Proceso

Extraordinario

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TEORÍA DE LOS PROCESOS EXTRAORDINARIOS EN GENERAL.

- Clasificación de los Procesos.

El proceso de conocimiento comprende dos especies: Ordinario y el
Extraordinario. A su vez el extraordinario admite dos subespecies: el
proceso Extraordinario Strictu Sensu sin estructura monitoria y el
proceso Extraordinario dotado de estructura monitoria.
Tanto el proceso extraordinario en sentido estricto como el de estructura
monitoria, no son procesos ordinarios.
Para la ley, lo que distingue al juicio ordinario del extraordinario es
exclusivamente la estructura.

PROCESO EXTRAORDINARIO.
Tarigo entiende que el proceso extraordinario en general, es el proceso
civil de trámite más abreviado que el ordinario y en el que se hace valer
una u otra de diversas pretensiones calificadas que han merecido ese
tratamiento distinto a la ley en base al derecho que en esas pretensiones
se invoca.
Barrios de Angelis, caracteriza al proceso extraordinario regulado por el
Código General del Proceso por una estructura más breve que el proceso
ordinario, asignada a objetos específicos y limitados, con el fin de
proporcionar una solución inmediata.

ESTRUCTURA DEL PROCESO EXTRAORDINARIO EN STRICTU

SENSU

De acuerdo al art. 346 el proceso extraordinario se regirá por las normas

correspondientes al ordinario y de acuerdo a las siguientes
modificaciones:

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 A) Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.090, generalmente
no procedía la conciliación previa. Actualmente y después de la
entrada en vigencia de la mencionada ley, no procede en ningún
caso la conciliación previa. O sea, el trámite se concentrará en una
sola audiencia de conciliación, fijación de los puntos en debate,
prueba, alegatos y sentencia. La inasistencia de las partes se regirá
por el art. 340.
B) Solo se admitirá la reconvención sobre la misma causa y objeto que los
propuestos en la demanda.
C) Luego de la contestación de la demanda o en su caso de la reconvención,
el tribunal dispondrá el diligenciamiento de la prueba solicitada por las
partes y que no pueda ser recibida en la audiencia, de modo tal que a la
fecha de aquella, esa prueba se halle diligenciada.
D) El tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre todas las
excepciones y defensas; sólo si entre ellas se encuentra la de
incompetencia y se declarare incompetente, omitirá pronunciarse sobre
ellas.
E) En la segunda instancia no se admitirá otra prueba que la que el tribunal
entienda oportuna para mejor proveer, la documental sobre hechos
supervinientes o la de ese mismo género que se declare, bajo juramento,
no conocida hasta ese momento, conforme con lo dispuesto por el
numeral 2 del art.253.2, o la fecha auténtica posterior a la de la audiencia
de primera instancia.

Estructura:
- Demanda: una vez presentada, deberá darse traslado a la contraparte
por el plazo de 30 días (corridos, perentorios e improrrogables), de tal
forma que esta pueda tomar alguna actitud de las legalmente previstas.
- Traslado al Demandado: por el plazo de 30 días, pudiendo asumir
cualquiera de las actitudes reguladas por los principios generales, con el
límite en cuanto a la reconvención, la cual solo puede ser sobre la misma

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causa y objeto.
- Evacuado el traslado o vencido el plazo, el Tribunal fijará la fecha de
celebración de la única audiencia y mandará a diligenciar los medios de
prueba que no puedan ser diligenciados en audiencia.
- Audiencia Única: en la fecha indicada por el Tribunal. La Ley Nº 19.090,
para este caso, incorporó al artículo 346 “la inasistencia de las partes a la
audiencia se regirá por lo dispuesto en el artículo 340”.
- Contenido:
a) Ratificación y contestación de la demanda. Ratificación de la
reconvención y su contestación, si las hubo.
b) Solicitud de las aclaraciones sobre las dos anteriores.
c) Eventual alegación de hechos nuevos, siempre y cuando no modifique
la pretensión.
d) Tentativa de conciliación intraprocesal.
e) Prueba de las excepciones.
f) Fijación del objeto del proceso y de la prueba.
g) Pronunciamiento sobre los medios de prueba.
h) Diligenciamiento de la prueba pendiente.
i) Alegatos.
j) Pronunciamiento de la sentencia única, que se pronunciará sobre las
excepciones y defensas planteadas (fondo del asunto). Recordar que en
aplicación de los principios generales esta sentencia puede ser dictada
fuera de audiencia en los plazos establecidos por el CGP, para las
sentencias definitivas.

PUNTUALIZACIONES:
● Diligencias preparatorias y medidas cautelares: ambas son
aplicables en los procesos extraordinarios en sentido estricto, y está
establecido en el artículo 306 CGP, cuando señala que estas
diligencias y medidas pueden ser aplicabas en cualquier proceso
tanto contencioso como voluntario.

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● Acumulabilidad de pretensiones: la acumulación inicial y subjetiva
(cuando se acumulan en una demanda pretensiones de varios
demandantes o contra varios demandados) siempre estuvo
permitida en los procesos extraordinarios. Lo mismo ocurre con la
acumulación de autos o también llamada acumulación de sucesiva
por reunión.
● Declaración de rebeldía: Tarigo entiende que en el sistema del CGP
se puede declarar la rebeldía en un proceso de estructura
extraordinaria en sentido estricto. Está claro que el presupuesto
fundamental para que se configure dicha rebeldía es que se realice
demanda y que se confiera traslado al demandado mediante
emplazamiento.
● Demanda y su contestación: en el artículo 346 CGP no existe
ninguna regla especial con respecto a la demanda y la contestación
de la misma, por consiguiente, la una y la otra se regirán por lo que
ocurre en el proceso ordinario (artículos 117, 122, 130 y siguientes
CGP).
● Reconvención: el numeral 2° del artículo 346 CGP señala que la
reconvención solo será posible en los procesos extraordinarios, si la
misma se realiza sobre una causa y objeto, de los presupuestos de
la demanda.
● Intervención de terceros: en vigencia del CGP se afirma la
posibilidad de la intervención de terceros en este tipo de procesos,
por dos razones fundamentales: en primer lugar porque la
intervención de terceros está regulado de forma general (en las
“Disposiciones Generales”), para todos los procesos y no solo para
el ordinario y en segundo lugar porque nada establece el artículo
346 CGP con respecto a la intervención de terceros, por lo que este
tema se regularía por los principios generales.
● Diligenciamiento anticipado de la prueba: este es un hecho lógico
del proceso extraordinario en sentido estricto en tanto que la

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 audiencia preliminar y la complementaria del proceso ordinario, aquí
se realiza en una sola audiencia (que es lo que caracteriza este
proceso), por lo tanto, el diligenciamiento de los medios de prueba,
deben ser solicitados en la propia demanda, para que las mismas
sean sustanciadas antes de la audiencia.
● Sentencia: el Tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre
todas las excepciones opuestas y defensas. En caso de que dentro
de estas excepciones entremos la de incompetencia, el Tribunal
solo se pronunciará sobre esta excepción.
● Recursos:
Artículo 347 CGP en la redacción dada por la Ley Nº 19.090: “(recursos y
proceso extraordinario posterior): Contra la sentencia definitiva dictada en
proceso extraordinario, caben los recursos previstos en las Secciones II,
IV, V, VI y VII del Capítulo VII, del Título VI del Libro I, conforme con lo que
disponen las reglas generales y propias de cada uno de ellos.
No obstante, en aquellos procesos en que se sentencia “rebus sic
stantibus” (como en el de alimentos o cuestiones relativas a menores),
cuando se alegare el cambio de la situación ya resuelta, corresponderá el
proceso extraordinario posterior para decidir la cuestión definida conforme
con las nuevas circunstancias que la configuran.
El primer inciso del artículo 347 regula los recursos que admite la sentencia
definitiva en el proceso extraordinario y son:
- aclaración o ampliación;
- apelación;
- casación;
- queja;
- revisión.

El segundo inciso del citado artículo regula la posibilidad de plantear un

extraordinario posterior, en el caso de proceso extraordinario en que se
sentencia rebus sic stantibus. No es una vía impugnativa sustitutiva de los

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recursos, sino que es la vía procedente para resolver las pretensiones
relativas a cuestiones rebus sic stantibus cuando las circunstancias de
hecho tenidas en cuenta en el primer proceso se modifican. En caso de
cambiar las circunstancias, en virtud del cambio de objeto, siempre sería
posible promover un nuevo proceso que resuelva lo que estrictamente es
un nuevo objeto del proceso.

En los procesos en que se resuelven cuestiones rebus sic stantibus, si la

sentencia de primera o segunda instancia causa agravios, proceden los
recursos de apelación y casación, respectivamente.

En cuanto a la segunda instancia en los procesos extraordinarios, el

numeral 4 del artículo 346 señala que en la segunda instancia no se
admitirá otra prueba que la que el Tribunal entienda oportuna para mejor
proveer y la documentación sobre los hechos supervinientes.

DIFERENCIAS ENTRE PROCESO ORDINARIO Y PROCESO

EXTRAORDINARIO

PROCESO ORDINARIO PROCESO EXTRAORDINARIO

Salvo excepciones es necesaria la No es necesaria la conciliación
conciliación previa. previa.
Dos Audiencias: una Preliminar y Audiencia Única.
una Complementaria.
Diligenciamiento de la prueba en la Diligenciamiento previo de la prueba
Audiencia Preliminar y la Audiencia que no se pueda diligenciar en
Complementaria audiencia antes de la celebración de
la misma.
Dictado de sentencia interlocutoria Dictado de una única sentencia
resolviendo las excepciones definitiva, donde se resuelven las
previas. Al final del proceso se dicta excepciones planteadas y el fondo
sentencia definitiva resolviendo del asunto.
sobre el fondo del asunto.
Artículo 348: Tramitarán por el Artículo 349: tramitan por la
proceso ordinario todas aquellas estructura extraordinaria solo las
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pretensiones que no tengan pretensiones que en el citado se
establecido un proceso especial establecen y otras que así lo
para su sustanciación. dispongan las leyes especiales.

El proceso extraordinario es un proceso de conocimiento, es decir, un

proceso en el que se persigue la formación de un mandato, la sentencia,
que resuelva, solucione, decida o componga el litigio o la contienda
nacidos como consecuencia de la formulación de una pretensión que
puede ser discutida. En el proceso extraordinario debe distinguirse
atendiendo al contenido de la sentencia que recae sobre ella,
pretensiones, procesos, y sentencias declarativos, constitutivos y de
condena.
Será un proceso declarativo el proceso extraordinario de exoneración de
pensión alimenticia, porque en él se pretende la declaración judicial de la
extinción de la obligación alimentaria.
Serán procesos constitutivos, los procesos extraordinarios de guarda o
tenencia de menores, en ellos se persigue la creación de un estado jurídico
nuevo. Y lo serán los procesos extraordinarios dotados de estructura
monitoria, por ejemplo, los procesos de separación de cuerpos o de
divorcio fundados en las causales de los ordinales 2 y 7 del art.148 del
Código Civil ya que se pretende la constitución de un nuevo estado civil.
Serán procesos de condena los procesos posesorios y el de alimentos
entre los procesos extraordinarios en sentido estricto, y los procesos
ejecutivos, de entrega de la cosa, de desalojo entre los extraordinarios con
estructura monitoria, porque en ellos se reclama una sentencia que no
solamente declare la responsabilidad del demandado sino, que además,
lo condene a dar o a hacer alguna cosa que, de no cumplirse, posibilitará
su ejecución forzosa.
Los procesos extraordinarios en que se ejercita una pretensión de
condena pueden ser, a su turno preventivos o represivos.
El proceso es represivo cuando tiende a reparar la lesión de un derecho,
que ya se ha producido.

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En tanto es preventivo cuando tiende a evitar que se produzca la lesión
misma. La gran mayoría de los procesos extraordinarios de condena son
represivos (posesorios, alimentos, ejecutivo, desalojo, etc) dado que la
lesión ya se ha producido.

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Procesos
Monitorios
PROCESOS CON ESTRUCTURA MONITORIA

El proceso extraordinario con estructura monitoria se caracteriza porque el

Tribunal al proveer in limine litis sobre la demanda, dicta sentencia sin oír
previamente al demandado. Se caracteriza también por la eficacia de esa
resolución inicial sobre el fondo del litigio, que dependerá de la actitud que
adopte el demandado; a) si opone excepciones se establece un
contradictorio en el que se tratará el fondo del asunto, donde se acogerá
o rechazará la demanda; si por el contrario b) no opone excepciones, la
resolución inicial adquirirá eficacia de una sentencia consentida o
ejecutoriada, pudiendo ser ejecutada forzadamente.

Viera señala que este proceso cuenta con las siguientes fases:
a) ausencia de contradictorio: en la medida que la resolución inicial es
tomada sin escuchar a la otra parte.
b) Desplazamiento de la iniciativa del contradictorio: el carácter típico
de esta clase de procesos es que en él la finalidad de llegar con
celeridad a la creación del título de ejecución se alcanza
desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado;
es decir, la posibilidad de que haya o no contradictorio depende de
la actitud del demandado una vez que se presentó la demanda y el
Tribunal la aceptó.
c) Eventualidad del contradictorio: Carnelutti señala que la nota del
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 proceso monitorio es la eventualidad del contradictorio, es decir, en
la posibilidad de que exista contradictorio, dependiendo de la actitud
del demandado.
d) Contradictorio de impugnación; Barrios de Angelis, Arlas y Tarigo
señalan que el rasgo propio del proceso monitorio es que la
oposición del demandado, que da nacimiento al contradictorio es el
modo para impugnar el proveimiento inicial o para impedir la
formación de la cosa juzgada.
e) La inversión de la estructura del contradictorio: Viera y Teitelbaum
señalan esta característica como la distintiva en los procesos monitorios.
La inversión del principio del contradictorio que funda la estructura del
proceso, ya que en este caso se cita al contradictorio después de la
sentencia y no antes de la misma.

En cuanto a la finalidad del proceso de estructura monitoria, podemos

señalar que es la formación más rápida de una resolución que adquiera la
eficacia de la sentencia ejecutoriada.

El resultado de este proceso puede ser definitivo o provisorio en la medida

en que no admitan o sí la posibilidad de ser revisados por un proceso
ordinario posterior.
En cuanto a la naturaleza del proceso encontramos:
a) proceso contencioso.
b) Proceso de condición o de conocimiento, porque cuando en este
proceso se ejercita una pretensión de condena el título de ejecución
se forma en el desarrollo mismo del proceso y no preexiste a él.

Clasificación del proceso con estructura monitoria.

1) Proceso monitorio puro.
Se caracteriza porque el Tribunal dicta su resolución en base a la sola
afirmación unilateral y no probada del actor y porque la sola oposición del

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demandado (aun cuando ésta sea infundada), priva de toda eficacia a la
resolución originaria.

2) Proceso monitorio documental.

Se caracteriza porque el Tribunal emite su pronunciamiento in limine litis
frente a la manifestación unilateral del actor (al igual que en el monitorio
puro), pero aquí esa manifestación debe ir acompañada de la prueba
documental que justifique la existencia de los presupuestos requeridos
para la admisibilidad de este tipo de proceso y además en este caso la
resolución queda sin efecto, siempre y cuando la posición que se presente
sea fundada.

PROCESOS CON ESTRUCTURA MONITORIA

I) JUICIO EJECUTIVO
Regulado como un proceso de conocimiento con estructura monitoria. El
proceso monitorio se caracteriza por una decisión inicial sobre el fondo,
sin oírse antes a la parte demandada. La característica de este proceso es
el alto grado de certeza o verosimilitud de la pretensión del actor
(fehaciencia inicial).

El Juez realiza un doble control: de admisibilidad y de fundabilidad de la

pretensión. Si estima que la reclamación carece de fundamento, rechaza
la petición sin noticia del demandado; pudiendo el actor, en tal caso,
recurrir la sentencia desestimatoria, que por su naturaleza es interlocutoria
(con fuerza de definitiva, porque pone fin al proceso). Si, por el contrario,
se considera que la pretensión es fundada, dicta una sentencia favorable
al actor (siendo la naturaleza jurídica de dicha providencia la de sentencia
definitiva).

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El demandado dispone de un determinado plazo para impugnar esa
sentencia (10 días, extensible en función de la distancia), mediante el
mecanismo de la “oposición de excepciones”, y en caso de que no lo
haga, la sentencia inicial pasa en autoridad de cosa juzgada. Si opone
excepciones dentro del plazo de diez días, se tramitará la impugnación de
la forma prevista, y dictará otra sentencia que resolverá la controversia
presentada por el demandado. La eficacia (ejecutoriedad) de la sentencia
definitiva inicial está supeditada o condicionada a que el demandado no
oponga excepciones. Esta forma de contradicción constituye el único
medio de impugnación de que dispone el demandado para evitar que la
sentencia quede firme.

REGLA: el juicio ejecutivo es un proceso monitorio “documental”

porque la pretensión está fundada en un documento (cheque, vale o
pagaré) del que emerge la obligación de pagar una suma de dinero
líquida y exigible (artículo 352.1).

La doctrina diferencia el monitorio documental del denominado monitorio

puro (es la situación del proceso monitorio de desalojo de vencimiento de
plazo, cuando el contrato fue verbal, pues la pretensión no se basa en
ningún documento que se acompañe con la demanda, sino simplemente
en la afirmación del actor en cuanto a que venció el plazo contractual y
legal en su caso (artículo 352.3). salvo en las hipótesis de monitorio “puro”,
el documento que habilita la promoción de un proceso ejecutivo es el
denominado “título ejecutivo”. Luego, la sentencia favorable que en ese
proceso pueda obtenerse será un título de “ejecución” que hará posible la
iniciación de un proceso de ejecución.

Título Ejecutivo no es lo mismo que Título de Ejecución.

Con un título ejecutivo se puede promover un proceso monitorio de
conocimiento (juicio ejecutivo). En cambio, un título de ejecución da lugar

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a un proceso de ejecución que, tratándose del cobro de dinero, se
denomina “vía de apremio” (artículos 377 a 396).

La sentencia de condena a pagar dinero líquido y exigible es el título de

ejecución por excelencia. Conforme a lo dispuesto por el artículo 377, hay
otros títulos de ejecución, algunos de los cuales habilitan la iniciación
directa de la “vía de apremio”, es decir que un proceso de ejecución no
tiene siempre como antecedente necesario la existencia de un proceso de
conocimiento, si así fuera, el único título de ejecución seria la sentencia de
condena.

TÍTULOS EJECUTIVOS (artículo 353)

Título ejecutivo es un documento del que surge la obligación de pagar una
suma de dinero líquida o fácilmente liquidable y que resulta exigible.

