siguientes conclusiones:

"Los gametos: 1) están fuera del comercio; 2) pueden ser objeto de dación gratuita,
pura y simple sin perjuicio del reembolso de gastos; 3) esa dación es esencialmente
revocable, sin perjuicio de la reparación de daños; 4) la dación debe ser hecha por
persona capaz y su consentimiento no puede ser sustituido; 5) ha de prohibirse la
dación por personas que pueden transmitir enfermedades; 6) debe garantizarse el
anonimato del dador, salvo frente al derecho del hijo de conocer su realidad
biológica".

12. La inseminación post mortem(733)

a) Noción

La inseminación post mortem consiste en la utilización de esperma conservado de una

persona que ha fallecido para engendrar un niño.

b) Problemas que plantea

Uno de los temas complejos que plantea la inseminación post mortem es la posibilidad

de que con ella se modifique el orden sucesorio. Por ello algunos autores han
propiciado lisa y llanamente la privación de derechos sucesorios del niño así gestado; y
más aún, algunos lo consideran extramatrimonial si nace luego de los trescientos días
del fallecimiento, aunque podría reclamar la filiación por vía de las acciones
pertinentes (Vidal Martínez).

Pero además de ello se ha objetado que con ello se engendra un niño deliberadamente
huérfano y, si no se atribuye filiación entre el dador fallecido y el niño, se viola el
derecho a la identidad de este último.

c) Derecho comparado

En Francia un tribunal acogió la demanda de una mujer que solicitó ser inseminada con
el semen que se conservaba congelado de su marido premuerto. Demandas
semejantes se han planteado en otros países, con soluciones diversas. La legislación
española prevé el supuesto de premoriencia del marido. Su art. 9 establece que no
podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica
alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas bajo análisis y el marido
fallecido, cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en
la fecha de la muerte del varón. Sin embargo, contempla la posibilidad de que el
esposo preste su consentimiento para que su material reproductor sea utilizado en los
doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su cónyuge, hipótesis en la
que se producirán los efectos legales propios de la filiación matrimonial. Ahora bien, el
consentimiento prestado para tales circunstancias podrá ser revocado en cualquier
momento anterior a la realización de las técnicas. Asimismo, se dispone que dicho
consentimiento se presume en aquellos supuestos en que la cónyuge supérstite
hubiera estado sometida a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del
marido (art. 9º).

En Italia, la ley nro. 40 del 19 febrero, 2004 ("Normas en materia de procreación

médicamente asistida"), establece, en su art. 5 (requisitos subjetivos), que "pueden
acceder a las técnicas de procreación médicamente asistida parejas compuestas por
personas mayores de edad, de distinto sexo, casadas o convivientes, en edad
potencialmente fértil, ambos vivos" (la traducción es nuestra).

Y en Alemania, la ley 745/90 del 13 diciembre, 1990 (Ley de Protección del Embrión),
establece en su art. 4 (fecundación y transferencia autoritaria de embriones y
fecundación post mortem) que 1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad
de hasta tres años quien: 3) fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un
hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

Por su lado la ley inglesa de 1990 (Human Fertilization Act), si bien no prohíbe la
aplicación de la técnica y exige la autorización escrita del hombre, la priva de efectos
jurídicos, pues dispone que "cuando el esperma de un hombre o cualquier embrión
procedente de aquel fuera utilizado después de su muerte, el hombre no será
considerado legalmente como padre del hijo que nazca" (art. 28).

d) La cuestión en el derecho argentino

El Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. contenía una previsión al respecto en el art. 563
conforme al cual: "en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que
da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de
reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

"No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:

"a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento

que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la
mujer después de su fallecimiento.

"b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro

del año siguiente al deceso".

De modo que, a pesar del fallecimiento de una persona, sus gametos podrían
implantarse en su pareja sin que fuera necesario su consentimiento previo. Pero el
niño que naciera —más allá del vínculo genético— no sería jurídicamente hijo del
fallecido. Otra disociación entre la realidad genética y la filiación legalmente impuesta.
De acuerdo con el texto previsto en el Anteproyecto, para que el nacido fuera hijo del
fallecido, sería preciso que se satisficieran los dos recaudos previstos en el segundo
párrafo del artículo: que el fallecido haya dado su consentimiento y que la concepción
o implantación se produzcan dentro del año de haberse producido el deceso.

Como hemos dicho ya, este precepto no fue incluido en el texto sancionado como Cód.
Civ. y Com., por lo que la legislación argentina guarda silencio sobre el tema. Como
para la utilización de los gametos sería necesario renovar el consentimiento para cada
utilización, resulta obvio que no debería autorizarse una inseminación post mortem ya
que ese consentimiento no podría recabarse. Por ello un tribunal ha rechazado una
demanda dirigida a obtener autorización para hacer una fecundación post mortem a
pesar de que el contrato destinado a la conservación de los gametos había sido
firmado por el padre de quien los aportó siguiendo sus instrucciones y con la finalidad
de iniciar un tratamiento de reproducción asistida con su conviviente ante la
inminencia de ser sometido a un tratamiento de quimioterapia; el tribunal arguyó que
ello solo autoriza a inferir un consentimiento tácito para realizar una técnica al finalizar
ese tratamiento, pero no permite presumir que consintió que ese material genético
fuese utilizado después de su muerte(734).

En la misma orientación un tribunal provincial desestimó una demanda dirigida a

obtener autorización para hacer un mapeo testicular con la finalidad de obtener
esperma de una persona que se encuentra en estado vegetativo, pues en ese caso el
consentimiento debe ser dado por la persona misma, de forma previa, informada y
libre; debe ser actual y prestarse antes de cada práctica o procedimiento médico, sin
que pueda reeditarse ni darse por supuesto; no puede suponerse, barruntarse o
intuirse que alguien quiere ser padre(735).

Sin perjuicio de lo que venimos exponiendo, cabe señalar que algunos precedentes
judiciales han admitido el implante de embriones crioconservados después de muerto
el dador de los gametos(736); y en otro caso se autorizó la fecundación de la mujer con
gametos crioconservados de su esposo fallecido en un accidente ferroviario pocos días
después de la extracción de estos, de lo cual el tribunal dedujo la existencia de
consentimiento(737).

13. La dación de gametos en la ley de Fertilización Asistida 26.862

a) Ley de Fertilización Asistida 26.862

La Ley de Fertilización Asistida asume algunos de los temas que hemos tratado en los
números precedentes, pero deja numerosos vacíos.

b) Prohibición de la comercialización
Como decíamos antes, la ley autoriza la donación de gametos. Por definición, la
donación es un contrato gratuito. Además, el art. 8 del decreto reglamentario dispone
que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

De todos modos, ello no impide que el "donante" reciba alguna compensación de

gastos o molestias.

c) Revocación

La ley no resuelve expresamente la cuestión de la revocabilidad de la donación de

gametos. Los gametos donados deben permanecer en un banco debidamente
inscriptos, y las técnicas se realizarán exclusivamente con gametos incorporados a esos
bancos; esto significa que no hay donación de "A" para "B", de donde parecería que el
donante podría revocar el consentimiento pidiendo al banco que suprima los gametos
donados. Pero, como ya dijimos, la cuestión del anonimato aparece abordada en el art.
564, Cód. Civ. y Com: la garantía de este es limitada, pues en ciertas circunstancias que
lo ameriten un juez puede disponer que sea revelada la identidad del dador.

d) Anonimato. Filiación

La ley 26.862 tampoco resuelve la ley el tema de la filiación del niño nacido de una
fecundación heteróloga. Pero, como ya lo dijimos, el Cód. Civ. y Com. dispone
expresamente que no se establece ningún vínculo jurídico entre el dador y la persona
nacida de sus gametos.

e) Destinatarios de las técnicas de fertilización asistida

Conforme al art. 7 de la ley 26.682, tiene derecho a acceder a los procedimientos y

técnicas de reproducción médicamente asistida toda persona mayor de edad que haya
explicitado su consentimiento informado.

La cobertura se extiende, entonces, a las personas casadas o solteras, con o sin pareja,
conviviente o no. Por ello el sistema de salud debe cubrir las prácticas destinadas a
superar la infertilidad, y también a aquellas que respondan a una decisión individual de
la persona que, pudiendo procrear, pretende no hacerlo del modo que la naturaleza lo
ha dispuesto.

También quedan comprendidos en la cobertura los servicios de guarda de gametos o

tejidos reproductivos, para aquellas personas —incluso menores de 18 años— que,
aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por
problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan
ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro.
V. Las técnicas de fertilización asistida en el Cód. Civ. y Com.

