ue es dec1.

·r lo mismo qu h"
1 derec 11O • q ' e ist
.. .0 (1a de · . •samente el titulo de una de 1. Oria
111 ti 1os f- . es prec1 ' 1 f"I f' . as Ob de¡
·-nritt de _ 'd 1·co. r..ste · , abo rda tod a a .1 oso 1a Jurídica ra 8 d
¡11 /lis 1 • ¡uri
, ,111ut•n ro .. girt en ,1 pasos» hasta nuest1 os ias. En este en ese 8., e
¡, que se'· · . . d'·
¡,en-· p11 11111 ' • • neros . , sent· "ll,
Rodr{gue7. .d·· ~us «pn 1 ••
• I' des c.;· , 1. til oso 1~
fíia"' ,,· uuu11rí1 uud 1ca de
. nuestra e oca la r·¡1 o Ido
.. •~1•
rido alllP 'º ,. cho 5cr~a~ E t·i cuestión de la termmolog1a es , po 1 11a de¡
. d~l dc;1e . . •mo s ' , .d I
• ,
°
r od
rcorlil e; ¡ osnos!lJ.Vl~ - --: 11s0 balad1 s1 e o que se · trata es de deb elllás
o de .P- •
:
h --nte bizanttn.J'-- · a e 1nc 1 • ,
~e__ d' ciplina en las carreras universitarias A ªhr e¡
absoluta~:adémico de ~r~~ n ~e colectivos cuyo_s intereses y termin-~I 9u¡ n08
csr!inito 105 ante la cue st10 a lo que necesanamente hay que m ogias hay
nt n:ntan 'bles y par ., . ostra
e hacer compatt • ci·a máximas. Nuestra opc10n científica es . runa
que .. a to 1eran . , sin
niprension y un . e hay que repetir que se trata de una cuest· , e111,
co l ra aunqu
1.arno muy e a · f'
1 d l d 1· . . ,
el aire el prob ema e a e 1mitac1on entre I
ion
no
v - , d por II1 en . d a teo . Capítulo l
decisiva. Que a ciología jurídica, pero al obJe_to e no alargar esta intr na
del derecho Yla 5~ ga nos remitimos a un libro nuestro de próxim oduc. FILOSOFÍA DEL DER;CHO, TEO~ÍA DEL DERECHO,
., ya de por s1 1ar , a apa.
~~ DOGMATICA JURIDICA
rición. , r de agradecimientos hay que mencionar, en primer lu
En el ep1gra1e ., N . 1 . gar, el Arthur Kaufmann, Munich
apoyo econom1•co de la fundac10n lnter. at10nes, a entusiasta
. . colaborac1on..
Trad. de Gregorio Robles Morchón
1
de todos los traductores con los que ha sido un p acer trabaJar y el interés que
los autores han mostrado en la buena march~ de la tarea. La~ concordancias
legislativas fueron objeto de_ una memorable Jornada de trabaJo de los profe-
sores Marino Barbero (magistrado de la Sala Segunda del TS) y Aurelia Ri-
chard, ambos penalistas, María Virginia Martínez Bretones y el que suscribe.
A todos ellos nuestro agradecimiento más sincero. Y al lector, nuestro ruego de
que mire con indulgencia el resultado alcanzado, pues no hay obra humana
que pueda ser calificada de perfecta.

Madrid, marzo de 1992

Gregario Robles Morchón

l. l.
FILOS OFÍA DEL DEREC HO y DOGM ÁTICA J URÍDICA
Podem os empeza
filosofí a no d l r. diciend o l fl f
. . , q~e a l oso ia del derecho es una rama de la
Y , ~ ª, c_iencia )U~1d1ca. Pero al afirmar esto no queremo s decir
.a.=.;;..;..=-==-.
que la _filosof1~ JUn~1ca constituya ~n «tipo especial» del género que podría
den~m mar~e filosof1a general. La filosofía se ocupa siempre y en todas sus
manife stacion es de los problemas fundamentales de la existencia humana de
lo q~~ _Karl Jasper~ d~nomi na la «totalidad abarcante» 1; dicho con m~yor
conc1s1on, la filosofia siempre se ocupa del fundamento último.
La filosofí a del derecho se diferencia, por tanto , de otras ramas de la filo-
sofía no porque sea más especial, sino porque lo que hace es reflexionar
y
discuti r a la manera [ilosó[i ca en torno a los fundamentos últimos del dere-
_cho, a los problemas iurídicos fundamentales , proporcionándoles, en la medi-
da de lo posible , la respues ta correspondiente. Utilizando una expresión algo
lacónic a puede decirse que en la filosofía del derecho al jurista le compete
plantea r las interro gantes, en tanto que al filósofo le concierne encontrar
las
respues tas. Consig uientem ente, -gara ser un buen filósofo del derecho es preci-
so maneja r con soltura las dos disciplinas. la ciencia jurídica y la filosofía
.
Con frecuen cia se plantea la cuestión acerca de cuál sea el tipo de f~lo~ofi
a
jurídic a menos recome ndable , la de los filósofos puros o la _de los Ju_nstas
puros; esta cuestió n hay que contest arla diciendo que ambos tipos son igual-
mente malos. . • • ·d.
Por tanto, la filosofí a del derecho no es identificable con la c1enc1a JU~1. 1-
ca. y sobre todo no se la debe identifi car en modo algu_no ~ la do~mal
lc~
jyrídica. A tenor de las palabra s de Kant, lo que c~nstituye ~a es:~cia de 1.ª
·dogmá tica es «el proced imiento dogmát ico de la r~~n pura, sm :'.mea p:ev
. .·dad i T odo tratadis ta de una d1sc1plma dogmat1ca par e
~~
de su propia capac 1 · d in revio examen pensand o a par-
presu puesto s que acepta como ve rd ~ Jr~s s N~ se plantea lo 'que el derecho
es
tir de los datos que le son d~dos (e:xé _atis). t c·ias es posible el conocim
, • f un d ame nto m en qu c1rcuns an iento
en su ultimo , te último posee m. las formas
lantea el alcance que es
jurídic o. T ampoc o se p . r necesariamente que la d ogmatic •·
a
·que puede adopta r. Todo esto no imp ica

. . . 25.• ed .. 1986, págs. 24 y sigs. . . ;.;. ·,,

iK I s Ein(iihrung in die p}¡,lvsop h1e. . XXXV Sobre n
este tema. ctr. tamb,.. Ei~e-
~ 1 ·K·aª~fe~~itik.der reinen Vernw¡f1. Ed: B: Pl\'~i1~l ich ges~hen». en Eik.e- v-,n S,wi~n:- y ,,tr~.
· · . d Do mat1 k-w1ssensc , .
von Savigny. «Die ~-olle / ~isse1~sc luijis1heo rie. 1976. pags. 100 y s-¡g'" s
.J11ristisc he Dugnwt ik w u
 1P
uramen te acrít ica ; pero ., ,1 .
11,.'•1nc n 1 ·' tn1 1·
·cdcf' de 0 ,- t:jcmplo . a somete r a e P tea
· ¡ir,lc ·;. crfttCII, p 1 , brá de ser inm an,,
,a qtl~ f1¡JJCl'' fl ·icíll Prc lcl <
. rfdicO,cng¡·cc es:• ,. 11 wció 11 5 •1 vigen te. Es te proceder es 'lb . •1'1etn<I 11 ¡¡
• ª' '. .,
,:, f1((,
Xaineh %e
st u
¡11 ·cll 1 ,urJ1v 1 ·1s(Cfll• •'Á < SO hit ' 1o hicn, ele ello no puede extraerse la consecuenci a de que la filosofía trata de
,11111if ,1' , , .111i1r~ gilJ /cC s , .. 1J•urídica . lan solo se conviert• ªltlch
(1 1 ¡cg11 •. ¡111ull º 11 ·í llC• á · e en · ·•te cosas «_más i~npo_rtantes))_que las ciencias. Por citar un ejemplo , puede decirse
11 ,1r1111 e dc.1M de ¡¡i cfogr · d. pen sar no dogm t1cos o mctad •nace
qur s11 Pº'.;1¡;1rnftrcº 11 os 111od 0 S . cdel derecho ti ld á ndolos de Sttp ogllláticp, que la 111vcst!gac16_n m~d1c~ del c.áncer con toda segu rid ad no es men os impor-
. ,¡,111H1e rech111.1 l teor1,1 . •. • . erflu . Os tante qu~ la invcstigac1611 f1l?sóf1co-jurídica sobre los criterios y principios del
lt/! •111111do . ·fdicll y II de ac1cntff 1co:s. os, de derecho Justo o correcto. Filosofí a y dogmática no están en una relación de
11
111hlc :·i1 osoff11.1 .',os» 0 illcluso de int erpreta rse como s i la filo s ('i «ser más o ser menos», de «ser más importante o menos importante», sino en
,k 1i1 ,coric . no Iia d o a
,,.,,,11 cntc
10 expues to derecho sean capaces e cumplir s , Y, Por una relaci ón de ser diferentes. Por este motivo , ninguna de las dos puede
"111c • b·cn ff II de I ' · u f su stituir a la otra.
1,1tor11 ~ ( •111 filoso tod o pres u puesto o prem isa. Para act Unción
11nb1cn ¡ to de · ó I L, . arar
" 111 10. 11 d en abso u p•,scal denom111 e n a og1ca de p esta
· · ¡1en o . lo que ' · , · or, n
Prcscin< sacudir a d s los métodos», en s1 inalcanzable e .''ºYa/
idear odert1° 185 perfecto de to fguno o que no haya s1·d o d e r·1111do · previ·. ' 0 ns1stente 1.2. EL OBJETO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
6?) <1e 1 n ' · cepto a . . arnent
(1 6 - ccr uso de con d' r por buena afirmación alguna sin que e de La distinta naturaleza de la filosofía del derecho y la dogmática jurídica se
nno1ia n no a . no h
e ·a unívoca Ye dad No se hace preciso que nos extend aya revela, como ya se ha señalado, en la diferencia de objeto. En el marco de la
nianer, d n su ver ' . . 1· b arnos
teoría de la ciencia se entiende por objeto material el objeto concreto del que
.d comproba a e tender el carácter lírea iza le de las men . en
s1 o . • s para en . . c1onad se ocupa una determinada ciencia, considerándolo en su totalidad fenoménic a,
as exphcacion_ e . . conduciría a una cadena sm fm . as
1arg . ya e¡eeucion ,. r·¡ f' , . . mientras que por objeto formal se entiende la especial perspectiva desde la que
exigencias, cu . · 1 dogmatica, la I oso 1a como mm1mo tiene qu .
Endisonancia co~ ªes radicales o de fundamento último que subye inten. se investiga esa totalidad (por lo que a veces también se le llama «objeto de
las cuest1on . . acen investigación»). Lo que caracteriza a cada ciencia es su objeto formal, habida
iar reso 1ver . 1 presupuestos tanto de las ciencias como de los sist ª cuenta de que el objeto material puede ser común a una pluralidad de ellas.
los problemas Yªrr~~ palabras: la filosofía tiene que adoptar una pose·~~s. Así , podemos decir que el «derecho» es el objeto material común a todas las
Expresado con o . . d . h 1c1on
,J /sistema'. Esta actitud no qmere ec1r lacer tabula rasa. Co disciplinas jurídicas; su diversificación como derecho civil, derecho constitu-
rrascenuente a , . ( ) . . . mo cional, derecho administrativo, derecho penal, etc., radica en su respectivo
. h mostrado la moderna hermeneut1ca cap. 9 e «pre-Jmc10» 0 la «pre-
b,en ª . . ' . 1u d.I bl e de to d o comprender en las objeto formal. En las épocas más recientes se observa la división de los obje-
comp rensión» constituyen la .cond1c10n d . me . . . tos materiales en una pluralidad, cada vez mayor, de objetos formales, lo que
ciencias del lenguaje. A este tipo e ciencias pertenece as1m1smo la ciencia del
conduce a una creciente especialización de las ciencias (por ejemplo, la crimi-
derecho, ya que en lo esencial su tarea consiste en manejar textos de lengua- nología como disciplina independiente junto a la ciencia del derecho penal, y
je'. Pero a la filosofía no le está permitido estancarse en ese trabajo previo, la subdivisión subsiguiente de aquélla en múltiples disciplinas particulares).
sino que éste ha de ser «revisado constantemente a la luz de la progresiva Este proceso imparable acarrea como consecuencia ineludible el peligro de
penetración en el sentido» 6• Nada hay en la filosofía que no pueda ser pro- reducir todo el panorama a un «ámbito disciplinar» restringido, dejando de
blematizado, incluida su propia naturaleza; y lo propio sucede con la filosofía lado de esta manera la reflexión sobre el todo, sobre las estructuras; en defini-
del derecho. El filósofo, por principio, no puede aceptar nada como incues- tiva, sobre lo fundamentante . Así es como la filosofía alcanza su importancia
tionable. En este sentido es lícito afirmar que la filosofía procede «más radi- y significación. .
calmente»' va más a los fun damentos que las c1enc1as · · ·
particulares. Ahora Lo característico de las ciencias particulares es, como su prop10 nombre

