MOFICACIONES AL CODIGO DE FAMILIA

1. Artículo 237º, Parentesco por afinidad en las uniones de hecho propias

De acuerdo al artículo 237º del Código Civil, el matrimonio produce parentesco de

afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada
cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La pregunta es: ¿es posible generar parentesco por afinidad en las uniones de
hecho propias reguladas y protegidas por la Constitución Política y el mismo Código Civil?
Para Couture la palabra parentesco proviene del provenzal parentes, originalmente entendida
como “parentela, conjunto de los parientes”, en el lenguaje familiar “personas de la misma
familia”.
En el caso de los cónyuges según el articulo 237º, el parentesco por afinidad no se genera entre
los cónyuges en sí, sino entre ellos con los parientes del otro cónyuge; y en la misma línea y
grado de parentesco por consanguineidad.
En la legislación peruana, tanto el matrimonio como la unión de hecho son fuente generadora de
familia por lo que merecen de protección constitucional, como está constituido en el articulo 4º
de la Constitución Política. Además, esta protección esta establecida en la Ley N. º3007 que
incorpora una serie de modificaciones al Código Civil en beneficio de las uniones de hecho
como derechos sucesorios a los integrantes de las uniones de hecho, derecho de habitación
vitalicia, derecho de usufructo, entre otros.
Este reconocimiento de derechos ha venido acompañado de diversos fallos judiciales de amparo
constitucional, así el Tribunal Constitucional en el expediente Nº06572-2006-PA/TC, resolvió
un petitorio y otorgó una pensión de viudez en favor de una conviviente. Respecto a la relación
“extrapatrimonial “de los convivientes, en el numeral 17 se agrega:
(…) el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo.
Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo
intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello
se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de
fidelidad y exclusividad. Se excluye, por lo tanto, que alguno de los convivientes este
casado o tenga otra unión de hecho. (Tribunal Constitucional, Exp.Nº06572-2006-PA/TC,
numeral 11)
Lo señalado por el TC nos lleva a afirmar que las uniones de hecho no solo generan efectos
patrimoniales sino también efectos extrapatrimoniales tales como la cohabitación, fidelidad y
asistencia, en el cual la mujer y el hombre en la convivencia tienen finalidades semejantes a un
matrimonio compartiendo un proyecto de vida en común que se hace extensivo a la familia de
cada uno sus miembros.
Según los resultados del Censo 2017, el numero de convivientes se ha incrementado, siendo 6
millones 195 mil 815 (26,7%) en el 2017, mientras que el porcentaje de casados ha disminuido
(25,7%). Por lo que, en la actualidad, se puede apreciar no solo el aumento del número de
convivientes, sino que, muchos de ellos optan por registrarse de manera voluntaria en el
Registro de Personas Naturales de la SUNARP, que sumado a las registradas por mandato
judicial se puede afirmar que se cuenta con medios probatorios para reclamar los efectos civiles
de las uniones de hecho propias que cumplas con los requisitos establecidos en el articulo 236º
del Código Civil.
En la legislación comparada como Brasil y Bolivia, extienden el parentesco por afinidad a las
uniones de hecho.
El Código Civil Brasileño, lo reconoce en su artículo 1595º:
Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
El Código de Bolivia, señala en su inciso c) del articulo 8 sobre el parentesco:
Por afinidad, es la relación que existe entre uno de los cónyuges, uniones libres u otras
formas con los parientes de la o del otro. En la misma línea y en el mismo grado en que
una persona es pariente consanguíneo o de adopción de uno de los cónyuges, es familiar
afín de la o del otro cónyuge. La afinidad cesa por la desvinculación conyugal o
invalidez del matrimonio o desvinculación de la unión libre.
En el Derecho Peruano, el Código Civil solo regula el parentesco por afinidad en el
matrimonio; sin embargo, se han ido emitiendo normas que permiten ampliar la afinidad a las
uniones de hecho. En el Decreto Legislativo Nº1279 y su Reglamento, establece el deber de
registrar los vínculos de parentesco y otras vinculaciones derivadas de las inscripciones que
lleva a cabo la RENIEC que se generan como consecuencia de la unión de personas naturales,
reguladas por norma expresa o determinadas por sentencia judicial firme. Asimismo, la Ley
Nº30364, que comprende a los sujetos de protección de la Ley a los miembros del grupo
familiar, considera no solo a los cónyuges sino también a los convivientes, ex convivientes; así
como a sus parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de
consanguineidad y segundo de afinidad.
Por todo lo mencionado anteriormente, propongo que se debe considerar el parentesco por
afinidad en las uniones de hecho registradas en la SUNARP, en aras de proteger a la familia. Se
debe aplicar, como también lo señala Olavarría, la analogía jurídica que tiene como base el
axioma latino ubi idem ratio ibi idem ius, es decir, donde impera una misma razón impera un
mismo derecho, debido a que no podemos dejar de reconocer y aceptar que en la mayoría de los
casos, el origen de la convivencia es semejante a la del matrimonio, esto es el amor o afecto que
se tiene a la pareja y el deseo de vivir juntos y conformar un hogar y una familia. Con eso no se
fomenta la unión de hecho, sino que se trata de aceptar los hechos sociales y que estos causen
los menores daños posibles, ya que según la moral y la ética será también aborrecible que el
conviviente conviva o se case con la madre de su conviviente, con quien ha mantenido lazos
familiares durante el tiempo en que existió la unión, y con los que mantendrá inclusive luego de
disuelta esta.