Elementos que componen el título ejecutivo:

1) Debe estar indicado quiénes están legitimados activa y
pasivamente. Esa legitimación deriva de ser parte activa y pasiva de
la relación jurídica sustancial, es decir, ser acreedor y deudor,
respectivamente. En determinadas circunstancias, la pretensión
ejecutiva puede ser entablada contra personas que no figuran
originariamente como deudores en el título ejecutivo (es el caso del
juicio promovido contra los sucesores del deudor por causa de
muerte). A su vez, puede ocurrir que el actor del proceso ejecutivo
como figure como tal en el título.
2) El título debe consignar la obligación de dar una cantidad de dinero
liquida y la misma tiene que ser exigible, esto es que haya vencido
el plazo o la condición establecida. Con respecto a la liquidez, se
admite que se trate de una cantidad fácilmente liquidable mediante
una siempre operación aritmética, como sucede por ejemplo si la
suma debida está expresada en unidades reajustables. La

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 exigibilidad como elemento integrante del título ha generado
polémica en el caso de obligaciones dinerarias contenidas en
contratos bilaterales o sinalagmáticos. En una posición, que es la
mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, entiende que la obligación
de pagar dinero solo será exigible en tanto la parte actora demuestre
haber cumplido su parte o en caso de prestaciones de cumplimiento
simultáneo, siempre que declare estar dispuesta a cumplir en
ocasión de recibir el pago. La otra posición ha sido sustentada por
Gamarra y compartida por Abal, en la que la exigibilidad de una
obligación en contratos sinalagmáticos es independiente del
cumplimiento de la contraprestación a cargo de la parte actora. Se
3) afirma que, si el actor no acreditó su cumplimiento, el demandado
tendrá la carga de oponer la “excepción de contrato no cumplido”.
Por lo tanto, si el Juez controla inicialmente esa circunstancia
relativa al cumplimiento del actor, se excede en su función, porque
no debe hacerlo de oficio.

Finalmente, estos elementos deben contar en algunos de los títulos

previstos por la ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 353.

Títulos enunciados:
1) Transacción no aprobada judicialmente.
Dicho contrato puede constar en escritura pública como en documento
privado. La transacción aprobada judicialmente no es título ejecutivo sino
de ejecución (artículo 377.5), es decir, que permite ir directamente a la vía
de apremio.
La eficacia de una transacción homologada es igual a la de una sentencia
ejecutoriada.
2) Instrumentos públicos antes de la reforma.
Son los instrumentos públicos y no solo las escrituras públicas, sin
embargo, se consagra un límite “suscriptos por el obligado”. Chiovenda

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denominada a esta especie de títulos ejecutivos “titoli contrattuali”, es
decir, asumidos por la voluntad del obligado, por oposición a los “titoli
autoritativi” (impuestos por la autoridad). Son títulos contractuales o
negociales, es decir, aquellos instrumentos públicos en los cuales se
documenta un negocio jurídico en el que el deudor asume voluntariamente
la obligación; documentos que en la mayoría de los casos serán escrituras
públicas.
3) Instrumentos Privados.
Debe tratarse de documentos autenticados notarial o judicialmente; en
este último caso por el mecanismo previsto por el artículo 173.

Artículo 173 (Reconocimiento de documentos privados). -

1. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 170.2, la parte que
desee servirse de un documento privado emanado de la contraparte
podrá, si lo creyere conveniente o en los casos en que la ley lo
determina, pedir su reconocimiento por el autor o por sus sucesores.
Citado el autor por única vez, con el plazo de 6 días, si no concurriere,
se tendrá por reconocido el documento; lo mismo ocurrirá si,
concurriendo, diere respuestas evasivas.
Los sucesores podrán manifestar que no les consta que la autoría del
documento sea de su causante; pero si no concurrieren a la citación,
se tendrá el documento por reconocido.
2. Si el documento emanara del apoderado o representante legal, se
podrá citar, indistintamente, al representante o al representado. Si el
citado reconociere el documento o no concurriere a la citación o si,
concurriendo, diere respuestas evasivas, se tendrá al documento
como auténtico para el representado, una vez admitida o probada la
representación al tiempo del otorgamiento.

4) Documentos Comerciales.
Refiere a títulos valores.

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 5) Facturas de Venta de Mercaderías.
A las facturas de venta de mercaderías deben estar suscriptas por el
obligado o por su representante, con firma reconocida o dada por
reconocida o certificada. La sola suscripción hace presumir la aceptación
de la obligación de pagar la cantidad de dinero consignada en la factura
(esta presunción es relativa, admite prueba en contrario) y de la
conformidad con la entrega de los bienes vendidos. Se trata de una forma
de presumir el requisito referido al cumplimiento de la obligación
correlativa (presunción relativa, admite prueba en contrario). Si en el
documento no se indica otra cosa, la obligación es exigible a los diez (10)
días.
6) Todo otro documento.
Que habilite a la promoción de un juicio ejecutivo. Todos aquellos
documentos que contengan obligación de pagar cantidad de dinero líquida
y exigible pero que no se encuentren firmados por el deudor. Es el caso
de los llamados “títulos ejecutivos tributarios” y también de las actas de
asamblea que aprueban la liquidación de gastos comunes adecuados por
copropietarios en edificios de propiedad horizontal).

CLASIFICACIÓN
Los títulos ejecutivos se pueden clasificar en:
a) Tributarios: si la obligación está contenida en una resolución
administrativa de un ente estatal.
b) Cambiarios o comerciales: si la obligación surge de títulos valores
(vale, cheques).
c) Comunes: son residuales, la obligación emana de documentos que
no encajan en la categoría de tributarios o cambiarios.
La clasificación tiene importancia por las medidas preparatorias que
corresponden en cada caso y por las defensas que el demandado puede
plantear. En consecuencia, el proceso ejecutivo será calificado como
tributario, cambiario o común, según sea el título que fundamenta la

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pretensión.

ESTRUCTURA
I. Medidas preparatorias.
En el juicio ejecutivo común y en el cambiario necesariamente existen
medidas preparatorias. En cambio, el proceso ejecutivo tributario puede
ser iniciado directamente por el Estado, de acuerdo a lo establecido por el
artículo 91 del Código Tributario.

Posibles medidas preparatorias a un proceso ejecutivo común:

1) Reconocimiento judicial de firma.
Procede en caso de instrumentos privados que carezcan de autenticación
notarial. El procedimiento está regulado en el artículo 173.
2) Intimación a pago.
Procede en caso de instrumentos públicos y de instrumentos privados con
firmas autenticadas por Escribano.

El fundamento de la intimación de pago es evitar un juicio sorpresivo o

intempestivo. La misma cumple una doble finalidad: otorga autenticidad al
documento y pone en aviso al deudor.

La intimación como presupuesto procesal, nada tiene que ver con la

constitución en mora al deudor, por lo que debe realizarse, aunque
estuviese pactada la mora automática o de pleno derecho.

Procede cuando no es necesario el reconocimiento judicial de firma y

tampoco cuando se realizó un protesto personal, esto último en el caso de
las letras de cambio. El plazo de la intimación es de tres días y podrá
efectuarse en forma judicial o por telegrama colacionado certificado (con
acuse de recibo).

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Posibles medidas preparatorias a un proceso ejecutivo cambiario.
1) Cheques; de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 del Decreto
Ley Nº 14.412, la constancia de presentación y falta de pago del
cheque “tendrá carácter de protesto por falta de pago ...” y es
suficiente para preparar el juicio ejecutivo.
A pesar de ser un documento privado la ley exime el reconocimiento
judicial de firma porque estima suficiente el contralor que realiza el Banco,
en efecto, éste siempre verifica que la firma del librador del cheque
coincida con la que del mismo tiene registrada.
Tampoco es necesaria la intimación de pago, porque el Banco tiene la
obligación legal de poner inmediatamente en conocimiento de su cliente
que un cheque le fue devuelto por falta de fondos.
En caso de que el cheque haya sido endosado, y se pretenda demandar
a un obligado de regreso, a criterio de Teitelbaum será necesario citar al
endosante a reconocimiento judicial de su firma.
Si el cheque no se presenta al cobro dentro del plazo establecido, el Banco
no lo pagará y el tene4dor perderá toda acción cambiaria. El cheque
entonces, no constituirá título ejecutivo. Lo que podrá hacer el acreedor
será promover un proceso ordinario haciendo valer la relación causal que
dio origen al cheque.
2-Vales.
El artículo 124 del Decreto Ley Nº 14.701 dispone que los vales se
presumen auténticos, por lo que no será necesaria la diligencia de
reconocimiento judicial de firma. Corresponderá efectuar una intimación
de pago con plazo de tres días. Teitelbaum entiende que, si se pretende
demandar a un endosante del vale, corresponderá citarlo a reconocimiento
judicial de firma, pues la presunción de autenticidad de la norma citada
debe aplicarse al librador del vale, pero no a los obligados de regreso.

2) Letras de Cambio.

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De acuerdo a lo preceptuado por el Decreto Ley Nº 14.701, las letras de
cambio requieren la medida preparatoria de protesto, que es una diligencia
notarial. El protesto se tiene que realizar al girado o aceptante.
Si el protesto notarial es personal, resulta suficiente para preparar el juicio,
en efecto, cumple la doble función; autenticar el documento y poner de
aviso al deudor.
El protesto que no es personal ni cuasipersonal, es el realizado en la
Comisaría correspondiente. Según Teitelbaum, será necesario cumplir la
medida de reconocimiento judicial de firma, ya que el documento no se
autenticó ni tampoco se puso en aviso al deudor.

LIMITACIÓN DE EXCEPCIONES
En el juicio ejecutivo común no hay limitación de defensas, en cambio en
el cambiario, las excepciones están limitadas de acuerdo a lo establecido
en el artículo 108 del Decreto Ley Nº 14.701 (aplicable a vales y letras de
cambio) y el artículo 45 de la Ley Nº 14.412 (aplicable a los cheques).
En el juicio ejecutivo tributario también hay limitación de excepciones, lo
que resulta del artículo 91 del Código Tributario.

✓ Pretensión ejecutiva y providencia inicial.

La demanda ejecutiva puede presentarse en un expediente ya inic8iado
con un reconocimiento judicial de firma o una intimación de pago
gestionada ante el Juez, o ser el escrito inicial del expediente. Si no
estuviese agregado al expediente por haberse cumplido alguna de las
medidas preparatorias, será necesario presentar con la demanda el título
ejecutivo en virtud del cual se promueve el proceso (artículo 352), así como
copia del telegrama colacionado y la constancia de su recepción.

✓ Contenido de la providencia inicial (artículo 354).

El artículo 354.2 expresa que si el Juez entiende que el título no es
ejecutivo porque carece de algún requisito legal, desestimará la pretensión

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“sin noticia del deudor” (Conforme al Código General del Proceso, dicha
providencia tiene naturaleza de sentencia interlocutoria y el actor la puede
recurrir como tal).
Si por el contrario el Juez acoge la pretensión ejecutiva, dictará una
providencia que tiene naturaleza de sentencia definitiva y el triple
contenido:

1) Decreta el embargo solicitado por el acto 8aspecto cautelar).

2) Condena al pago de la suma reclamada, sus intereses, costas y
costos (aspecto decisorio).
3) Cita de excepciones al demandado (Impulso procesal).

La oposición de excepciones es el único medio de impugnación de que

dispone el demandado para atacar la sentencia inicial. Si no opone
excepciones en el plazo legal de diez (10) días hábiles, la sentencia
dictada, pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si se oponen excepciones, la sentencia no adquiere eficacia, ya que ésta
estaba condicionada a que el demandado no se defendiera.

✓ Embargo (concepto), eficacia y formas de hacerlo efectivo.

Es una medida cautelar que hace inoponibles, con respecto al acreedor
embargante, las enajenaciones o gravámenes posteriores a la fecha de
efectividad del embargo. Son dispuestos por el Tribunal y tiene que ser
trabado y hecho efectivo (estos mecanismos varían en función de la
naturaleza del bien objeto de embargo, artículo 380.1).

✓ Embargo preventivo, ejecutivo y de ejecución.

El embargo preventivo puede solicitarse en el curso de cualquier tipo de
proceso de contenido patrimonial, incluso como diligencia preliminar al
mismo. Los requisitos surgen del artículo 312 a saber:

21
 ● Prueba sumaria de apariencia de buen derecho, así como de peligro
de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso.
● Debe ofrecerse contra cautela (artículo 313.5).
● La providencia que concede o rechaza una petición de embargo
preventivo es una sentencia interlocutoria, pasible de recursos de
reposición y apelación.
Un embargo ejecutivo está contenido en la providencia inicial de un
proceso ejecutivo, que es por naturaleza una sentencia definitiva con
eficacia condicionada a la no oposición de excepciones por parte del
demandado. El Juez decreta el embargo liminarmente (in limine), por
imperio legal, sin necesidad de que el actor ofrezca prueba sumaria de su
derecho ni ofrezca contracautela.

El embargo de ejecución sería el que se solicita por primera vez luego

que recayó sentencia de condena a efectos de ejecutar la misma en “vía
de apremio”. El embargo es siempre una medida cautelar, su finalidad es
siempre asegurar la ejecución de la sentencia.
El embargo genérico comprende los bienes presentes y futuros
registrables del embargado.

✓ Situación especial: embargo de inmueble hipotecado.

El embargo del bien hipotecado tiene consecuencias exclusivamente para
el ámbito procesal. Como medida cautelar no es necesario para culminar
la ejecución, ya que el derecho real de hipoteca hace posible rematar el
bien en cualquier mano que se encuentre. No es indispensable, pedir el
embargo para llegar al remate. Resulta conveniente pedirlo porque el
embargo otorga una ventaja al ejecutante: podrá terminar la ejecución
contra quién la inició, aunque la propiedad haya sido transferida.

✓ Embargo de créditos.
Queda trabado con el mismo decreto y se hace efectivo mediante la

22
notificación al deudor del demandado. Una vez notificado, el deudor del
demandado no deberá pagar a su acreedor sino depositar el dinero en una
cuenta bancaria a la orden del Juzgado.

✓ Orden de embargos (artículo 380.2).

bienes muebles, inmuebles, créditos y a falta o insuficiencia de estos,
genéricamente, en los derechos del ejecutado.

✓ Mejora del embargo (artículo 380.3).

en cualquier momento de la ejecución, el actor podrá solicitar mejora de
embargo, si constare la insuficiencia de la cautela. El Tribunal calificará la
necesidad de la mejora y el ejecutante será responsable de los daños y
perjuicios que causare el exceso en el embargo.

✓ Sustitución del embargo.

La norma prevé que el Juez dispondrá la sustitución “con citación” del
actor. Es decir, se suspende el cumplimiento de lo ordenado hasta que
hayan pasado tres días de la notificación hecha a la parte citada. Ésta
podrá deducir oposición dentro de ese plazo, vencido el cual precluirá su
facultad impugnativa (artículo 202). En consecuencia, si no se deduce
oposición, la sustitución queda efectivizada sin posibilidad de recursos
posteriores.
Si se plantea oposición dentro del plazo de tres (3) días según sostiene la
doctrina y jurisprudencia, se genera un incidente en el proceso, el cual será
resuelto por sentencia interlocutoria que solo será apelable sin efecto
suspensivo si hiciere lugar a la sustitución.

✓ Bienes Inembargables.
Los establecidos en el artículo 381.

23
 ✓ Prelación para el cobro (artículo 380.7).
El orden de prelación estará determinado por la fecha de efectividad de los
respectivos embargos.

En el numeral 8 se incorpora el embargo de cuentas bancarias no

incorporadas, excepción al secreto bancario. Operará sin perjuicio de la
solicitud de información que prevé el artículo 379. el embargo se extiende
a todas las cuentas bancarias de donde habrá de tenerse especial cuidado
en no provocar daños innecesarios al inmovilizar fondos que no guarden
proporción con la deuda.
Una vez efectivizado el embargo, se procederá a dar cumplimiento a la
citación de excepciones dispuesta también en la providencia inicial. Se
realizará en la forma establecida para el emplazamiento (artículos 123 y
siguientes).
Si no hay oposición de excepciones, la sentencia de condena pasa en
autoridad de cosa juzgada y el acreedor podrá iniciar la vía de apremio.
En caso de que se opusieran excepciones:
- se dará traslado al actor, al contestarlas éste deberá acompañar toda la
prueba que pretenda utilizar (artículo 356).
- Contestadas o vencido el plazo para hacerlo, se convocará a audiencia
en la que se actuará conforme a lo previsto para la audiencia preliminar y
en su caso la complementaria de prueba (artículo 357.3).

Teitelbaum entiende que al oponerse excepciones el proceso se ordinariza

por lo cual se desarrollará a través de una audiencia preliminar y otra
eventual complementaria.

Otra parte de la doctrina expresa que, por el contrario, la remisión es con

respecto a los principios generales que rigen las audiencias de dicho
proceso, y que por lo tanto el trámite procesal deberá reducirse a una sola

24
audiencia.

La remisión a las normas sobre las audiencias del proceso ordinario, en

ninguna forma significan una ordinarización del proceso monitorio. Es de
esencia de este proceso, la concentración del trámite en una sola
audiencia, cuyo contenido es el de la preliminar y en su caso, la
complementaria de prueba, todo lo cual se apoya en base a los siguientes
argumentos:
➢ en primer lugar, pretender su ordinarización ante la oposición de
excepciones, implica desconocer la finalidad de los procesos
monitorios, como es, la de formar rápidamente un título de ejecución
que permita el ingreso a la vía de apremio; celeridad que se vería
menoscabada si se realizan dos audiencias.
➢ En segundo lugar, la remisión es hecha con relación a los principios
que rigen las audiencias del proceso ordinario y no para determinar
la realización de las dos audiencias del proceso ordinario.

En cuanto a la incomparecencia de las partes a la audiencia:

a) la incomparecencia injustificada del actor tiene las consecuencias
del artículo 340.2, es decir, se lo tiene por desistido de la pretensión
y también hace que se considere tácitamente revocada la sentencia
definitiva inicial que había acogido esa pretensión, por lo que surge
la cancelación del embargo. Esta sentencia es apelable con efecto
suspensivo, por ser una sentencia interlocutoria que pone fin al
proceso monitorio (artículo 360 numeral 1), que además levanta una
medida cautelar (artículo 360 numeral 2).
b) la incomparecencia injustificada del demandado se tiene como
desistimiento de las excepciones opuestas y determina la firmeza
de la sentencia definitiva inicial. Para este caso se prevé que la
sentencia interlocutoria que decida respecto a la incomparecencia
injustificada del demandado a la audiencia, es apelable sin efecto

25
 suspensivo.