- 'Cfr., p. ej , BGHSt 24 40 ·
SiGB), una decisió d '.d_d. Ysigs., sobre «defensa del orden 1·urídico» (parágrafos 47, 1Y56,
,efr._ Coing, Gnrundzü
ec1 1 amente 't'
3
indica, que se dirigen siempre a lo particular, a .lo individua,\, Y nunca a ~n
ente considerado en su totalidad . Por el contrano, la filosof1a se caractenza
por la totalidad de su objeto f arma/. La tarea de la filos?fí~ ~o es trat~r de lo
e en tea ~ero elaborada por completo dogmáticament~. individual ni tampoco de la pluralidad de elementos md1v1duales, smo del
cono_c1m1:ntos que la cien~a der. ~ech1sph1/osophie, 4. ª ed., I985, pág. 3: «Sin renunciar ª. los todo, de l~ estructura, de lo fundamentante. En esto radica uno de los más
que ir mas allá; suJarea e Jund1ca haya alcanzado en su ámbito la filosofía del derecho tiene arduos problemas del pensamiento filosó~ico. . .. .
como fenó ons1ste en pon .. ' 1 d echo
¡1 filo r· menocuhuralofrece er en relac1on los especiales problemas que e e: d A las ciencias particulares les caractenza su v1~cul~:1on a un d:term~nado
1 v·
so 'ª"
· con Ias cuest'iones undamentales y de carácter genera pro p1as e
f I
objeto material, a un ente concreto, cuya invest1g~c1on _se efectua baJo un
easesobre tod
i1 g\.; Esser, 1-'. ?Gadamer, Wah h . . 30 y aspecto determinado , que es el objeto formal.. En la filo~ofia no se .nos presen-
l i1 g1 Cfr. adº:V~rstandnis und Meth:d eu und_ Me1hode, 5.ª ed., 1986, págs. 270 y s1gs:' 3 136 ta de esta manera la doble vinculación al objeto ~atenal y al objeto form~!-
i1g1. 74Yiigs m gas Arthur Kaufm en~ah/ in der Rechtsfindung. 2. ª ed ., 1972, esp. ~ags.51 y
Rt1h1 h· ·, 6Ys1gs 92 ann, Beurii<>e J • • 'k 1984 pags. · Tiene entonces la filosofía auténticamente u~ «objeto»? La respuesta no ~uc-
• ip tlosop/¡¡ ·, y sigs. K· f " zur uns11schen Hermeneutt , , .. . hen
1 11nd de ser sino ue carece de un objeto matenal dete~m~nado y que el obteto
.a~- . e Rech1s1heori~, l~u7~a~n / Hasse~er, Grundprobleme der zeit~enof;:::ña·
adarner Wah 1 . • Pags. 35 y s1gs. 65 y sigs (y las referencias a
formal que aqella subyace es indefinido: el «ser en su ultimo fundamento». Son
' r ie11 In 5 , .
. ), Pág. 271
2)J
 . le l1 t,l .
'ctii m:11erial y la unive.-..••tl 'd
, " ' t 'ld
l., , :1rcno :i u ·\ti -,1 :; 1anfl1 al CO tllh.:irnie nto ' de¡
-. · ·M- •• • 1t1lc111- · l . · co n1
. - --r~•t.-n~"' 1,1 i:11 ¡;¡ n p11 ·· ¡ - ilh :-ea dhd ,..1 el adop tar como o at
., . ,,i,'-' ' " ,,--,¡11:: 1· ~ . 0 1:1! J ()~l • . , -· ., - · ( . • Pun prnsamient o de muchos filó sofos. a través de los siglos y de los milenios. será
'""'' , ,mi,'.l l,: ,.,~ ,,ue p,l , •l Jen.\"'.1d •'l de la. cxp t:.111::nna poi eJe tnp¡ o u 1o
1'1('t•' ,, . -,, :\ llll-; _ . . . . . ca pa z de su pera r el relati vismo al ver la co nverge ncia en la dive rgencia.
,,1_ . ' fik,<i\l•t ~: . i ind1r1d11,1 dr·í cons11 tuir ~u p1 opio ob_1eto s1· , na
-e:,,.1, a11d,H
,i, -' 1· i ,1 ¡_q re- . .11·,-~) nun •
c 1 po • ,,, encuen tra m . á s a ll á. , lo «trasc no el1
j-f ¡, in ,,. . ¡tl fl U •• • , k) 4Ut' :,, , enct
:,1;,rrta !1(1rn1\(, p;1r:i :1k:1n z,i ~ idose la pregun ta de que es en últitno té e~- U . LA FORMA CORR ECTA DE PLANTEA RS E LOS PROBLEMAS
., .. , , el rne<¡ , c ¡(:Ju( .· i , pl:1nte,l! · r1111-
' "-j¡1,,l.' .
., . 1-crnP (
. .
. 1d . EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
r•'" ¡en e tJ . •1¡c:i ). obl·eto maten a eterm111ado pero .
• 1rn1a ,unu - ten!!a un . . . . s1 u
;W Is nt _ - (ilos 11 ti:i no . ~ , nbién necesariamente una cierta tenct _n En la ciencia particular (dogmática) la dirección de la pregunta viene de-
[)(• ullt 1a I w1ene tar . r·1, t· enc1a
. _, al un iwn;;1 pr( , t·ca La tarea del i oso o es conocer el t d terminada por su objeto; puesto que de antemano va dirigida a lo ind ividual,
"':e1(1 rorni , ractens i . . d I d o o el planteamiento de la cuestión puede vincularse inmediatamente a dicho obje-
¡11,_1 • ·a ,,ue lc es ca ta' orgamzado e ta mo o que sólo ,
. ~ulatn, '1 . 1 nano es , PUed to . Hablando en términos más concretos: el problema que se le plantea al
c~P- , 1enttndin11ento _wr_ .d I Nunca nos es posible comprender de m e
pero • . 1 0 1nd1v1 ua • d h p ane- jurista resulta sin más de su correspondiente objeto formal; si éste es, por
- dirimdo hacia a~ d d ser la totalidad del erec o. or esta razón
~er - tahda eI , O . d. no ejemplo, la indemnización de daños y perjuicios derivada de la comisión de un
inmediata la to tender su <<ObJeto» lfectamente y uno actu 8 .
ra . fí Jleoar a en . , 1no acto ilícito, la cuestión será obviamente si son aplicables los parágrafos 823 y
Puede la filosotrano 'ª . :, ,
e~ prec1
•so que adopte lo singular como punto de part·d
. ., . . I a, siguientes del BGB (arts . 1.902 y sigs. CC.).
que por e1con tanto en la mtenc1on previa como en la finalidad d En la filosofía , y, por tanto, también en la filosofía del derecho, las cosas
lo cu al n_o .. fil 'fica la mirada se dmJa acia a tota I a_d. Para deci· e
obs!a para que, . .. h . 1 1·d
son muy distintas, ya que su «objet0>) es la totalidad del ser; en el caso de la
· ¡1oac,on 1 oso 1 , • , r1o
la ,nves :, d J , ers· «La filosofía como ciencia trata del todo, si bien e filosofía jurídica, la totalidad del derecho. Pero, como hemos señalado, nues-
con palabras e asp · . • 'd ¡ 1 n tro pensamiento no puede abarcar la totalidad del ser o del derecho de mane-
cada ocas1on . . so'lo se concreta en lo md1v1 . ua » . .
En las ciencias particulares, rrec1s~mente porque se tr~ta de mvestigar ra inmediata y de un solo golpe (uno actu), sino en referencia a lo singular,
comenzando por una parte del todo; y, consiguientemente, la filosofía no
algo ind ividual. es posible que el _mvesugador a1sla~o, trab,aJando en su gabi-
puede concretar su planteamiento metódico partiendo de su objeto. Yo puedo
nete de es!udio o en su laboratorio, pueda consegmr por s1 solo un descubri-
ciertamente preguntarme: ¿qué es el ser entendido en su totalidad? o también
mienro científico. En la filosofía esto es imposible. El conocimiento humano ¿qué es el derecho entendido como un todo?; pero de esta manera no avanzo
sólo puede alcanzar la totalidad a partir de la pluralidad de objetos parciales; desde un punto de vista metódico, ni en la filosofía general ni en la filosofía
por eso, la meta de la filosofía, en la medida en que pueda ser alcanzada, del derecho . Tendré que empezar por una cuestión más concreta, como , por
únicamente será posible en el marco de la cooperación de muchos filósofos, en ejemplo, el problema del fin del derecho, o el significado del positivismo jurí-
el marco del «discurso», del diálogo filosófico (cfr. 2.4.2.3). Por este motivo, la dico, o la relación entre derecho y moral, o la función de la norma jurídica, o
comunicación. l~ «comunidad por medio del diálogo participativo» 8, tiene un la historicidad del derecho, o la cuestión del «dualismo metódico» ser y deber
papel mucho mas destacado en el seno de la filosofía que en las ciencias parti- ser, o la forma de pensamiento de la «naturaleza de la cosa», etc. Sólo a partir
culares, 10 cual revierte en una mayor dosis de interacción intersubjetividad, de esa pluralidad de cuestiones será posible construir el todo, pero incluso así
consenso y converge · 9 D . ' . de forma aproximativa. Ninguna filosofía con espíritu científico puede renun-
. . ncia · e este modo la vanedad de puntos de vista y el
P1ura lismo de las d1fere t · . . • ciar al método analítico; ciertamente que a éste habrá de suceder la síntesis. ,
mento algu fi n es teonas no constituyen, bien entendidos, 1mped1-
no para Ia ilosofía a t 1 · · ·, · ¿Qué es lo que hace que el planteamiento de un problema sea correcto, ~ue
para su pleno desarro U , n es a contrano, son una cond1c10n necesana es lo que determina el correcto preguntar en la filosofía? Es ésta una c~estión
A . 0.
partlf de estas ideas t b. , . de difícil respuesta, puesto que en el pensamiento fil?sófico _no e::iste nmgu_na
relativismo filosófic am ien adqmere una nueva luz el problema del necesidad de plantearse las preguntas en una det~rmmada direcc1on. Po_r prm-
co. Quien considereº¡' Y, po~ tanto, también el del relativismo filosófico-jurídi- cipio se puede llegar al todo partiendo de cualquier aspecto de ?etalle, siempre
cad as teonas de 1 d' · ·
ª uno de ellos hub·
neces · iera de tene
os istmtos filósofos aisladamente como 51
· ,, ' d
y cuando se proceda en ello de manera tal que pueda_de~ommarse correcta.
.anamente habrá de 11
d0 mina r una v1s1on completa de la realidad to a, La problemática filosófico-jurídica puede, por consiguiente, plantearse lo
la fil1
osofía. Sólo •
egar a la co 1 · , · · o
ne us1on de que un malsano relat1V1sm mismo en tomo a la pena de muerte o al concepto de culpa, que en tomo ~ la
quien comp d ·, de cláusula general del parágrafo 242 del BGB (art. l.258 CC.), o de ~a constitu-
----¡--- ren a e1 filosofar desde la conex10n
K. Jasper p
ción de la persona jurídica. Incluso un precepto teóricamente tan s1~pl~ c?mo
i Cfr. Jas :;s hilos?Phie, 3.• ed «circule usted por la derecha» p~e?e ~o~s~ituir un pu_nto de partida idoneo
Ger,ec~1igkeii-de; EinJuhrung (n. 1¡' 1~56, Vol, I_. pág. 322. para plantearse el problema filosofico-Jund1co del sentido, la naturaleza Y re-
Vease vergessene ~ • pags. 21 y s1 . n
Págs 57 y con mayor detall eg zurn Frieden I~~- y pass1m. Véase también Arthur Kaufrnan ' levancia de «la» norma jurídica. , .
s1gs. e Arthur Kauf . 6, esp. págs. 122 y sigs A tenor d e lo expuesto , esta, claro que es ilimitado el numero de cuestiones
mann, Rechtsphi/osophie im ·w andel. 2,ª ed ., 1984,
3<)
?, i
 'f. aunque la filoso fí a tiend a sie lllpr
·1OsO ico, ., d I
f
ácter 1 que es la com prens 10n e a total id d e en u·¡ .
de ca r fºin, 1 totalidad del derec h o. En est a deI ser t1,
bie!Tlªs misJTJº . , o tarnb • , de
. a un
)' protér1T11n° d d de a·as partic ulares, •cuyo· num ero de p ·• 1 1én se TÍFIC O, EL DOG MA-
d la ver a s, c1enc . 1 . rob¡ 1.4. TRES ERRO RES: EL DOG MAT ISMO CIEN
mo .dadfiJosofí e
a de Ia sta razón , toda c1enc 1a parti cular p ernas e TISM O FILO SÓFI CO Y LA APLI CACI ÓN ACRÍ TICA DE UN
1al1
la 10 Ja I do. por e lo que es 1mpo . ·
s1 ebl en ¡a r·
1loso fía d Uect_e liegas
PENS AMIE NTO Y A CON STRU IDO
distingue . . ¡¡mita eb1cto a r
or principio l anzar su meta, . su de los «filósofos pu-
p vez a a c
filoso
,
f1co
.
de una dete rmin ada é Ya hem?s señalado antes que la filosofía del derecho
alguna raleza. 1pensam 1e . nto Comenzando por estos
ia natu . ,1 Poca
ctos parci ales , nec nunca ~os_» es tan macepta~le como la_d_e los <~uristas puros». tenga una orientación
proP ·do a que e-dad en su conJ·unto smo so •o aspe d . . ult1mo_s hay que decu que el «filosofo del derec ho» que
Deb1 os. Sur e e~aria. o o dogmatismo cien-
templa la rota 1 to de los aspectos se deJen esate nd1d e,x~lus1vamente juridicista cae en el error del cientificismuna ciencia dogmática
1
de recu pera r estos aspectosgo1ª~1 Para valor ación del conte nido de
conte sucede que el res . uiente la tarea t1f1co , esto es, de la sobre
men 1 . , ¡·
época s1g comprens1on tola iza ora. O e esta mane d V1d
ados o científico-jurídico.
particular, de la ~rientación unilateral hacia el pensamienty, por tanto, también
1afii
losofía de a . 1 r· ra au urídic os
los en una a lioso fía se le ' 1 nque Para esta mentahdad los problemas filosófico-j
y de incorp?ra~ su meta siempre sea la m1ST1:1a, a stación sin caer en la
ambíantes y nuevas ,denv adas del deve nir histpó~ntean las cuestiones básicas del derecho, han de encontrar conte . Esta actitud está
en último termino . , h • · d I neo filosofía e incluso sin referencia a conocimientos filosó
ficos
. ente tareas e ca e a que surge 111 · p or po en o señala al respecto:
contrnu•am y tam b.,1en de la síruacwn 1ston , muy extendida. Jaspe rs pone el dedo en la llaga cuand
°
suconJunplo concre to, puede pensarse en como la acen
1 tuaci ón uni·lat eral ner consi dera entendido. Mien tras
. d «En cuestiones filosóficas todo el mundo se
· las doct nnas del derec ho . e1 que la gente acepta que para enten der las cienc ias es condi ción inexcusable el
un e1em . 1 ideal en el derecho en . d e b usca r neces ariam natural como de asimilación del
aspecto .rac10na e XV111 h a b nan pasar por un período de aprendizaje y formación, así
. d los siglos XVII y d h , ente su en ella directamente
raciona11sta e
•o·n en la escuela
. , .
h1ston cadde 1. erecX oXy a 1a postr e en . el. , positiv·1s mo método, en relación con la filosofía se piensa que se entra » 13 • Esto es exac-
.b
l1erac1 . . , . . y que cualquiera está capacitado para debatir sus probl emas
1 1 I cum p 1l 6 u?~ ~1s1on histórica: todos se consideran a sí
jurídico. El posítív1smo 1und1~0 e . s1g o tamente lo que suele suceder con los juristas. Casi
la de redescubrir el aspecto_ex1srenc1al del derec ho, su posm
v1da d. Pero tras el los temas de la filoso fía del derecho, y eso
nues tro siglo por mismos capacitados para abordar
desmesurado abuso cometido con el ?~r~cho y aval ado
en con seriedad de temas
aunque no se hayan molestado en su vida en ocuparse cambio de siglo en su
nos comp ete hoy la el
una concepc!ón extremada'?en~e pos1t1~1sta, a noso tros filosóficos. Este cientificismo jurídico aparecería con
de carácter material al del derecho, a la que se ha
tarea de dedicarnos a los entenas esenctales del derecho forma más perfil ada con la llama da teoría gener
probl ema que ca» en ella el jurista «especiali-
denominado «eutanasia de la filosofía jurídi
14