2. Artículo 333º, De divorcio sanción a divorcio remedio

Nuestro Código Civil regula el sistema de divorcios como medio de extinguir la

relación matrimonial en un sistema mixto, es decir en uno basado en causales inculpatorias y
otro en causales objetiva. Se establece la regulación en forma independiente de la separación de
cuerpos y el divorcio en forma independiente, admitiendo la conversión de la separación
personal en divorcio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un requisito previo y
obligatorio al divorcio, en los casos en que se invoque la causal de separación convencional.
Se admite la separación convencional (mutuo consentimiento) únicamente para invocar la
separación personal o de cuerpos y la futura conversión en divorcio vincular. La separación de
cuerpos contempla causales inculpatorias de un cónyuge frente al otro, las cuales pueden ser
ii
alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, en conjunto con causas no
inculpatorias (separación de hecho y separación convencional), que permite el divorcio ulterior
cuando se declara la separación de cuerpos por causar inculpatorias.
En el Derecho Comparado, en las legislaciones de Argentina y Brasil, se establece como causal
el sistema objetivo, es decir, incorpora además de la separación convencional al divorcio
incausado, en el cual basta la voluntad de una de las partes para poder solicitar el divorcio,
además de establecer previamente las consecuencias del divorcio como el régimen patrimonial,
el derecho a la alimentación y lo correspondiente al jerecito de la patria potestad de los
conyugues.
Según [CITATION Bre18 \l 2058 ] , este sistema de divorcio tiene como objeto la promoción
de la paz familiar y social, y la autonomía de la voluntad de los cónyuges, de la misma forma en
la que se constituyo el matrimonio, además en correspondencia a una concepción de
matrimonio contemporánea, en la que esta se convierte en un medio de la realización de la
persona y no en un fin, por lo que su disolución unilateral permitiría de la misma forma
alcanzar esta finalidad.
A diferencia de la legislación comparada en los países antes mencionados, en los cuales se
regula el divorcio incausado de manera unilateral, para poder evitar la subsistencia de la
obligación de uno de los cónyuges de continuar con un matrimonio sin tener el deseo de
continuar ligado jurídicamente al otro, en nuestra legislación si los cónyuges no llegan a un
mutuo acuerdo, se lleva a cabo un proceso de divorcio basado en una causal, que conlleva a
determinar quien es el cónyuge culpable y quien es el inocente así como las consecuencias en el
carácter patrimonial como no patrimonial, generando así que la relación conyugal empeore.
Según [CITATION Cha84 \p 10 \l 2058 ] :
La familia es un complejo de intrincadas imbricaciones, donde confluyen y se
interrelacionan factores bio-fisiológicos, ético-religiosos, étnico-culturales, económico-
sociales, psicológicos y educativos. Por tanto, las raíces de la problemática familiar se
hunden en lo mas profundo de la psiquis de los individuos, de la idiosincrasia de los
pueblos, de las convicciones medulares y las condiciones del medio social en que se
desenvuelve.
Siguiendo lo dicho por Cornejo Chávez, es casi imposible establecer objetivamente cuales son
las causas del fin del matrimonio, debido a que esta institución al igual que la familia se basan
en una serie de factores complejos. Sin embargo, el código civil en su articulo 333º regula 11
causales del divorcio, por lo que se puede apreciar que se entiende el divorcio como un pecado,
como una sanción o hecho punible contra uno de los cónyuges. Nuestro Código Civil no se
pone en el supuesto de aquellas parejas donde no se han dado ninguna de las causales, pero la
relación ha desaparecido definitivamente.
Según Velasco Letelier, la felicidad de una pareja, la salud moral, física e intelectual de la prole
y, por ende, la estabilidad de una cedula de la sociedad, no pueden quedar subordinadas ni
pospuestas por la sanción al marido o a la mujer. (como se citó en [CITATION Can18 \p
69 \l 2058 ].
Por lo que se debería eliminar o atenuar las causales del divorcio, debido a estas no pueden
determinarse objetivamente como si fuera un contrato, en el cual se pueden establecer criterios
de incumplimiento y resolución. No se quiere permitir el divorcio libre, debido a que el Estado
y la sociedad tienen un interés legitimo en proteger el matrimonio, siempre y cuando sea uno
iii