Sentencia definitiva
✓ Si hace lugar a las excepciones de fondo, se desestima la pretensión
y se dispone el levantamiento de los embargos que se hubieren
efectivizado.
✓ Si rechaza las excepciones, se podrá pasar a la vía de apremio una
vez que la sentencia quede firme.

Recursos
El principio es la inapelabilidad, por lo tanto, solo pueden apelarse las
providencias que indica la ley. El artículo 360 dice que en el proceso
ejecutivo solo serán apelables:
1) La sentencia que rechace liminarmente la pretensión y cualquier
otra sentencia interlocutoria que ponga fin al proceso, de
conformidad con el artículo 254, con efecto SUSPENSIVO.
2) La sentencia interlocutoria que NO haga lugar o levante (con efecto
suspensivo) o sustituya una medida cautelar (sin efecto
suspensivo).
3) La sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de
prueba, con efecto diferido.
4) La sentencia interlocutoria que rechace el excepcionamiento
inadmisible y la que tiene por desistido al demandado de las
excepciones opuestas, sin efecto suspensivo.
5) La sentencia definitiva, con efecto suspensivo.
6) La sentencia interlocutoria que resuelve las tercerías con efecto
suspensivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355.

TERCERÍAS EN EL JUICIO EJECUTIVO

I. Tercería de Dominio.

26
Implica la intervención voluntaria de un sujeto ajeno al proceso a quién se
le trabó embargo en un bien de su propiedad. Su pretensión se limita al
levantamiento del embargo improcedente. Es una tercería voluntaria, el
tercero no comparece a colaborar con ninguna de las partes, solamente
pide que se le levante un embargo que afecta un bien de su propiedad.
Esta tercería se resuelve mediante un proceso incidental (artículo 321). A
este respecto debemos señalar que el artículo 335.1 es el único caso en
que hay un plazo común, “la demanda del tercerista tiene que ser puesta
en conocimiento para las dos partes y con un traslado con un plazo común
de seis (6) días”; plazo común significa que se computan desde el día hábil
siguiente a la notificación al último de los dos (actor y demandado).
El inciso segundo del citado artículo establece “La promoción de tercería
de dominio suspenderá el trámite del principal, al llegarse al estado de
remate del bien respectivo”, es decir que se tramita la tercería por pieza
separada y el proceso principal sigue su curso. Este mismo artículo
establece que no será necesaria la tramitación de la tercería de dominio
cuando se tratare de bienes cuya propiedad surja de inscripción en
Registros Públicos.

II. Tercería de Mejor Derecho.

Si la prelación para el cobro surge de información registral, el derecho se
respetará, aunque no se deduzca la tercería. En el caso de embargo de
bienes muebles, esta tercería es el único mecanismo para demostrar que
se tiene un mejor derecho por haber efectivizado antes el embargo sobre
el bien que se rematará. La tercería de mejor derecho no suspende el
trámite del proceso principal, se suspenden si los pagos si no está resuelta
la tercería.
La apelación en caso de las tercerías es con efecto SUSPENSIVO.

27
 PROCESO EJECUTIVO TRIBUTARIO

El artículo 91 del Código Tributario establece “la Administración tendrá

acción ejecutiva para el cobro de los créditos fiscales que resulten a favor
según sus resoluciones firmes. A tal efecto constituirán títulos ejecutivos
los testimonios de las mismas y los documentos que de acuerdo con la
legislación vigente tengan esa calidad siempre que correspondan a
resoluciones firmes”.

El artículo 92 del Código Tributario establece “Para que el documento

administrativo constituya título ejecutivo deberá reunir los siguientes
requisitos:
1) Lugar y fecha de emisión.
2) Nombre del obligado.
3) Indicación precisa del concepto e importe del crédito.
4) Individualización del expediente administrativo respectivo.
5) Nombre y firma del funcionario que emitió el documento.”

Preparación del Proceso Ejecutivo Tributario.

El documento en que consta el título ejecutivo tributario es por definición
un documento público. Es por esto y al ser el actor el Estado, no se exige
ni la intimación de pago previa, ni la conciliación previa entre actor y
demandado.

El artículo 91 del Código Tributario dispone que solo serán notificadas

personalmente el auto de cita de excepciones y la sentencia de remate. Lo
que la norma limita aquí son las notificaciones a domicilio, pero no las
personales, ya que, si el demandado va a la oficina del tribunal, se lo
notificará personalmente.

Según el Código Tributario se podrán interponer las siguientes

28
excepciones:
a) Inhabilidad de título; esto implica la ausencia de alguno de los
requisitos del título.
b) Excepción por falta de legitimación pasiva; podrá oponerse cuando
la persona física o jurídica demandada no sea aquella contra la cual
o respecto de la cual se dictó la resolución administrativa cuyo
testimonio se invoca como el correspondiente título ejecutivo.
c) Excepción de nulidad del acto declarada en vía contencioso-
administrativa.
d) Excepción de extinción de deuda; implica la excepción de pago,
compensación, confusión, remisión y prescripción.
e) Excepción de espera; la misma para ser excepción debería haber
sido concedida antes del embargo.
f) Excepciones establecidas en el artículo 133 del Código General del
Proceso, a saber:
a) Incompetencia del tribunal.
b) La litispendencia.
c) El defecto en el modo de proponer la demanda, la
inadecuación del trámite dado a la misma o la indebida
acumulación de pretensiones.
d) La incapacidad del actor o de su representante o la falta
de personería de este último.
e) La prestación de caución en el caso de procuración
oficiosa.
f) La prescripción, que no podrá ser alegada posteriormente.
g) La caducidad.
h) La cosa juzgada o la transacción.
i) La falta de legitimación o interés cuando surja
manifiestamente de los propios términos de la demanda,
así como la improponibilidad manifiesta de esta última.

29
Una peculiaridad del proceso ejecutivo tributario es la posibilidad de
suspender el proceso que da el artículo 91 del Código Tributario. El
proceso puede suspenderse cuando al ser citado de excepciones el
ejecutado acredite que se encuentra en trámite la acción de nulidad contra
la resolución que se pretenda ejecutar; ejecutoriada la sentencia pertinente
se citará nuevamente de excepciones a pedido de parte y también podrá
suspenderse cuando se acredite que la Administración ha concedido
espera al ejecutado.

Particularidades del Juicio Ejecutivo Tributario

Limites en cuanto a las excepciones:
✗ En cuanto a las letras de cambio y vales:
a) Materiales: falsedad material, compensación de crédito líquido y
exigible, prescripción, caducidad, pago y espera o quita; que se
pruebe por escritura pública o documento privado judicialmente
reconocido.
b) Procesales: inhabilidad de título, falta de legitimación activa o
pasiva, falta de representación, litis pendencia e incompetencia
por materia o por razón de monto.

✗ En el caso de los cheques el texto es similar con las siguientes

salvedades: la incompetencia sin otra calificación e inhabilidad de
título sin definición de la misma.
En todos estos casos si se planteara una de las excepciones de las
mencionadas anteriormente, serán rechazadas liminarmente por el
Tribunal.

JUICIO ORDINARIO POSTERIOR

El artículo 361 del Código General del Proceso regula al juicio ordinario
posterior al juicio ejecutivo.

30
El legislador decidió mantener el proceso ordinario posterior, pero con
importantes restricciones a saber:
◆ Limita su objeto.
Este proceso solo se admite para plantear las defensas que la Ley
considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, si no hubieran sido
examinadas en su mérito, en aquél. Las defensas planteadas y
examinadas en el proceso ejecutivo no habilitan la promoción del juicio
ordinario posterior y, por consiguiente, en el caso del proceso ejecutivo
común, el proceso ordinario posterior es inadmisible; solo procedería en el
caso de los procesos ejecutivos con excepciones limitadas y justamente
para resolver aquellas cuestiones que por esa limitación no pueden
debatirse en el proceso ejecutivo.
◆ Competencia.
Es competente el juzgado que intervino en el proceso ejecutivo. Aunque
en algún caso puede ocurrir que exista una afectación de la imparcialidad,
en tanto el Juez puede haber resuelto puntos conexos con los que se van
a debatir en el nuevo proceso, aunque a este respecto, el ordinal 2 prohíbe
expresamente la recusación por prejuzgamiento.
◆ Plazo.
Noventa días de ejecutoriada la sentencia del proceso ejecutivo (al ser un
plazo que se computa por días, se suspende en las ferias judiciales y en
la semana de turismo).

IMPORTANTE: puede haber un proceso ordinario posterior a un

proceso de ejecución siempre que el título de ejecución que provocó
el proceso fuere uno de los enumerados en los numerales 2, 3, 5 y 6
del artículo 377 (Crédito hipotecario inscripto, crédito prendario
inscripto, tasación judicialmente aprobada, convenio celebrado en
acto judicial, respectivamente). La razón de esta posibilidad es que
en esos casos no hubo un previo proceso de conocimiento donde el
demandado hubiera podido desplegar sus defensas con amplitud.

31
 OTROS PROCESOS CON ESTRUCTURA MONITORIA
Están regulados en los artículos 354 a 360 del Código General del
Proceso.

Caracteres:
a) imposibilidad de un proceso ordinario posterior.
b) No es necesaria la conciliación previa.
c) Será necesario acreditar con la demanda y documentalmente, el
hecho constitutivo de la pretensión; se requerirá documento
autentico o autenticado notarial o judicial que acredite en cada
caso los hechos constitutivos de la pretensión.
d) La providencia inicial siempre se pronunciará sobre el fondo de la
pretensión.
e) No se decreta embargo.
f) Es necesaria la intimación previa.
g) En estos procesos con estructura monitoria se podrá apelar toda
sentencia que ponga fin al proceso (con efecto suspensivo), la
sentencia que acoja la excepción de incompetencia, la sentencia
que no haga lugar a la demanda, la que levante una medida
cautelar, la que no haga lugar al diligenciamiento de la prueba, las
que recaigan sobre las tercerías.
h) Condenaciones procesales: no cabe la condena en costos y costas
del proceso.

32
 I. PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA
El proceso de entrega de la cosa está regulado por el artículo 364.1
Artículo 364: Es el proceso en el que se demanda la entrega de cosas que
no sean dinero y que se deban por virtud de la ley, el testamento, el
contrato, el acto administrativo o la declaración unilateral de voluntad en
los casos en que ésta es jurídicamente obligatoria y procede imponerla,
siempre que el actor justifique la obligación de entregar y, en su caso, el
cumplimiento por su parte de la obligación correspectiva, mediante
documento público o privado reconocido o dado por reconocido ante
Tribunal competente o confirmas certificadas por escribano público, salvo
la excepción del artículo 352.2.

Presupuestos:
1) Debe tratarse de una obligación de dar, de origen contractual,
testamentaria, de la ley, de acto administrativo o de declaración
unilateral de voluntad.
2) Probarse en la demanda los presupuestos del punto 1.
3) probarse si existe una obligación recíproca.
4) Que las pruebas de la existencia de la obligación de dar deberán
hacerla el actor por medio de documento público, de documento
privado reconocido en sede judicial o por firmas certificadas por
escribano.

Procedimiento:
a) NO se conciliación previa.
b) Demanda y providencia inicial.
Una vez presentada la demanda al Tribunal con los requisitos, el mismo
dispondrá la intimación de entrega al demandado. La naturaleza de la
demanda es la entrega de la cosa. El plazo de la intimación para entregar

33
la cosa es de diez (10) días. -
c) Actitudes del demandado:

a) entregar la cosa dentro del plazo de la intimación; en este

caso se allana la pretensión y por tanto no corresponde dictar
sentencia.
b) Dejar transcurrir el plazo y vencer el mismo sin oponer
excepciones; en este caso queda firme la providencia inicial,
se tiene por consentida y por tanto ejecutoriada.
c) Opone excepciones; el demandado podrá oponer
excepciones por el plazo de diez (10) días desde la
notificación de la demanda. El demandado puede oponer
cualquier excepción que tenga contra la demanda.
d) Sustanciación de las excepciones: una vez interpuestas, se dará
traslado a la contraparte por el plazo de seis (6) días para su
contestación y agregación de los medios de prueba.

II. ENTREGA EFECTIVA DE LA HERENCIA

Es el proceso en el cual se demanda la entrega efectiva de la herencia
cuando un tercero obsta a que el heredero entre en posesión de los
bienes hereditarios, sin invocar ningún derecho sobre ellos.

Procedimiento:
a) No es necesaria la tentativa de Conciliación Previa.
b) Legitimación activa: en principio el heredero, aunque también la
puede tener el cesionario del heredero.
c) Legitimación pasiva: no es un heredero.
d) Demanda: se requiere un documento autentico o autenticado
notarial o judicialmente. En este caso sería el certificado judicial de
la declaratoria de herederos y de las resultancias de los autos

34
 sucesorios.
e) Providencia inicial: cumplidos los requisitos anteriores, el Tribunal
intimará la entrega de los bienes al correspondiente heredero en el
plazo de diez (10) días.
f) Actitudes del demandado:
a) entregar la cosa dentro del plazo de la intimación; en este
caso se allana la pretensión y por tanto no corresponde dictar
sentencia.
b) Dejar transcurrir el plazo y vencer el mismo sin oponer
excepciones; en este caso queda firme la providencia inicial,
se tiene por consentida y por tanto ejecutoriada.
c) Opone excepciones; el demandado podrá oponer
excepciones por el plazo de diez (10) días desde la
notificación de la demanda. El demandado puede oponer
cualquier excepción que tenga contra la demanda.
g) Sustanciación de las excepciones: una vez interpuestas, se dará
traslado a la contraparte por el plazo de seis (6) días para su
contestación y agregación de los medios de prueba.

III. PACTO COMISORIO

Es el proceso en el que se demanda la resolución de un contrato en

cumplimiento del pacto comisorio convenido. Tiene estructura contenciosa
monitoria.

Requisitos:
a) la existencia de un documento auténtico o autenticado, judicial o
notarialmente, que acredite la existencia de un contrato en el que se
haya convenido el pacto comisorio (artículos 352.1 y 366).
b) La caída en mora del deudor (artículo 366.2). puede suceder que se

35
 haya pactado la mora automática; de lo contrario será necesario
hacerlo caer en mora mediante la intimación judicial o por telegrama
colacionado con aviso de entrega.
c) La previa noticia al futuro demandado (por aplicación del artículo
354.5 ante la remisión del artículo 363). esta previa noticia puede
ser también la vía para provocar la caída en mora.
De acuerdo a la Ley Nº 19.090, la sentencia que dispone la resolución
quedará sin efecto si el pago del precio se realiza el día hábil siguiente a
la notificación del demandado de aquella resolución.
Por consiguiente, la resolución quedaría condicionada al no pago del
deudor dentro del primer día hábil siguiente a la notificación de la sentencia
definitiva inicial al demandado.

IV. PROCESO DE ESCRITURACIÓN FORZADA

El artículo 367 señala que “es el proceso en el que se demanda el
cumplimiento de la obligación de escriturar establecida en las promesas
de enajenación de inmuebles a plazos o equivalentes o de casas de
comercio, inscriptas en los Registros respectivos y procede disponerla si
se justificaran por el actor las exigencias de hecho y de derecho requeridas
al respecto”.

El Código General del Proceso instituyó una regla clara: la escrituración

forzada deberá demandarse y sustanciarse por el proceso de estructura
monitoria, por lo que de no mediar oposición de excepciones al auto de
escrituración forzada en el plazo de diez (10) días, la sentencia adquirirá
calidad de definitiva consentida y por tanto ejecutoriada. Este es un
proceso extraordinario, de estructura monitoria y de conocimiento. Dentro
de las excepciones más comunes que se oponen en este proceso
encontramos:
● ausencia.
● Fallecimiento.

36
 ● Incapacidad.
● Concurso.
● Quiebra.
● Impedimento del enajenante en todos los casos.

De las promesas de enajenación de las casas de comercio

También está regulado en el artículo 367. se sustancia por el proceso de
estructura monitoria y sus presupuestos son:
● ausencia.
● Fallecimiento.
● Incapacidad.
● Concurso.

● Quiebra.
● Impedimento del enajenante en todos los casos.

Los procesos de otorgamiento o modificación forzada del reglamento de

copropiedad de inmuebles de propiedad horizontal se tramitarán por lo
dispuesto en el artículo 367 inciso segundo (estructura monitoria).

Presupuestos:
Esta acción les corresponde a los propietarios del edificio que representen
el 51% del total del valor del edificio. Lo deben probar documentalmente,
deben probar el fracaso de la asamblea de copropietarios (después de dos
votaciones) y el proyecto que presentaron a la asamblea.

V. PROCESOS DE RESOLUCIÓN POR FALTA DE PAGO DE

37
PROMESAS DE ENAJENACIÓN

El artículo 368 señala que “es el proceso en el que se demanda la

resolución por falta de pago de promesas de enajenación de inmuebles a
plazos o casas de comercio, inscriptas en los Registros respectivos y
proceda disponerla luego de incurso en mora el demandado, previa
intimación de pago hecha de conformidad con lo dispuesto por las leyes
que regulan las materias respectivas y justificadas las demás exigencias
de hecho y de derecho requeridas al efecto”.

Presupuestos:
La previa caída en mora del promitente comprador es el presupuesto
procesal más importante en este caso. Además, se requiere que esta mora
se haga mediante la correspondiente interpelación del deudor mediante
intimación judicial o acta notarial. Es importante tener en cuenta que se
puede intimar la caída en mora siempre que el deudor no haya pagado
hasta seis (6) cuotas consecutivas (siempre que las mismas se paguen
mes a mes) o dos (2) cuotas (si se pagarán en períodos de más de 1 mes)
y una (1) cuota en los demás casos.

VI. PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO Y DE

CONVERSIÓN EN DIVORCIO DE LA SEPARACIÓN PERSONAL

Presupuestos:
a) En los procesos de separación de cuerpos y divorcio se requiere la
presentación de testimonio o copia autenticada de la sentencia
penal condenatoria, ya sea por tentativa del cónyuge demandado
contra la vida del cónyuge (actor), que implique pena de
penitenciaría mayor a diez (10) años dictada contra el cónyuge
demandado. Otro requisito es que esta acción no haya prescrito (6
meses de conocerse por parte del actor los hechos que se alegan).

38
 También será necesario que se resuelva la situación de los hijos
menores de edad e incapaces antes de dictarse sentencia.
b) En el proceso de conversión al divorcio se deben presentar el
testimonio o copia autenticada de la sentencia que declaró la
separación personal entre los cónyuges y además que haya
transcurrido tres (3) años de la misma. También será necesario que
se resuelva la situación de los hijos menores de edad e incapaces
antes de dictarse sentencia.

