Proceso Arbitral :CONSORCIO ABANCAY &

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
ABANCAY.
Secretaria Arbitral : Dr. Vargas Cancino
Cuaderno : Principal
Sumilla : Presenta Alegato Escrito

SEÑOR ARBITRO UNICO:

Dr. LUIS MANUEL JUAREZ GUERRA
JR. 24 N° 342 URBANIZACION MARISCAL CASTILLA – SAN BORJA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE ABANCAY,

debidamente representado por la PROCURADORA
PÚBLICA DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
ABANCAY Abog. MARIBEL PORTILLO GONZALES; en
los seguidos con el Consorcio Abancay; a usted
respetuosamente decimos:
Que, por convenir a los intereses de la Municipalidad Provincial de Abancay, dentro
del plazo concedido acudo a su despacho con la finalidad de presentar alegatos
escritos, la misma que lo sustentamos bajo los fundamentos de hecho y derecho que
paso a exponer:
1. Respecto al Primer Punto Controvertido: “Determinar si corresponde o no
declarar consentida la resolución del contrato de ejecución de obra N° 051-2013-
GM-MPA, notificada a la entidad mediante Carta de fecha 24 de Noviembre del
2014”
Señor, primeramente debo señalar que el perito de Oficio consigna que con la
valorización al mes de setiembre del 2014 el consorcio había alcanzado un avance
equivalente al 8.00% y al mes de octubre del 2014, un avance acumulado ejecutado
de tan solo 11.33%, con lo cual podemos afirmar que el consorcio no cumplió con los
avances programados a que se encontraba obligado, en los terrenos disponibles para
su ejecución.
El artículo 205° del RLCE es lo suficiente claro al establecer la obligación por parte del
contratista ejecutor de una obra, de cumplir con los avances de obra dentro del plazo
programado de obra, aun cuando el plazo no este vencido lo que a continuación
detallamos: “Art. 205° Demoras injustificadas en la Ejecución de la Obra. Durante la
ejecución de la obra, el contratista está obligado a cumplir los avances parciales
establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En caso de retraso
injustificado, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fecha

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determinada sea menor al 80% del monto de la valorización acumulada programada a
dicha fecha el supervisor ordenará al contratista que presente dentro de los 7 días
siguientes un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos (…)”
Estando a lo precedente, es concluyente en mérito a la buena fe contractual que
deben respetar las partes, a la fecha en que el consorcio resolvió el contrato , no
estaba en la disposición de efectuarlo, pues teniendo la obligación de contar con una
avance entre el 48.62% y 67.24% según lo programado y con disposición de área de
trabajo del 59.58% tan solo ha ejecutado un avance del 11.33/, motivo por el cual no
estaba en situación de resolver el contrato sino de seguir ejecutando obra, lo que no
hizo, y encontrándose en un franco atraso superior al 20% del avance programado la
entidad opto por intervenir económicamente el contrato
Al respecto se tiene la Opinión N° 015-2015/DTN mencionada y analizada por el perito
de oficio, señala en el numeral 2.3 lo siguiente, respecto a la obligación de cumplir con
solicitar ampliaciones parciales cuando no se encuentren parcialmente disponibles los
terrenos:
(…) si bien la entrega de la totalidad del terreno es uno de los requisitos para
iniciar el plazo de ejecución de la obra, no es posible considerar que dicho
plazo no se inició cuando el contratista empezó a ejecutar la obra pese a no
enco9ntarrse disponible la totalidad del terreno (…)
Lo indicado anteriormente no impide que, durante la ejecución de la obra,
el contratista solicite las ampliaciones de plazo que correspondan, de
existir áreas de terrenos cuya falta de disponibilidad afecte la ruta crítica
del programa de avance de obra
En este orden de ideas, debo señalar que el contratista no presentó ninguna ampliación de
plazo, con lo cual el calendario vigente era el inicialmente elaborado a la suscripción del
contrato y que se ha mencionado líneas arriba, con fecha de terminación 09 de enero del 2015
En conclusión el consorcio ha incumplido con el procedimiento que exige la norma
para resolver el contrato, por lo siguiente:
a) En primer lugar, en la carta de apercibimiento ha mencionado hechos falsos,
toda vez que el consorcio NO estaba imposibilitado de continuar con los
trabajos, más bien se encontraba en situación de incumplimiento respecto al
avance de obra (tan solo 11.33%, de un disponible de 59.58%), sin haber
accionado el mecanismo que le flaquea la Ley para justificar la alteración del
calendario.
b) En la carta resolutoria, no indico la fecha para la realización de la constatación
física, y no ha probado la realización de tal acto, con lo cual se ha