sano o al menos salvable. Para cumplir este objetivo se debe conferir al juez la autoridad para
que, ante una demanda de divorcio, verifique si realmente dicha relación se ha roto
irreversiblemente y no solo verificar si “el hecho puntual en que ella se exteriorizo y que las
leyes han llamado “causales de divorcio”. Si el matrimonio esta irreversiblemente roto se
deberá decretar el divorcio, pero si se considera que se puede salvar, se deberá proveer a la
pareja de la necesaria ayuda de consejeros profesionales y así poder llegar a una reconciliación.
El artículo 5º de nuestra Constitución establece que el Estado “protege el matrimonio y la
familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”. Por lo que el Estado y la
sociedad tienen interés en la institución matrimonial, la cual es una familia sana, con altibajos
naturales de una convivencia, pero en la que haya comprensión y un ambiente adecuado para la
formación de los hijos. También hay interés en tratar de evitar la ruptura del matrimonio, el cual
se puede lograr a través de consejeros familiares con la reconciliación.
La autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia, y en el derecho matrimonial, no es más
una afirmación de la libertad de los miembros de la pareja que, como seres humanos tienen el
derecho fundamental del libre desarrollo de su personalidad.
Para [CITATION GAL16 \p 6 \l 2058 ] : “La autonomía privada suele definirse como el
poder de autodeterminación de la persona individual; esa idea de una cierta autarquía personal y
de disponer de los asuntos que al mismo titular conciernen esta omnipresente en cualquier
enunciación de este principio general”.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los pilares en las relaciones familiares que
debe estar en concordancia con el orden publico y las buenas costumbres, siendo este el
fundamento de la constitución del matrimonio y por ende también lo de debe ser de su
extinción.
En nuestra Código Civil se establece la figura del divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges,
en la que no se requiere probar nada, solo se necesita seguir un tramite previo de separación de
cuerpos, esperar unos meses y luego divorciarse. Lo cual genera que la sociedad no pueda
actuar en pro del mantenimiento del matrimonio y se configure el chantaje.
Según [ CITATION Cha84 \l 2058 ]:
Autorizar a los cónyuges para oponer el mas estricto silencia al empeño que muestra el
juez para averiguar hasta qué punto es fundada la demanda y serios los motivos que la
sustentan, implica que el Estado renuncia, en favor de los particulares, a la facultad de
administrar justicia; que reduce al juez a la categoría de simple testigo o de funcionario
notarial; y que, en este caso concreto, las partes son al mismo tiempo sus propios
jueces”.
Debido a que nuestra legislación incluye causales, en la mayoría de los casos esto impide el
acceso al divorcio, por lo que el o la cónyuge que quiera divorciarse tendrá que “persuadir” al
otro para poder llegar a un mutuo acuerdo, es aquí donde se configura el chantaje.
Marisa Herrera [CITATION HER09 \p 41 \n \t \l 2058 ] señala que:
En un contexto donde prima la resolución pacifica de conflictos por sobre el sistema
adversarial en el campo del Derecho en general y, en especial, el Derecho de familia; la
mayor especialización de los operadores jurídicos (tanto de los tribunales como de los
abogados); la consecuente formación interdisciplinaria y la observancia de que un
“buen divorcio “incide de manera favorable en la relación paterno-filial, constituyen

iv
 algunos de los fundamentos que vendrían a impulsar un cambio en el tratamiento
legislativo de las causales de divorcio. Con mayor precisión, a estudiar con seriedad la
oportunidad, merito y conveniencia de pasar de un doble sistema causado-incausado a
un sistema único, donde solo se les posibilite a los cónyuges ventilar en tribunales
causales objetivas y no sus dolores mas íntimos. En este sentido, las causales culpables
serian materia de abordaje por parte de otras disciplinas no jurídicas.
Por lo que debe adoptarse en nuestra legislación el sistema de divorcio remedio, además con el
fin de promover una cultura de paz en los conflictos familiares, se debe trabajar en la regulación
de la mediación familiar, como mecanismo preventivo de la solución de los conflictos
familiares, en la que los cónyuges puedan contar con un asesoramiento multidisciplinario a
efectos de poder afrontar de la mejor manera las consecuencias del divorcio.