Excepciones oponibles:
a) Prescripción de la pretensión.
b) Reconciliación.

VII. PROCESOS DE CESACIÓN DE CONDOMINIO DE ORIGEN

CONTRACTUAL

Según el artículo 370 es el proceso en el que se demanda la cesación de

condominio de origen contractual mediante la venta de la cosa común en
remate público y procede disponerla cuando cualquiera de los
copropietarios, acreditando el dominio con la prueba requerida por
derecho y afirmando la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo
exige la venta y el reparto del precio que se obtenga.
La legitimación activa la tiene quién prueba ser copropietario o condómino
de un bien y ese condominio debe ser de origen estrictamente contractual.
Tienen legitimación pasiva el resto y la totalidad de los condóminos
restantes.

Presupuestos:
a) Que el condominio se de origen contractual.
b) El actor deberá probar su condominio y la prueba de derecho exigida
(tratándose de bienes inmuebles es la escritura pública inscripta en
39
 el Registro respectivo).
c) La demanda que debe invocar la imposibilidad de división cómoda
y sin menoscabo.

Providencia inicial:
Si se cumplen los presupuestos el Tribunal dispondrá la cesación del
condominio mediante la venta en remate público del bien en condominio,
designará el rematador que lo llevará a cabo, determinará si se venderá al
mejor postor o fijará el precio de base y llamará a citación de excepciones.

Procedimiento: Será el mismo que el del proceso ejecutivo (de los

artículos 354 a 360).

PROCESO DE DESALOJO Y OTROS MONITORIOS VINCULADOS A

LA MATERIA ARRENDATICIA.
El ámbito de aplicación es el Decreto Ley Nº 14.219 que regula los
arrendamientos urbanos. Las disposiciones del citado son de orden
público y tutelan intereses sociales. Consagra un estatuto protector de los
arrendatarios con las siguientes características:
◆ prohibición de pactar el precio en moneda extranjera.
◆ Fijación de un sistema de reajuste anual de los precios de los
arrendamientos.
◆ El decreto-ley establece plazos mínimos legales de estabilidad de la
finca.

De los artículos 1º y 102 surge el ámbito de aplicación:

1) Los contratos de arrendamientos y subarrendamientos de bienes
inmuebles.
2) Cualquiera sea el lugar de ubicación del bien.

40
 3) Destinados a casa-habitación, industria o comercio u otros destinos.
4) Con excepción de los arrendamientos rurales.

En materia de arrendamientos urbanos existen:

a) Situaciones arrendaticias comprendidas por el estatuto protector;
b) Situaciones no comprendidas por el estatuto protector, lo que
implica la consagración de un régimen de libre contratación con las
siguientes características:
(a) las partes podrán fijar el precio del arriendo en moneda
nacional o extranjera.
(b) Las partes podrán determinar con libertad los mecanismos de
reajuste del precio;
(c) No existen plazos legales mínimos de estabilidad en la finca,
por lo que, vencido el plazo contractual, el arrendador podrá
promover el proceso de desalojo por vencimiento del plazo.

Las situaciones no amparadas son:

(a) Construcciones cuyo trámite de autorización ante la intendencia se
hubiere iniciado a partir del 2 de junio de 1968 (artículo 102.3º).
(b) Exclusiones en virtud de ciertos destinos (artículo 114).
(c) Exclusiones por diversas razones reguladas por el artículo 28, por
ejemplo:
i. Finca que se alquila por temporada.
ii. Fincas que se alquilan con destino a organismos o empresas
internacionales.
iii. Los contratos de arrendamientos en los que el inquilino tiene
determinados ingresos que hacen suponer que es pudiente.
iv. Los contratos de arrendamiento cuando sean arrendatarios o
subarrendatarios; el Estado, Servicios Descentralizados,
Entes Autónomos o Municipios.

41
A pesar de no gozar del amparo legal, estas situaciones se rigen por las
disposiciones del Decreto Ley Nº 14.219, relativas a garantías y
procedimientos.

I. DESALOJO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO.

- Primera situación:
Contratos por el estatuto protector: artículos 3, 4 y 5 del Decreto Ley.
✓ Para los contratos de arrendamientos con destino casa-habitación u
otros destinos que no sean Industria y comercio, el del Decreto Ley
estipula un plazo legal mínimo de dos años. Si pacta un plazo
menor, el tiempo restante hasta completar los dos años, beneficia
exclusivamente al arrendatario. Vencido el plazo contractual o legal
en su caso, si las partes no celebran un nuevo contrato, el
arrendatario tendrá derecho a un año de prórroga; vencido el mismo
el arrendador podrá pedir el desalojo, con plazo de un año.
✓ Para los contratos de arrendamientos con destino Industria o
Comercio, el Decreto Ley prevé un plazo legal mínimo de cinco
años. Aquí también si se pacta un plazo menor, el tiempo restante
beneficia únicamente al arrendatario, pero NO existe prorroga,
vencido el plazo del contrato o el mínimo legal. Luego del término
legal o contractual, el arrendador podrá promover el desalojo con
plazo de un año.

- Segunda situación:
Contratos de arrendamientos excluidos del estatuto protector; artículos 28,
102 inciso 3º y 114. Estas situaciones no gozan del estatuto protector que
beneficia al arrendatario, por lo tanto, vencido el plazo contractual, podrá
promoverse el desalojo en cualquier momento (en cuanto no existen
plazos mínimos legales de estabilidad ni existe plazo alguno de prórroga

42
en favor del arrendatario).

- Situaciones del artículo 28.

El inciso final del citado dice que, en los casos enumerados, el plazo de
desalojo será de un (1) año con dos excepciones: arrendamiento por
temporada (literal A) el plazo de desalojo es de quince (15) días;
deshabitación de la finca (literal H) siendo el plazo de desalojo de sesenta
(60) días.

- Situaciones de los artículos 102 inciso 3º y 114.

En los citados, refieren a construcciones posteriores a 1968 y destinos
especiales el decreto ley no establece el plazo de desalojo, existiendo en
doctrina al respecto dos posiciones:

✓ Varela Méndez: entiende que rige la Ley Nº 8.153, que en sus

artículos 5 y 14 disponen que, en caso de vencimiento del plazo, si
solicita el desalojo dentro de los treinta días siguientes al
vencimiento del contrato, el plazo de desalojo será de seis meses y
si se solicita después de pasados los 30 días, el plazo será de un
año. El Decreto Ley Nº 14.219 es posterior a la Ley Nº 8.153 y a
derogado muchas de las disposiciones de la misma, pero se ha
entendido que esta última continua vigente respecto de los casos de
exclusión que no tengan plazo de desalojo establecido.
✓ Véscovi: entiende que rigen el plazo de un año establecido por el
artículo 28, por ausencia de norma expresa y por analogía con lo
previsto en el artículo 28 inciso final del Decreto Ley Nº 14.219. esta
interpretación ha merecido dos grandes críticas, formuladas por los
partidarios de la posición de Varela Méndez:
➢ A las situaciones excluidas del Decreto Ley solo se aplican
sus normas por remisión expresa de dicha norma.
➢ La vía analógica solo funciona ante un vacío legal y en este

43
 caso la norma existe y es la Ley Nº 8.153. Muchas de las
disposiciones de esta Ley han subsistido por no haber sido
derogadas ni expresa ni tácitamente por el Decreto Ley Nº
14.219.

II. DESALOJO POR MAL PAGADOR.

En el caso de esta causal no es necesario hacer la distinción entre
contratos incluidos o excluidos del ámbito de aplicación del decreto ley. El
artículo 59 del Decreto Ley Nº 14.219, dispone que, tratándose de
arrendatarios malos pagadores, el arrendador podrá optar por: demandar
la rescisión del contrato de arrendamiento por incumplimiento en el pago
de los alquileres o iniciar el desalojo por mal pagador.

Rescisión del Contrato de Arrendamiento:

Si el arrendador opta por demandar la rescisión del contrato, la pretensión
se tramitará por el proceso de estructura ordinaria (artículo 546.6).
También podrá eventualmente adicionar la pretensión de daños y
perjuicios derivados del incumplimiento. En cambio, sí optare por
demandar el desalojo del arrendatario mal pagador, la pretensión se
tramitará por el proceso de estructura monitoria (artículo 546.2). Si el
arrendador opta por la vía del desalojo, no podrá acumular su pretensión
de cobrar daños y perjuicios, esto porque la pretensión de desalojo se
tramita por el proceso de estructura monitoria y la pretensión de daños y
perjuicios se sustancia por el proceso ordinario (artículos 546.6 y 546.2).

Articulo 546 - Leyes de arrendamientos y desalojos

546.1: Quedan en vigor todas las disposiciones de las leyes de
arrendamientos urbanos y rurales (Decretos - Leyes Nº 14.219 de
fecha 4 de julio de 1974 y 14.384 de fecha 16 de julio de 1975 y sus

44
modificativas) con las modificaciones que establecen los ordinales
siguientes en materia de procedimiento.
546.2: Los procesos de desalojo urbano y rural incluidos aquellos en
que se reclama la restitución de inmueble dado en comodato, sean
éstos con plazo o precario, tramitaran por el proceso de estructura
monitoria (Artículos 354 a 360).

546.3: Por igual procedimiento tramitará el desalojo en los casos de

contratos de pastoreo con tenencia parcial o total del predio ajeno,
contratos de arrendamiento por unas o la cosecha y de mejoramiento
de pasturas, siendo el plazo de desalojo, en tales casos, de treinta
días.
546.4: También tramitarán por el proceso de estructura monitoria, las
pretensiones o rebaja o de aumento del alquiler de los inmuebles
arrendados con destino urbano.
546.5: Tramitarán por el proceso extraordinario (Artículos 346 y 347)
las pretensiones de revisión del precio de los arrendamientos rurales
y las de reforma del plazo o clausura del proceso de desalojo
deducidas por el inquilino mal pagador, así como las reclamaciones
por multas u otras penalidades previstas en los Decretos Leyes Nº
14219 y Nº 14384 y sus modificativas, salvo que se reclamaran,
además, daños y perjuicios, en cuyo caso corresponde del trámite
del juicio ordinario (Artículos 337 a 344).
546.6: Tramitarán por el proceso ordinario la pretensión de rescisión
del contrato de arrendamiento urbano o rural.
546.7: En todos los casos en que los Decretos Leyes Nº 14219 y Nº
14384 y sus modificativas prevean la posibilidad de oposición y
establezcan procedimientos especiales no previstos en los ordinales
anteriores, la oposición se resolverá en una audiencia de
conciliación, prueba, alegatos y sentencia, conforme con lo
dispuesto para el proceso extraordinario, en lo que fuere aplicable.

45
546.8: Modificase el procedimiento establecido en los Artículos 56, 57
y 74 del Decreto Ley Nº 14384 y, en su lugar, se dispone que la
restitución del predio en las situaciones previstas por las
disposiciones citadas, se reclamará por el proceso de desalojo
(ordinal 2), el que podrá promoverse con anterioridad no menor de un
año ni mayor de dieciocho meses a la extinción del derecho del
arrendatario a la permanencia en el inmueble, como condena de
futuro a ejecutarse una vez extinguido aquel derecho.

La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare rescindido

un contrato de arrendamiento a una persona a ocupar un inmueble
(aunque no sea arrendataria), dará derecho al actor a solicitar
directamente el lanzamiento.

Estructura procesal del Desalojo por Mal Pagador (artículo 48):

Para poder entablar la demanda de desalojo contra el inquilino mal
pagador, el arrendador previamente debe constituir en mora a su deudor
mediante una intimación de pago que solamente podrá ser hecha
judicialmente (artículo 55), la ley es de orden público y por ende sería nula
la cláusula de mora automática.
La intimación solo podrá ser hecha una vez que hayan transcurrido diez
días después de aquel en el que el pago debió efectuarse.
Una vez intimado el pago, el arrendatario tiene diez días hábiles para
pagar, vencido el mismo, y si no paga incurre en mora y a partir de ese
momento el arrendador queda habilitado para promover el proceso de
desalojo con plazo de veinte (20) días.

Procedimiento:
a) Providencia inicial.
Recibida la demanda de desalojo y superado el control de admisibilidad,

46
se dictará una sentencia con el contenido establecido por el artículo 47
(que se aplica a todo proceso de desalojo, variando el plazo según la
causal).

Contenido de la Providencia inicial:

✓ Intima el desalojo indicando el plazo del mismo, que en este caso
será de veinte (20) días.
✓ Cita de excepciones al demandado para que las oponga en el plazo
de diez (10) días hábiles y perentorios.
✓ Manda a colocar una cedula en lugar visible, intimando al
demandado a que manifieste si en el inmueble existen
subarrendatarios indicando nombres y domicilio. Si no diere los
nombres y domicilios o estos estuvieran fuera del radio o sección
judicial del inmueble, el juicio seguirá su curso sin la notificación de
estos. El demandado será responsable para con los
subarrendatarios de acuerdo a la aptitud que adopten.

b) Excepciones.
La eficacia de la providencia inicial estará sujeta a la actitud que adopte
el demandado;
● Si no opone excepciones: la providencia inicial queda ejecutoriada.
● Si opone excepciones hay que proceder conforme a lo dispuesto
para el proceso ejecutivo (artículos 354 a 360).
De las excepciones opuestas de dará traslado al actor por el plazo de seis
días.

c) Audiencia.
Una vez contestadas las excepciones o habiendo vencido el plazo para
hacerlo, el Juez convocará a audiencia (artículo 357.2). la audiencia se
realizará de acuerdo a lo previsto para la audiencia preliminar y en su caso
la complementaria de prueba (artículo 357.3).

47
 d) Sentencia.
Concluida la audiencia, se dictará sentencia conforme con lo dispuesto por
el artículo 343.7. Se pronunciará sobre todas las excepciones deducidas,
pero si entre ellas se hallare la de incompetencia, solo se pronunciará
sobre las restantes en caso de haberla rechazado (artículo 358).

CLAUSURA DEL PROCESO Y REFORMA DEL PLAZO

Regulados en beneficio del arrendatario mal pagador. Estas pretensiones
se sustancian de acuerdo a la estructura del proceso extraordinario
(artículo 546.5); salvo, según Varela Méndez, que la solicitud sea
formulada por el propio arrendador, en cuyo caso se dispondrá el beneficio
sin más trámite.

Clausura del proceso

Dicho instituto es regulado por el artículo 51 del Decreto Ley Nº 14.219, en
la redacción dada por el artículo 17 de la Ley Nº 15.779. El de la clausura
de desalojo es poner fin a un proceso de desalojo por moroso
pagador, purgando la situación de mora.

Procede la clausura cuando:

◆ El arrendatario consigna la suma adeudada más el 40% de esa
suma como pago de los intereses, tributos y costos devengados.
◆ Deberá acreditarse que el pago se realizó dentro del plazo para
oponer excepciones, esto es, dentro de los 10 días hábiles y
perentorios siguientes a la notificación de la sentencia inicial.
◆ El inquilino podrá hacer uso de este beneficio por única vez.
◆ Su otorgamiento determina que clausure el proceso de desalojo
saneándose el incumplimiento lo que supone que el inquilino gozará
nuevamente del plazo contractual y legal en su caso.
◆ La suma adeudada comprende los alquileres impagos, así como los

48
 tributos, consumos y servicios accesorios que se consideraban
indivisibles con el alquiler (artículo 103 del Decreto Ley), siempre
que respecto a dichos rubros haya sido incurso en mora.
◆ El monto debido puede ser consignado en el Banco República o
abonado directamente al arrendador. En este último caso, la
solicitud de clausura podría ser formulada por el arrendador,
evitándose la sustanciación de la petición con arreglo al
procedimiento extraordinario.
◆ Se entiende que se debe abonar la deuda generada hasta el
momento del pago efectivo (el decreto hace referencia a suma
adeudada y no a la intimada.
◆ El 40% es un ficto que se estipula como indemnización por todo
concepto.
Para las situaciones parcialmente excluidas del Decreto Ley no rige el
porcentaje del 40%, porque según lo establece el artículo 22 de la Ley Nº
15.799, la misma no se aplica a las situaciones parcialmente excluidas del
Decreto Ley, por lo que para estos casos rige el 60% previsto en la
redacción original del artículo 51 del Decreto Ley.

Reforma del Plazo.

Instituto regulado por el artículo 52 inciso 3º del Decreto Ley Nº 14.219, en
la redacción dada por la Ley Nº 15.799.
El objeto de la reforma del plazo consiste en la modificación de uno de los
elementos del decreto inicial de acogimiento del desalojo: el plazo
(extendiéndolo de veinte días a un año, o reduciéndolo de un año a veinte
días).

Procede la reforma del plazo de desalojo:

✓ el arrendatario moroso consigna el importe de los arrendamientos
devengados más el 20% del mismo, por concepto de única
indemnización por intereses y gastos.

49
 ✓ El pago debe efectuarse dentro del plazo del desalojo (20 días).
✓ Se puede hacer uso del beneficio una sola vez.
✓ El otorgamiento de dicho beneficio determina que el plazo del
desalojo se amplíe a un año.
✓ Obtenida la reforma del plazo por el inquilino moroso y si durante el
año incurre nuevamente en mora, el arrendador podrá, previa
constitución en mora solicitar la reducción del plazo de desalojo a
20 días.
✓ Al igual que en la clausura del proceso, se entiende que la suma
debida es la generada hasta el momento del pago.
✓ También en este caso, deberá consignar el pago de los consumos,
gastos comunes u otros servicios accesorios indivisibles con el
alquiler (artículo 103), siempre que hayan sido intimados
conjuntamente con el alquiler y respecto a ellos se haya configurado
en mora.
✓ En este caso también, la solicitud la podría efectuar el propio
arrendador (si se le abona directamente lo adeudado), evitándose la
sustanciación del proceso extraordinario.
✓ El porcentaje del 20% tampoco se aplica a las situaciones
parcialmente excluidas del Decreto Ley por expresa disposición del
artículo 22 de la Ley Nº 15.799, por lo que se aplica el 40% de
indemnización previsto en la redacción original del artículo 52 del
Decreto Ley.

Posibilidad de Acumular a la demanda de Desalojo la pretensión

ejecutiva de Cobro de Alquileres.

El artículo 49 del Decreto Ley habilita al actor a acumular la pretensión

50
ejecutiva a la de desalojo (esta acumulación puede ser inicial en la
demanda de desalojo o sucesiva cuando se hace posteriormente).