14. Introducción

El Cód. Civ. y Com. ha afrontado las cuestiones que plantean las técnicas de
reproducción asistida, estableciendo reglas relativas al consentimiento para su
utilización, la información que debe ser conservada para conocimiento de las personas
nacidas por estas técnicas. También da solución a la compleja problemática de la
filiación, para lo cual ha acuñado la expresión filiación por voluntad procreacional, que
se suma a la filiación natural y a la filiación por adopción. Algunas de las soluciones del
Cód. Civ. y Com. han sido anticipadas a lo largo de los números precedentes; ahora
trataremos de exponerlas de manera más sistemática.

15. El consentimiento

Ya hemos señalado que, conforme al art. 560, "el centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones".

La norma transcripta da lugar a varias cuestiones.

a) Quién recaba el consentimiento

El consentimiento debe ser prestado ante el centro de salud interviniente, que a su vez
debe estar legitimado para realizar estas prácticas conforme lo establecen la ley
26.862 y su decreto reglamentario.

b) Calificación

El consentimiento debe ser previo; no se prevé ninguna posibilidad de que se preste

con posterioridad a la realización del acto de que se trate. Además, debe ser libre —lo
cual es obvio ya que, si se carece de libertad, no hay discernimiento y, por ende, no
hay consentimiento— e informado. En este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el art. 59, Cód. Civ. y Com. y la Ley de Derechos del Paciente, que determinan el
contenido que debe satisfacerse para que el consentimiento sea realmente informado.

c) Quién lo presta
Si aludimos a la utilización de gametos, es obvio que el consentimiento debe prestarlo
quien ha dado esos gametos y, como ya hemos señalado, este debe renovarse con
cada utilización.

La cuestión es más compleja cuando nos referimos a los embriones; los gametos
masculinos y femeninos se han unido y han formado un embrión que se concibió in
vitro. Aquí la cuestión es: ¿quién decide la implantación o la no implantación?, ¿solo la
mujer o se debe requerir el consentimiento del dador de los gametos masculinos, que
puede ser el esposo o el conviviente o un tercero anónimo?

El tercero anónimo está excluido; sus gametos ya fueron utilizados para concebir el
embrión. El embrión es una entidad distinta de los gametos que el dio, por lo que no
juega ningún rol en su posible implantación.

Pero la cuestión es distinta cuando el dador de los gametos es el cónyuge o

conviviente de la mujer. ¿Puede esta decidir la implantación por sí o requiere el
consentimiento del marido o conviviente?

El Decreto Reglamentario de la ley 26.862 dispone que es la mujer la que puede

desistir de la implantación (art. 7, dec. 956/2013), de lo que derivaríamos como
consecuencia que es también la que puede decidir por sí la implantación y que su
cónyuge o conviviente no podría obligarla a esa implantación. En definitiva, la no
implantación resulta ser del exclusivo resorte de la voluntad de la mujer que ha de
recibir el embrión.

Pero el punto menos claro es, si para efectuar la implantación, esto es, para llevar
adelante el embarazo si la implantación es exitosa, basta el consentimiento de la mujer
o si es necesario también el del cónyuge o conviviente que ha dado los gametos o que
ha dado la autorización para fecundar el óvulo de su esposa o conviviente con semen
de tercero. El texto del art. 560, Cód. Civ. y Com. alude a "las personas", en plural; y
ello lleva a parte de la doctrina a sostener que, para la implantación, hace falta el
consentimiento de ambos cónyuges o convivientes(738).

La tesis de Medina y Roveda puede admitir matices. Desde nuestro punto de vista, una
interpretación posible de los textos es que, para la implantación, basta el
consentimiento de la mujer si ella no pretende establecer un vínculo filiatorio entre el
niño a nacer y el cónyuge o conviviente. Pero, si se pretende que el cónyuge o
conviviente sea el padre del niño, efectivamente será exigible el consentimiento, pues
así lo exige el art. 562, Cód. Civ. y Com.: se trata de la filiación por voluntad
procreacional, que está sustentada justamente en la voluntad del sujeto que
establecerá el vínculo paterno filial. Ello rige también si se trata de una pareja del
mismo sexo, caso en el cual el niño tendrá dos madres.

d) Renovación
El Cód. Civ. y Com. dice que el consentimiento debe ser renovado cada vez que se
proceda a la utilización de gametos o embriones. Esto merece algunas precisiones:

— el dador de gametos presta su consentimiento una sola vez, de manera previa a la

obtención de tales gametos; como ya lo hemos dicho, ello no empece a la revocación
de ese consentimiento mientras no se hayan fundido y gestado un embrión;

— el art. 8, último párrafo de la ley 26.862, prevé el caso de quien, aun no queriendo

llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, recurra a la extracción y
conservación de sus gametos por cuantos problemas de salud o por tratamientos
médicos o intervenciones quirúrgicas pueda ver comprometida su capacidad de
procrear en el futuro. Esta persona sí debe renovar su consentimiento para que sus
gametos sean utilizados para crear un embrión; y obviamente para la implantación del
embrión;

— la mujer que ha crioconservado embriones debe dar su consentimiento para que le

sean implantados o, eventualmente, para que sean implantados en otra mujer.

e) Forma

No hay ninguna regla de forma; de modo que puede prestarse el consentimiento por
instrumento privado; pero este debe ser protocolizado o certificado por la autoridad
sanitaria de la jurisdicción (art. 561).

f) Revocabilidad

Amén de lo previsto en la ley 26.862 y en el art. 56 in fine del Cód. Civ. y Com., el art.
561 reitera que "El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión".

16. La información

Los arts. 563 y 564 se refieren al derecho a la información de que es titular toda
persona nacida mediante técnicas de reproducción asistida cuando para ello se han
usado gametos de terceros, así como al contenido de esa información.

De acuerdo con tales preceptos, la información de que la persona ha nacido por estas
técnicas y con gametos de terceros debe constar en el legajo base para la inscripción
del nacimiento (art. 563). Y la persona concernida puede requerir al centro de salud
información relativa a los datos del donante cuando ello sea relevante para la salud.

a) Información y anonimato

El régimen vigente no asegura el anonimato del dador de gametos. No está previsto en

la ley 26.862 ni en el Cód. Civ. y Com. Por el contrario, es claro que el centro de salud
que recoja los gametos debe conservar información sobre el dador —lo que incluye su
nombre y otras señas que permitan identificarlo— y sus datos médicos. Ello así pues
como venimos de ver, el art. 564 inc. a) prevé dar conocimiento al interesado de los
datos médicos del donante, a lo cual se agrega que el inciso b) de ese mismo artículo
autoriza que, a pedido del interesado, se revele la identidad del donante. Para ello es
necesario que existan razones debidamente fundadas, y que la autorización sea dada
por el juez.

Lo difícil es determinar cuáles son esas razones debidamente fundadas. A nuestro

juicio, no será suficiente con invocar el derecho a la identidad o el derecho a conocer
los orígenes. Por el contrario, deberá ser una circunstancia particular que incluso sea
más grave que las solas razones de salud, pues aquellas se pueden satisfacer con la
información contenida en el legajo base.

17. La filiación

a) Reglas generales

El Cód. Civ. y Com. establece tres tipos de filiación: por naturaleza, por adopción y por
voluntad procreacional, que es definida por el art. 562 de la manera que sigue: "Los
nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos del hombre o de la
mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de
los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".

Esta filiación puede ser matrimonial si quien ha dado el consentimiento es el esposo de

la madre, o extramatrimonial si no lo es.

Como es lógico, si en el procedimiento de fertilización asistida se han usado gametos

de terceros, no se genera, con estos, ningún vínculo jurídico, "excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción" plena (art.
575).

b) Solución judicial contra legem: la persona con dos madres y un padre

El Cód. Civ. y Com. establece de manera clara y concreta que "ninguna persona puede
tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación" (art. 558,
tercer párrafo).

Sin embargo, una sentencia judicial ha autorizado la inscripción de un hijo con una
madre biológica y "dos padres", que decidieron recurrir a la técnica de fertilización
asistida(739).
VI. Naturaleza jurídica del embrión(740)

18. Importancia de la cuestión

Es necesario determinar, ante todo, cuál es la naturaleza jurídica del embrión humano
en los supuestos en que la fecundación se haga fuera del útero materno porque, de la
respuesta que a ello se dé, dependen las soluciones posibles a los problemas
planteados por el destino de los embriones crioconservados que no fueran
implantados, y la experimentación e investigación científica con los embriones
humanos.