3. Articulo 42º, No al Matrimonio Infantil

Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas por los Derechos
Humanos, el matrimonio infantil es un matrimonio en el que al menos una de las partes es un
niño. En la Convención de los Derechos del Niño, se establece que un niño es “todo ser humano
menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”. [CITATION Con06 \p 10 \t \l 2058 ]
El Fondo de Población de las Naciones Unidas-UNFPA [CITATION Las19 \p 7 \n \t \l
2058 ] ha definido este tipo de matrimonio como forzoso:
“[…] para resaltar las desigualdades estructurales de género que propicia esta realidad
para las niñas en todo el mundo. Formar un matrimonio o unión quizá no implica
realmente una “elección” debido a las bajas expectativas que se tiene para las niñas, el
control que experimentan en sus hogares natales, el escaso compromiso por parte de sus
familias con su educación y el trabajo doméstico que suelen asumir”.
En nuestro país, hasta el año 2018 se permitía de manera excepcional, que las y los adolescentes
se casen a partir de los 16 años con el consentimiento de, por lo menos, uno de sus padres. Esto
cambio con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo1384, que modificó el articulo 42 del
Código Civil, el cual ahora posibilita el matrimonio a partir de los 14 años. Esta modificación
quiebra los estándares internacionales de protección de los derechos de la niñez y adolescencia
que consideran el matrimonio a edad temprana o infantil como un problema económico, social
y de salud pública. Además, impacta en su estatuto de ciudadanía, pues la modificación
establece que tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de
dieciocho años que contraigan matrimonio o ejerciten la paternidad, lo cual genera que desde
los 14 años puedan trabajar sin la protección de las nomas del Código de los Niños y
Adolescentes; ser titulares de un seguro de salud, entre otros.
América Latina es la única región en el mundo donde no se han registrado descensos
significativos en los últimos diez años en medidas contra el matrimonio infantil y las uniones
tempranas. En toda la región en 2017, el 23%de las mujeres de 20 y 24 años ya había estado
casada o en unión a los 18 años, y el 5% a los 15 años.
En el Perú, de la población censada [CITATION INE17 \l 2058 ]: “1492320 son mujeres, de
las cuales 866 eran menores de edad casadas; 1526516 son hombres, de los cuales 211 eran
menores de edad casados. Además, una de las razones para no continuar con los estudios es la

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maternidad adolescente, 19,1% de las madres adolescentes asiste al colegio y el 80,9% no lo
hace”.
Un nuevo estudio del Fondo de Población y la organización Plan internacional analiza las
causas profundas que empujan a las niñas y jóvenes al matrimonio infantil y las llamadas
uniones infantiles y forzadas en América Latina. Entre las causas esta las normas de genero
establecidas desde sus propias familias, la doble moral sexual, el control de la sexualidad de las
niñas, leyes débiles, falta de educación, entre otras expresiones de desigualdad de género.
[ CITATION San19 \l 2058 ]
El matrimonio infantil viola los derechos humanos de los niños y trastoca sus vidas y sus
oportunidades para el futuro. Este tipo de matrimonio implica que los niños y niñas inicien una
vida de pareja, lo que afecta su derecho a la educación, a la salud sexual y reproductiva y al
trabajo, lo cual limita su desarrolla integral. Además, se les niega estos el derecho a elegir, es
decir, de dar su consentimiento libre, pleno y sin coerción o medio, con quien casarse y en qué
momento hacerlo.
Entre las consecuencias esta el embarazo precoz, lo que aumento los riesgos de mortalidad
materna y neonatal, también puede conllevar a trabajos forzados, abandono escolar, esclavitud,
prostitución y violencia contras las víctimas.
Según el Fondo de Población de las Naciones Unidas [ CITATION UNF18 \l 2058 ]:
Las niñas y niños obligados a casarse son vulnerables a adquirir infecciones de
trasmisión sexual (ITS), como el VIH, puesto que no pueden evitar las relaciones
sexuales ni insistir en el uso del preservativo. Pero no solo incluirán las enfermedades
sexuales, también las enfermedades mentales se vuelven habituales entre las niñas
obligadas a casarse, por ejemplo, debido a sus experiencias de violencia, ya que son
especialmente vulnerables a los abusos por ser menos capaces de defenderse y de
escapar de las relaciones abusivas.
El derecho a elegir y aceptar libremente el matrimonio esta reconocido en la Declaración
Universal de Derechos (1948), que admite que el consentimiento no puede ser “libre y
completo” cuando una de las partes involucradas no es lo suficientemente madura como para
tomar una decisión con conocimiento de causa sobre su pareja. La Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) estipula que el
compromiso matrimonial y el casamiento de un niño o niña no tendrán efectos jurídicos y que
se deben tomar todas las medidas necesarias, incluidas las legislativas, para especificar una
edad mínima de matrimonio. La edad recomendada por el comité es de 18 años. Por lo tanto, el
matrimonio antes de los 18 años sería considerado una violación de los derechos
fundamentales, ya que celebrar un matrimonio sin el consentimiento pleno y libre de una o
ambas partes o donde una o ambas partes no tienen la capacidad de separarse o de poner fin a la
unión, por motivos de presión social o familiar, seria llamado “matrimonio forzado”.
En función a lo planteado en el párrafo anterior y en conformidad con los artículos
1,4,6,27,31,24 y 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño; los artículos 2,4,7 y 14 de la
Constitución Política del Perú; y los artículos IX,4,8,14,21 del Código de Niños y Adolescentes,
se plantea eliminar el último párrafo del artículo 42º del Código Civil y el párrafo del artículo
241.1º que permite “excepcionalmente” el matrimonio adolescente de personas de 16 años.