Procedimiento:
a) Intimación de pago: el actor debe intimar el pago al demandado para
así constituirlo en mora, la misma intimación sirve para preparar los
dos procesos, esto es, el de desalojo y el ejecutivo por cobro de
b) alquileres. La caída en mora del demandado habilita al actor a
presentar conjuntamente la demanda de desalojo y la ejecutiva.
c) demanda de desalojo y demanda ejecutiva: según lo establece el
citado artículo, presentada la demanda con ambas pretensiones, el
Juez librará mandamiento de embargo y trabado el mismo, se
seguirá el juicio por cobro de alquileres en pieza separada.

Competencia en materia de arrendamientos urbanos (artículo 43).

En todo lo que tenga que ver con cuestiones de materia de
arrendamientos, desalojo y lanzamiento, serán competentes los juzgados
de paz del lugar de ubicación del Inmueble. Con la excepción que si se
quiere reclamar daños y perjuicios (juicio ordinario), en cuyo caso, la
competencia se determinará en razón del monto reclamado pudiendo
eventualmente ser competente un Juzgado Letrado civil, por un tema de
cuantía.

Legitimación activa y pasiva.

Hay que tener en cuenta el artículo 45 del Decreto Ley como norma
general.

● Legitimación Activa.
◦ Arrendador, subarrendador o titular de un derecho real de goce
en los bienes inmuebles.
Con respecto al titular de un derecho real de goce debe entenderse que

51
se constituye con posterioridad a la celebración del contrato de
arrendamiento, porque de lo contrario la legitimación derivaría de la
calidad de arrendador. La referencia general a titulares de un derecho real
de goce, implica que para promover un desalojo no se requiere acreditar
la propiedad sobre la finca arrendada, lo cual se encuentra expresamente
establecido en el artículo 44 del Decreto Ley.

El citado Decreto Ley exige acreditar la calidad de propietario en los

siguientes casos:
▪ desalojo para vivienda propia o de ciertos parientes (artículo
24 numeral 4).
▪ desalojo para explotación de industria o comercio u otros
destinos, por parte del propietario o su hijo (artículo 26
numeral 6).
▪ desalojo para reconstrucción total o parcial de la finca (artículo
26 numerales 2, 3 y 4).
◦ Acreedor Anticrético.
La anticresis es un contrato por la que se entrega al acreedor una cosa
raíz para que se pague con sus frutos (artículo 2349 del Código Civil). El
acreedor anticrético con noticia del arrendador puede promover el desalojo
del arrendatario por mora en el pago de los alquileres según lo establece
el artículo 50 del Decreto Ley.
● Legitimación Pasiva.
◦ Arrendatarios o subarrendatarios.
◦ Excondueños del inmueble dividido o adjudicado; quienes
ocupan la finca en virtud de un vínculo laboral y los ocupantes
precarios.
Los excondueños son aquellos que permanecen en el inmueble que era
común, luego de celebrada la partición y no habiendo resultado
adjudicatarios del bien. Carecen de título para permanecer en el bien,
convirtiéndose en ocupantes precarios.

52
Las personas que habitan una finca en virtud de una relación laboral son
los establecidos en el artículo 35. Hay limitación de defensas y medios
probatorios, ya que solo se admite la prueba instrumental.
◦ La situación de los comodatarios está prevista en el artículo 36.
en este caso la norma no limita las defensas, pero si los medios
probatorios, al remitirse a la forma exigida por el artículo anterior.
No obstante, la jurisprudencia ha admitido la utilización de
cualquier medio probatorio, siempre que también exista
◦ prueba documental. El desalojo se dispondrá con plazo de 15
días.

Casos Especiales y sus particularidades en temas de legitimación

activa y pasiva.
a) Artículo 61 del Decreto Ley Nº 14.219 – Promitentes compradores
con promesa inscripta: “Están comprendidos en los derechos y
obligaciones que esta ley atribuye a los propietarios, los promitentes
compradores de inmuebles cuya promesa esté inscripta y todos los
demás titulares de derechos reales.
Los promitentes compradores con promesa inscripta, podrán invocar la
causal del apartado A) del numeral 4º del artículo 24, cuando acrediten
que la promesa está inscripta con una antigüedad de tres años a la fecha
de promoción del juicio.

Tratándose de los inmuebles a que se refiere la ley número 10.751, de 25

de junio de 1946, los promitentes compradores solo podrán promover
desalojo si justificaren que se ha realizado la efectiva incorporación del
bien al régimen de dicha ley.

Los juicios de desalojo promovidos por promitentes compradores antes del

1º de junio de 1968, de conformidad con las disposiciones legales
entonces vigentes, continuarán rigiéndose por dichas disposiciones hasta
su finalización.
53
b) Fiadores y codeudores de inquilinos malos pagadores, cuando han
hecho efectivo el pago de lo adeudado al arrendador. Los fiadores y
codeudores de inquilinos malos pagadores, una vez que han hecho
efectivo el pago de lo adeudado al arrendador, pueden promover el
desalojo del inquilino, con el plazo de 20 días previsto por el artículo
48 del Decreto Ley. Artículo 20 del Decreto Ley Nº 14.219 impone
al arrendador la carga de notificar al fiador el incumplimiento del
arrendatario, siempre que este adeude el alquiler correspondiente a
3 meses vencidos. La notificación puede realizarse por telegrama
colacionado u otro medio auténtico. El arrendador para poder
accionar contra el fiador debe haber realizado la notificación (esta
debe realizarse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del
plazo de tres meses de deuda y establece que si se efectúa más allá
de dicho plazo no se podrá reclamar al fiador intereses ni reajuste.
En tal caso se ha entendido que lo que no puede reclamarse son los
intereses y reajustes generados con anterioridad a la notificación,
pero no los devengados con posterioridad a la misma.
c) Artículo 24 numeral 2 y 41 del Decreto Ley, Contaduría General de
la Nación.
a) Cuando el inquilino cesa en la calidad de funcionario, pensionista
o jubilado y no sustituye la garantía, en tales casos la Contaduría
General de la Nación intimará al inquilino para que sustituya las
garantías en un plazo de 30 días corridos. En ese lapso se
deberá acreditar la sustitución de garantía a satisfacción del
arrendador; o en su lugar que se ha efectuado un depósito de
cinco meses de alquiler en el Banco Hipotecario del Uruguay. Si
no se produce la sustitución de la garantía ni se realiza dicho
depósito, la Contaduría queda facultada para promover el
desalojo del arrendatario, el cual se decretará con un plazo de
treinta días.
b) Cuando no se puede descontar total o parcialmente el precio del

54
 alquiler en forma regular por más de tres meses: en este caso el
inquilino debe abonar los alquileres a la Contaduría dentro de los
10 primeros días de cada mes vencido. Si la situación se
mantiene por un plazo de tres meses, la Contaduría puede
promover el desalojo, con plazo de 30 días.
c) En caso de divorcio, separación de cuerpos o, de hecho, el
cónyuge que no firmó el contrato, continua en la finca y no
constituye garantía; si no está en condiciones legales de
mantener la garantía se admite sustituir la garantía o en su lugar
efectuar el depósito de cinco meses de alquiler, también podrá la
Contaduría promover el desalojo de treinta días.

d) En caso de fallecimiento del titular del arriendo tiene derecho a

quedarse en la finca por su orden:
- Cónyuge o excónyuge en caso de divorcio.
- Ascendientes o descendientes de primer grado (padres o
hijos).
- Hijos adoptivos.
- Colaterales en segundo grado: estas personas que tienen
derecho a permanecer en la finca tienen dos opciones:
demostrar que se encuentran en condiciones de mantener la
garantía de la Contaduría, en caso contrario, proceder a
sustituir la garantía.
d) Garantía de ANDA: la Ley Nº 17.198 hace aplicable al servicio de
garantía de alquileres otorgado por ANDA, el régimen relativo a los
trámites de desalojo promovidos por el servicio de garantía de
alquileres de la Contaduría.
e) El administrador de inmuebles.
Artículo 60: Los administradores de bienes inmuebles, por el solo
hecho de serlo, obligarán a los propietarios o arrendadores de los

55
bienes que administren, en los actos y contratos que celebren con
los inquilinos u ocupantes.
Aunque no exista mandato expreso, se reputará que representan a
los dueños o locadores en todas las gestiones administrativas o
judiciales, que deduzcan en su calidad de tales a nombre de
aquéllos o que les sean promovidas en esa misma calidad.

Constituirá prueba suficiente de la calidad de administrador a los

efectos preindicados el documento público o privado en que se
haya hecho entrega a quién invoque tal carácter, de la
administración de la finca de que se trate.

En caso de impugnación se presumirá que una persona tiene la

calidad de administrador de un bien, cuando haya expedido recibos
de pago de renta, consumos, impuestos u otros comprobantes
similares.

La exhibición en juicio de recaudos de esa naturaleza en número no

inferior a cuatro, configurará plena prueba de la condición alegada.

Las probanzas referidas en los dos incisos anteriores podrán ser

presentadas en cualquier etapa del procedimiento.

Cuando el administrador sea actor, será prueba bastante de su

legitimación, el certificado notarial que lo acredite como tal.

La actuación personal del propietario o arrendador de un inmueble no

supondrá revocación de las facultades del administrador, salvo expresa
manifestación de aquél. Aún producida tal manifestación, el dueño o
locador no podrá desconocer los actos y hechos consentidos por el
administrador hasta ese momento, sin perjuicio de las acciones que le
competan frente a él por los excesos en que pueda haber incurrido.

f) El inquilino escandaloso.
Artículo 33: si el arrendatario de una casa de inquilinato o de otro tipo de
finca que determine la convivencia entre los inquilinos del mismo edificio,

56
promoviere escándalos u observare una conducta tal que comprometiera
gravemente la corrección de costumbres o la vida pacífica de la comunidad
de inquilinos, el arrendador, o el coinquilino perjudicado podrá pedir
judicialmente su desalojo con el plazo del artículo 36 (es decir, 15 días).

Algunas causales especiales, otros procesos de desalojo regulados por el

Decreto Ley Nº 14.219:
a) Desalojo por finca ruinosa (artículo 26 numeral 6).
Las fincas ruinosas, cuyo estado apreciará el Juez, previa inspección
ocular e informe pericial de la autoridad municipal cuando correspondiere
o del Cuerpo Nacional de Bomberos, según las circunstancias. No podrán
volver a ser arrendadas ni ocupada, hasta que el Juzgado resuelva que
han perdido aquel carácter, previo informe de la autoridad municipal (180
días). -

b) desalojo para reconstrucción de finca (artículo 26 núm. 2,3 y 4).

La reconstrucción puede ser total o parcial y deberán cumplirse, en cada
caso, los requisitos establecidos por las normas citadas, siendo el plazo
de desalojo de 1 año.

c) desalojo de fincas alquiladas con destino casa habitación, a fin de

ser utilizada por el propietario para vivienda propia o de
ascendientes o hijos (artículo 24 numeral 4 A). Plazo 1 año.

d) desalojo de fincas que se alquilan por temporada.

Requisitos para que el contrato de arrendamiento se considere por
temporada:
● El destino del arriendo debe ser vivienda.
● El plazo del arriendo no puede ser superior a 9 meses.
● Debe tratarse de fincas ubicadas en zonas balnearias, delimitadas
por los Gobiernos Departamentales respectivos, siempre fuera de

57
 los límites de Montevideo.
● El plazo de desalojo es de 15 días.

La Apelación
A) Desalojo por mal pagador.
El Decreto Ley exige la consignación de lo adeudado como requisito de
admisibilidad del recurso de apelación. Artículo 360 del Código General
del Proceso.

B) Desalojo con plazo de 15 días.

En todos los casos de desalojo cuyos plazos legales sean de 15 días, la
sentencia de primera instancia que haga lugar al desalojo será inapelable.

Casación
La posición mayoritaria de la doctrina entiende que el recurso de casación
es procedente en la materia arrendaticia. Procede contra sentencias de
segunda instancia dictadas por Tribunales de Apelaciones y también por
Juzgados Letrados, y estos últimos, cuando actúan en segunda instancia.

Lanzamiento
Corresponde promoverlo si el demandado no restituye voluntariamente el
inmueble una vez transcurrido el plazo legal que le fuera otorgado a tal
efecto. El lanzamiento se dispone a pedido de parte.

Procedimiento.
✓ Vencido el plazo de desalojo sin que el demandado entregue la
finca, el actor puede solicitar el lanzamiento.
✓ El Juez decretará el lanzamiento y cometerá al alguacil la fijación de
su fecha. No podrá efectivizarse antes de que hayan transcurrido 15
días hábiles a contar del siguiente a la notificación de su

58
 señalamiento.
✓ El decreto de lanzamiento no podrá ser objeto de ningún recurso.
✓ El demandado, una vez notificado de la fecha de lanzamiento puede
solicitar una prórroga del mismo, el cual por razones de fuerza
mayor podrá ser prorrogado por el Juez hasta por 120 días.
✓ El artículo 59 del Decreto Ley dispone para el caso de rescisiones
contractuales, que, apreciando las circunstancias del caso, el
lanzamiento podrá ser aplazado hasta por 90 días.

ARRENDAMIENTOS RURALES
La ley Nº 16.223 en su artículo 1º regula el plazo de los arrendamientos
rurales, esto significa que rige la autonomía de la voluntad con dos
limitaciones:

● no se puede superar el plazo máximo de 15 años.

● Si se trata de contrato cuyo destino principal es la producción
lechera y no se estipula plazo de vigencia, o se fija uno menor a
cuatro años, el arrendatario buen pagador de sus obligaciones
como tal, tiene derecho a un plazo legal mínimo de cuatro años.

Las partes contratantes pueden fijar el precio del arriendo y el régimen de

reajuste del mismo de común acuerdo. Cuando sea en moneda nacional
a uno o varios índices de productos sectoriales o en moneda extranjera,
se entiende que el régimen de reajuste está expresamente previsto y en
caso de no preverlo, se aplicarán supletoriamente los artículos 19 a 23
del Decreto Ley Nº 14.384.

● De acuerdo al régimen del citado decreto, si un contrato tiene dos

o más años de vigencia, se podrá convenir en cualquier momento

59
 la modificación del precio del arriendo, sin que ello signifique una
alteración del plazo contractual. Este reajuste del precio podrá
repetirse cada dos años.
● Si el contrato tuviera dos años o más de vigencia, y las partes
contratantes no se pusieran de acuerdo en cuanto al reajuste del
precio, cualquiera de ellas podrá promover la revisión judicial del
mismo.
● La revisión judicial del precio se tramita por el proceso de
estructura extraordinaria (artículo 546.5 del Código General del
Proceso).
● En caso de que se solicite la revisión del precio al Juez, éste fijará
el precio del arriendo atendiendo a la rentabilidad económica normal
del precio. A tal efecto, deberá estudiar en cada caso la calidad de
los campos y mejoras, tipos de explotación que permite el inmueble,
valores de venta y de arrendamientos de campos en la zona, etc.

● Los precios fijados por el Juez tendrán efecto retroactivo a la fecha

de la demanda y solo podrán ser nuevamente revisados después de
dos años de la revisión anterior.

● Cuando la sentencia aumente el precio del arriendo en más de un

30%, aun cuando no hubiese vencido el término del contrato, el
arrendatario tendrá derecho a renunciar al plazo pendiente, sin
responsabilidad alguna de su parte (artículo 22).

Requisito de solemnidad.
Surge del artículo 4º del Decreto Ley Nº 14.384. los contratos de
arrendamientos rurales son solemnes, el citado artículo sanciona con la
nulidad, la omisión de celebrar el contrato por escrito. Esto a diferencia de
los contratos de arrendamientos urbanos, que son consensuales.
60
Publicidad.
Otra diferencia que impone la Ley Nº 16.223 (artículo 7) es en materia de
publicidad. La carga de inscribir el contrato está a cargo del arrendatario,
sin perjuicio de que el arrendador también puede efectuarla.

Proceso de desalojo.
✗ Competencia: Juez Letrado del lugar de ubicación del inmueble.
✗ Legitimación (artículos 37, 38 y 50 del Decreto Ley Nº 14.384).
✗ se tramita por el proceso de estructura monitoria (artículo 546.2 del
Código General del Proceso).

DESALOJO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO

(PECULIARIDADES).

Al vencimiento del plazo contractual o legal en su caso, el arrendador

puede promover el desalojo, que se decretará con plazo de un año. Sin
embargo, el artículo 546.8 del Código General del Proceso le otorga otra
opción al arrendador que consiste en solicitar el desalojo con anterioridad
no menor a un año ni mayor a dieciocho meses con respecto a la fecha
de extinción del derecho del arrendatario a permanecer en el predio,
obteniendo así una condena de futuro a efectuarse una vez que se
extinga ese derecho.

Abal entiende que existen dos regímenes para reclamar la desocupación

del predio:
1) régimen del artículo 546.2, que consiste en el proceso de desalojo
por vencimiento del plazo, que se tramita por el proceso de
estructura monitoria. El desalojo se demanda una vez que ha
vencido el plazo contractual o legal en su caso. El plazo de

61
 desalojo será de un año.
2) Régimen del artículo 546.8, habilita al arrendador a solicitar al Juez
que decrete un desalojo antes del vencimiento del plazo
contractual (“condena en forma anticipada”).

DESALOJO POR MAL PAGADOR.

1) Constitución en mora.
El arrendatario incurre en mora cuando no paga dentro de los 30 días
inmediatos a la notificación de la intimación judicial, una vez que hayan
transcurrido 15 días desde la fecha en que el pago debió realizarse.
2) Demanda de desalojo.
Una vez que el arrendatario incurre en mora, el actor podrá presentar la
demanda de desalojo.
3) Providencia inicial.
El Juez efectuará el control de admisibilidad de la demanda y dictará una

providencia inicial en la que ordenará:

● Intimar el desalojo con plazo de 60 días.
● Citar de excepciones por el plazo de 10 días hábiles y
perentorios.
● Ordenar la colocación de cédula en lugar visible intimando al
demandado a que manifieste si existen subarrendatarios o
subaparceros, indicando nombres y domicilios.
4) Actitudes del demandado.
● No oponer excepciones, en cuyo caso la sentencia inicial queda
firme y el actor podrá solicitar el lanzamiento.
● Oponer excepciones de las cuales se conferirá traslado al actor
por 6 días.

62
 5) Audiencia.
Si se hubieren opuesto excepciones, una vez que hayan sido
contestadas o vencido el plazo para contestarlas, el Juez convocará a
audiencia.
6) Sentencia.

REFORMA DEL PLAZO

(ARTÍCULO 41 DECRETO LEY Nº 14.384)

El demandado en un proceso de desalojo por mal pagador puede

beneficiarse por única vez, con la reforma del plazo de desalojo que
pasará de 60 días a un año, computándose desde la notificación inicial.
Para obtener este beneficio, el demandado tendrá que consignar la suma
adeudada más el 40% de la misma dentro del plazo del desalojo.