19. Naturaleza jurídica del embrión en el ordenamiento civil argentino

Para la ley civil argentina, se es persona desde la concepción. Ello surge del art. 19, que
establece que la existencia de las personas comienza desde la concepción. Al suprimir
el Cód. Civ. y Com., la referencia que el Anteproyecto hacía a la concepción in vitro y a
la implantación del embrión así concebido, la única conclusión que puede adoptarse es
que la persona existe desde la concepción, sin que incida sobre ello que esta se haya
producido en el seno materno o fuera de este(741).

Es más; el texto del art. 19, a la vista del antecedente inmediato que es el
Anteproyecto, debería descartar la idea de que la concepción recién se produce con la
anidación y que mientras tanto solo existe un preembrión que, como tal, no tendría el
mismo estatus que el embrión(742).

20. Las soluciones dadas en las legislaciones abortivas(743)

Existen legislaciones, como la francesa, que permiten el aborto voluntario en las

primeras semanas de vida. Evidentemente, estas legislaciones no pueden considerar
que el embrión sea una persona; por el contrario, en estas se parte de la idea de que la
persona humana es producto de una evolución, y se distingue entre embrión y feto. Se
señala que el feto es aquel que ya tiene completo su desarrollo cerebral. Algunas
legislaciones establecen que este desarrollo se produce a las ocho semanas; algunas, a
las diez semanas, mientras que otras estiman que ello ocurre a las doce semanas. Es
más, algunos exigen la viabilidad del feto, esto es, la posibilidad de que desarrolle
autónomamente una vida extrauterina o que el feto tenga sensibilidad al dolor y al
placer, lo que recién sucedería en el segundo trimestre del embarazo. Estos criterios
inspiran la solución de la jurisprudencia de EE.UU. en materia de aborto.

En Francia, la Ley Voeil, del 17/1/1975, estableció en diez semanas el momento hasta
el cual la madre puede abortar voluntariamente.
21. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el Capítulo precedente (XI y XII) dimos noticia de la sentencia dictada por la CIADH
el 28/11/2012 en la causa "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica". Se trataba de un caso
planteado por ciudadanos costarricenses contra su país, a consecuencia de una
prohibición virtualmente absoluta de los tratamientos de fertilización asistida derivada
de una sentencia de la Corte Suprema nacional.

La Corte sostuvo que el embrión es considerado "persona" desde el momento de la

implantación en el seno materno. Por lo que el embrión no implantado no goza de la
protección que los arts. 1 y 4 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran a toda
persona desde el momento de la concepción. En otras palabras, la mera fecundación
no importa concepción en los términos del art. 4 de la Convención Americana.

Más allá de la importancia que puede tener el pronunciamiento de la Corte Americana

(indiscutiblemente lo tiene), lo cierto es que hoy existe una inadecuación entre el
criterio supranacional y la legislación interna argentina. Esto reconduce al tema que
hemos examinado en el capítulo relativo a la eficacia de la jurisprudencia de la Corte y
a los dictámenes de la Comisión Americana en el derecho interno de cada país.

22. Criterios sobre el embrión in vitro en el derecho comparado

En el derecho español, la ley de reproducción asistida 14/2006 distingue diferentes

niveles de valoración del óvulo fecundado según su etapa de desarrollo,
considerándolo preembrión hasta el día catorce. Así, en su art. 1, letra c, dispone que
"a los efectos de esta ley, se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido
por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta el día catorce más tarde". A su turno, en su art. 15.1, habilita la
investigación con preembriones, sin atender a su viabilidad, estableciendo como
únicos requisitos el consentimiento expreso de la pareja, que no hayan estado in
vitro más allá del día catorce y que la investigación se realice sobre la base de
proyectos presentados y autorizados. Debe sí tratarse de preembriones sobrantes de
técnicas de fecundación asistida y no crearse especialmente con fines de investigación
(conf. ley 14/2007).

La ley italiana 40/2004, por el contrario, no distingue las etapas del desarrollo del
embrión, asegurando, en su art. 1, el derecho de todos los sujetos involucrados,
incluido el concebido. Consecuentemente con ello, dicha ley prohíbe cualquier práctica
que afecte el desarrollo del embrión como la manipulación, la investigación y
experimentación, la selección de embriones prodiagnóstico preimplantacional y la
clonación. Su art. 13.1 prohíbe cualquier experimentación sobre cualquier embrión
humano; la investigación clínica y experimental está permitida solo en la medida en
que persiga fines terapéuticos y diagnósticos en el embrión, y siempre que se tutele su
salud y desarrollo, y en caso de no existir metodologías alternativas.
23. Nuestra opinión

La protección de la spes hominis —vida humana— se consigue mejor, a nuestro juicio,

sin trasladar al plano jurídico las etapas que los descubrimientos y avances científicos
van estableciendo, ya que inclusive cuando se admitiera que antes de los catorce días
de concepción no hay vida humana individual, hay comienzo de vida que debe ser
respetado y protegido, por cuanto lleva en sí el germen de una persona. Hay que tener
en cuenta que esa vida humana que existe en los primeros catorce días tiene per
se todos los elementos necesarios y propios que constituyen al hombre y es una
realidad biológica que intrínsecamente tiene un proceso de continuidad para devenir
persona. Por ello no debería ser admitida la lisa y llana supresión de los embriones por
el hecho de que tengan menos de catorce días.

Sin embargo, ello no debería ser entendido como una interdicción para que la mujer
utilice mecanismos que impidan la anidación del embrión, tales como el "dispositivo
intrauterino" (comúnmente conocido por la sigla DIU) o la denominada "pastilla del día
después". Por empezar, es por lo menos dudoso que estos mecanismos sean abortivos
(en la Argentina, las leyes que han establecido programas de salud sexual y
reproductiva no los consideran como tales, aunque muchos autores repudian esta
calificación; la Organización Mundial de la Salud también ha desechado que sean
técnicas abortivas); de donde debería entenderse que su empleo constituye una
decisión autónoma de la mujer amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional.
Volvemos sobre este tema, con exposición de la jurisprudencia de la Corte, en el
capítulo en que tratamos los derechos personalísimos.

24. El problema de los embriones supernumerarios

a) El porqué de los embriones "supernumerarios"

La técnica para realizar la FIV (también conocida como Fivete, fecondation in vitro et

transfert d'embryon) consiste en unir, fuera del útero materno, el óvulo de una mujer
con el esperma del hombre, para luego implantarlo en el seno materno, según ha sido
ya explicado.

La obtención del óvulo se logra, generalmente, mediante la laparoscopia, que exige la

anestesia general. Ante el peligro de que una primera fecundación no triunfe, y para
evitar reiterar el riesgo de la anestesia, se extraen numerosos óvulos que se fecundan,
lo que da lugar al problema de los embriones supernumerarios.

En general, no se implanta un solo embrión, sino un número que va de tres a cinco.

Con la implantación múltiple se trata de evitar que la FIV fracase por un aborto natural.
La cantidad máxima de embriones a implantar se regula con las posibilidades de
viabilidad de un nacimiento múltiple.

b) Congelación de embriones
Dentro de la técnica de fecundación in vitro, también tuvo enorme trascendencia la
posibilidad de congelar embriones a 196 ºC. La primera noticia exitosa que se tiene al
respecto es en 1984, cuando en Melbourne nace una niña llamada Zoe, gracias al
equipo médico de Carl Wood. Se trataba de una pareja que llevaba doce años de
casada; la madre era estéril por una obstrucción de las trompas que había tratado de
superar mediante dos operaciones no exitosas. Por ello recurrió a la FIV, a cuyo fin se
le extrajeron diez óvulos que fueron fecundados in vitro, tres de los cuales le fueron
implantados inmediatamente y el resto, congelados. La primera implantación no tuvo
éxito, por lo cual dos meses después se descongelaron tres nuevos embriones y le
fueron implantados, esta vez con resultado exitoso, que dieron origen a Zoe, la
primera niña nacida de un embrión congelado.

La ley 40/2004 Italia de manera expresa prohíbe la crioconservación en su art. 14.1;

limita los óvulos a fecundar a los estrictamente necesarios para ese ciclo con un
máximo de tres y obliga a transferir todos los fecundados, evitando la existencia de
embriones sobrantes (art. 14.2). Asimismo, en su art. 14.3, se establece la
crioconservación como una alternativa excepcional y de emergencia para salvar la vida
del embrión, por lo que no puede acordarse previamente entre la institución médica
reproductiva y los pacientes (v.gr., cuando la transferencia no sea posible por razones
de fuerza mayor, relacionadas con el estado de salud de la madre y hasta tanto cese tal
impedimento).

El fundamento de tal prohibición es coincidente con la resolución sobre fecundación in

vitro aprobada en 1989 por el Parlamento Europeo, en cuanto obliga a producir solo
los embriones estrictamente necesarios para un ciclo de transferencia.