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 transgredido la resolución contractual al no poder determinar el avance físico,
tampoco se ha entregado la obra a la entidad, por ende no puede iniciarse el
procedimiento de liquidación del contrato.
c) La carta de apercibimiento está sustentada en hechos que no se condicen con
la realidad, dado que no estaba imposibilitado de ejecutar trabajos y más bien
existía la obligación del contratista de cumplir con los avances parciales,
aunándose el hecho que la falta de entrega de los cuatro (4) parques no había
sido invocada como causal de alteración del plazo, al no haber solicitado,
ampliaciones de plazo parciales.
d) Está probado que el contratista no se encontraba, al momento de apercibir
con la resolución de contrato, impedido de seguir ejecutando la obra en
una proyección hasta alcanzar por lo menos el 59.58% de trabajos
acumulados, según la libre disposición de los terrenos, que según la
proyección de avance.
e) Finalmente está probado que ha transgredido el procedimiento establecido
para la resolución de contrato como se advierte de la revisión de la carta
notarial, toda vez que no ha contiene la exigencia legal de indicar fecha y hora
para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, que debe
realizarse con una anticipación no menor de dos (02) días, más aun cuando
dicha constatación es parte indesligable del proceso de resolución de contrato
conforme lo señala el artículo 209° del RLCE
Por los considerandos expuestos, esta pretensión debe ser declarada
INFUNDADA
2. Respecto del segundo punto controvertido: “Determinar si corresponde o
no ordenar a la entidad el pago de una indemnización por los daños y perjuicios
(daño emergente, lucro cesante y daño moral) ascendente al monto S/.
2,537,459.81, que se originaron por la Resolución del Contrato”
Señor árbitro, la posición de la entidad frente a esta pretensión es la siguiente:
a) La Resolución de contrato efectuada por el consorcio se ha producido cuando
el contratista se encontraba en situación de incumplimiento en cuanto a los
avances parciales que se encontraba a ejecutar, según lo señalado en el
artículo 205° del RLCE y el avance del contratista llego ha alcanzar el 11.33%
cuando había disponibilidad para ejecutar trabajos, al mes de octubre del
2014 hasta un 59.58% concordante con el calendario programado

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b) Esta probado que no ha justificado el monto del supuesto daño sufrido y que de
ser así es consecuencia directa de su actuar, puesto que el estado situacional
de obra era de una atraso injustificado del contratista respecto del avance de
obra programado, puesto que las causales que eventualmente pudieron haber
existido, no fueron justificadas según el mecanismo establecido en la Ley como
ampliaciones de plazo a fin de demostrar la real afectación del plan de trabajo,
pues solo un análisis al programa Pert –CPM permite demostrar, dentro del
expediente de ampliación de plazo la real afectación en el plazo de obra, más
aun cuando la norma permite otorgar ampliaciones de plazo parciales cuando
existen causales sin fecha prevista de conclusión.
c) Al haber la entidad solicitado la intervención económica de la obra por
encontrarse el contratista en incumplimiento debido al atraso del avance de
obra, no obstante haber frentes de trabajo hasta en un 59.58%,
CONTRATISTA PIERDE EL DERECHO A RECONOCIMEINTO DE
MAYORES GASTOS GENERALES, INDEMNIZACIÓN O CUALQUIER OTRO
RECLAMO, según lo establecido por el artículo 206° del RLCE.
d) Al estar probado el atraso injustificado del contratista en cuanto al avance de
obra y que perjudico la ejecución de la obra, dejando tan solo un avance de
11.33% es de aplicación la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato, en
cuanto a la responsabilidad del contratista por no ejecutar injustificadamente
sus obligaciones asumidas, debiendo RESARCIR A LA ENTIDAD POR LO
DAÑOS Y PERJUICOS ocasionados al no concluir los parques que disponían
de libre disposición de terreno hasta alcanzar el 59.58%.
Por otro lado, debo señalar que la entidad declaró la Nulidad de Oficio del contrato
mediante Resolución de Alcaldía N° 392-2015-MPA-A de fecha 12 de Mayo del
2015; el mismo que constituye un acto administrativo dictado en el ejercicio regular
del derecho de la entidad municipal, que no ha sido impugnado en la vía
administrativa, ni en la vía contencioso administrativa, ni mediante el amparo
constitucional por lo cual adquiere la autoridad de cosa decidida, firme y válida,
ajustada a los cánones de legalidad impuestos por la Ley de Contrataciones del
Estado, su Reglamento y las demás normas aplicables; siendo esto así debemos
señalar que la doctrina conceptúa la indemnización por daños y perjuicios como la
acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del
daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le