Clausura del proceso (artículo 42 Decreto Ley Nº 14.384).

El demandado en el proceso de desalojo por mal pagador, también podrá
beneficiarse, por única vez con la clausura del proceso, para ello deberá
consignar la suma adeudada más el 60% de la misma dentro del plazo
para oponer excepciones. Los procesos de reforma de plazo y clausura
del proceso se tramitarán por el proceso de estructura extraordinaria en
sentido estricto (artículo 546.5 del Código General del Proceso).

PROCESOS LABORALES AGRARIOS (ARTÍCULO 350).

Posibilidad de modificar la demanda en la audiencia preliminar.
Una de las soluciones especiales que el Código General del Proceso
reserva para los procesos sociales está contenida en el artículo 350.3,
por cuanto habilita la modificación de la pretensión, aún luego de haber
sido contestada cuando “resulte, manifiestamente, que carencias de

63
información o asesoramiento han determinado omisiones en relación a
derechos que asisten a la parte”.

El citado hace excepción a la prohibición contenida en el artículo 121.1,

con carácter general, veda todo cambio en la demanda luego que ésta
haya sido contestada. De modo que la excepcional posibilidad de cambio
presupone que, en forma clara, patente, inequívoca, resulte de la
demanda esa falta de información determinante del juicio.

Quien puede modificar la pretensión es la propia parte que se ha visto

afectada, una vez que ha sido debidamente informada de los derechos
que le corresponden.

➢ Véscovi y Gelsi Bidart postularon que las potestades de instrucción

otorgadas a los jueves de materias sociales referían a la
incorporación de pruebas mediante el ejercicio de poderes
coactivos sobre cosas y personas.
➢ Jardí Abella considera que los jueces en materia social tienen
potestades que no se agotan en formular pruebas en el proceso en
función de los hechos introducidos por las partes en el litigio, sino
que el magistrado tiene aún la posibilidad de aportar hechos. Jardí
entiende que al otorgarse al Juez los poderes del Juez del sumario
penal, se entiende que no solo le otorgan las facultades de aportar
prueba sobre hechos llevados al proceso por las partes, sino la
posibilidad que el Juez realice también ese aporte de hechos.
➢ Abal y Valentín son participes de la opinión que las potestades
otorgadas al Tribunal refieren exclusivamente a las de aportar
prueba de oficio en cualquier etapa del proceso antes de su
conclusión, independientemente de los ofrecidos por las partes en
su demanda y contestación, con el único límite del objeto del
proceso determinado por la sede en la audiencia. Abal afirmó que,

64
 en los procesos de carácter social, la iniciativa probatoria del
Tribunal puede referir a hechos que si bien integran el objeto del
proceso pueden no integrar el objeto de la prueba.

TEORÍA DE LAS CARGAS DINÁMICAS DE LA PRUEBA

Sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas
probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según
correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en
mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la
prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la
naturaleza de los hechos que aleguen.
Esta particular carga probatoria no estaría determinada apriorísticamente
y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por
el Tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino
dinámica, yendo y viniendo según cuál sea la parte que esté en mejores
condiciones de aportar los medios probatorios.
Klett y Pereira Campos sostienen que “la tesis se funda en la aplicación de
los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (artículo 5) y
en el deber de colaboración en la información y comprobación de los
hechos del proceso”.

Se invoca el llamado principio de colaboración, que Morello postulaba un

desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de
efectiva colaboración, señalando que “el deber de colaboración hacia el
órgano colorea de manera singular la carga de probar”.
En el Código General del Proceso existe una regla de colaboración que
surge de los artículos 5 y 6 y especialmente de los artículos 167, 168, 189.

Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de

convicción de los medios de prueba el Tribunal debe apreciar cuál de las

65
partes estaba en mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores
condiciones de probar no probó, el Tribunal debe extraer inferencias
incriminativas por su falta de colaboración. Es decir, que la carga dinámica
puede aplicarse por el Tribunal en el momento de valorar los medios de
prueba.

El artículo 139 del Código General del Proceso establece “Corresponde

probar, a quién pretende algo, los hechos constitutivos de su
pretensión; quién contradiga la pretensión de su adversario tendrá la
carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensión.
La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa
probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas
de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de prueba”.
En base a la citada norma, la teoría de las cargas probatorias dinámicas
operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la
carga de la prueba, que funcionaría en casos de excepción, atendiendo a
las circunstancias del caso.

Esta norma flexibilizaría el criterio general “permitiendo efectuar las

correcciones que correspondan a cada caso concreto, habilitando a
considerar al menos como presunción simple la conducta de quién
teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y
alega que la carga corresponde a su contraria.

Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de

razonabilidad para determinar quién tenía la carga de probar y quién
estaba en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, el demandado por
simulación o el perjudicado por ello, el profesional supuestamente

66
responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo, etc.

Esta la opinión contraria que establece que la afirmación de que el Tribunal

al valorar la prueba debe tener en cuenta quién estaba en mejores
condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga
probatoria dinámica constituye un grave error conceptual.

Primero el Tribunal valora, conforme al sistema que le indique la ley, el

resultado de esa valoración puede ser que el Tribunal tenga por
plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho; en este caso,
la regla de la carga de la prueba no se aplica. En cambio, si el resultado
de la valoración es a duda, para evitar el non liquet, la ley le indica el
contenido de su fallo, mediante la regla que distribuye la carga de la
prueba. Por consiguiente, la afirmación de que el Tribunal al valorar la
prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente.

En nuestro sistema, se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto

por el artículo 139.2, en cuanto establece “la distribución de la carga de la
prueba no obstará (…) a su apreciación, conforme con las reglas de la
sana crítica, de las omisiones o deficiencias de prueba”. De acuerdo a los
partidarios de la carga dinámica, esta norma actuaría como una fórmula
de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba, que funcionaría
en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso.

A juicio de estos autores, esta norma tampoco aporta a la tesis de la carga

dinámica. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por
el legislador uruguayo es el de la sana crítica y agrega que, al valorar, el
Juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba.

La actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla

que indica quién tenía la carga de probar: primero el Tribunal valora la

67
prueba, en base a las reglas de la sana crítica, apreciando las omisiones
o deficiencias probatorias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la
plena convicción de la existencia de uno o varios hechos, aplica la regla
del artículo 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con el
consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su
acreditación. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica, es el
Tribunal quién, conforme al principio de razonabilidad, debe determinar
quién tenía la carga de probar.

Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la
ley; aceptar que sea el Tribunal quién las fije es pasar por alto la letra y el
espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (artículo 139.1).
pero además la carga dinámica sería una carga bastante peculiar porque
no sería determinada por la ley sino por el Tribunal y no estaría
determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el
Juez cuando, al dictar sentencia definitiva, llegue a la conclusión de que
una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio
probatorio y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio
probatorio la carga dinámica y simultáneamente, las consecuencias de su
incumplimiento.

68
Procesos
Laborales
PROCESOS LABORALES - LEYES Nº 18.572 Y 18.847

La ley que regula el proceso laboral comienza y termina con los

principios de los artículos 1, 30 y 31. Dentro de los principios
69
establecidos expresamente por la ley, se destaca en primer lugar el de la
eficacia de los derechos sustantivos (artículo 1º). Esta es la función del
proceso, que por tanto debe ser aplicado e interpretado de conformidad
con ese objetivo.

● Principio de celeridad.
● Principio de oralidad.
● Principio de inmediación.
● Principio de concentración.
● Principio de publicidad.
● Principio de buena fe.

En el artículo 30 se regulan como principios interpretativos e integrativos

de las normas procesales laborales, el bloque de constitucionalidad y los
principios del derecho laboral sustantivo y procesal.

El artículo 31 de la ley termina indicando que solo podrá recurrirse a la

aplicación subsidiaria de normas de derecho procesal civil en tanto no
contradigan los principios propios del derecho laboral sustantivo
procesal.

Como instrumento de celeridad se intenta concentrar buena parte de la

actividad en la audiencia única, del mismo modo que se eliminan la
reconvención y la convocatoria de terceros, asimismo, se abrevian los
plazos lo máximo posible, siendo todos perentorios e improrrogables.

La sentencia de condena al pago de dinero debe dictarse, en suma

líquida, de modo que no sea necesario en lo posible de un posterior
tramite de liquidación. Uno de los objetivos centrales del nuevo régimen
es la celeridad procesal y la eficacia de los derechos laborales.

70
Proceso Laboral Autónomo
Se establecen dos estructuras: el Proceso Común u Ordinario y el Proceso
de Menor Cuantía.
Los nuevos procesos laborales autónomos, serán aplicables a los
conflictos individuales de trabajo. Son aplicables a las demandas iniciadas
a partir de la entrada en vigencia de la ley, quedando comprendidos
aquellos casos en los que se hubieran promovido procesos preliminares.

Por mandato legal expreso todos los plazos son perentorios e

improrrogables. Sin perjuicio de la aplicación del principio general según
el cual al impedido por justa causa no le corre el plazo.

La ley 18.847 establece la gratuidad para la parte trabajadora, aclarando

que son gratuitos para este los impuestos y tasas registrales y catastrales,
expedición de testimonios de partidas del Registro de Estado Civil,
certificados y sus legalizaciones.

El artículo 24 de la ley establece la representación del Letrado firmante,

con la sola presentación de la demanda, quedando investido de la
representación judicial del trabajador con las más amplias facultades de
disposición, salvo la cesión de créditos.

En ambos procesos legislador por la ley, el Tribunal de oficio, podrá

averiguar o complementar la prueba de los hechos objeto de controversia,
quedando investido, a tales efectos, con todas las facultades inquisitivas
previstas para el orden procesal penal. Las sentencias de condena,
deberán ser ejecutadas por los Juzgados que hubieren conocido en los
respectivos asuntos.

Etapa Conciliatoria
Cualquiera sea la estructura procesal (Proceso Común u Ordinario y el

71
Proceso de Menor Cuantía) aplicable a la reclamación laboral pretendida,
procede intentar la conciliación previa. Se trata de una conciliación
administrativa, equiparable a la conciliación judicial, ya que su resultado,
se constituye como título de ejecución. En Montevideo la conciliación
previa se intentará ante el Centro de Negociación de Conflictos
Individuales de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
según sea el domicilio del empleador o el lugar de prestación de trabajo, a
elección del actor.

El trabajador cuenta con la posibilidad de optar entre solicitar la

conciliación a su empleador ante las oficinas del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social del domicilio de este último, o ante las oficinas del
Ministerio de Trabajo de Seguridad Social del lugar donde se prestaba
efectivamente el trabajo.

Este procedimiento conciliatorio requiere asistencia letrada cuando se

trata de reclamaciones superiores a las 20 U.R. Si se tratare de una
reclamación inferior a 20 U.R., la asistencia letrada no es obligatoria. En
ambos casos se deberá iniciar, por escrito, fundamentar adecuadamente
los hechos que dan lugar al reclamo, así como también los montos que se
reclaman y su detalle.

La audiencia de conciliación, deberá ser convocada en un plazo no menor

de tres días, a contar de la efectiva notificación del citado.

Contenido.
En acta resumida deberán señalarse los datos identificatorios de cada una
de las partes, los domicilios constituidos a los efectos de lo dispuesto en
el artículo 5º, los rubros y montos reclamados por el citante, la respuesta
del citado, y el resultado final obtenido.

72
Si el citado entiende que existe un tercero total o parcialmente
responsable, deberá individualizarlo en la audiencia, quedando constancia
en el acta. Su omisión en este aspecto, así como su incomparecencia a la
audiencia constituirán presunciones simples contrarias a su interés en el
proceso ulterior.

El acuerdo al que se arribe en el procedimiento habilitará su ejecución

forzada por el proceso regulado en el Título V del Libro II del Código
General del Proceso. Si el trámite administrativo no hubiere culminado,
dentro de los 30 días contados a partir de la solicitud de audiencia, el
trabajador podrá solicitar una constancia con la que podrá interponer la
demanda dándole inicio al proceso principal ante la Justicia Laboral.

Posibilidad de plantear Procesos Preliminares.

Según lo establecen las reglas generales, todo proceso principal puede
contar con uno o más procesos preliminares, entre los cuales puede
revistar el cautelar y los procesos previos.
Los procesos preliminares son cuatro:
a) Conciliación previa.
b) Proceso de Jactancia.
c) Proceso Previo.
d) Proceso de Diligencias Preparatorias.

En todo proceso podrá realizarse una etapa preliminar, por iniciativa de

parte y con la finalidad de:
1) determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes
en el futuro proceso.

2) Anticipar el diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se

73
 esperare a otra etapa.
3) Practicar intimaciones para comprobar la mora y obtener
elementos necesarios para el proceso, tales como documentos,
datos contables y otros similares.
4) Practicar medidas cautelares o de garantía, relacionadas con el
proceso ulterior.

Proceso Laboral de Mayor Cuantía, Común u Ordinario.

Se trata de procesos en los que el monto total de la pretensión supera los
$ 120.000. el proceso comienza con la interposición de la demanda, la
misma debe realizarse por escrito cumpliendo con los requisitos del
artículo 117 y además deberá incluir el valor total de la pretensión y la
liquidación detallada de cada uno de los rubros reclamados. Estos
requisitos deberán ser controlados por el Tribunal, y que, en caso de
comprobarse defectos, dispondrá se subsanen los mismo en el plazo de
tres (3) días, bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesta la
demanda.

Interpuesta la demanda en forma, el Tribunal decretará el traslado y

emplazamiento al demandado por un plazo de 15 días hábiles (en este
plazo el demandado debe contestar la misma con los requisitos del artículo
130, debiendo oponerse todas las excepciones con que se cuente,
incluidas las enumeradas en el artículo 133).
Según lo establece el artículo 10 de la ley, en ningún caso procederá la
reconvención y el emplazamiento a terceros, sin perjuicio de que, si no
hubiera existido instancia conciliatoria previa, el demandado podrá en este
caso denunciar terceros total o parcialmente responsables al contestar la
demanda, los que podrán ser emplazados si así lo considera el actor.
En tal caso, el tercero no podrá objetar la procedencia de su
emplazamiento y deberá comparecer dentro del término de diez días
hábiles, perentorios e improrrogables, por escrito en la misma forma

74
prevista para la contestación de la demanda.

En el caso de que el demandado oponga excepciones, de las mismas se

le deberá dar traslado al actor por un plazo de cinco días hábiles, vencido
el plazo o evacuado el traslado, se convocará a audiencia o se dictará
sentencia si correspondiere. Todas las excepciones deben ser resueltas
en la sentencia definitiva salvo la excepción de incompetencia por razón
de territorio o de cuantía, la que deberá resolverse en el plazo de seis
días hábiles. Dicha sentencia que resuelve la excepción de
incompetencia, admite el recurso de apelación con efectos suspensivo, el
que deberá ser interpuesto en el plazo de tres días hábiles,
sustanciándose con un traslado a la contraparte por tres días hábiles.

Una vez contestada la demanda o efectuado el traslado de las

excepciones y en el plazo de 48 horas, el Juez deberá fijar
provisionalmente el objeto del proceso y de la prueba, se pronunciará
sobre los medios probatorios y ordenará a la oficina el inmediato
diligenciamiento de los que corresponda, instrumentando todo lo que sea
necesario para agotar su producción en la audiencia única que será
convocada dentro de un plazo no mayor a los 60 (sesenta) días, contados
a partir de la fecha de la contestación de la demanda o del traslado de las
excepciones o del vencimiento del término.

En caso de allanamiento total a la pretensión, o cuando el demandado no

hubiera contestado la demanda en tiempo, el Juez debe fijar fecha para el
dictado de sentencia definitiva, y sin necesidad de diligenciar otra prueba.

Audiencia Única.

La inasistencia no justificada impedirá el desarrollo de la audiencia y la

75
continuación del proceso. En caso de inasistencia de ambas partes a la
audiencia, el Tribunal archivará las actuaciones sin más trámite.

Iniciada la audiencia y durante la misma, deberá cumplirse con las

siguientes actividades:

a) las partes ratificarán, en su caso, el contenido de la demanda y de

la contestación, y podrán aclarar sus extremos por iniciativa propia
o sujeta a la decisión del Tribunal si resultaren oscuros o
imprecisos.
b) Se intentará la conciliación intraprocesal de los rubros
controvertidos y se dictará sentencia definitiva parcial, ordenando
el pago de los rubros o montos no controvertidos más reajustes,
recargos, intereses y demás accesorios preceptivos, dicha
resolución es apelable sin efecto suspensivo (rigiendo en este caso
el régimen de apelación establecido para la apelación de la
sentencia definitiva), esta sentencia definitiva parcial constituye
título de ejecución.
c) La fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba, cuya
resolución es impugnable con los recursos de reposición y
apelación con efecto diferido, debiendo interponerse en la
audiencia, así como también el diligenciamiento de toda la prueba
pendiente que el Juez entienda necesaria.
d) Alegatos, los cuales podrán realizarse en audiencia (oral) o
diferirse para hacerlo por escrito dentro del plazo de 6 días hábiles.
La ley Nº 18.847 establece la posibilidad de prorrogar por única
vez la audiencia única (de 6 días hábiles o hasta por 20 días
corridos) cuando exista prueba pendiente de diligenciamiento que
no haya podido ser incorporada pese a la diligencia del Tribunal y
de las partes. Si la falta de incorporación fuere imputable al

76
 Tribunal, generará su responsabilidad y si fuera imputable a una
parte determinará que se prescinda del medio probatorio propuesto
por la parte omisa, salvo que la contraparte lo solicitare o el
Tribunal.
e) Incidentes en o fuera de audiencia. Los promovidos fuera de
audiencia se sustanciarán con un traslado a la contraparte por tres
(3) días. Los incidentes promovidos en la audiencia única se
sustanciarán y resolverán en la misma. En ambos casos tanto la
demanda como la contestación ofrecerán la prueba bajo las
mismas reglas que para el proceso principal. Si fuera necesario, la
prueba se terminará de producir en la audiencia que se celebrara
en un plazo no mayor a tres (3) días en la que, además, se oirá
brevemente a las partes y se dictará sentencia, salvo que por su
complejidad y por resolución fundada, el Tribunal resuelva diferirla
por un plazo máximo de tres (3) días a cuyos efectos y sin
convocatoria de nueva audiencia, fijará día y hora.
f) Sentencia. El Tribunal podrá dictar sentencia definitiva en la
audiencia única o fuera de audiencia y dentro de los veinte días
siguientes. La misma deberá establecer el monto líquido de los
mimos (incluidas las multas, intereses, actualizaciones y recargos
correspondientes), el interés del 6% anual, además de la
actualización monetaria prevista en el Decreto Ley Nº 14.500 y los
daños y perjuicios establecidos. La sentencia se notificará
electrónicamente el mismo día de dictada. Contra esta sentencia
definitiva, procede el recurso de apelación, pudiendo interponerse
dentro del plazo de 10 días hábiles. Si la sentencia fuere dictada
en audiencia el recurso deberá ser anunciado en la misma
audiencia.