En la jurisprudencia de Italia, no obstante, se registra un antecedente del 17/12/2007,

en el cual el Tribunal Civil de Florencia acogió la pretensión de una pareja que solicitó
sortear la prohibición legal de diagnosis genética de preimplantación y se dispusiera la
conservación de los embriones sobrantes. Se trataba de una pareja aquejada de
problemas de fertilidad; la mujer portaba una enfermedad genética transmisible a la
descendencia en un 50% de los casos. El centro al que acudieron a fin de someterse a
una técnica de reproducción asistida y de diagnóstico preimplantacional de los
embriones había rechazado el pedido por ser contraria a lo dispuesto por el art. 13 de
la ley 40/2004(744).

25. Destino de los embriones supernumerarios

La congelación de los embriones supernumerarios da lugar al espinoso tema de qué

hacer con ellos. En principio, el destino del embrión no implantado dependerá
fundamentalmente de quién o quiénes deben dar su consentimiento para su
implantación; si finalmente la mujer se niega o no puede implantar los embriones
congelados, surge el problema de qué hacer con ellos. Las respuestas posibles son tres:
destrucción, experimentación y dación para su implantación en otra mujer.

Cabe analizar las tres respuestas dadas.

a) Destrucción

La admisión de la posibilidad de destruir los embriones congelados proviene de la

postura inicial que se tenga acerca de la naturaleza del embrión humano. Como
nosotros consideramos que se trata de una persona, no cabe sino repudiar la
posibilidad de su destrucción. Aun admitiendo, por vía de hipótesis, que no hay
individualidad, hay vida humana, y debe ser respetada.

Si bien no se habla expresamente de destrucción, la ley 14/1006 de España autoriza la

crioconservación de embriones, previendo entre sus posibles destinos el cese de su
conservación sin otra utilización cuando, finalizado el tiempo máximo de conservación,
no se haya optado por alguna de las otras alternativas contempladas por la norma (a
saber, transferencia a la misma mujer, donación con fines reproductivos, donación con
fines de investigación) (art. 11.4).

b) Experimentación

Para los científicos la experimentación con embriones humanos ofrece una riquísima
posibilidad en torno a la investigación genética, porque permite conocer la evolución
de las células humanas, su curso normal y sus desviaciones.

En principio, por respeto a la dignidad humana se deberían evitar las

experimentaciones con embriones humanos, tal como ha sido recomendado por el
Consejo de Europa en 1986 y por el Vaticano en 1987.

Cabe, sin embargo, preguntarse si ello no resultaría retardatario del progreso de la

ciencia, y si la posibilidad de la curación de los males que aquejan a la humanidad no
es justificativo suficiente para permitir el mal menor, que es la experimentación con el
embrión. En este sentido, entendemos que se pueden realizar estudios sobre
embriones humanos para su propio beneficio y aquellos que no le perjudiquen.

Por ese lado, Lledo Yague afirma que "los límites aludidos en cuanto a la
experimentación biogenética deben señalarse en la inalterabilidad del proceso
humano generativo, que no se manipule la ontológica configuración entitativa de esa
vida humana naciente in fieri, inviabilizándose su nacimiento y el natural desarrollo y
continuidad de aquella, experimentándose sin intención de ayudar a cumplir su
función vital".

Como ya adelantáramos, el art. 15.1. de la ley española 14/2007 autoriza la

investigación con embriones hasta el día catorce, sin atender a su viabilidad,
estableciendo como únicos requisitos el consentimiento expreso de la pareja, que no
hayan estado in vitro más allá del día catorce y que la investigación se realice sobre la
base de proyectos presentados y autorizados. Debe sí tratarse de preembriones
sobrantes de técnicas de fecundación asistida, de lo cual se infiere que no es legal su
creación con fines de investigación —solución esta última que se ajusta a la prohibición
contenida en el Convenio sobre Derechos Humanos y la Biomedicina, 1997, cuyo art.
18.2 prohíbe la creación de embriones con fines de investigación, que ha sido
ratificado por España—.

A su turno, la ley italiana 40/2004, que no distingue las etapas del desarrollo del
embrión, en el art. 13.1 prohíbe cualquier experimentación sobre cualquier embrión
humano; la investigación clínica y experimental está permitida solo en la medida en
que persiga fines terapéuticos y diagnósticos en el embrión, y siempre que se tutele su
salud y desarrollo y en caso de no existir metodologías alternativas.

c) Dación

Partiendo de la premisa de que el embrión es una persona humana, no puede

admitirse que sea donado por sus padres genéticos, y por ello no puede ser objeto de
ningún tipo de contrato. Es más, en nuestra legislación positiva está sometida a la
autoridad parental. Por ello cabría comenzar el estudio de algún instituto similar al de
la adopción, admitiéndose que se tratara de embriones abandonados.

Sobre el particular, la ley española 14/2006, entre los posibles destinos de los
embriones crioconservados, prevé la donación con fines reproductivos a otra mujer o
pareja (art. 14/2006).

26. Propuestas de la doctrina nacional

Las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil han recomendado lo siguiente:

"1. El embrión debe ser protegido desde la concepción in vivo o in vitro; por lo tanto es
titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad, y no debe ser objeto de
manipulaciones que alteren sus derechos; 2. se deben fecundar solo los óvulos que se
pueden implantar; 3. de existir embriones congelados, deben buscarse soluciones
similares a la adopción".

Por su lado, la XI Conferencia Nacional de Abogados (1989) ha declarado que debería

dictarse una legislación que contemplara, entre otras cuestiones "la regulación de la
manipulación de embriones, teniendo en cuenta que la vida para nuestro
ordenamiento jurídico comienza desde la concepción, condenando la manipulación
con fines comerciales".

27. Solución pretoriana. El censo de los embriones crioconservados y la prohibición

de actuar sobre estos
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal(745) ordenó, al secretario de
Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, realizar un censo de embriones no
implantados y ovocitos pronucleados existentes en el ámbito de esta ciudad, y
conservados artificialmente por instituciones públicas y privadas o por profesionales;
procediendo a la individualización de esos embriones y ovocitos, de los dadores de los
gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales.

Y todavía más, el tribunal resolvió que "toda disposición material o jurídica de esos
embriones y ovocitos por parte de los dadores de los gametos o de las instituciones o
profesionales actuantes —excepción hecha de la implantación en la misma dadora de
los gametos femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos— se
concrete con intervención del juez de la causa...".

Más allá de la buena intención del tribunal, que no es otra que proteger a los
embriones crioconservados y evitar su posible destrucción, lo cierto es que la
sentencia es un disparate. Los jueces no legislan ni pueden dar instrucciones generales,
y en concreto la pretensión de que se individualice a los dadores de gametos es una
violación de su derecho a la privacidad, tutelado por el art. 19, CN(746).

Hasta donde sabemos, esta decisión nunca fue cumplida(747).

28. Solución pretoriana. El destino de los embriones sobrantes

Como ya comentamos, con fecha 29/12/2008, la Cámara Federal de Apelaciones de

Mar del Plata confirmó la decisión de origen que hizo lugar al amparo impetrado por
una pareja, en representación de su hijo menor discapacitado, contra dos obras
sociales a fin de obtener la cobertura de un tratamiento destinado a la procreación de
un hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, al que se intentaría
curar mediante un trasplante de células progenitoras, estableciendo seguidamente
ciertas pautas enderezadas a tutelar a los embriones sobrantes.

Concretamente, el tribunal ordenó a los profesionales intervinientes proceder a la

rápida crioconservación de los embriones sobrantes para mantener su vitalidad e
integridad; dictó una medida de no innovar prohibitiva de su utilización con fines
experimentales, su eventual clonación o manipulación genética y su descarte o
destrucción; y dispuso que toda medida a su respecto debía contar con la autorización
expresa de la autoridad judicial, previa intervención del curador designado y el
Ministerio Público, aludiendo incluso a la posibilidad de acudir a una adopción
prenatal.

29. Ley de Fertilización Asistida

El régimen establecido por la ley 26.682 supone la posibilidad de la existencia de

embriones no implantados, que sean donados y conservados en bancos de embriones.
Ello surge de distintas normas, tanto de la ley como del decreto reglamentario. Así, la
ley autoriza a que la mujer revoque el consentimiento antes de la implantación
(art. 7º, ley 26.682); la donación de embriones es equiparada a la donación de gametos
(art. 8º, dec. regl.); y de allí surge que la donación de embriones o gametos debe
provenir de bancos de embriones o gametos debidamente inscriptos en el registro que
se crea.