t, sobre todo, al problema de la justicia o rectitud,ntequemuceshoun tiemp o. En el del filoso far

;

tratan do de convertir la filo-

1rresponsableI?ente ha estado aban dona do dura zado» pretende hacer suya la labor intromisión re-
ofía de jurist as». De seme jante
e1emplo m~nc10na~o puede verse también cómo es posib le
que el filósofo pase sofía del derecho en una «filos
la cual quizá alguna vez
por alto, smcuest10nárselos, problemas prop ios de su tiem po 11 • sulta, en el mejor de los casos, una filosofía vulgar,
propio hacer; por regla
que el planteamien- acierte por intuición, pero nunca será consciente de su
Con 10 expuesto debería quedar sufic iente. ment e claro . , general, se trata pura y simplemente de diletantismo. en el que cae el «filosofo
..
r·¡ , r·
tocorrecto de los probl emas I oso 1cos cons tituy e una cuest 10n de gran alcan- que es
d
. ·r·1ca. U na dete rmm . ada r·11 oso f'1a so,1o El error contrapuesto es el delfilosofismo,
Y e una enorme respon sab·1· 11dad c1ent1 ficamente,_despreocu-
ceodra'
P ser comprendida · . . . del derecho» que se inspira y se orienta tan sólo filosó
. la~ cuesu~n~s que la
No es posible si_ se entiende bien su plan team iento de los problemas pándose por los verdaderos problemas del ~erec ~o, por
rende r con a la filoso fia. Este tipo de f1losofo del
nd
qué planteami·eqnute0 se enbtie a el pensa mien to filos ófico
sin comp ciencia juríd ica plantea aquí y ahora
nte profundas so~re lo
pro. , lemát·
trate y cuál es la 51-1uac1on h. t ico se acerca a las cosa s el filós ofo de que se derecho nos proporciona investigaciones extrañame
. fía del derecho esta o
18 · ·
onca que le ha mov ido a plan tears e prec1samen- que surge cuando se traduce al lenguaje de la filoso
te las cuestiones q e que nu~ca se han plan-
ue se plante . •
c1m1 entos que s aquella corriente filosófica; «contesta» así a preguntas
,f se~n acerca de las d . ª. Y no otras . Todo s los cono
po no son dignas de tenerse
octnnas fil oso· r·icas no cons tituy en aún auten · r·1
, tica 1.ºso· teado en una determinada situación histórica y que
la'ª fi ,,corno ha dicho H . que no merece la pena
sin 0
de en cuen ta aquí y ahora; de cuestiones en definitiva
tlosof1a)),1_ e1degger certe rame nte, «tod o lo más sólo ciencia d 1 /i •a · ·ón
cuestionarse. ente hay que precaverse del tal extend"d i o error _e a ap_ < u _
Es ecialm
---;--- dogm :tica y acrítica de teorías filosóficasn alaslosconoc pro~lemas pr_op10s dd: ll~ fif_'.lloso-
1.o que R a licaci ón surge idas comentes e a \ os(i-
JUrid1t;, . adbruch ar··,
rma .a ciencia
.. , t
f1a del derecho. De eS ~ mo, P . 1 h r 1 ' el marx ismo v· otra~
n·smo
22 .2¡ Ur", e11gu
. ~Imente a ... , ,,que cada é . tiene . . .
sua prop19 73 pa'g. fía del derecho: el tomis el kanti smo , e ege ta
,,~,.'.,1 al. lijrnb1en ~,,.ers cablc
J,, n pl1 a la filos• o¡··1apoca que escnb1r de nue vo . d 1 ,
.. p· .. d ¡ d e ;' pcrte·
'.,, t
t~~<J
l'.,,, e1 algo;. - nfuhrunx (n. 1 ) e I erecho ( Recht sphilo
1