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hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a
la reparación del mal causado. La indemnización pues tiene una naturaleza
resarcitoria, y deber ser otorgada por los daños y perjuicios que hubiese afectado
al contratante, cuya probanza del hecho alegado corresponde al quien alega tal
pretensión. En este sentido se pronuncia el artículo 1321 del Código Civil: “ queda
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el
daño emergente como el lucro cesante, en tanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal ejecución

El artículo 1321 del Código Civil, faculta al juzgador a determinar la inejecución

imputable y el monto indemnizatorio proveniente de los daños y perjuicios, fijando
el quántum con criterio subjetivo y equitativamente, para lo cual es necesario
determinar si existe el daño supuestamente alegado por el demandante. Al
respecto, en nuestro sistema jurídico de responsabilidad civil, rige la regla según la
cual el daño esta definido como el menoscabo que sufre el sujeto dentro de su
esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial, y que acreditado el nexo causal
entre el daño irrogado y el agente causante debe ser reparado o indemnizado. De
acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la procedencia de
responsabilidad civil extracontractual deben concurrir los siguientes requisitos: a) la
antijuricidad de la conducta; b) el daño causado, c) la relación de causalidad entre
el hecho generador y el daño producido y d) los factores de atribución. Siendo
necesario probar tanto la existencia de los daños y perjuicios alegados como la
relación de causalidad entre el acto demandado y el resultado dañoso producido.

En este caso en particular señor Arbitro, no se cumple con ninguna de las

condiciones para que el demandante pueda pretender una indemnización, más
aun cuando la entidad ha procedido en forma regular a declarar la nulidad de
contrato por haber contravenido la Ley.

POR LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS, ESTA PRETENSIÓN TAMBIEN DEBE

SER DECLARADA INFUNDADA

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3. Respecto del tercer punto controvertido: “Determinar si corresponde o no
declarar la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 392-2015-MPA-A, por medio
del cual se declara la nulidad del contrato de ejecución de obra N° 051-2013-GM-
MPA”
La entidad se ratifica en la Resolución de Alcaldía N° 392-2015-MPA-A, mediante
la cual declara la Nulidad de oficio del Contrato con el Consorcio por lo siguiente:
i. La actuación a la Administración Pública, en general se sujeta
estrictamente al principio de legalidad, siendo así los actos
administrativos que se emiten deben sujetarse al principio antes
referido y deben ser la consecuencia de un Debido procedimiento;
sólo en la medida que los actos administrativos deriven del principio
de legalidad y originados a través de un Debido Procedimiento, es
cuando serán válidos y eficaces, caso contrario no vendrían a ser
más que actos nulos.
ii. Que, los funcionarios públicos, deben adecuar su comportamiento en
la actividad administrativa al respeto irrestricto del Principio de
Legalidad , el mismo que se constituye en el pilar fundamental de la
actuación de la administración, por cuanto todas las decisiones
deben encuadrarse dentro del contexto de permisibilidad jurídica
(Debida aplicación de la Norma Jurídica – lo permitido), caso
contrario los actos serían ilegales y por ende nulos de pleno derecho,
tal y conforme lo estipula el Art. 1) 1.1, de la Ley de Procedimientos
Administrativo General, al establecer que: “Las Autoridades
Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que fueron conferidas”, por lo que su
actuación debería hacerse en estricta sujeción a nuestro
Ordenamiento Jurídico.
iii. De conformidad con el Art. 56 de la LCE, faculta al titular de la
Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección,
hasta antes de la celebración del contrato. Después de celebrados
los contratos. La entidad podrá declarar su nulidad de oficio en los
siguientes casos: a) Por haberse suscrito en contravención con el Art.
10 de la presente norma; b) Cuando 10 se verifique la transgresión