Lo que la ley no soluciona es cuántos embriones podrán ser creados en cada práctica a
que se someta una mujer, ni cuánto tiempo habrán de ser conservados, si se podrán
usar para investigación científica o con otros fines, etcétera. De aquí la ley luce un
vacío muy importante que debería ser rápidamente llenado por una legislación integral
sobre esta materia. Apuntamos que el art. 9 de la ley 26.944 —que sancionó el Cód.
Civ. y Com.— establece como norma transitoria que la protección del embrión no
implantado será objeto de una ley especial.

30. Cese de la crioconservación. Jurisprudencia

Un juzgado civil de la ciudad de La Plata ha resuelto que "el pedido realizado por una
pareja destinado a que se ordene el cese de la crioconservación de seis embriones
atento haber concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos
hijos y su falta de voluntad de ser padres nuevamente en el futuro debe admitirse,
pues, si bien existe una ausencia de norma expresa al respecto, surge de la
interpretación de los arts. 560 a 562 del Código Civil y Comercial que la titularidad de
los embriones son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a
través del otorgamiento del consentimiento informado"(748). Y un juzgado mendocino
homologó el convenio presentado por una pareja al tiempo de su divorcio, en el que se
preveía la destrucción de los embriones crioconservados; dijo el tribunal mendocino:
"El convenio presentado por las partes en un juicio de divorcio que incluye el descarte
de los embriones criopreservados debe homologarse, teniendo en cuenta que aquellos
se encuentran en un estado de desarrollo donde no poseen más que un simple
potencial de vida, que antes de la fijación pre-embrionaria este se compone de células
no diferenciadas y que esta diferenciación celular sucede después que se ha fijado
sobre la pared uterina y con anidación en el mismo, sumado a que los peticionantes
son mayores de edad, capaces y están en uso de su plena autonomía personal y de
decisión y libertad reproductiva, conforme al principio de legalidad (art. 19, CN)"(749).

31. Prácticas prohibidas (art. 57, Cód. Civ. y Com.)(750)

a) Texto legal

El art. 57, Cód. Civ. y Com., dice: "Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica
destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su
descendencia".

b) Antecedente: Proyecto, 1998

El art. 57 del vigente Cód. Civ. y Com. está ubicado en el capítulo destinado a los
derechos personalísimos. Esta regla proviene del art. 111 del Proyecto de 1998, que
era más abarcativo, pues preveía este texto: "Prácticas eugenésicas: Quedan
prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a elección de genes, sexo o caracteres
físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los
caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la
persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o
la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la
especie humana, o que se cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la
modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres
genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y
tratamiento de enfermedades genéticas". A su vez la fuente del Proyecto de 1998 era
el art. 16.4 del Código francés, agregado por la ley 94-653 del 29 julio de 1994.

c) Efectos

En primer lugar, debemos señalar que es difícilmente entendible por qué el Cód. Civ. y
Com ha omitido la regla básica de preservación de la integridad de la especie humana.
La noción de especie humana apunta a precisar aquello que distingue al ser humano —
que tiene sustantividad humana— de otras especies de la serie animal, y que, por ello,
es común a todos los hombres y propio de ello. La idea de integridad comprende la no
alteración y la completividad (Tobías).

De todos modos, debería entenderse que la regla vigente veda definitivamente

cualquier práctica que tienda a modificar la especie humana, a la selección de personas
o a cambiar los caracteres de la descendencia. La clonación humana entra en el
catálogo de prácticas prohibidas por el art. 57.

d) La edición genética humana

La doctrina nacional se ha hecho eco de una nueva técnica denominada "edición

genética humana", también conocida por la expresión inglesa Clustered Regularly
Interspaced Short Palindromic Repeats o por la sigla CRISPR.

Se define como un mecanismo avanzado de edición de genes que permite alterar de

forma más rápida, precisa y detallada cualquier posición de los 23 pares de
cromosomas del genoma, aparentemente con menos errores o mutaciones no
deseadas (Laferriére).

Esta técnica podría ser usada en células somáticas —lo cual no implicaría un conflicto
ético— y en la línea germinal orientada entonces a realizar alteraciones genéticas en
gametos o embriones. Los cambios en la línea germinal van orientados a la generación
de un ser humano y como tales pasarán a las sucesivas generaciones.
La utilización de esta técnica ha generado un debate casi universal, tanto en el ámbito
científico como en el jurídico, pues en definitiva puede ser utilizada para la obtención
de personas con determinadas características y además los cambios —como se ha
dicho— se sucederán a las generaciones venideras con efectos impredecibles.

En la doctrina argentina se considera que esta es una práctica eugenésica y por ello
prohibida por el art. 57, Cód. Civ. y Com., se utilice tanto sobre embriones como sobre
gametos, pues en definitiva la alteración de los gametos conduciría al mismo resultado
de alterar genéticamente al embrión que resulte de la utilización de esos gametos
modificados.

VII. Maternidad por subrogación(751)

32. Concepto

Existe maternidad por otro (o maternidad por sustitución o por subrogación) cuando
una mujer acepta que se le implante el embrión de otra pareja para lograr su
desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el niño a sus padres biológicos.

33. Supuesto excluido

No hay maternidad por sustitución cuando la mujer acepta ser inseminada con el
semen de un hombre, que no es su esposo, y procrear un hijo, el que, una vez nacido,
es entregado al padre renunciando la madre a los derechos maternofiliales. Decimos
que en este caso no hay maternidad por otro porque la madre portadora coincide con
la madre genética. En cambio, en el primer supuesto existe una disociación voluntaria
entre la madre biológica y la gestante, que es lo característico en la hipótesis que
ahora estudiamos.

34. Situación mundial de la maternidad por otro

Las primeras noticias que se tienen al respecto son de 1975, cuando en California
apareció un aviso en un periódico, donde solicitaban una mujer para ser inseminada
artificialmente con el semen de un hombre casado y con el fin de entregar el niño a la
pareja, mediante remuneración.

A partir de allí, y con el desarrollo de la fecundación in vitro, aumentaron las prácticas

de la maternidad por otro, sobre todo en los EE.UU. y en Francia. Los casos conocidos
son múltiples y muy variados; así una hermana gemela aceptó ser portadora del
embrión de su hermana, y una madre sudafricana dio a luz al hijo biológico de su hija.
Obviamente, el desarrollo de la práctica es cada vez mayor; se conocen imágenes de
India en las que se observa a numerosas mujeres embarazadas esperando dar a luz los
hijos que entregarán a aquellos que —literalmente— las contrataron para actuar como
incubadoras; pasa lo mismo en otros países como Ucrania, por ejemplo.

En los últimos años se han desarrollado, en Francia y en EE.UU., numerosas

asociaciones que tienen por fin proteger esta práctica. Así cabe referirse a
L'Association National d'Insémination Artificielle par Substitution (ANIAS), Mères
d'accueil (1983), Les Cigognes (1985) y Alma Mater (1987), y el Programa de
Maternidad Subrogada de Los Ángeles.

La jurisprudencia francesa consideró en su momento que esas asociaciones son nulas

por ilicitud de su objeto, solución que deriva de la declarada ilicitud de los contratos
celebrados en orden a una maternidad sustituta(752), pues el art. 16.7 del Código
Napoleón dispone hoy que es nula toda convención sobre la procreación o gestación
por cuenta de otro.

35. Problemas que presenta

La utilización de esta técnica plantea numerosos interrogantes al derecho: la

determinación de la maternidad, el derecho a interrumpir el embarazo en aquellos
países que lo permiten, la obligación de la madre gestante de entregar el niño, el
derecho a repetir lo pagado cuando la madre portadora se niega a entregar al niño, la
revocabilidad del acto, la aplicabilidad o no de las presunciones de paternidad,
necesidad del consentimiento expreso del marido de la madre portadora, legitimación
y resultado de las acciones de filiación, posibles derechos hereditarios del niño cuando
sus padres biológicos mueren durante la gestación, etcétera.

36. Encuadre jurídico: acto de disposición sobre el propio cuerpo

En un primer avance en cuanto a la solución de los problemas que hemos

planteado supra, tenemos que concluir: en la maternidad por sustitución existe un
acto de disposición del propio cuerpo, en tanto que la madre sustituta "da" su útero
para que en este sea implantado un embrión. Este acto no puede nunca ser calificado
como contrato, por cuanto el cuerpo humano está fuera del comercio (art. 1004).

En consecuencia, el acto extrapatrimonial que importa la "dación" del útero debe ser
encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales —por
regla general— el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con
ese acto no se vulnere la ley o la moral (art. 56).