109: <1 Adoptar co mo

soph1 e.
actual
8.
una epo
ca
;, - !1¡ 1 nij) rt, dtv·
0 ari Poco plau,.- ' pág.
·' 161 eco, · u K. Jasper s, Einführung ~n. 1). ~ág. IO. á,
, 11~ 1 •rrollcl\ , no cre .tr una obra. de arte. an tigua.» pags. . 69 y 14 G. Radbr uch, Rechtspl11/oso ph1e
(n . 10), p g. 114.
•~ Hl,rj,_~- e vca,e Anh ur Kauf .
1 l:r,1/uh , ln <1 nn , Recht sph,/o r
, np/11e ( n. 9), esp.
&-
úJr¡, Ir, di,, A,t ...
 e tener en cuenta es que los enu .
e haY qu d d nciact
rimero qu luciones acaba as a mo o de receta os de
1
muchas. Lo epa constituyen
f'a nun
s? ·0 mas,
como se acep ta una fórmula mats Patentad a
. erná · as
filos_o I d aceptarse si tos perspectivas que se muestran c hca. E
E~ efe~1,o, al intentar definir la teoría del derecho nos encontramos ante
que ~11~e ;~e ver «só!O)) a:P:~icíón de espacio y tiempo. Por desg~:~ esencia~ una s1 1uac10n embarazosa Pues 1od as 1as cuestiones
. ·
.
señaladas por Schroth
.
ellads d~ una determlílad I pfilosofía de un fracaso que en verdad s,O 1•a se echa conslituyen cuestiones genuinamente filosófico-jurídicas. Además no ha
les es . ulpa a a
ecuenc1a 1a e . y ca rente de espmtu.
s
, · l o lo
. es de
o amente es. posible as1rn· ve rd_ad~r~;ente una difer~ncia de naturaleza entre la fil osofía del de;echo y ¡~
con fr íuco ., 1 d.,
1 11ar la t~o na , e. ~r~cho, no temendo ésta otro objeto de trabajo que el propio de la
atamiento acr d'ante la reflex10n y e ia ogo acuvos del p
su tr f'lI , ofo me 1 d , ensa . filosofia JUndi~a. También sucede que en la teoría del derecho se abordan los
teoría de· un ¡ospropro . f¡·Josofar con lo expresa o por el. La asirn I.l . rn1en.
ac1ó problemas capitales de é~te. Y que se adopta para ello un punto de vista tras-
encialmente d1·ferente e su .mera aceptac1·0, n ex.tn de¡
d
10, mediante e_ . ce!1dente al sistem~;_ Y as1m1smo el pensamiento teórico-jurídico es un pensa-
. eno es es
pensamiento ªJ d l adopción del pensamiento a3eno se transfor erna:
m1e~to metadogmatl~~- En_ cuanto a la función crítica, tampoco se revela dife-
((ú~i~ame_nte ~~:~ai° :opia puede decirse que no hay plagio» 15_ ma en una rencia alguna. La crmca siempre ha formado parte de la filo sofía. «Crítica))
act1v1dad mtel , deplo dicho se desprende que la formación de e , viene de KpÍ11EL11, q.ue significa «separar», «diferenciar»: lo malo de lo bueno, la
Por lo demas, , scue/a
cia de la filosofia. Aunque ta 1es escuelas puedan . 1 s se verdad de la ment1ra, el entuerto del derecho. Aunque ciertamente también se
opone a a esenl d . a canza da, y no pocas veces, la crí~ica que camina en falsa dirección, la que destruye
, •tos degeneran tarde o temprano en un• ogmatismo que es inca . r
grandes men , . d f' • lo bueno, lo verdadero, lo Justo. Pero en cualquier caso este asunto no tiene
rirse a otras perspectivas, lo que en e 1mt1va conduce a la ese! .·
paz de ab . ., d • •, eros1s nada que ver con la diferenciación entre filosofía del derecho y teoría del
1
al enclaustramiento, a la absolut1zac10~ e a «op1mo~ de escuela»._ Todos
10
¡ derecho.
absolutismos rntelectuales, todas las formulas .llamativas y pegadizas , como Por tanto, volvamos a plantearnos la pregunta: ¿qué es entonces la teoría
((una orden es una orden», «la 1ey es la 1ey» o me 1uso «el derecho es la • st1. del derecho si no es filosofía del derecho? Esta cuestión sólo puede ser esclare-
. . 'dez Y de f a I ta de verd ad . Solo
de ng1
.
, tiene vida loJll · cida si se adopta un punto de vista histórico. Ya hemos señalado anterior-
cia», esconden un nucleo
. . b d 1 . bl que mente (véase 1.2) que en el transcurso del tiempo se ha ido propagando la
está aún abierto, lo maca a o, o cuestiona e.
especialización de las ciencias. Algo parecido, aunque no pueda hablarse pro-
piamente de «especialización», es lo que ha sucedido en el ámbito de la filoso-
fía y también de la filosofía jurídica. A esto se ha referido sobre todo Heideg-
1.5. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA DEL DERECHO ger al señalar que «ya en la época de los griegos aparece un rasgo
característico de la filosofía: la formación de las ciencias en su propio seno ...
H~s~a el _m~n:iento sólo nos hemos referido a la filosofía del derecho y a la Es suficiente con mencionar la emancipación de la psicología, la sociología, la
dogmatica }und1ca. Pero ¿qué es entonces la teoría del derecho? Ulrich antropología entendida como antropología cultural, la lógica entendida como
th logística y semántica.. .)) 11 • Recuérdese también cómo originariament~ todas
Schro s~nala_al respecto: «Si se pretende formular hoy lo que significa el
concepto teona del de h ,, las ciencias de la naturaleza han tenido su sede en el seno de la filosofia .
•
no Sooa rec o , nos encontraremos en un apuro. Ello se debe
1 que sonmuy d· ¡ Lo mismo ha sucedido mutatis rnurandis con la filosofía del derecho.
teoría del d h . ispares os problemas que se debaten bajo el rótulo de También a lo largo del tiempo han ido «emigrando» de ella, como dice Ha~s
erec o smo t b.,
Como eJ·empl d ' am ien al modo y manera en que son tratados. Ryffel diferentes parcelas. No nos faltan ejemplos de ello. Kant todavrn
os e problem 1~

mencio nad os los • . as que se plantea la teoría del derecho pueden ser trata, e~ sus Prolegómenos metafísicos a la teoría del de~e_cho 9, de los der~-
1