RECURSOS

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En el Proceso Laboral de Mayor Cuantía, Común u Ordinario se admiten

los recursos de aclaración, ampliación, reposición, apelación, queja por

denegación de apelación, revisión y casación.

✓ Recursos de Aclaración y Ampliación.

Proceden contra todas las resoluciones dictadas en el curso del proceso
más la sentencia definitiva. En cuanto a la sustanciación, es contra todas
las resoluciones dictadas en audiencia, estos recursos se interpondrán
verbalmente, se oirá a la contraparte en el mismo acto antes de decidir y
se resolverán en la misma en forma inmediata. Contra las resoluciones
dictadas fuera de audiencia, estos recursos se interpondrán por escrito
dentro del plazo de tres días. Dispondrá el Tribunal tres días para
resolver los recursos de aclaración y ampliación.

✓ Recurso de Reposición.
Procede contra todas las resoluciones dictadas en el curso del proceso.
Su sustanciación es contra las resoluciones dictadas en audiencia, este
recurso se interpondrá verbalmente, se oirá a la contraparte en el mismo
acto antes de decidir y se resolverán en la misma en forma inmediata.
Contra las resoluciones dictadas fuera de audiencia, este recurso de
interpondrá por escrito dentro del plazo de tres días. Del recurso de
reposición se dará traslado a la contraparte por el mismo plazo.
Evacuado el traslado o vencido el término para ello, el Tribunal deberá
dictar resolución dentro del plazo de tres días.

✓ Recurso de Apelación.
Procede contra la sentencia definitiva y contra la sentencia interlocutoria
que ponga fin al proceso. El plazo para interponer el recurso de
apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia será de diez

78
días. Si la sentencia se dictare en audiencia, el recurso deberá ser
anunciado en la misma audiencia disponiendo de diez días para expresar
y fundar por escrito los agravios. Si la sentencia se dictare fuera de
audiencia, el recurso será interpuesto por escrito fundado en el que se
expresarán los agravios y sus fundamentos. Del recurso de apelación se
dará traslado a la contraparte por el término de diez días. Evacuado el
traslado o vencido el término para hacerlo, se elevará el expediente ante
el Tribunal que corresponda en un plazo no mayor a los cinco días.

Trámite en segunda instancia: el superior dictará sentencia dentro de

los treinta días contados desde que los autos hayan ingresado al
Tribunal; en caso de discordia dicho plazo se extenderá
proporcionalmente. Recibidos los autos por el Tribunal, en un plazo de
cuarenta y ocho horas se señalará la fecha del acuerdo dejándose
constancia y serán pasados a estudio simultáneo durante siete días
corridos. Finalizado el estudio se considerará en el acuerdo y acordada
sentencia, será dictada en un plazo de diez días. En caso de discordia,
en el mismo acuerdo se sorteará la integración y reunidos los votos
necesarios, se dictará sentencia en el mismo plazo.

✓ Recurso de Queja por Denegación de Apelación.

se interpondrá dentro del plazo de cinco días con un traslado a la
contraparte por el mismo plazo.

✓ Recurso de Casación.
Se regirá por el artículo 268 y siguientes del Código General del Proceso,
con excepción del plazo para interponerlo, que será de diez días contados
desde el día siguiente a la notificación de la sentencia definitiva. El traslado
será por igual término, y la sentencia definitiva deberá pronunciarse y
notificarse en un plazo máximo de noventa días.

79
 ✓ Recurso de Revisión.
Procede contra la sentencia definitiva y contra la sentencia interlocutoria
que ponga fin al proceso.

PROCESO LABORAL DE MENOR CUANTÍA O EXTRAORDINARIO.

Tramitan por esta estructura, asuntos cuyo monto total no supere la suma
de $ 120.000 que será actualizada anualmente por la Suprema Corte de
Justicia, se sustanciarán en instancia única. Interpuesta la Demanda en
forma (en caso de comprobarse defectos, se ordenará su subsanación en
plazo de tres días, bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesta) el
Tribunal decretará el traslado y el emplazamiento al demandado. El
demandado contestará por escrito en la forma prevista por el artículo 9 de
esta ley dentro del término de diez días, debiendo oponer al mismo tiempo,
si las tuviere, todas las excepciones referidas en el artículo 133 del Código
General del Proceso. En ningún caso procederá la reconvención, el
emplazamiento o la noticia de terceros. Respecto al emplazamiento a
terceros, si no hubiera existido instancia conciliatoria previa el demandado
podrá en este caso denunciar terceros total o parcialmente responsables
al contestar la demanda, los que podrán ser emplazados si así lo considera
el actor. En tal caso, el tercero no podrá objetar la procedencia de su
emplazamiento y deberá comparecer dentro del término de diez días
hábiles perentorios e improrrogables, por escrito en la misma forma
prevista para la contestación de la demanda.

Contestada la demanda o vencido el plazo, el Tribunal:

A) Fijará el objeto del proceso y de la prueba.
B) Se pronunciará sobre los medios probatorios y ordenará el
diligenciamiento de los que corresponda, instrumentando todo lo
que sea necesario para agotar su producción en la audiencia única.

80
 C) Convocará Audiencia en un plazo no mayor a diez días.
En el caso de allanamiento total a la pretensión o cuando no se hubiera
contestado la demanda en tiempo y sin necesidad de diligenciar otra
prueba, el Tribunal fijará fecha para el dictado de la sentencia definitiva.

Audiencia Única.
Se cumplirán las siguientes actividades:
1) las partes calificarán, en su caso, el contenido de la demanda y de
la contestación, y podrán aclarar sus extremos, por iniciativa propia
o sujeta a la decisión del Tribunal, si resultaren oscuros o
imprecisos.
2) De las excepciones se dará traslado al actor quién deberá
contestarlas en audiencia y todas serán resueltas en la sentencia
definitiva.
3) El Tribunal tentará la conciliación y fijará definitivamente el objeto
del proceso y de la prueba y acorde con ello, realizará el
diligenciamiento de toda la prueba pendiente que estime necesaria.
4) Se oirán los alegatos de ambas partes y el Tribunal dictará sentencia
en la misma audiencia o dentro del plazo de seis días y fuera de
audiencia a cuyos efectos fijará la fecha y la hora.
5) La audiencia no se suspenderá por la ausencia de una de las partes.
El Juez producirá la prueba ofrecida y dictará sentencia. En caso de
inasistencia de ambas partes a la audiencia, el Tribunal archivará
las actuaciones sin más trámite. La audiencia única solamente
podrá prorrogarse cuando exista prueba pendiente de
diligenciamiento que no haya podido ser incorporada pese a la
diligencia del Tribunal y de las partes. En ningún caso la audiencia
podrá prorrogarse por más de seis días.

Los Incidentes promovidos fuera de audiencia se sustanciarán con un

81
traslado a la contraparte por tres días. Los incidentes promovidos en la
audiencia única se sustanciarán y resolverán en la misma. En ambos
casos tanto la demanda como la contestación ofrecerán la prueba bajo las
mismas reglas que para el proceso principal. Si fuera necesario, la prueba
se terminará de producir en la audiencia que se celebrará en un

plazo no mayor a tres días en la que, además, se oirá brevemente a las

partes y se dictará sentencia, salvo que por su complejidad y por
resolución fundada el Tribunal resuelva diferirla por un plazo máximo de
tres días a cuyos efectos y sin convocatoria de nueva audiencia, fijará día
y hora.

Recursos.
Las resoluciones dictadas en el curso de proceso de menor cuantía
admitirán recursos de reposición, aclaración y ampliación. Los recursos
interpuestos contra las providencias dictadas en audiencia, se tramitarán
a petición verbal de cualquiera de las partes, oyendo a la contraria y
resolviéndose en la misma. Las providencias dictadas fuera de audiencia
se impugnarán, sustanciarán y resolverán en un plazo de tres días. La
sentencia que pone fin al proceso solo será susceptible de los recursos de
aclaración y ampliación que se interpondrán, sustanciarán y resolverán en
los mismos plazos.

82
83
84
ALIMENTOS

85
86
ALIMENTOS
El artículo 1º del Código de la Niñez y de la Adolescencia establece la
prestación de alimentos en relación a los niños y adolescentes mientras
que la concerniente a las personas mayores de edad se rige por las
normas del Código Civil.

Es la obligación impuesta jurídicamente a una persona, económicamente

posibilitada de prestar a otra, actualmente necesitada, los recursos para la
vida.

La obligación alimentaria puede tener su origen en la ley (nace del texto

legal que la impone y por lo general solo surge entre personas únicas por
lazos de parentesco. En este aspecto el artículo 41 de la Constitución
constituye la norma de mayor rango legal en la materia), en el contrato
(puede ser gratuito u oneroso y puede convenirse entre personas que sean
parientes o extraños entre sí. La duración, extinción y demás aspectos de
la obligación, se rigen por las estipulaciones contenidas en el contrato que
le dio vida) o en el testamento (puede ser solemne o especial y la
obligación puede imponerse a personas que sean o no parientes).

El fundamento de la obligación alimentaria, radica en el deber moral de

solidaridad que liga a los miembros de una misma familia, así como en el
derecho a la vida del acreedor o alimentado.

87
 (a) La obligación alimentaria legal, más que un efecto propio del
matrimonio, lo es del parentesco, como lo evidencia el que puedan
exigirla los hijos naturales y los hermanos. En ciertos casos, la
obligación alimentaria, no es consecuencia del matrimonio ni del
parentesco, como sucede con las personas vinculadas por la
adopción.

(b) La obligación alimentaria, involucra a dos sujetos, por un lado, al

activo que es el acreedor de los alimentos (el alimentado) y por otro
el sujeto pasivo, que es el deudor de aquellos y también se le
denomina alimentante.
(c) “Alimento”, desde el punto de vista legal, tiene un significado más
amplio, por cuanto, comprende a las necesidades de vivienda,
comida, vestimenta, calzado, medicina, educación y demás que
deben satisfacerse por el alimentante (artículos 121 del Código Civil
y 46 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
(d) A los efectos de la desheredación no se extienden a los alimentos
necesarios y debidos por ley (artículo 903 del Código Civil), por lo
que el hijo que sea desheredado, conserva su derecho a recibir los
alimentos necesarios.
(e) Los padres no tienen la obligación de suministrar a sus hijos los
medios para establecerse.
(f) Para el Código Civil los alimentos congruos, son los que habilitan al
acreedor a conservar en lo posible, la posición que se tenía antes
de caer en la indigencia en la medida de lo posible. Por excepción
los alimentos necesarios son los indispensables para el sustento
(artículos 183 inciso 2º y 903 del Código Civil).

➢ Requisitos de la deuda de alimentos

Para que nazca la deuda de alimentos se exige la concurrencia de:

88
 1. Existencia de un título.
Sea una norma legal, un contrato o un testamento por cuyo mérito se
imponga la prestación de alimentos. Este título debe autorizar al
necesitado de alimentos a demandarlos de la persona obligada.
2. Necesidad del acreedor o alimentado.
En tanto solo puede reclamar alimentos quién está necesitado de ellos, en
todo o en parte y no le es posible adquirirlos por sus propios medios.
3. Solvencia del deudor o alimentante.

Debido a que la insolvencia del deudor o la disminución de su capacidad

económica, conducen a la exoneración o a la disminución de la deuda
alimenticia.

➢ Caracteres del derecho y de la obligación legal de alimentos.

A) Caracteres de la obligación de alimentos:
A) es eventual, pues solo procede en caso de que se reúnan los
requisitos mencionados (título para pedirlos, necesidad o
indigencia del acreedor y solvencia del deudor).
B) Es provisoria y variable, por depender de las modificaciones que
puedan alterar la situación patrimonial del deudor o del acreedor
de alimentos, salvo cuando se la ha fijado por contrato o por
legado.
C) Es en general recíproca, ya que en principio solo se debe
alimentos a aquel de quién, invertidas las circunstancias de
hecho, se le podrán reclamar alimentos. La reciprocidad está
prevista expresamente en los artículos 118 y 119 del Código
Civil. La excepción se encuentra en el artículo 183 inciso 1º que
obliga únicamente al marido a prestar alimentos a la mujer.

B) caracteres del derecho de alimentos:

89
conforme a los artículos 121 a 126 del Código Civil y el 52 del Código de
la Niñez y la Adolescencia, la obligación alimentaria determina el
nacimiento de un derecho personalísimo que es intransmisible activa y
pasivamente, inalienable, inembargable, no puede ser exigido por un
acreedor por la vía indirecta de la subrogación, es irrenunciable, la
transacción sobre alimentos futuros no surte efectos hasta que no es
probada judicialmente, la pensión de alimentos no puede ser compensada,
no prescribe, puede ser invocada en cualquier momento siempre que se
reúnan los requisitos exigidos a ese efecto.

➢ Sujetos de la obligación alimentaria.

I. La obligación alimentaria entre cónyuges.

En la hipótesis que la vida del matrimonio se desarrolle con

normalidad se deben tener presente las siguientes consideraciones
en relación a la obligación alimentaria entre los cónyuges.
a) La obligación alimentaria entre los cónyuges no solo deriva de la
solidaridad familiar, sino que también se origina en la comunidad
de la vida que se crea por el matrimonio.
b) Existe una estrecha relación entre la vida de consuno y la
pensión alimenticia entre cónyuges, razón por la que la esposa
que abandona el hogar y se resiste a volver, no puede exigir que
el marido le preste una pensión, salvo que pruebe que la
separación se debe a culpa de aquél.
c) Corresponde rechazar la demanda de alimentos que se
promueve por la esposa si el marido demuestra la infidelidad de
la actora, así como el incumplimiento de las obligaciones que le
son impuestas por el artículo 127 del Código Civil: “Los cónyuges
se deben fidelidad mutua y auxilio recíproco”.

90
 d) Los alimentos que se brinden los cónyuges durante la vigencia
del matrimonio forman parte por su naturaleza de los que el
artículo 127 del Código Civil denomina “auxilio recíproco” y, por
lo tanto, deben satisfacerse en el seno del hogar y no bajo forma
de pensión alimenticia.

En la hipótesis que se está ante cónyuges separados de cuerpos,

bienes o divorciados, si bien la obligación alimentaria entre ellos
subsiste, hay ciertas puntualizaciones:

1) Durante la vigencia del matrimonio la obligación alimentaria se

regula por los artículos 127 y 121 del Código Civil. Una vez

decretada la separación de cuerpos o dictada la sentencia de

divorcio el régimen alimentario es el regulado por el artículo 183 del
Código Civil.
2) Alimentos entre cónyuges separados de cuerpos o ex cónyuges
(artículo 183 del Código Civil). Hay dos situaciones:
a) la prevista en los primeros incisos referida a amentos a favor de
cualquiera de los cónyuges no culpables de la separación o
divorcio.
Para que nazca este derecho a reclamar alimentos, el reclamante
no debe ser culpable de la separación o divorcio. De acuerdo a lo
establecido por la primera parte del citado artículo se pueden
distinguir dos situaciones:
i) Matrimonio que hubiere durado más de un año.
ii) Matrimonio que hubiere durado al menos un año y quién
pierde la pensión probare que él fue el encargado de las
tareas dentro del hogar.

91
IMPORTANTE:
1) Ambos ex cónyuges tienen derecho alimentario.
2) Para que nazca este derecho el reclamante no debe ser culpable
de la separación o divorcio.
3) Para tener derecho a reclamar alimentos se requiere como plazo
mínimo un año de matrimonio.
4) El servicio pensionario se deberá prestar por un plazo de igual al
de duración del matrimonio, y el mismo se podrá mantener aun
vencido el plazo si se cumplen determinadas exigencias
establecidas.
5) Los aspectos que se establecen para determinar la pensión
congrua no son taxativos.

Por indigencia se entiende la situación en la que se encuentran las

personas que no pueden por si mismas solventar sus necesidades

básicas. Estos alimentos los puede reclamar el ex cónyuge aun cuando
hubiera sido quién motivó la separación o divorcio. En este caso se prevé
que esta pensión se servirá por el tiempo que haya durado el matrimonio
salvo que la indigencia cesará antes.

3) Cese del deber de alimentos (artículo 194 del Código Civil).

Existen de acuerdo al citado cuatro situaciones para el cese;
a) Nuevo matrimonio del beneficiario.
b) Si el beneficiario viviere en unión concubinaria declarada
judicialmente.
c) Si el beneficiario mantuviera vida de consuno estable con una
duración mínima de un año con un tercero.
d) Si reuniendo los requisitos exigidos por la ley de unión
concubinaria, la misma no hubiere sido reconocida judicialmente.

92
 II. La obligación alimentaria entre el adoptante y el adoptado.
Hay obligación reciproca de respeto entre adoptante y adoptado, quienes,
a su vez, deben prestarse alimentos como primeros obligados. La
obligación alimentaria no se extiende a la familia del adoptante ni del
adoptado, por cuanto la adopción solo establece relaciones jurídicas entre
el adoptado y el adoptante y no entre cualquiera de ellos y la familia del
otro.

III. La obligación alimentaria entre parientes.

En el caso de parentesco por consanguinidad, corresponde distinguir esta
obligación según las líneas que determinan el parentesco.

(1) Línea recta legítima, descendiente o ascendente: la obligación

alimentaria es recíproca y se extiende al infinito. Los ascendientes

deben alimentar a sus descendientes y viceversa.

(2) Línea recta natural descendiente o ascendente. En esta la
obligación alimentaria también es recíproca, pero limitada, ya que
solo se genera entre padres e hijos. Si los hijos naturales son
menores de 18 años o incapaces, la ley extiende la obligación de
alimentos sin reciprocidad, a los ascendientes, aun cuando sean
naturales.
(3) Línea colateral. En esta se requiere que el alimentante y alimentado
sean hermanos legítimos y que el alimentado por causa inculpable,
no pueda procurarse los alimentos necesarios para su subsistencia.
En el parentesco por afinidad, la obligación alimentaria se restringe
solo a la línea recta descendiente o ascendiente.

Conforme con lo dispuesto por el artículo 119 del Código Civil, los

93
parientes afines tienen la obligación recíproca de prestarse alimentos.

La obligación alimentaria entre afines cesa cuando el suegro/a, yerno o

nuera pasan a contraer segundas nupcias; cuando fallece el cónyuge que
producía la afinidad y los hijos de su unión con el otro.