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 4. Artículo 333º inc.13, Reducción del plazo de separación convencional.

Las causales establecidas para la separación de cuerpos se encuentran tipificadas en el articulo

333 del Código Civil, las once primeras causales se dan por situaciones originadas por parte del
otro cónyuge, en cambio en la causal trece se establece la separación convencional y el plazo
para su interposición es de dos años.
Varsi, [CITATION Var07 \n \t \l 2058 ] citando la jurisprudencia de la Corte Suprema:
“Que, al respecto cabe incidir, que, en la separación de cuerpos por mutuo descenso
convencional y divorcio ulterior, previsto en el invocado inciso 13 del articulo 333º del
Código Civil”, “se establece como requisito especial para su obtención y la posterior
disolución del vinculo matrimonial, el acuerdo de ambos cónyuges, respecto a todos los
puntos que contiene la demanda”.
Los cónyuges por mutuo acuerdo deciden solicitar la separación convencional, debido a que la
convivencia se ha tornado imposible, por lo que prefieren una separación saludable para ambos.
La separación convencional se centra en la forma en la que viven los cónyuges, no importando
ni persiguiendo una culpabilidad, lo importante es que las parejas ya no desean compartir una
convivencia.
Los cónyuges que no desean vivir juntos tienen el Derecho a separarse, pero según nuestra
legislación se encuentran supeditos a un plazo, por lo que tienen que esperar dos años de
celebrado el matrimonio para poder iniciar el trámite de separación convencional. Esta
obligación de mantener el vinculo matrimonial entre los cónyuges que no desean estar juntos,
afecta el libre desarrollo y libertad de la persona humana. Las personas que se mantienen en el
matrimonio no pueden rehacer su vida, lo cual genera infidelidades, adulterios y problemas
familiares relacionados a la agresión, daños físicos y psicológicos, enfermedades de trasmisión
sexual, entre otros.
Con respecto a la jurisprudencia comparada, en algunos países como Venezuela, Ecuador,
Costa Rica, Paraguay y Panamá, ya no es necesario esperar dos años para proceder a un
divorcio por acuerdo mutuo, este plazo ha sido reducido en estos países.
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos de los Niños hace mención al deber de
protección de los integrantes de la familia, y en especial a la protección de los niños: “para el
óptimo desarrollo de la persona, los menores deben vivir en un ambiente sano y adecuado que
procure su educación, amor y felicidad, ciertamente lo que se procura en un grupo familiar”.
Por lo que en el caso donde los cónyuges lleven una relación tormentosa o que no quieran
seguir formando parte del matrimonio, no garantiza un adecuado ambiente del entorno familiar.
La Constitución Política del Perú en el articulo 4º que el Estado ejercen una protección
direccionada al niño, a los adolescentes, a las madres y al adulto mayor, protegiendo a la familia
y promoviendo el Matrimonio, otorgándoles estatus de institutos naturales y fundamentales
dentro de la familia y la sociedad. La forma y celebración del matrimonio, así como extinción
son establecidas por la ley.
Se propone reducir el plazo para la separación convencional a un año, para que así después de
dicho tiempo los cónyuges puedan darse cuenta si deben seguir en unión matrimonial o recurrir
a la separación convencional. El Estado a pesar de la protección Constitucional al matrimonio,
debe velar por las personas que quieren dar finalizado el vinculo matrimonial cuando exista la
voluntad de las partes para extinguir esta relación y así evitar parejas infelices.
vii
 1 Bibliografía
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viii
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