.
funciones s1gu1entes· co · · 'd.
de la 1 · ncepto Y naturaleza del ordenamiento JUfl ico, chos reales del derecho matrimonial, del derecho de fam1ha, del d_erec~~ ~/
11·m1·dad del orde s eyes Yde .las propos1c10nes
· · 1 1 ·
blico y dei derecho internacional, entre otros temas. Y en la Filo~? ~ ~
1
• jurídicas el problema de a egi-
1 1 narruento JU 'd · . , , d
as eyes singulares I n ico considerado en su con3·unto ' as1 como 1e derecho de Hegel w pueden encontrarse capítulos dedic~~os al estudio pe a
de · · , e problem d 1 , T -1 la culpa la fam1ha el Esta o. ero
cisiones de caráct . a e metodo para elaborar leyes y en genera_'
' f propiedad, el contrato, e1 acto I ici o, h . ' cr.biría por decirlo así. la
zable 5 ¡ er racional 1 )¡-
• as leyes, el de h .' e problema de hasta qué punto son · or~a 'dico también en la obra de GuS av R.ª~bru~ 'e~~~~~r:~~s ca~ítulos dedicados a
t
etcetera ,,
·
asta que pu t
° .
n es Justo nuestro ordenamiento JUfl · ' última filosofía del derecho «c 1asica» '
. ¡ h K 1•herne11k . une/ Soz10 · ¡ogie · '·¡es Rech1s e igualmente
-
-:---- heorie-Zei1schrif1 fiir Lvg,k . MeihodRen ~ re. .· /ogie und Rechm heorie.
K. Jasper p desde 1970 se edita el Jahrbu chfür ec l.uozto69 á s. 61 v si gs .. es p. pág. 63 . .
t<.cueJ , s, hilolo h · 11 M He.1degger Zur Sache des Denkens. 19 . p g¡ ·¡ , l11·e· Philosuphisch,· A111hropolog1 c>
, as en la filOSofí¡¡ P ie ( n. 7). vol 1 . ción de · • ·h _ d Staa/Sf' 11 osop • , , .
. Schroth. w · · ' pag. 285 En págs. 287 y sigs. sobre la forma '" Ryffel Grundprohleme der Re, ts un . d talle cfr Arthur Kaufmann. Htrm,m u-
•/ •Jr For ' as l!I t1nd ~- de.1· Pvlitischen. 1969. pá gs. S. 19 · 32 YSi gs. Para mas e · ·
'.t;¡,r, ' SCnungs1dee d as sol/ Rech h . . , Eil cheid.
11<::.n:·he;nt Oder Erkener Rechtstheo rie»'-\ eor,e1. en JA 1972, J y sigs. Cfr. tamb1~n W~ssens- 1ik (n. 5), págs. 6 Y s igs. . . rte rime ra 1798 .
1'' 1 Kant Metaphl'sik der s ,u en. pa . p / o .'-his JQ2 l.
/•,.,u:rt orrn, lOdos e ntni st heone des R. hu nz., «Rechtstheorie-regionale allgemeine hre und . ' . Ph '/ . h1e , es ,, u . º 9- ·,
--•r•1a 11d
h ,¡11 :11¡,.· n,J. 197 1
n Arth
ur Kaufm •
ec 1s? . H h den 1e
.,, assemer, «Rechtstheorie, Met O k -1,·sche" io F. Hegel, Grundlinien der ' ~Wf • ed ., 1932 (8 :' ed. - póstuma -. 1 '·'•·
• ,n ferr1 (eds.)- i, G. Radbruch , Rech1sphdo.mpf11e. J .
' " '" D . • pá~ 5 "nn (ed )• Rec h ll'theorie; Ansiit ze zu eme_
· ,,.,,1,axe !tu G Ys1gs, 19 :
"UncJ/axend ·k y sigs., 27 y s1gs. Tambié n Jahr/ Ma,.ho Rec.¡,¡s1·
34 IJ urs, 19 sta
· vn. 7 l. Desde: 1970 aparece la rev,
 • 1. on
,
et11 1.e derecho público y derech o p •
(1 lí! dis11n~ .,, 1 el derecho sucesorio, el dere h rivact
l.•, ron1 mn1on1,~ , . . c 0, a
,111 as 111 t - d •recho 1na 1óníco. el derec 110 internacional O pena¡ 1
i, . d 1d el t • ·cho ca1 d f' I , . ... S1 'e¡
r r,1p1l'" •¡1ror,. · ,.,al · el •dtre_ 'dicos ptiede·n ser abo rd a ·dos . 1 osof1camente. pn duda ,
h so metido a leyes y no a la casualidad o al carácter de los filósofos individual-
d<'ft". l> . olen11i~.1 11 rr d echo de cosas . e 1 erec ho sucesorio eroe
1i, pro . ie eI er . ' el d 81 o me nte considerados . Jaspers señala la existencia de tres fuentes originarias de
r,1dM l · , 1hci:ho Je qt . 1 etc .. se haya n conve rtido en disci l' erecho
nti :il1c:r11 t 1 ·1 internac1ona . p inas inct toda filosofía : la admiración, la duda y el estremecimiento 21 • A ellas corres-
l·I dm·r ll e.
·•118 1 1· · 1.. pond e n, respectivamente , las tres disciplinas filo sóficas fundamentales: la on-
re"11 d..¡¡l1
·. 1.l•,.. .
_ d·bi'do
¡JO Y t-;
a la comp 1cac 1on progresiva de os d' tología , la teoría del conocimiento y la teoría de la existencia. A cada un a de
pt .\ ill largo drl_l!_e m_ . · · lrncía in aba rca ble el conjunto de la c·1 . !Ver. estas disc iplinas le co rresponde una actitud especial, un posicionamiento muy
.
.. cnmros _c11·1
. tI hcos que
ien que det·er·iniir~dos temas de
Ia ,..I 1oso t··1a del derechtenc1a , ha específico ante el mundo; y cada una tiene sus propias épocas.
~l'~ • . á o se h
·uccdidli tam itn, . . tres O cuat ro dece nios. trat ndose de ellos d an
~ ltr· ult1mos , d - , esde
,cnurado. en s . c,·ón de «teoría de 1 erec 110». As1, por eJ·e en. 1.6. l. LA ONTOLOGÍA ( EL MUNDO COMO OBJETIVIDAD)
· r· · In deno mina . . , · lllplo 1
t11nces hn.1° . 1,1 teoría de la leg1slac1ón, la teona del IenguaJ·e J·u 'd: a
.· d' la~ norm,1s. · ¡ .' d . . n 1c
. -,1 la epistemolog a. 1a teor 1a e 1a argumentac·ó
1 n y 0¡,
1el111:i e .. Toda filosofía ontológica se caracteriza porque su interés primordial es el
· de la c1.enc1,. · .
. . esto es el ob'}·e10. Esta actitud brota de la admiración de lo que puede
lu t~nna d . . , -urídica, también
lt'on ·i de la ec1s10111 . lo rela_
. t1vo a la teoría . . del , .método 1.unct, .ª. se1, , . 1
li'lmarse el milagro de todos los milagros, que es que existe e ser Y no a na .
1 da
· . t'c't v 1,1 hermenéu11ca, 1a t 6 pica y 1a ret 6 nea Jllrtd1cas y algu 1
co la scman 1 , .1 ' • d •d . ' nas E~te pensamiento lo encontramos en Plató~, en _Aristóteles , en Tomás de
01ras· nu~. 1. P·ro e ,'1 diferencia. de lo que ha suce, I . o, por e1emplo · . ' con el dere- A uino , en Goethe. El maravillarse ante la ex1stenc1a de un mundo del que no
cho hereditario. el derecho penal, el derech~ pubhco _Y también con la sociolo- ~os artífices impulsa a la voluntad de saber, a preguntar, pu~sto ~e al
glajurídica. que son d!sciplinas que se han tndepe~d1zado considerablemente, so,1 ~illarme de lo existente experimento en mí mismo el sentimiento . e n~
los ámbitos problemáticos que acabamos de mencionar como pertenecientes a •.: ~:~ nada Lo que pretendo saber es cuál sea el fundamento de qu~ exista e
la «teoría del derechm> siguen siendo también parcelas de la filosofía del dere- s : b'en la nada Éste es el problema básico de la ontologia_.
se r y _no mas ~ ues ·una filosofía que se fundamenta en la confianza en
cho, no existiendo hasta el momento criterio alguno que permita delimitar la
teoría del derecho de la filosofía del derecho; todo lo más se puede establecer 1 La onr~~!~~:
e ser, pa .
;;! rupu~sto de que existe el s~r i~dependientemente ~e nues-
o en la conciencia sino en el ser, el cua es por
una cierta orientación aproximativa en este tema diciendo que la teoría del tro pensamiento . Se centra n , 1 . . del hombre en la medida en que
. . . . d' 'b/ . sólo esta a serv1c10
derecho se ocuparía más de los aspectos formales y estructurales mientras que pnnc1p10 m ,spom e, , , ºt en el ser en la «naturaleza». Se com-
éste observe las leyes que estan ins~ as ad~ en la confianza en el ser y
la filosofía del derecho en sentido estricto o restringido se encargaría más de
prende que una filoso~ía de e~t~ t1poól~P;; osible en una época que se en-
~os
11
cont~~iidos ma_teriales 12 • Pero de todas formas todo lo que hemos expuesto orientada hacia la realidad obJet1va, s d pi s más sólidos fundamentos de
relac,on a la filosofía del derecho es aplicable igualmente a la teoría del . t uida y asenta a en o , . S l
cuentre firmemente cons r d an confianza en s1 misma. on as
derecho, Ylo mismo sucede con lo que digamos a continuación. manera tal que muestre, sobre to o, udna gr ·ones espirituales y culturales
d en gran es creac1
épocas en las que se pro uc . . , n filosófica dominante. Esto es 1o
6 Cua ndo la ontología representa la direcc10 . .. dad clásica con Aristóteles, en
, l ·do de la antlgue ,
1. . LAS FUENTES ORIGINARIAS DE LA FILOSOFÍA que sucede en el mome,nto a g1 . en la cúspide del idealismo aleman con
DEL DERECHO la escolástica con Tomas de Aquino , y . ,
He el. . , cho de carácter objetivista partlfa
Para comprender qué 10 • f' a del gDe igual manera, una f ilosofia del d~re a en sí mismo orden y configura-
derecho, pretende d es que la filosofía en general o la filoso 1
sus1r. Y ebe conse · . . ' t do sobre d:, ta sorpres_a de que r~:i~t::~t~:a~:~:~a:r!osas y de l~~;~l:~i~~e:~;b~:nq~:

~~ob~~ i~~ix~~l~ed:~e convi:~:nli~ :eº:a~~e:~:~i~~~:vn~d_ido p::n~~: e;~i~i:~;