37. Es un acto de disposición lícito o ilícito

De acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, debemos determinar si ese acto de
disposición del propio cuerpo es conforme o contrario a la moral. Algunos autores
sostienen que lo inmoral sería pagar por la utilización del útero de una mujer.

Nosotros, en cambio, pensamos que, en este tipo de actos, hay una distorsión
deshumanizadora de la maternidad, y que por ello resulta contraria a la moral. Y con
mayor razón cuando no se funda en la imposibilidad de gestar, sino en la pretensión de
la madre biológica de evitar los inconvenientes del embarazo y del parto.

Además, se hace pasible de las siguientes objeciones:

a) Prescindencia del interés del niño

En este tipo de acuerdo se tiene en cuenta el interés de los padres biológicos, pero no
se considera el interés del niño, y nadie puede asegurar que el ser separado de la
madre gestante, con quien lo ha unido un nexo biosíquico durante nueve meses,
contribuya al interés del menor, a quien por otra parte se lo privaría de una lactancia
natural, salvo que se acepte que la madre portadora lo amamante.

Por otra parte, se privilegia el nexo genético, sin tener en cuenta que son también
importantes los nexos creados durante el embarazo ya que, si bien los códigos
genéticos del niño son determinantes, también hacen a la futura personalidad del niño
la salud física y psicológica de la madre durante el embarazo; influyen, por ejemplo,
una buena alimentación, o los trastornos emocionales de la gestante. El informe del
Comité de Bioética español al que aludimos en el apartado c) de este mismo número
hace gran hincapié en los efectos que la gestación produce en la gestante —tanto en
su psiquis como en su organismo en el que se crean cierto tipo de células y hasta
efectos en su cerebro— y en el feto. Señala, respecto de este último, que "a la
urdimbre afectiva del hijo no es ajena la voz, el sabor y olor del cuerpo de la madre. Su
cerebro configura y desarrolla los sistemas auditivo, gustativo y olfativo en la segunda
etapa de su vida uterina".

b) Disociamiento voluntario de la maternidad

Estas formas de reproducción plantean una doble maternidad, la de la madre gestante

y la de la madre biológica. Podría afirmarse que la duplicidad de la maternidad
también se encuentra en el caso de la adopción, donde tenemos la madre biológica y
la madre de adopción. La comparación no es aceptable:

— en la adopción hay una intervención judicial que tiene en cuenta el interés del
menor, quien ya ha nacido;

— en la adopción hay —generalmente— abandono u orfandad, cosa que no se da en la

maternidad por otro, cuando las dos madres lo reclaman.
c) Cuestionamientos en documentos extranjeros

El 17 diciembre, 2015 el Parlamento Europeo aprobó por Resolución el informe anual

sobre Derechos Humanos y Democracia en el mundo en 2014 y las políticas de la
Unión Europea sobre esta materia(753).

En el capítulo dedicado a los derechos de las mujeres y las niñas, el Parlamento

Europeo dice que "condena la práctica de la subrogación, que socava
la dignidad humana de la mujer dado que su cuerpo y sus funciones reproductivas son
usadas como un 'commodity'; considera que la práctica de la subrogación gestacional
que involucra la explotación reproductiva y el uso del cuerpo humano para ganancias
financieras o de otro oren, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los
países en desarrollo, debe ser prohibida y tratada como un asunto de urgencia en los
instrumentos internacionales de derechos humanos".

En 2016 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa rechazó una propuesta de

recomendación identificada como Documento 14140 Children's rights related to
surogacy, diciendo —entre otros conceptos— que "la maternidad subrogada o el
contrato de subrogación, organiza la concepción, la gestación, el nacimiento y la
entrega de un niño. El mismo objeto del contrato es arrancado de su madre, amputado
de sus orígenes y es puesto en una situación jurídica insegura tan solo para satisfacer
el deseo de los adultos"(754).

Por su parte, el Comité de Bioética español ha hecho oír su voz en un muy extenso
informe presentado en mayo de 2017(755) —al que hemos aludido poco antes—,
donde sigue la misma línea. Empieza cuestionando la terminología utilizada, que a su
juicio esconde la verdadera esencia de esta práctica que no consiste en alquilar un
vientre, sino en alquilar una persona "en su integridad, no solo su vientre, para que
lleve a cabo la gestación que los comitentes no pueden (o no desean) llevar a cabo.
Tampoco parece correcto hablar de 'maternidad por sustitución' ya que, desde la
perspectiva biológica y genética, la maternidad no es sustituible: o hay maternidad
genética (la madre que aporta el óvulo) o hay maternidad fisiológica (la madre
gestante). Por último, denominar a esta práctica 'gestación por sustitución' o
'gestación subrogada' supone ocultar la palabra maternidad, lo que resulta inadecuado
pues ser madre supone mucho más que gestar y dar a luz un niño".

El mismo informe cuestiona seriamente los argumentos que se dan como sostén de la
voluntad procreacional que nuestro Cód. Civ. y Com. ha recibido alegremente; pero lo
que nos parece absolutamente decisivo es que achaca a la maternidad subrogada —o
como quiera llamarse—, que implica la cosificación de la mujer, por lo que el capítulo
pertinente se pregunta si la madre gestante es libre o esclava.

El "Comité Consultatif National d'Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé"

(Francia) dio a conocer —también en 2017— una opinión en la cual reitera(756) su
rechazo a la maternidad subrogada, basándose sustancialmente en la situación de las
madres portadoras y de los niños nacidos de estas prácticas. Reclama enfáticamente el
mantenimiento y aun el refuerzo de la prohibición, previendo una presión de las
parejas de hombres para obtener su legitimación(757).

Y, finalmente, la Informante Especial de Naciones Unidas sobre trata y explotación

sexual sostuvo en su informe del 15/1/2018 que la maternidad subrogada
frecuentemente equivale a la trata de niños(758).

38. Efectos de los actos jurídicos relativos a la maternidad por sustitución

a) Soluciones en el extranjero

Son conocidas muchas cuestiones judiciales causadas por el incumplimiento de estos

acuerdos. A título ejemplificativo, recordamos que un tribunal inglés en 1984 y un juez
de Nueva Jersey (EE.UU.) en 1987, los consideraron válidos y obligaron a la madre
portadora a entregar el niño a los padres genéticos.

Pero la legislación existente y algunos informes relacionados con el tema propician la

invalidez de estos acuerdos y concluyen en que la maternidad se determina por el
parto. Así, el Código de Familia de Bulgaria (1985) establece que la maternidad se
determina por el nacimiento, aunque el hijo se haya concebido con material genético
de otra mujer; la Ley de Nacionalidad holandesa (1985) establece que madre es la
mujer que pare al niño; ya la ley 35/1988 España consideraba nulos estos contratos y
disponía que la maternidad se determina por el hecho del parto, criterio que es
reiterado en el art. 10 de la nueva ley de reproducción asistida 14/2006. A su turno, la
ley italiana 40/2004 adopta igual prohibición y, en estos casos, la maternidad es
también determinada por el parto(759).

La jurisprudencia extranjera se ha pronunciado sobre la maternidad por sustitución,

negando su procedencia cuando ello afecte el orden público interno. En Francia, una
línea jurisprudencial que se ha consolidado en los últimos años niega la inscripción de
partidas de nacimiento extendidas en países extranjeros en las que se atribuye
paternidad a personas francesas, con fuente en un contrato de gestación por otro que
es nulo de nulidad absoluta y violatorio del orden público francés. El 6 de febrero de
2014, el Tribunal Supremo Español dictó una sentencia por la cual denegó la
inscripción de un niño concebido por encargo de una pareja de hombres en el
extranjero(760). La jurisprudencia italiana se inclina en el mismo sentido(761). Pero el
TEDH ha sancionado a Francia con motivo de su posición en la materia, con lo cual es
una materia todavía fluida.

39. Propuestas de la doctrina nacional

Las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil han recomendado:

"1. La disposición del propio útero en orden a la maternidad por otro es contraria a la
moral y al orden público; 2. es nulo todo contrato cuyo objeto sea la maternidad por
otro; 3. la maternidad se determina por el hecho del parto".

40. Proyecto de 1998

El Proyecto de 1998 no trataba de las técnicas de reproducción asistida, por considerar

que, por su permanente evolución, es preferible que esta materia esté fuera del
Código(762).

En cuanto a la maternidad subrogada, el Proyecto de 1998 disponía: "La maternidad

del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le
fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita".