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 del principio de presunción de veracidad durante el proceso de
selección o para la suscripción de contrato: c) Cuando se haya
suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación; o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección
correspondiente. En el presente caso se configura por el hecho de
HABERSE SUSCRITO EN CONTRAVENCION CON EL ART. 10, DE
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En razón a lo expuesto, la declaración de nulidad del contrato de obra de fecha
07 de Noviembre del 2013 por parte de la Municipalidad Provincial de Abancay,
contenida en la Resolución de Alcaldía N° 392-2015-MPA-A de fecha 12 de
Mayo del 2015; constituye un acto administrativo dictado en el ejercicio
regular del derecho de la entidad municipal, que no ha sido impugnado en
la vía administrativa, ni en la vía contencioso administrativa, ni mediante
el amparo constitucional por lo cual adquiere la autoridad de cosa
decidida, firme y válida, ajustada a los cánones de legalidad impuestos
por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las demás
normas aplicables.
Más aún cuando, está probado que el consorcio ha sido sancionado por el
tribunal del OSCE por haber contravenido al principio de veracidad, el mismo
que quedó plasmado en la Resolución N° 2574-2015-TCE-S1 emitida por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.
En atención a ello, mi representada concluye que la Resolución de Alcaldía
mediante la cual se declara la nulidad del contrato, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 1971 Inc. 1 del Código Civil, constituye el ejercicio
regular de un derecho, por ende debe ser ratificada por su despacho arbitral.
Siendo esto así corresponde declarar infundada la pretensión de consorcio

4. Respecto del cuarto punto controvertido: “Determinar si corresponde o

no ordenar que la entidad se abstenga de Ejecutar las Cartas Fianza N°
7101310101497-00, por el importe de S/. 851,200.00 de Fiel Cumplimiento; N°
7101410100529-00, por el importe de S/. 1,790,000.00, y N° 7101310101505-001
por el importe de S/. 44,800.00 de Fiel Cumplimiento, así como sus respectivas
renovaciones, así como determinar si corresponde o no que se le ordene
devolver las mismas”
Respecto a esta pretensión la entidad sostiene la siguiente posición:
 sobre la garantía FIEL CUMPLIMIENTO, esta no pueden ser devueltas, más
aún cuando es obligación del consorcio mantenerlas vigentes, hasta verificar

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 que no haya penalidad por mora a cargo del contratista, pues como lo
establece el artículo 165° del Reglamento, el monto aplicable, será deducido de
los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario
se cobrara del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel
cumplimiento; por ende la garantía de FIEL CUMPLIMIENTO se debe
mantener hasta que culmine el proceso de liquidación y se determine que no
existan deudas a cargo del contratista, y así la Entidad esté garantizada con el
pago que le pueda corresponder a su favor, según lo señalado en los
numerales 1 y 3 del artículo 164° del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado.
 Según las pretensiones involucradas en este proceso, la liquidación no puede
ser discutida por el Árbitro Único en virtud que existen controversias
pendientes, por lo que la garantía de FIEL CUMPLIMIENTO debe mantenerse
vigente hasta que la liquidación concluya.
 sobre la carta de ADELANTO DIRECTO esta no puede ser devuelta y debe
ordenarse su ejecución, independiente del procedimiento de liquidación, a fin
que el consorcio restituya el monto entregado por la entidad. Conforme lo
establece el artículo 189° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, la única forma prevista legalmente para que el consorcio devuelva
(amortice) el adelanto entregado es mediante descuentos proporcionales en
cada una de las valorizaciones de obra.
Al haberse resuelto el contrato, las obras se han paralizado y ya no habrán
valorizaciones porque ya no será posible continuar con el mecanismo de
amortización regulado en la norma. Así entonces y según la OPINION N° 003-
2014/DTN del OSCE, cuando la amortización de los adelantos entregados al
contratista no pueda cumplirse según lo programado, como en caso de
resolución del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen
la paralización de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantías
por los adelantos otorgados, en efecto de salvaguardar los fondos
públicos involucrados.
Estando a lo vertido y conforme la propia Ley y Reglamento de Contrataciones
del estado, esta pretensión debe ser desestimada por ende declarado
IMPROCEDENTE.