to uen1es originarias 21 guir, es necesario arroJar luz ante O • ue
da
halia filosofía inclus . Al plantearse esto no hay que perder de vista q
.' o aunq is se
sometida a la le d u~ se tenga la idea de la phi/osophia perenn ' forma natural el derec~o. -~ por la existencia de leyes mm~rá abordar ade-
Y e la h1 t · · roces 0
--::--_
n Cfr al
s oncidad 24 • Se trata ciertamente de un P to de admiración pro . uc1deº1a condición humana , nunc_:¿~o es posible que
flech, . . . respecto Alf d . mismo y que son propias del derecho natural. Porque i.,
in Hoz10 /ogie e re Büllesbach hi/osop/11e, cuadamente el problema .
fiioº:n'.~ticu iurídic: Ju_s 1975, Págs. / Joch_~n Schneider, Wahlfachgruppe Rechtsp arse a la to r Hermenew1k (n 5).
117
zaclt1a del derecho· (_cl~boración elec1r ~7 .y s1gs. Es problemático el que pueda con~ente a l_a
/~I ,en os últimos tiern on1ca de datos en el derecho) como pertene~1 depend1· .
mismo au o ,
¡ t,e
á s
t r Rechtsp/11/usoplue (n . 9),
m litud J. Uompar •
y s1gs; el mismo a~ ,;mdung des Rechts ,m
Gesc/11chhchkell 111 der g
!(¡(¡ Y~i Párrafo 1.6 es h' ,· Pos ha experimentado un proceso de señalada in págs. 25 Y sigs. Con ª p, 1968. ·
" r- &s. as1carnen1e ágs, Deut~chland der Gege~v. art. ( 1) págs. 16 Ysigs.
,fr. Arth un ext ractO d . . d ¡ (n . 9), p l ~ K. Jaspers, Einfuhrung n. ,
ur Kaur e m, Rechtsphilosophie ,m Wan e
111ann N . el
' u1urrech1 un . . teriores),
d Gesl'hichtlichkeit, 1957 (y ediciones pos
 mero instru ment o de pode r e
cho es Un . n rn
. tiina que el dere el roblerna de un derec h o Justo en su ª~os de
quien es ueda plantearse p? Una verdadera teorí a del derec
h 011 srn 0 8 los
ho01bre_sbie al arbitrio hurnann:~bido co rno una realid ad subsi
inasequ1 cho es co . d
steº natura¡
nte
:,re fácilm ente lo que Goeth e objeta a la filosofía de Kant
se dirige ya al objeto » 2•. Una filosofía de esta natura
al reproc harle que «no
, pos1ºble si el dere
d 1·a de nuestro pensamien to y- e nues tra volu ntacten sí"'' oJ 0
se r a partir de la confia nza en él sino que está somet
leza , que no compr ende el
e~ on indepen en~ .d d del derecho . La doct nna
del derec ho n , esto e ·••is, ida a la duda consta nte,
rna, e .
. se niega 1a on uc1 a logía J·und1 , . (
ca aunq ue no neces .
anam entatura\ es, es,
co nstitu ye un eviden te sí ntoma de que se ha sobrep
asad o el mome nto culmi-
s1 n0 , . una onto . , d d n a nte de un períod o histór ico y que han comen zado
a produ cirse tenden cias
último terrn1~º•. En consecuencia, los peno os ~ e~ple e una n de tipo disolv ente . Goeth e diría en cierta ocasió n
ía sustanc 1ah st ª~· e con los mome ntos de florec1m1entondor del ºnto, «Le voy a revela r algo que usted mismo podrá compr
a Ecker mann (29- 1-1 826):
log · 1·den s1ernp r de 1 derecho obar de mil maneras a lo
natural co1nc a ont 0
r· d' 1ogía
u
' nicarn ente en el terre no \argo de su vida. Todas las épocas que conce ptuam
de la confi anza os de retróg radas y disol-
El derecho na wral crece ac·ione .
s que posee n una gran confi anza en s·a 1ca1 · ventes , son época s subjet ivas, mient ras que las épocas
progresivas son aquell as
ser. fan so• 1O las. gener
-
- 1 mis. en. el que se ca racter i zan por su orient ación objetiva.)> Y
¡- anal derecho natural. , rnas y neo de Kant: «La nuestr a es una época retr ógrad a
añadir ía ademá s el coetá-
en el mundo se inc in puesto que es una época
subjet iv a .» . .,
Lo dicho preced entem ente es aplica .. .,
ble tamb1 en a \ajdo sojw del_derecho.
1, _ _ LA TEO RÍA DEL CONO CIMI ENTO ( EL MUND Cua nd o su punto de partid a no es \a admir ación ante
O COM O SUB.IETIVIDI\D} el º:den preex1sten~e en
62 el se r , sino la duda de que ex ista ese orden , el p~oble
ma fundam ental de1a d_e
. unto de partida de toda filo so fí a objet ivista están el admi se r el del derec ho justo y pasa a serlo , como dice
Stai:nmler_, ~\ del «co noc1-
S1 en e1p . . . f' l .. . ·, t del derech o» 1" . Al negársele al derech o su
a con ·.
1a1 a
. , la actitud
· bas1ca de una 1 oso 1...
1a que se
.
onen te
.
hacia el
1arse y m1 e n o . • ·•
propia ont1c1dad se lo con-
· ·
1 f 12 .. ''UIJ.
,, e1o es vie rte e n un mero co ncepto nomin al , en_deno m_mac1on d , gnael
g~nen ca que . e_s1
de desconfianza y dud a. Y~ que no tenemos abso luta certe za de que · t de leyes cread as por \a o mnipo tencia del le _.
nuestros co nJun o · gislad or (pos1t1v1smo ).
sentidos no nos engañen, ni tampoco de que no come tamo s s b ·e esta base es impos ible compr ender lo que s1gnif1 · · · \ ·d d \ d h
. error es una y 01
vez en nuestras aspiraciones de conoc11rne . . d d ra , o i I y . en las leyes de la natura leza física puede ca a I ea e erec o
nto. Y a o que con demasiada fre- natur a . si · no verse otra cosa que
cuencia tenemos que exper imentar que nuest ro pens amie nto « ,c nerali zac iones de tipo científ ico», as1. tamb1·en
• ·d \d h n·1tu-
nos introduce en g se co ns1 ~ra a . erec o , h
contradicciones insalvables, preciso senl ante todo que pong . d · cto de \a teoría>) '". De esta suerte la f1losof 1a del
amos en cuestión ral como un «pi o u derec o
· d , a se r me ra «teorí a general del derech0>) " . T o d
todo aq uello que sea susceptible de percepción y de saber , de o es t o es u na
tal modo que se ~en~: b:e1~ ~u: tambi én en el campo filos ófico-jurídic
demuestre qué es lo que se resiste a la duda radic al y, por o se produ cen esas ten-
tanto , puede valer
realmente como certeza . Éste el problema de Desc artes , el denci as diso lvente s '1 .
problema de la
ccrtez.a de nuestro conoc imien to. de la clara et distin cta perce
ptio, cuando en
sus Meditationes de prima philosophia ( 1641) eleva a princ ipio El
LA FILOS OFÍA DE LA EX ISTENC IA ( - · MUNDO CO MO PROCESO
el someter a la 1.6.3.
duda todo lo que sea susceptible de ella 2<>_ Y en Kant ocurr
e algo similar DE AUTORREALIZACIÓN)
cua_ndo en el prólogo de la Crítica de la razón pura ( 1787)
afirma que ha . f el estremecimient o existencial que aco~-
t~ 01d0 q~e despla zar el presunto saber de la vieJ· a meta física La te rcera fuente del filoso ar es ante \as <(S ituacio
la creencia n . para dejar lugarª nes límite)) del ex1st1r ,
tece al homb re cuand o se encuen tra_ l en las que experi menta (ya el
Cdua nd º el punto de partida del filosofar es la duda la situac iones que no pue de super .
ar ni a terar,
. 1 . . .
la human id ad) las \¡m1ta de
mun actitud ante el c1ones
sí ·.o se . . transfo
• r m~. N0 , · • . ' · homb re indivi dual, Y,ª la s?cied ad ; 1~~t:u ;d o por
mismas
se dmge la mirad a a las cosas tal como exiSle n .por su propi o ser el carac ter macab a 0l
el que cot_idia~a ~ente s~
cia· el ser' e·s100 al . suJet0 pensante. Lo originario no es el ser, · 1 nc1en- , te la guerra las epidem ias, la des
' s exp 11cado comO smo a co preoc upa: la culpa , 1a en fer medad , a ia
muer ' ' l h
d de ueblos entero s. A a~erse cons-
f? rma en la medid a de pro ucto de la conc ienci a. El hom b,re se trans-la trucci ón de las cultur as, la d~ca det ta~se de sus propias deb11ldades y de
fi losofía se tor todas las cosas como ya seña lara Prota goras , Yf, ciente de estas situac iones límite , a _Percal. do como
d I ya dijera Epicte to, a plan-
_e a concien ciana Con total y absol t '
u amente subje tivista conv irtién dose en filosove- ia . h
su impot encia , el ser urna
no se ve impe 1 ,
nguar cómo es .qu secuentemente la cuestión filosó fica funda
exter·10 ment al es a do
m, esto es dee yo .llego a par• t·ir d
e m1• conc1. •
enc1a a cono cer el ((rnun de ,x Goethe , Carta a S_e h u¡¡·zR'del·htn..,is
18-9-18 31.
senscluifr. 2." ed ., 1913
ágs 14 y sigs.
- ·.% .·. ·1e11sch;1(r. 2." ed .. l%l(. .
algo A ·
del~ qui Y_a no' se trata que manera d , is Stamm ler, Theune der tl ·, . ·erung in Rechr und Rec p.1g.
. . el
. p_ue o en ultim o térm mo alcan zar saber5¡11o
1.1111.1. .
) 11 Engisc h, Die Idee der Kunkri
I· onoc1m1ento del · pn_mo rd1almente de la cosa 11s1
del objet o, del ser, es 211
ª untolo gia · sino
. ' la a conc1en · d ' a
• · , .1 , "d 1929 . pág.. llJlJ ( l>'e,I..
~ ..
philo sop hza · ya no , . die R~chts1dssensc /,11 fe . 8·.· 19. i/ews.
teo . d cia, el método. La prim "Cfr. núm. 14. . ... , · -~·n
•ürse vol. l. \9~ .. ra~ .- ~ .
na el co . d ,2 Véase R adbru ch. E11!/uhr u79~; págs
.1 A-t - · · nocimiento. De esta form a pue e ad1n1 . d d K rad zwe1gert, ,
. 252 y sigs .; Obras ( 0111¡
•d11u11fJ ¡.
/) .. al cuida o e on
, ")
fl xxx. e 1/j 4uae ;,, duhium ' .
rc vocar, posnm t: Meditatio / V: De vero et .¡a/sO-
........-
. «La necesidad enseña a pens
· tenc1a. f . an> (t:
d e su eios I hombre en rente estas situacion crns¡
l rna ' n10 e . • • es p
el pro b ed ende de co s como s1 no existieran, dejándo · Uecte
II
ie,arshe) ". rod_o epsus ojos ante e ªs 'el modus existencial de la inautese ~encer la inseguridad jurídica Y la arbitrariedad. Las dos teorías desconocen el modo
Boc cierre · Este e . ntic·d de existir el derecho, por lo que ninguna de ellas da cumplida cuenta del
,,ceder que er resistenc!ª· . ti·r· del existlí como masa. El hornb i act derecho tal como es -'" .
Sv . opon o eXIS . . 'd d ... re . '
,,ndía sin ·a del proP 1 . en su autent1c1 a cuando situá d solo
V rcieOC l
de la de I verdadera e~i
'stenc1a, .
l'n ite las incorpora a su plan de vid
' n os
e re,
en su · c1ones 1 1 ' f ·, a Ya
penetra ante las s1tua . , mediante la trans ormac10n de su a sus 1.6.4. LA SÍNTESIS DE LAS DIFERENTES CORRIENTES
suella~entceiones, logran~º asid, e un modo absoluto. Ésta es la tar Utocon,
op1as ac 'I mismo ea de 1 La división de la filosofía que hemos expuesto hay que entenderla como
p_r . llegar a ser e . r al ser humano a que se oponga radical a
1 una división en tipos ideales, pues lo cierto es que ninguna de las corrientes
r,tº~¡f
1
o de la ex(stenct~, ! aro:utenticidad del mero vegetar existencial ~ent_e
señaladas se presenta de forma totalmente pura. Los matices y acentos en un
· ~~ipulso de huir hacia ªpropias posibilidades y llegando así a alcan'z eci-
a1 favor de sus ar la sentido u otro se van produciendo a lo largo de las diferentes épocas. Lo que
diéndose en , • 0 permite la concentración de los caracteres típico-ideales propios de una de-
realizac1on · · de s1 mism t todo· ¡0 dicho a na d 1e · pue d e sorpren d er que la filo f'
, d so 1a terminada filosofía es que sobresalgan sus errores más claramente que si fuera
Ten1en °.
· d en cuen a
.. t ocia se gene
re preferentemente en 1as epocas e ruptura y de c . .
, ns1s estudiada con un sentido estrictamente realista .
de la e~is e f' , . . en los cambios de una epoca a otra. La encontram · Errónea ha de ser considerada la vieja concepción del derecho apoyada en
Es I3 filoso ia up1cadenominación, en el um ra e a antiguedad con los os,
b I d I . .. la filosofía de la ontología de la sustancia. El derecho no es un ((Objeto», al
aunque no con esa . A , d H' pre- igual que los árboles o las casas, sino que es el sistema de relaciones de los
.... n el tránsito a la edad media en gustm e 1pona, en el paso
socro1uo J, e
la edad moderna. por ejemplo, en '.asca , _Y es tam ien
I b", I f'I
? '
i osofia de nuestro
a seres humanos entre sí y de éstos con las cosas. Por tanto, en lugar de elabo-
rar una ontología de la sustancia es preciso elaborar una ontología de las
!iempo, que es un tiempo de tránsito hacia una cuarta epoca aún carente de relaciones.
nombre ~. Pero también carece de fundamento reducir todo a lo subjetivo y, en defi-
También en el ámbito del derecho tiene lugar el estremecimiento existen- nitiva, a lo funcional, negando lo «ontológico» (esto es, lo indispensable) de
cial. el ser consciente de las situaciones límite, el experimentar el inevitable forma absoluta. Así se originaría el peligro de que el derecho pueda quedar
fracaso de nuestro derecho terrenal y de su fragilidad radical si se lo mide con completamente a merced del legislador.
los patrones de los valores absolutos. Como dice Radbruch, sólo es buen ju- Ambas posiciones - la objetivista y la subjetivista- se encuentran atrapa-
rista quien lo es con mala conciencia, esto es , quien es «plenamente consciente das en el esquema sujero-objeto (permaneciendo é~tos s~parados en la estera
en todo momento de su vida profesional de que su tarea es algo necesario y, a la cognoscitiva), aunque en cada una de ellas con un s~gno _111verso a la otr~. E~te
1
:ez~ ,ªl_go pr?fund '.1mente_ct_1estionable» -'1 • Es éste un pensamiento de índole esquema de pensamiento se ha puesto hoy en cuestión, 1~clu~o en las c1en~1~s
naturales. y en cualquier caso no es adecuado para las c1enc1as comprens1_vas
filoso~ico~existencial. El Junsta que cierre sus ojos ante las limitaciones y las
11nperlecc1ones del derec ho. Yante su naturaleza dudosa y cuesuonable, . de carácter hermenéutico. Por todo ello se impone ceder el paso al plmsanuen-
. que es
1ª1como se presenta a11 te nosotros, se abandonará ciegamente a su 1mpeno • · to personalista. . , . ., . ..
or t . , Y, Es necesario evitar dos posturas extremas, la de la ftlosof1a ex1stenc1ahsta
P anta. sera presa de la d · · E
actitud caract • s esgracias e mjusticias que de ello resulten. sta en la versión de Jean-Paul Sartre, para quien es el hoi:ibre el que crea su
enza tanto al 0s1· · · · ól
tiene en cuenta la le · ,P ttvista como al iusnaturalista. El pnm~ro s 0 propia moral y la del funcionalismo en el sentido de N1klas ~u~ma nn, que
td
mento supralegal d cerra nd0 se de manera absoluta ante todo posible ele- , . . ..
señala que el ongen y la leg1t1mac1 n e
'6 d 1derecho se encuent ra u111camente en
. , st.·,
cua_lquier proceso ~e e;;cho -~ volviéndose, por tanto, impotente respecto de el procedimiento. Tanto la persona como el derecho s_on re~ltdadebs.~1~ie_.d den-
. . scapan· son melud1ble o ~d1v1 a y
tenido experiencia h· p vers1~n del derecho que es algo de lo que hemos donos dadas al n11smo tiempo se nos e ' ó d 1
nat -1· asta la sac d d ' 1 · s- . . . ' ,· al mismo tiempo el <(qué» Y e1 «c m~» e
. ura ista presta escas . ~e ª en el presente siglo. Por su parte, e iu sub,1et1v1dad en uno, constituyen 1
sona consigue su concreta
vienen d d
. ª as de antem·aano· atenc1on a ¡ ¡ ..
a ey positiva apoyándose en normas
que proceso de configuración personal po~ e1que ª pi e~od~cto de ese proceso. En
hacerse per 0 d d 0 ' den • • sm
t.orma d e ex1st1r, · 11 eg ar a ser exclusivamente e P /
sobre t ~atentes al conocí~ • ª que este tipo de normas no pue .d d a teoría procedim ental de a
. d' h b cmente la I ea e un
o o el «iusnaturalista1e~to de una forma clara tal como ha reveladdo esto consiste, 1c o rev . . • ( . desde el punto de vist a de la
---:-:-----.... » siglo XVIII , . el e justicia fundamentada o~¡e{lvamente CSlO es,
" liihi1, . •. , el resultado que se obtiene es
,, •• Ktr E1n/e;, 1111 . persona) ·17 • • . . .• ,
"'· lieide 1/ 111 die Ph · l t /er Rff hts¡ws11 11•1sm11.,· , J. ,,1•
~e,,J (n. 17) gger - pero n . ifosop}¡;e, vol 1 . . · é· • Maihofer (ed.) , Natllffl'C I e11 .
Sobre esta problemática v ase . . . ( S) ·\gs. 79 y s1gs. . .
5• , Pág. 64. Véas .º sólo él- habl . .' 1963, págs. 12 y s1gs.
ller1111g, , . 01'11" J~
198 I · t'1mbién Arthur Kaufmann, Herme,iellllk n_. · p. y •übcrlcgungcn , u e1n~r .1 nm tts-:h,-n
,. G ,;_ ed., 1950. e sobre todo Gu dª. d~ la edad «cibernética»- cfr. Zur Sache dt!iO ,.t,,. • '
.n Para más detalle en conjunto: r
A thur K·1ulrnann <( o1 .
' .. · ·. pcrsonalcn R,-c h1Sl la:o rir,,. r n
R l'h ¡ .,
'
k1•11unJ· "Nªdbrueh, Rer1 h· ar in, ' D<IJ• Ende der Neuzeit;' Ein Versut h zur ' · . . Grundlagcn e111e1
"flvenc1· k . 11 sp iluso h .
1
, Logik und Ontologie dcr Relat1onen,
ig e11 d<'r Re , p ie (n . 10) i v11rd1K"
(J 2
chiswissenscha)/¡tf 04.. Véase también Erik Wolf. Frag• .J.I
4 · 53 (reimpresión, 1965).
 J·, l<J- .
1 A Ml\ f(J.'\ JJI: 1, /\ ¡ 1/ ,() .'-, ()J- fi\ f>f ·, J, f ) ,( l f(J
1- T , · ¡ ¡\ ¡\( ·¡ IJ¡\f, /[)A /J