41. Ley de Fertilización Asistida

En cuanto a la Ley de Fertilización Asistida 26.682, no la menciona expresamente, por

lo que los comentaristas primeros se inclinan por considerar que esta técnica no se
beneficia con la cobertura del sistema de salud. De todos modos, tampoco resulta
claro que la técnica no pueda ser utilizada y menos aún que ello imponga alguna
responsabilidad a quienes la utilicen o a los médicos o centros asistenciales que la
faciliten.

Cabe finalmente apuntar que algunos tribunales judiciales han admitido la inscripción
como hijo de un matrimonio a un niño nacido de una maternidad subrogada(763), y
algún otro se apresuró a inscribir como hijo de una pareja del mismo sexo a niños
nacidos en el extranjero por este método. También se ha convalidado el contrato de
maternidad subrogada y se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 562, Cód. Civ.
y Com., que determina la maternidad por el parto, ya que ello violaría el derecho de
una pareja de varones a ser padres(764). Curiosa solución si se la compara con el
hecho de que, si una pareja heterosexual quiere adoptar un niño en el extranjero, no
tiene el apoyo de las autoridades, porque ello viola el interés superior del niño.

42. Anteproyecto de Código Civil y Comercial

El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba la gestación por sustitución

en el art. 562, pero ese artículo fue suprimido al sancionarse el texto definitivo. Ese
precepto disponía:

"El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el

proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la
ley especial.
"La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la
prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial.

"El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se
acredita que

"a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

"b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

"c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

"d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a

término;

"e) la gestante no ha aportado sus gametos;

"f) la gestante no ha recibido retribución;

"g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de

dos (2) veces;

"h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio.

"Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la

gestante sin la autorización judicial.

"Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la
filiación por naturaleza".

Lo cierto es que, por la intervención personal de la entonces presidente de la Nación,

la norma fue eliminada, y por ello actualmente la legislación argentina no prevé la
maternidad subrogada, y cualquier contrato firmado en ese sentido, sería nulo y daría
derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre portadora se niegue a cumplir el
acuerdo. Si el acuerdo se cumpliera, la filiación queda determinada por el parto; sin
perjuicio de ello, el padre biológico podría reconocer al niño como hijo suyo, y la
madre genética podría reclamar la adopción. De no cumplirse el acuerdo, e intentarse
las acciones de filiación, los resultados a los que se podría arribar son absurdos pues el
niño tendría dos madres. Pero, como veremos, esto no ha sucedido así, pues los
tribunales judiciales argentinos han legitimado generosamente esta práctica y aún han
declarado la inconstitucionalidad de alguna norma del Cód. Civ. y Com.

43. Decisiones judiciales

Habida cuenta de que el Cód. Civ. y Com. no recogió la propuesta del Anteproyecto,
existe un vacío legal en la materia, lo que lleva a algunos autores a sostener que la
maternidad por subrogación está prohibida (Laferriere), mientras que otros sostienen
que, no estando expresamente prohibida, estaría permitida en función de lo previsto
en el art. 19, CN, conforme al cual nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe.

En la Argentina, los tribunales se han mostrado muy permisivos. En agosto del 2012,
los medios de comunicación dieron cuenta del primer niño anotado en Argentina por
un matrimonio de dos hombres, que habían contratado una mujer en la India para
alquilar su vientre. Otro fallo permitió la inscripción de una niña concebida por un
embrión implantado en el vientre de una mujer, amiga de un matrimonio heterosexual
infértil que había solicitado la inscripción(765). Y otra decisión judicial de un tribunal
de primera instancia de la Provincia de Buenos Aires sostuvo justamente que el art. 19,
CN ampara a quienes han recurrido a esta técnica en razón de no tener útero, siendo
la subrogación —llevada a cabo en el cuerpo de la abuela del niño a nacer— el único
medio de satisfacer su derecho a ser madre. Todo esto se funda, además, en la
correspondiente retahíla de citas de normas generales incluidas en los tratados de
derechos humanos. Considero que este fallo parte de una idea equivocada: no es la
subrogación de la maternidad el único camino para ser padres: también está la
adopción, que debería ser incentivada en un país que tiene miles de niños
institucionalizados(766).

La Cámara del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos

Aires también se expidió favorablemente declarando la competencia de su tribunal
inferior para que este pueda ordenar al Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas la inscripción de dos menores como hijos de una pareja homosexual que
habían sido gestados por sustitución en el Estado de Tabasco, México. El fallo, que
contó con el voto en disidencia de uno de sus integrantes, resulta francamente
desacertado pues la cuestión que se traía a conocimiento del tribunal no era la mera
inscripción de un nacimiento producido en el exterior, sino la validez de un contrato no
aceptado por nuestra legislación(767).

Pero, si esto fuera poco, el mismo tribunal de la ciudad de Buenos Aires admitió una
acción de amparo promovida por el Defensor del Pueblo para que el Registro Civil
inscriba los niños nacidos de la gestación "solidaria" como hijos de los dos hombres
que invocan la filiación(768).

44. Proyectos de ley(769)

En el 2019, la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación

tuvo en tratamiento tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada o gestación por
sustitución. Ellos propician autorizar los contratos de alquiler de vientres, incluso
algunos de ellos sin que se limite a personas que habiten el suelo argentino, lo cual
abriría el cauce a lo que se ha dado en llamar "turismo reproductivo"(770). Ninguno de
estos fue tratado durante ese período legislativo.
VIII. Clonación(771)

45. Tratamiento jurídico

Antes de abordar el tratamiento jurídico dispensado a la clonación, creemos

conveniente referirnos someramente a los distintos tipos de clonación, lo cual habrá
de ayudarnos a una mejor comprensión de las posturas asumidas en el ámbito
internacional y nacional sobre la materia.

La clonación suele dividirse entre: clonación de células o no reproductiva, mediante la

cual se producen réplicas de un material biológico determinado (v.gr., secuencias de
ADN, células o tejidos), careciendo las células así reproducidas de la capacidad de
engendrar por sí otro ser; y clonación reproductiva, dirigida a lograr el nacimiento de
un individuo clónico (vegetal, animal o humano).

A su vez, dentro de la clonación humana no reproductiva se distinguen dos especies:

de un lado, la de producción y cultivo de células de origen embrionario o adulto que no
están destinadas a constituir un embrión y, del otro, la de producción (o destino) de
embriones cuyo desarrollo se ha detenido en un estadio más o menos precoz para
obtener células inmuno-compatibles con el fin de hacer terapia celular. La valoración
de esta última categoría depende, como veremos infra nro. 364 ter, del concepto que
se asigne al embrión y del estatus y protección que se le acuerde.

En cuanto a las técnicas de clonación existen dos procedimientos: la llamada embryo

splitting, partición de los embriones preimplantatorios o gemelación, que consiste en
la escisión del embrión generado según una modalidad estándar (in vitro o no), al que
se realiza artificialmente lo que la naturaleza hace cuando produce gemelos, esto es,
se toma al embrión en estadio monocelular y se produce su división en dos células,
cada una de las cuales genera un embrión; y la denominada clonación por
transferencia de núcleos o autorreproducción (somatic cell nuclear transfer, SNT), que
consiste en la duplicación de un organismo utilizando el núcleo de una célula del
cuerpo por reproducir, célula no sexual (ni óvulo ni espermatozoide) donde residen los
cromosomas y un óvulo femenino desnuclearizado (desprovisto de núcleo), para
integrar un embrión que al desarrollarse será un individuo genéticamente igual a aquel
del que provino el núcleo utilizado. Esta última técnica puede tener lugar mediante la
transferencia de núcleos de células embrionarias o fetales o por transferencia de
núcleos de células provenientes de un individuo ya nacido.
La clonación ha generado en los últimos tiempos una gran expectativa en el mundo
científico y un gran revuelo en el ambiente jurídico.

En la Argentina, el Poder Ejecutivo nacional dictó un decreto limitando esas prácticas

(dec. 200/1997), y el proyecto de ley de fecundación asistida al que hacíamos
referencia en el número precedente prohíbe la práctica de la clonación de células
germinales humanas.

A nivel internacional, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los

Derechos Humanos, aprobada por la Conferencia General de la ONU para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (Unesco) el 11/11/1997, en su art. 11 dispone que "las prácticas
contrarias a la dignidad humana, tales como la clonación con fines de reproducción de
seres humanos, no deben ser permitidas. Los Estados y las organizaciones
internacionales competentes son invitados a cooperar a fin de identificar tales
prácticas y adoptar las medidas que correspondan, a nivel nacional e internacional,
conforme a los principios enunciados en la presente Declaración"(772).

A su turno, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, con fecha

8/3/2005, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana.
En dicho documento, tras recordar la Declaración Universal sobre el Genoma Humano
y los Derechos Humanos de 1997 —en particular, su art. 11 ya citado— declaró que
"los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la
medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida
humana" (inc. b]).