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5. Respecto del quinto punto controvertido: “Determinar si corresponde o
no ordenar a la entidad aprobar la liquidación de obra presentada, de
conformidad a lo establecido en el artículo 211 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado”
Al respecto debemos señalar que de conformidad a lo estipulado en el Art. 211° del
RLCE, existiendo, según el presente proceso arbitral controversias pendientes de
resolver, no procede iniciar el procedimiento de Liquidación de Contrato.
Así mismo, tratándose de resoluciones de contrato, al no haberse realizado
formalmente la constatación física de la obra e inventario en el lugar de la obra,
conforme se ha manifestado, con lo que la obra sigue bajo responsabilidad del
contratista, no puede proceder la liquidación, a tenor de lo señalado en el tercer
párrafo del artículo 209° del RLCE; por ende, debe DECLARARSE INFUNDADO.
6. Respecto del sexto punto controvertido: “Determinar si corresponde o no
ordenar a la entidad el pago de la Valorización N° 6, ascendente a la suma de S/.
437,312.36 por las obras efectivamente ejecutadas”
Señor árbitro, no puede reconocerse la valorización RECLAMADA por el contratista,
por cuanto ha incorporado metrados no aprobados por la supervisión, además de no
haber AMORTIZADO EL ADELANTO DIRECTO otorgado, teniendo el consorcio en su
poder la suma ascendente a S/. 1,417,404.37 monto que debe ser abonado a mi
representada .
Así mismo cabe precisar que, siendo la última valorización efectuada antes de la
resolución del contrato efectuada por el contratista, al no haberse alcanzado el acta de
constatación física e inventario de la obra, no puede fundamentar los metrados
señalados que señala como obras efectivamente ejecutadas, por ende resulta un
imposible jurídico su pago
Este hecho esta corroborado con el Informe Pericial de Oficio que obra en autos; por lo
que esta pretensión debe ser DECLARADA INFUNDADA.
7. Respecto del séptimo punto controvertido: “Determinar si corresponde o
no ordenar a la entidad el reconocimiento y pago de los gastos generales
ascendentes a S/. 487,128.75 en los que efectivamente incurrió el Consorcio
durante la vigencia del contrato de ejecución de obra por modalidad Concurso
oferta N° 51-2013-GM-MPA”

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Al respecto, el artículo 197° del RLCE establece el procedimiento de valorización de los gastos
generales, y la norma legal no contempla el resarcimiento por daños y perjuicios producto de
una paralización o ritmo lento.
Según criterio del OSCE (Opinión N° 053-2014/DTN), el consorcio debe probar lo alegado; y en
este caso en particular el consorcio no ha fundamentado ni acreditado los gastos generales,
solo se limitó a efectuar el cálculo considerando algunos valores del expediente técnico.
Lo vertido esta corroborado con el análisis que efectuó el perito de Oficio; así mismo cabe
precisar que lo que pretende el consorcio es el reconocimiento de mayores gastos generales a
los contenidos en su oferta y por tanto en el contrato, lo cual no procede por cuanto el Artículo
202° del RLCE solo reconoce los mayores gastos generales, como consecuencia de
ampliaciones de plazo otorgadas, lo cual no ha ocurrido en el presente caso al no haber
solicitado el consorcio ampliación de plazo alguno durante la ejecución del contrato; razones
por las cuales esta pretensión DEBE SER DECLARADO INFUNDADO
8. Respecto del punto controvertido: “Determinar si corresponde o no ordenar que
los montos que sean obtenidos como producto de la segunda, séptima y octava
pretensión principal, sean en primer lugar dirigidos a compensar el Adelanto Directo
entregado por la Entidad al Consorcio Abancay y en el supuesto de que exista un saldo a
favor de la entidad se procederá de acuerdo a Ley. Caso contrario, si quedará un saldo a
favor del consorcio Abancay, la entidad deberá proceder con realizar el pago del mismo
a favor del consorcio”
Respecto de esta pretensión, debemos señalar que el contratista tenía la obligación de
amortizar los adelantos directo y de materiales, lo cuales no lo hizo teniendo en su poder el
dinero que la entidad le entrego para cumplir con los objetivos del proyecto, y ahora pretende
que su despacho disponga sean amortizadas de las pretensiones en controversia, lo cual
resulta un imposible jurídico; por lo que debe ser declarado INFUNDADO.
Por Tanto:
Señor Arbitro Único, a usted sírvase admitir y cuando sea su
estado meritar objetivamente lo esgrimido.

Abancay, 14 de noviembre del 2017

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Abog. MARIBEL PORTILLO GONZALES
PROCURADORA PUBLICA MUNICIPAL
REG. CAA N° 385

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