\ r,, hiJ wcad o vivi r en una é p{lc a ele.: tnrn <, íc:iím
nte de ,,cam bio .·de,. para digm
Y d e; t:ri c,¡, · ,)e
a <,11 y é<, tos 5 e• ~uc.:cd t
n_idos _co mu írr ~~n ~I Y, ~~~
, • , ,, , L lidad , recha zándo se todo filoso fa r .sobre con1e nal1da d reduc 1dc1 <1 pure w
nuame .:a d e I en un,, %~ /;, rac1o
interrupc,o n. y e~ precisam ente cu,rn uo la marc
racwn afidad , alca n7é1. la s mayo_rc~ CO li:t c, d
e a laban 1a <J e, fl1odcr,.,;r Í1.\ '11,t ',;,,_
ta nto acien tífi co. Pero es precis amen te esa
fo rm ~l Ja que justi fica el rep roche de no posee
r .respu esta ~lgun a a
__
!as
el
pregu ~-
P: ~p10
is m o fíloso fico (qu
en EF(Juc ªPare . ,J\ Yti,.', i,.- tas que son realm ente im porta n~es. El ;o rrnal_
otros los 11posm odern os ,,, mov imien t <J c, urgíd u inos mas estric tos) ha gene rad o sm lu~r a
de lo irrac i~~ -IJ U y en ~n en1,: ~11; Kant no suscr ibiría en s us té rm
giro significa nada meno s que la vue l ta 111
dudas algun as teoría s de gran agud e~, pero_
hab)d a c-uent_ a d; que la; ide~
di . Aho, - 'ªne¡. ~ 11,.
c,ona lidad no puede ser . una recet a adec uada par·a una r,' 1o s 0 r••e1 b1en. ¡q_ . -\•,- caren tes de conte nidos so n, como es bien sabid
o, ideas vac1as , su rekva ncia
1e1 q . , ~. ,.
·ser cíenrí
fica. Pero precis amen t e, al apo;) tar por 1a, raz , Pre¡ '1~- en la vida práct ica ha si do tanto más restri ngida
cuan t o más fielm ente se han
cual es l a raíz de ese , .on Y la r· _lle .
come níente llega.r, a ente nder h ·b ·1· . male ;)t' a c10 e,1,.; _
·•; mante nid o apega das al princ ipio de la pu reza. la cap~c 1dad
. ar co n¡ ílétlict- ncias : la purez a form a l Y
nos \ la il ustra c,on que da. poc,1 1 I!ado a 105 p os rnod e 'ª '\o es posib le satisf acer las dos exige
rn o~ u _lo s rnr.,. ficad o . De entre los moae rnos
il(1 •
bl l de enu ncia r conte nidos dotad os de plen o signi
· · •!
· ·
cwn · rnn nota e. ~ O irem os en una bre ve f
na f '"t,
ai;ac 1 . . d rase · I·
· ª Proced ene _lltr~-d d·· e ntend ido esto mejo r que G ustav Radb r_uch .
, e p e rfecc ió n de 1os. mod filóso fos del derec ho nadie ha
malestar e.sra en e "i -mpe rati·vo 1a de . - gener al d el derec ho de carac ter
, , <1 ue tod · 1 e r no~,> qu ie n. tras un siglo de domi nio de la teoría
wralí zador a ,,. en la 11 11us trac1 on·dperenne)) , o o ha ' en I· e,c fo rmali sta , ha sid o uno de los prime ros en volve r a p lante arse e_l tema ?: _los
. deI pod er y d e l a ut 1·11 ad , mos trand o d e esta f n orie nr-act 0 él kr47-o~-
10 en la mism a época en que en filoso fia se ex 1g10 la
al .ser,1c 0 rrna su • a/ 'ªbt, co nteni dos de l de recho . Casi
poro dar respuestada loJ inter¡·roga ntes realm
em . ica se aplic aría a la <!Cosa de l
e impo n inr ap r vuelta ,,a las cosas mism as », la filoso fía juríd
. exp es te fraca s o ,,. nnrcs Para el Ocida,," ués de la obra de Edmu nd H usser l Ideas de
mono ·. ¿ C orno po emos .
,ca mas derecho» ". Tan só lo un año desp
. .ie, h¡¡. gica ( 1913) a p arece rían los Ele-
tars
S, se con temp 1a 1a h 1s ro ria pu ede co nsta · e que s1e
. fe nom enolo gía pura y de fi losof ía fenom enoló
ruc h, ob ra c~n 1~ _q ue se _abre
·
cion dos conce pc1one~ e '( t rema s acerc a
de la t ' , mpre hace m emos de filoso fía del derec ho ( 1914) de Radb
filoso fía n, su ªPan. acerc a d el conte nido y de la JUSt1c1a (recti tud)
Amb as cane are~ de la un nuevo cap ítul o de cuest io nes
mente de la filoso fía . de l de r ec h o . e pc1 o nes , ) esn.. · califi cado gusto sa me nte de pala-
, e ellas · ~e con traponetc ia/. del derec ho . Aunq ue a Radb ruch se le haya
_si. susrn uyen dose rec1p r_ocam ente . La prim era d a_tnb uye a la fil osoficn1rc d ín del positi vis m o const ituye en verda d su
super ador. El ca m ino q u e parti en-
.arca de elabo rar enwu 1ado J abJo /u1 01 n
,· \,a . b'
na ,es r ,, td del "dual ismo metó d ico» entre ser y debe r ser
·, 1 1
d o de su temp rana co nce pción
cu _ \O ob1e10 sea d . mund o. el ho mbre ,
el d h ·
erec o T o d
1
l . ª
os universa/nien1e ª 1a·
(véas e 2.2.4.2) pasa por su pensa mien to de
la "dete rmina ció n mate rial de la
1nnum b · ralez a de la cosa>) de sus ú lt im os
se ha in te n tad o . piéns ese tan so, 1o en · las d
as as
\cces fn que . era le, idea» v cond uce a su doctr ina de la «natu
· b f octnn as del de h. nomb re de Radb ruch se le vi ncula con el
:1acu ra, 'ª so 1uro )- cons eguir es ta me ta , os es uerz os h
¡ años. ~s un cami no rectil íneo. Al
A
r,c o
j urídic a, el capit ulo de una fil osofí a
) est ··d an r~sul tado baldíos tráns ito a un nue vo capít ulo de la filoso fía
as, tema que suced e r. ant e tod o porq ue en
del derec h o más allá del derec ho narur al y
del posit ivism o.
ién ~,' J a n _o ex1 s ~en tales come~
nidos, intem p o rales y a bsolu tos, pero tamb Es cieno que Radb ruch ha tenid o que agar p su preci o por habe r vuelt o la
se refi p qut, s1 se a tiene a lo dicho Dich o prec io fue el relat ivis-
por Kam . el co no c imien t o «pur o » sólo la cual se filoso fía del derec ho hacia los tema s mate riales .
a a .(arm a_ bajo valo re s. Acep tando que en el d e re-
conoce ~lgo: siendo así que los cont enid os al iere enir del intele cto sino de mo filosó fico-j urídic o o de la teorí a de los
la exptnenc1a. sólo pose en valid e . . ~o prov posib les va lo res supre mos , exclu ye
on , esto es. no son_<(puro s,> ·". cho tan só lo existe un núme ro limit ado d e
A pani r de esra circunsta ncia : a posr en q ue decid a cuál d e e ntre ellos es el
ndo que pued a darse una respu esta cientí fica
e ge ne~a la seg unda conc epció n . Querie
;er fiel a la purr a del fil osoir ar renu mo se escon día tod o un erhos: el de la
nc a a 1 . va lor corre cto. Detrá s de este relat ivis
. - 1
os. co_n t_e nido s, y ~n especial a dicta dura traici onarí a este ethos ,.
.
cm .1 1_r enun ciado s sob r e losvaJ; re i_ libert ad, la tolera ncia y la demo craci a. La
s ( p . eJ .• el pnnc 1p10, de la «libe rtad de la filosó fico- juríd ico , d ecidi éndo se e ~
c1enc1 a respecto de lo . 1ores» de M así se vend ría tamb ién abajo el rel a t ivis mo
s• \ a ax W e b er, 1a teon a pura de/ derecho de mane ra d ictato rial. Para n os otros .
Kelsen) · Se ap li·ca u• nicam . este tiemp o los conte nidos del derec h o de
ente a ¡ r.
J_o rmas del ser, de/ pens amien to o del do, y es peram os que lo esté para
.
Ctrecho. Es la «pure .. . as h_ombr es del prese nte , este cami no está cerra
cons idera do com o e/ decis ivo de /a raciona- s tamb ié n la ide a de una fil osofí a
za,, e 1 c men o siem pre. Pe ro ¿es neces ario que enter remo
fico, se vu elq u e so b re los tema s m ate -
d el derec ho que , tenie ndo carác ter ci e ntí
;f't;_ :~~ • )l d riales?
. ?~ el m,~mo dUlor · «Cbe r d ~e . .
Wrssenschaftlichk eit der Rcch tswisse n_schafr: An· to. Al no pod er h ac t>r ine4u iH'-
~ ,r' ciner Kon, ergennheor el mismo autor. R adbru ch ha claud icado dem asiad o pron
" e· r • J',d k illlunal!l , ,e der Wahrhe11 », en A RS P 72 ( 1986 ). 425 y sigs.;
: Fes,; chrifl f ür Werne r Jfaihofer. pensam ient os ,111 r ontemd n , <~n pe 11>Jmieni-,,
; " ; ªJI· / · , \I~~ / / : ~n R<'<lllsJ taot und
Mens chemiürde
, 86 y s1·gs..• el mrsm o. "' Kant. Kri1ik cler reinen Vernun/1. B 75: «Los
t t:e emem en te · el m ·
1 H ( n. 5). pags. . vacíos. y las intuiciones si n conceptos son intu
icione s ciegas ,. _
-~. ,<
·
....
,r, .. cx-n~!'ehah ., der G · ~mo, errneneutik 4 ann . H em1e11 t'111il.. (n. 5l. pá~, :,1 \ , 1,c,. ~ ~
Y srgs. lle Arthu r Kaufm
nd
•~.,,..· "· re~peu,, Pei ¡/u · und Me nsche
nrechre», en ARS P 70 (1984). 38 ." Sobre la "cosa del derech o» , cfr.
Vas1ehe11 1·011 Re< illllt'1H11: lur Ir.u,. -"·.,
rne Kulw r: Gesellschafrlich-kulture . Das
drr , cr o~lo w 5 k1. /}u, pos ffnode Y , ,gs .. 98 . Desd e otra perspec tiva. J. Hruschka
¡,,,,~<!¡¿n,~,.,,, tnh , págs. S6 y sigs.
flll <rJen f. 111k1 -k l . págs. 27 y sigs. /A501 1i.,che11 Transposi1ivi1iir de.1 posi1i ve11 Rec/1/S , 1972
,--::;,- ~ , .,p•tuJo ' i ª loi1 ..~ . < unK, l9H7. esp Kritik der reinen Vernu n/r de Kant ' ·
' h < ·. t)' ¡ ca li a~cen dcnra / 11 en la
 res supremos del derecho (valore
.f. bles los va lo
cal
nente ven ica . "dad y a la obra cu 1tura 1), renunció des referentes
I colect1v 1
os de sus ant emano a¡
·
•ndi viduo, a a ·
i . n todos Ios que no estuvieren ,
convencid
1 . cont . a
comu nicarse co xactitud , sostendna que a comunica ci·. ~n1ctos-
diciéndolo co n mayorl't·co e 1 .
pero nunca en e c1ent1 1co. 't·· on so¡ '
o ser' o
1 !ano
posible en e P . po10 i supone i '
un angostam1
.
ento de la filosofía A
ia
lanteam1en , . . . den-. .
Este P db ch considera como autentico conocimi ento "'ªs de
que 1am b"'ie n Ra . ru
·voco «puro» (puesto que es un kantiano) .
lo tan ·
conoc m e
·1 1· nto 10equ1 , . . , que hsoto el
b ar es
ncibe todo el proceso del conoc1m1 ento filos. r· ay que
su ray . dque.ble co
a un monólogo. Ahora b.1en, el conocimi entoo ico ft co111 0 AFÍA SELECCI ONADA
algo casi rfe uci cooperativo. La consumac ión de la filosofía y co ~ 0 ~ófico BIBLIOG R
x1ge el es uerzo
e. torrealización del hombre que 1a practica, . .
tiene lugar ' ns1gu1e
en nte. . . a la Filosofía
mente. 1a au . d
· . , ción r¡¡05 ór¡ca con los emas part1c1pes en esa tarea eyI acto de
, , · A) /nrroduccwn . . d ·e Philosophie, 2 vols., 1963, 1964.
]a comunu.a ..b •
- ateniense fundada por PI aton , ·, Einle11ung m 1
J' 'J'
se conoc10 esta forma de· r·¡a en 1a h Ernst, Tu mg~r .. - die Metaphys1k• 53
Academ1a , 19 · .
~ . 1osof BJ~c ' Martin, Emfuhrung_ m ·¡ h . 1953 (Serie P1per 13 , 1986). .
articipativamente (avµ ¡pd-..?ao,¡m v) y se man~Jaro n reglas metódicas m~r Heidegger, Einführung in die Phz osop ie, Phi/oso hen, 9 vols., 1975 y s1gs.
p retas reguladoras del discurso argument ativo y ponderati vo (É).. ~ JaspersJ~s: ~\edit.), Grundprobl~~e der gro!~nGegenw!ts philosophi e; Eine Kritische
conc . . c)'xos-)Y
La idea de que la verdad (lo que tiene caracter correcto) , ante todo
ámbito no empmco ' · o normativo · ·1 d h 11 · en el
· ~f:;~üller, Wolfgang, 1!ªt ~~;;~u;;i~~8 .ª ed ., 1987; 3 vol., 8.ª ed ., 1987 .
Einführung, 1 vol. , 6. e .,
1