En Europa, con fecha 12/1/1998 quedó abierto a la firma de los Estados miembros de
la Unión Europea el Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y
la medicina(773) —Convención de Oviedo del Consejo de Europa (1997)—, que
establece la prohibición de la clonación de seres humanos. En el citado Protocolo se
sostiene que la instrumentalización de los seres humanos mediante la creación
deliberada de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad
humana y constituye un abuso de la biología y de la medicina, prohibiendo en su art. 1°
toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico
a otro ser humano vivo o muerto(774).

En el derecho interno europeo la cuestión ha sido regulada de diversos modos:

— La ley alemana de protección del embrión (Embryonenschutzgesetz) de 1990,

sanciona penalmente a quien "provocare artificialmente la formación de un embrión
humano portador de la misma información genética que otro embrión, feto, o ser
humano vivo o muerto" (art. 6º).
— La ley española de reproducción asistida 14/2006 prohíbe la clonación con fines
reproductivos (art. 12.7). Sin embargo, dicha ley solo sanciona la clonación
reproductiva, dejando abierta la puerta a la clonación terapéutica, siendo que la ley
14/2007 sobre investigación biomédica (arts. 33.1 y 2) la autoriza siempre que se trate
de embriones sobrantes de técnicas de reproducción asistida, no creados con ese fin
exclusivo(775).

— En cambio, la legislación italiana es más restrictiva. La ley 40/2004, en su art. 13.3,

inc. c) dispone que "están no obstante prohibidas las intervenciones de clonación
mediante transferencia de núcleo o de división precoz del embrión o de ontogénesis
con fines procreativos o de investigación".

— La ley danesa 503/1992, que organiza un sistema de comités de ética médica y

biológica, prohíbe la clonación humana.

— En el Reino Unido, con fecha 22/1/2001, la Cámara de los Lores de Gran Bretaña
aprobó el proyecto de ley enviado al Parlamento por Tony Blair, votado
favorablemente por la Cámara de los Comunes en diciembre, 2000, el cual admite la
clonación de embriones de hasta catorce días de vida para su aplicación en
tratamientos terapéuticos.

— La Constitución de Suiza de 1999, declara que "todo tipo de clonación y las

intervenciones en el patrimonio genético de células germinales y embriones humanos
son inadmisibles".

— En Francia, las leyes de bioética de 1994 no previeron la prohibición de la clonación

humana. Sin embargo, el Comité Consultivo Nacional de Ética para las Ciencias de la
Vida y la Salud emitió el dictamen 54 del 22/4/1997, en el cual se concluyó que, pese a
la ausencia de prohibición expresa en las mencionadas leyes, todo indica que en la
intención del legislador se encuentra prohibida, quedando en manos del Poder
Legislativo la conveniencia de explicitar tal prohibición.

— Estados Unidos carece de una legislación única sobre el tema. En 1997, el mismo día
en que se anunció la clonación de la oveja Dolly, el entonces presidente Clinton solicitó
a la Comisión Nacional Consultiva de Bioética (National Bioethics Advisory Committee,
NBAC) la elaboración de un informe, el que fue presentado en junio de 1997. Dicho
informe, cuyo objeto central fue la clonación humana reproductiva, recomendó la
promulgación de una ley que prohíba la generación de un ser humano por clonación,
aunque por un tiempo de cinco años, y que no obstaculice la clonación de secuencias o
líneas de DNA humano. Con el descubrimiento de las células troncales, en el año 1998,
Clinton requirió un nuevo informe que fue aceptado por el entonces presidente,
mediante el cual se recomendó que solo se financien aquellos proyectos que hagan
uso de células derivadas de tejido fetal cadavérico o embriones sobrantes luego de
fertilización in vitro, rechazándose el apoyo financiero estatal de proyectos que
impliquen embriones, naturales o clonados, generados exclusivamente para tener
material de investigación. Estas regulaciones fueron luego modificadas por Bush, quien
solo permitió el uso de fondos federales para la investigación con células madres
embrionarias de líneas de células ya existentes al mes de agosto de 2001. En el 2002, el
Consejo de Bioética de la Casa Blanca (The President's Council on Bioethics) emitió un
informe que, por mayoría, apoyó la prohibición permanente de la clonación
reproductiva, en tanto respecto de la clonación terapéutica o para la investigación,
siete de sus miembros votaron a favor de permitirla bajo un sistema de regulación
estricta, y diez a favor de una moratoria de prohibirla durante cuatro años
(conf. Human Cloning and Human Dignity. An Ethical Inquiry Report, Washington DC,
July, 2002 del NBAC. Consultar en www.bioethics.gov). En marzo de 2009 se conoció la
decisión del actual presidente Barak Obama de poner fin a los límites impuestos por
Bush en torno a la investigación con células madres embrionarias, autorizando el uso
de fondos estatales a tales efectos. Sin embargo, Obama expresó que su decisión "no
abrirá la puerta para la clonación humana", la cual calificó de "peligrosa,
profundamente errónea y que no tiene lugar en la sociedad".

En Chile, la ley 10.120 regula la investigación científica en el ser humano, su genoma y

prohíbe la clonación.

Como se advierte, en materia de clonación se hacen hoy algunas distinciones, pues lo

que todo el mundo coincide en condenar es la creación de personas por este medio;
esto es la clonación reproductiva humana.

En cambio, la técnica de la clonación puede utilizarse para todo tipo de tejidos, lo que
sirve al desarrollo de terapias aplicables al tratamiento de diversas enfermedades.
Inclusive se sostiene que puede ser aceptada la clonación de células germinales, en
tanto no esté dirigida a la creación de un embrión.

En la Argentina se sostiene que la clonación es prohibida por el art. 57 Cód. Civ. y Com.
(conf. Laferriére, Tobías); se ha afirmado que la clonación de seres humanos sería un
acto de irresponsabilidad científica y social intolerable (Palacios).

46. Embriones humanos clónicos con fines terapéuticos

Las publicaciones que dieron a conocer los avances tecnológicos en materia de

obtención de embriones humanos clónicos y su eventual utilización terapéutica (en
este sentido, trabajos del grupo de investigadores de la Universidad de Seúl, Corea del
Sur, Hwang, Moon y Schatten, 2005) reabrieron el debate en torno a la clonación
humana no reproductiva.

Como anticipara, existe consenso en la condena y prohibición de la clonación humana

reproductiva. Empero, la situación es distinta cuando se trata del empleo de la técnica
de clonación por transferencia de núcleos de una célula somática al citoplasma de un
ovocito previamente enucleado (Somatic Cell Nuclear Transfer, SCNT) con fines de
investigación o terapéuticos.

La Organización de las Naciones Unidas no logró un acuerdo en torno a la prohibición

de la clonación humana terapéutica. Tras años de debate, el 8/3/2005, la LIX Asamblea
General de la ONU adoptó una declaración no vinculante en la cual se urge a los
Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para prohibir cualquier forma de
clonación humana que resulte incompatible con la "dignidad humana y la protección
de la vida humana". Tal declaración, se ha dicho, acude a un lenguaje ambiguo que
omite precisar qué debe entenderse por "incompatible con la dignidad humana" y por
"protección de la vida humana" en el contexto de la clonación reproductiva y no
reproductiva. Asimismo, los países que se opusieron a tal declaración (v.gr., Reino
Unido, Bélgica y China) si bien comparten la prohibición de la clonación humana
reproductiva, propician la regulación interna de la clonación con fines terapéuticos.

En este sentido, conforme surge de la legislación reseñada, el Reino Unido ha admitido

la clonación humana de embriones con fines terapéuticos (conf. ley aprobada en
2001). Sobre el particular, el Comité Especial de la Cámara de los Lores, en diciembre
de 2001 sostuvo en torno a la clonación terapéutica de embriones que solo tendrá
lugar "cuando haya una necesidad demostrable y excepcional que no pueda ser
satisfecha por otros medios. Deberá priorizarse el uso de embriones sobrantes de
tratamientos de fertilización artificial o los donados para uso científico y que en todos
los casos no tengan más de catorce días de desarrollo".

También España votó en contra de la citada declaración. En dicho país, la ley 14/2006
no prohíbe la clonación con fines terapéuticos, posibilidad que es contemplada de
forma positiva por la Ley de Investigación Biomédica 14/2007, que permite cualquier
técnica de obtención de células troncales humanas con fines terapéuticos o de
investigación que no comporten la creación de un preembrión o embrión
exclusivamente con ese fin, incluida la activación de ovocitos mediante transferencia
nuclear (art. 33.1 y 2).