. , so o pue e . a arse mediante , . la coo pera-

'
ció n, ha encontrado un gran 1mpu 1so en 1a reciente teona discursiva (Jürgen B) Filosofía del Derecho
Habermas).
Si el pensamiento autoritario hace imposible de antemano la comunica- h theorie für S1uden1en , 2.ª ed ., 1981.
Adomeit, Klaus, Rec ts . . . hen Argumenta tion, 1978.
ción, el relativismo renuncia prematura mente al discurso comunicativo al Alexy Robert , Theorie der 1uns11sc d 320 C (el libro V contiene la teoría de la
mantener que no es posible acuerdo alguno acerca de contenido s materiales. Aristóteles , Ética a Nicómaco, alrede or a. .
Los dos, pues, desconocen la tarea esencial de todo filosofar, consistente en ir justici~)- J . . h Merhodenlehre und Rechtsbegriff. 1982.
realizando progresivamente por la senda de la participac ión la «comunidad ~ydhns~~ 1::~\,r~~ ~:;/der Rechtsphilo sophie, _4 .ª ed ., 1985.
comunicacional» ' 1• Ciertamente que la comunica ción no se produce sin más 01bn_g, h Rol'and · Ein•ührung in die Rechtstheo ne, 1983 .
por sí misma. Si la meta del discurso filosófico es llegar al consenso intersub-
jetiva y. por lo tanto, a la verdad, esto no debe interpreta rse como si al fraca- t:~:~~•,~:~\',
Du1scar. , 'l' .. . h D k 8ª d 1983
~iü::;;,~:~ /~~~~r;:;s ~e~ec~7;g ~;it; ·H:u;tthe~ en der Rechtsphil o-
sar en la consecución del consenso se fracasara también en la comunicación, sophie, 1971 .
Fechner, E., Rechrsphilosophie; Soziologie und Metaphysz.k d.es R echt s, 2 ·a ed -, 1962 ·
puest_~ ésta significa tan sólo comprens ión y aceptació n recíprocas , incluso Fichte. Johann Gottlieb, Rechtslehre , 1812. .
ta mbien ~especto de las cuestiones que han de quedar sin contestar. Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in verglezchen der DarSlellung, 5 volú-
Es evidente que también en la «edad cibernétic a» o «posmoderna» los menes , 1975-1977.
h?mbres habrán de comunicarse entre sí libres de toda coacción Y amenaza, Haft, Fritjof, Juristische Rhetorik, P ed., 1985.
dialoga nd o sobre la~ cosas que «realme~te les afectan» y encontr~d ~se ~e Hart , H. L. A., Der Begriff des Rechts, 1973.
eSl_a form_a ª ellos mismos, pues para realizar esa función jamás serviran_ ma- Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinie n der Philosophi e ds Rechts - oder Na tu-
rrech1 und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1821 .
qumas e mgen~os automáticos. Lo «posmode rno» significa la adverten~~a de Henkel , H. , Einführung in die Rechtsphil osophie, 2.ª ed ., 1964.
qu~ ~on 1~_racionalidad de la técnica (en la que hay que incluir tambi~n 1ª Hoffe, Otfried, Polirische Gerechtigkeit; Grundlegu ng einer kritischen Philosophi e von
JU nd1ficac1on de
nues tro mundo) no llegaremo s tan lejos como para olv1dar- Recht und S1aa1, 1987.
nos del ser huma d . . Kant, lmmanuel, Metaphysik der Sitien, 1797; 2.ª ed., 1798 (parte l: Metaphysis che
no Y e sus asp1rac1on es básicas.
Anfangsgründe der Rechtslehre).
Kaufmann, Arthur, Rechtsphilo sophie im Wandel, 2.ª ed ., 1984.
Kaufmann, Arthur, Beitriige zur Juristischen Hermeneu tik - so wie weitere rechtsph i-
losophische Abhandlungen, 1984.
Kaufmann, Arthur, Analogie und "Natur der Sa che"; Zugleich ein Beitrag zur Lehrt!

-
vom Typus, 2.ª 1982.
~e~sen, Hans, Reine Rechtslehre, 2.ª ed. , 1960 (reimpresió n 1976).
' · (fr lo e sen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, 1979.
expuesto an tes y en la n. 8.

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