No obstante, lo anterior, la obligación alimentaria subsiste cuando el

cónyuge sobreviviente no tenga ascendientes, descendientes o hermanos
en condiciones de prestarle alimentos y prueba que observa buena
conducta.

(4) Momento desde el que se deben los alimentos: desde la fecha de

presentación de la demanda.

(5) Cuantía de la prestación de alimentos.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 122 del Código Civil, los

alimentos deben ser proporcionados al caudal de quién los da y las

necesidades de quién los recibe. El Juez reglará la forma y cuantía de la
prestación de alimentos, aunque en general se admite que presten en
dinero, abonándose en forma periódica.

(6) Garantías de cumplimiento de la obligación alimentaria.

Son de diversa naturaleza y entidad.
Sanciones Civiles:
a) Las pensiones alimenticias son inembargables (artículos 381 del
Código General del Proceso y 52 numeral 2º del Código de la
Niñez y la Adolescencia).
b) Una vez que se han decretado los alimentos, si el obligado no los
satisface, se procede a petición del acreedor de los alimentos por

94
 la vía de apremio. La sentencia de alimentos es título de
ejecución.
c) Es justa causa de desheredación de los hijos, descendientes,
padres y ascendientes legítimos el haber negado los alimentos
sin motivo legítimo.

Sanciones Penales:
El Código Penal tiene sanciones penales en su artículo 279, al penalizar
el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

(7) Cese de la obligación de alimentos.

La obligación de brindar alimentos cesa por causa de carácter general y
por motivos especiales:
i. Causas Generales:
i. Solvencia del acreedor de alimentos, cuando este logra
una situación económica que le permite prescindir de
aquellos (artículo 123 del Código Civil).
ii. Insolvencia del deudor de alimentos, es decir, cuando

llega a un estado de deterioro económico que le impide

darlos (artículo 123 del Código Civil).
iii. Muerte del alimentante, aunque en el supuesto de
asignación forzosa de alimentos, esta se transmite a los
herederos de alimentante (artículos 870 y 870 del Código
Civil).
iv. Muerte del alimentado.
ii. Causas Especiales:
i. Nuevo matrimonio del beneficiario.
ii. Si el beneficiario viviere en unión concubinaria declarada
judicialmente.

95
 iii. Si el beneficiario mantuviera vida de consuno estable con
una duración mínima de un año con un tercero.
iv. Si reuniendo los requisitos exigidos por la ley de unión
concubinaria, la misma no hubiere sido reconocida
judicialmente.

(8) Cuando el cónyuge sobreviviente que producía la afinidad no

observa buena conducta o fallece (artículo 119 del Código Civil).

IV. El deber de asistencia familiar en el Código de la Niñez y la

Adolescencia.
La asistencia familiar a la que refiere el Código de la Niñez y la
Adolescencia es una asistencia que abarca a otros que se encuentran
legalmente asimilados a la familia como es el tercero tenedor, por ser
responsable del niño o adolescente, según el artículo 36.
Por otra parte, si bien el Código de la Niñez y la Adolescencia se aplica a
los menores de dieciocho años de edad, ello no impide que en materia de
alimentos el artículo 50 disponga:

“Son acreedores de la obligación alimentaria los niños y

adolescentes, así como los mayores de 18 años y menores de 21 que

no dispongan (en este último caso) de los medios de vida propios y
suficientes para su congrua y decente sustanciación”.

En cuanto a la asistencia familiar en sí, está constituida por el conjunto de

obligaciones de cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente
asimilados a ella, que tiene por finalidad la protección material y moral de
sus miembros.

96
 ✓ Concepto, finalidad y proporcionalidad de alimentos.
La obligación de alimentos refiere a la asistencia material y en cuanto a su
forma de prestación, los alimentos pueden prestarse en dinero o en
especie, lo que depende de lo que se convenga entre deudor y acreedor
o se fije a nivel judicial.
En lo que concierne a su finalidad, es la de satisfacer, según las
particularidades en cada caso, las necesidades derivadas u originadas en:
(a) sustento.
(b) Habitación.
(c) Vestimenta.
(d) Salud.
(e) Gastos destinados a la adquisición de una profesión u oficio.
(f) Educación.
(g) Cultura.
(h) Recreación.
(i) Gastos de atención a la madre embarazada desde la concepción
hasta el pos parto.

En cuanto a su monto, deben ser proporcionales a la situación económica

de los obligados y a las necesidades de los beneficiarios.

✓ Forma de prestación de alimentos.

Los alimentos serán servidos en:
a) dinero o en especie o de ambas formas según las circunstancias de
caso.
b) Se podrán efectivizar en forma periódica y/o anticipada, pudiendo el
obligado originario requerir rendición de cuentas de quién administre
la prestación, lo que será decidido por el Juez (artículo 47 de la
Código de la Niñez y la Adolescencia).

97
 ✓ Vigencia de la obligación alimentaria y alimentos provisionales.
La pretensión de alimentos, así como su aumento o reducción, se adeuda
desde la interposición de la demanda al igual que la petición de aumentos
o su pedido de reducción, pero en estos dos supuestos el Juez, según el
caso, podrá decidir que se apliquen a partir de que la sentencia quede
ejecutoriada (artículo 48 del Código de la Niñez y la Adolescencia). No
obstante, el Juez al proveer sobre la demanda puede fijar alimentos
provisionales, en atención a las circunstancias del caso (artículo 49 del
Código de la Niñez y la Adolescencia).

La convención sobre alimentos celebrada extrajudicialmente, será exigible

desde la fecha que se hubiere acordado entre los otorgantes (artículo 48
inciso final del Código de la Niñez y la Adolescencia).

En este aspecto y en relación a la pensión convenida extrajudicialmente,

corresponde señalar que ningún acuerdo que no haya sido homologado
por Juez competente puede ser, en materia de niños, niñas o
adolescentes, ejecutado u opuesto frente a una demanda por alimentos.

En cuanto a la fecha a partir de la que se adeudan los alimentos

convenidos y sometidos a la homologación judicial, se infiere de la
armónica interpretación de los artículos 48 y 54 del Código de la Niñez y

la Adolescencia, que aquellos se deben a partir de la fecha que se hubiere

convenido entre los celebrantes y en su defecto a partir de la fecha de la
homologación del convenio por el Juez.

✓ Sujetos de la obligación alimentaria.

Entre los sujetos de la obligación alimentaria ha de existir un vínculo

98
jurídico de importancia y en tal sentido el Código de la Niñez y la
Adolescencia, tomando en consideración a la realidad social, estableció
un orden de preferencia en relación a los deudores de alimentos,
incluyendo en el mismo a personas que el Código Civil obvió (artículo 51
del Código de la Niñez y la Adolescencia).

El Código Civil no prevé un orden de preferencia entre deudores, salvo en

lo que concierne a situaciones concretas establecidas en los artículos 117
y 250 del Código Civil.

I. Beneficiarios o acreedores;
I. los niños y los adolescentes mediante sus representantes o a
través de un curador designado al efecto.
II. Los mayores de 18 y menores de 21 años que carezcan de
medios para su congrua y decente sustentación.
III. La mujer embarazada.
IV.Los que ejerzan la tenencia del niño o del adolescente.

II. Obligados o deudores y orden de preferencia.

Esto depende de si el acreedor de alimentos se encuentra o no dentro del
ámbito subjetivo de aplicación del Código de la Niñez y la Adolescencia
(artículos 1 y 50), y en caso afirmativo, estará sujeto a la aplicación de sus
preceptos legales. En el caso de que se trate de un sujeto mayor de 18
años o que estando dentro del ámbito de aplicación del Código de la Niñez
y la Adolescencia adquiere la calidad de habilitado

por contraer matrimonio, se regirá por las normas del Código Civil.

Categorías:
(a) Principales: son los padres o en su caso el o los adoptantes.

99
La obligación alimentaria principal es la que se impone a los padres como
surge del artículo 41 de la Constitución de la República. De acuerdo al
artículo 50 del Código de la Niñez y la Adolescencia, una vez que se han
cumplido los 18 años, la obligación legal de brindar alimentos perdurará
hasta los 21 años siempre que el alimentado no disponga de medios de
vida propios o suficientes para su congrua y decente sustentación.
En el supuesto de que el hijo alcance la mayoría de edad y sea menor de
21 años, el padre puede solicitar que se le releve de la obligación
alimentaria (artículo 56 del Código de la Niñez y la Adolescencia).
No obstante, si el hijo fuera mayor de 21 años de edad y no pudiera
subsistir por sus medios propios, debe reconocérsele su derecho a
reclamar alimentos de sus padres.

(b) Secundarios: en caso de imposibilidad o insuficiencia que afecte a

la obligación alimentaria, esta se efectivizará de acuerdo al siguiente
orden (artículo 51 del Código de la Niñez y la Adolescencia):
(a) Los ascendientes más próximos, con preferencia los del
progenitor obligado. La norma se refiere a los abuelos y a
todos los que integran la línea recta ascendente por
consanguinidad.
(b) El cónyuge respecto a los hijos del otro si convive con el
beneficiario. Se incorpora como obligado en subsidio a un
nuevo pariente por afinidad y se le otorga relevancia al
elemento de la convivencia sin importar la filiación del hijo de
su cónyuge que podrá ser matrimonial o no.

(c) El concubino/a respecto a los hijos del otro si conviven juntos

conformando una familia de hecho, es decir, que la norma se
refiere al concubinato more uxorio.
(d) Los hermanos legítimos o naturales, teniendo preferencia los

100
 de doble vinculo.
Teniendo presente que el Código de la Niñez y la Adolescencia prevé
como beneficiarios de alimentos a los niños y adolescentes hasta los 18
años y a los menores de 21 en el caso de que no dispongan de medios de
vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación, la
obligación alimenticia entre sujetos que no estén comprendidos dentro de
tales limites se regula por las normas del Código Civil, por lo que la
obligación alimentaria entre hermanos se rige por el artículo 120 del
Código Civil.

En los casos de los ascendientes más próximos y los hermanos legítimos

o naturales, si concurriera más de una persona en el mismo orden, la
obligación será divisible y proporcional a la posibilidad de cada uno de los
obligados.

V. Caracteres de la obligación alimenticia.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 52 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, se caracteriza por mérito a los siguientes rasgos:
a) Es intransmisible, aunque el derecho a demandar las pensiones
alimenticias atrasadas se transmite por causa de muerte.
b) Es irrenunciable, excepto las atrasadas.
c) Es inembargable.
d) Es incompensable, salvo que lo adeudado refiere a la pensión
alimenticia que se litiga.
e) Es imprescriptible, en cuanto al derecho de solicitarlas, sin perjuicio
de las ya generadas que pueden ser objeto de prescripción (artículo
1222 numeral 1º del Código Civil).

VI. Transacción sobre alimentos futuros.

El derecho a pedir o a recibir alimentos no puede ser pasible de

101
transacción, pero esta sí puede recaer sobre el monto y la modalidad de
la prestación en juicio. Surte efectos una vez aprobada judicialmente
(artículo 2155 del Código Civil).

VII. Modificación de la pensión alimenticia.

En atención a la situación económica del deudor o bien según cuales sean
las necesidades del acreedor, la pensión alimenticia puede ser objeto de
aumento o reducción, siguiéndose el procedimiento de los artículos 346 y
347 del Código General del Proceso.

ARTÍCULO 346. (Procedimiento). - El proceso extraordinario se regirá

por lo establecido en el ordinario en cuanto fuere pertinente y con las
siguientes modificaciones:

● El trámite se concentrará en una sola audiencia de conciliación,

fijación de los puntos en debate, prueba, alegatos y sentencia.
La inasistencia de las partes se regirá por lo dispuesto en el
artículo 340.
● Solo se admitirá la reconvención sobre la misma causa y objeto
que los propuestos en la demanda.
● Luego de la contestación de la demanda o, en su caso, de la
reconvención, el Tribunal dispondrá el diligenciamiento de la
prueba solicitada por las partes y que no pueda ser recibida en
la audiencia, de modo tal que, a la fecha de aquélla, esa prueba
se halle diligenciada.
● El Tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre todas
las excepciones y defensas; solo si entre ellas se encuentra la
de incompetencia y se declarare incompetente, omitirá
pronunciarse sobre las otras.

102
En la segunda instancia no se admitirá otra prueba que la que el
Tribunal entienda oportuna para mejor proveer, la documental sobre
hechos supervinientes o la de ese mismo género que se declare, bajo
juramento, no conocida hasta ese momento, conforme con lo
dispuesto por el numeral 2) del artículo 253.2, o la de fecha auténtica
posterior a la de la audiencia de primera instancia.

ARTÍCULO 347. (Recursos y proceso extraordinario posterior). -

Contra la sentencia definitiva dictada en proceso extraordinario,
caben los recursos previstos en las Secciones II, IV, V, VI y VII del
Capítulo VII, del Título VI del Libro I, conforme con lo que disponen
las reglas generales y propias de cada uno de ellos.
No obstante, en aquellos procesos en que se sentencia "rebus sic
stantibus", como en el de alimentos o cuestiones relativas a menores,
cuando se alegare el cambio de la situación ya resuelta,
corresponderá el proceso extraordinario posterior para decidir la
cuestión definida conforme con las nuevas circunstancias que la
configuran.

VIII. Extinción de la obligación alimentaria.

La obligación alimentaria se extingue por las siguientes causas:
1. Por haber alcanzado la mayoría de edad y disponer de medios para
una congrua y decente sustentación o por ser mayor de 21 años
(artículo 56 ordinal 1º del Código de la Niñez y la Adolescencia).
Cuando el acreedor sea mayor de 21 años, bastara que el obligado
presente ante el Juez, que dispuso la obligación la partida de
nacimiento de aquel para que decrete el cese de la obligación, de lo
que se dará traslado de 20 días y si la pretensión de cese no se
contestara por el beneficiario, el Juez decretará el cese. Si mediare
posición del acreedor al cese pedido por el obligado se sigue el
procedimiento previsto en los artículos 346 y

103
 347 del Código General del Proceso.
2. La imposibilidad del obligado (artículo 56 ordinal 2º del Código de la
Niñez y la Adolescencia).
3. Por muerte del alimentante, sin perjuicio de ser una asignación
forzosa que grava la masa hereditaria (artículo 56 ordinal 3º del
Código de la Niñez y la Adolescencia).
4. Por muerte del beneficiario (artículo 56 ordinal 4º del Código de la
Niñez y la Adolescencia).

IX. Omisión injustificada de servir alimentos.

El Juez de familia dará cuenta al Juez letrado en lo Penal que corresponda
a los efectos previstos en el artículo 279 del Código Penal quién, a su vez,
le comunicará el resultado de las actuaciones que cumpliera sobre el
particular. La consumación del delito del literal A del citado artículo, no es
suficiente para ello el mero incumplimiento de la obligación alimentaria. Se
exige la omisión de cumplir con el deber de asistencia económica que es
propio de la patria potestad y que como tal tiene un contenido más estricto
y apareja la obligación de brindar lo necesario para el mantenimiento y
subsistencia del alimentado.

Se debe atender a la concurrencia de otros elementos, tales como si hay

o no carencia de medios de subsistencia, si existe posibilidad o no de
cumplir con la obligación de alimentos, la cuantía de la obligación, así
como la culpabilidad del deudor, en tanto, se está ante una figura delictiva
que requiere para su tipificación, el dolo en la conducta del alimentante.

El artículo 57 del Código de la Niñez y la Adolescencia refiere al obligado

judicialmente, por lo que la denuncia a nivel penal, recién puede radicarse
cuando la pensión alimenticia ha sido resuelta judicialmente y se configura

104
el incumplimiento de la sentencia dictada en sede civil.

X. Concepto de ingresos y límite

El artículo 58 del Código de la Niñez y la Adolescencia considera ingreso
a este respecto, el de cualquier naturaleza, se perciba en forma periódica
o no y que se origine en:
a) Relación laboral.
b) Arrendamiento de obra o de servicio.
c) Prestación de la seguridad social.

Están equiparados al concepto de ingresos los provenientes de:

a) Utilidades.
b) Beneficios o ganancias.
c) Cobro de intereses o dividendos.
En cuanto a los viáticos que perciba el deudor alimentario y que estén
sujetos a rendición de cuentas, no se computarán a efectos de la pensión
alimenticia, por el contrario, los no sujetos a rendición de cuentas se
computarán en un 35% a ese efecto.

La retención a fin de cumplir con la obligación alimentaria, podrá ser

mensual y no será mayor al 50% de los ingresos del obligado, siendo la
resolución judicial que la fije apelable sin efecto suspensivo (artículo 58 del
Código de la Niñez y la Adolescencia).

XI. Medidas asegurativas.

La obligación alimentaria goza de medidas asegurativas de diversa
naturaleza para garantizar su prestación (artículos 60, 61 y 62 del Código
de la Niñez y la Adolescencia).
A) Las empresas o los particulares que abonen retribuciones al
obligado, aun cuando este no integre los cuadros funcionales o

105
 no esté en planilla de trabajo, deberán informar al Juez los
ingresos de aquel dentro del plazo de 15 días contados desde
que recibieron el oficio pidiendo esa información. El

incumplimiento de esta obligación hará pasibles a las empresas

o particulares, de ser condenados al pago de astreintes.
B) En caso de incumplimiento del obligado que percibía ingresos de
particulares o de empresas, el Juez ordenará la retención
librando oficio a ese efecto. De no cumplirse la retención la
empresa o el patrón serán personal, solidaria e ilimitadamente
responsables del pago.
C) El empleador o empresario que intencionalmente ocultare
ingresos o haberes del deudor será considerado incurso en el
delito de estafa al igual que todo aquel que:
A) Obstaculizare o impidiere la correcta prestación de la
obligación alimentaria.
B) Simulare créditos contra el alimentante o de cualquier
manera colaborase intencional o fraudulentamente a
reducir el patrimonio del obligado.
D) El alimentante no podrá ausentarse del país sin la previa
constitución de garantía suficiente de su obligación, a pedido del
actor.

XII. Proceso y Competencia.

La pretensión de alimentos sigue el régimen dispuesto por los artículos
346 y 347 del Código General del Proceso ante el Juez competente del
domicilio del menor o del demandado, a elección del actor.

XIII. Registro de Deudores Alimentarios.

La ley 17.597 crea el Registro de Deudores Alimentarios, y se consideran

106
tales a los efectos de su inscripción en el Registro Nacional de Actos
Personales, Sección Interdicciones a todas las personas que en forma
acumulativa reúnan las siguientes condiciones:
a) Que estén obligadas a servir una pensión alimenticia a niños,
niñas o adolescentes menores de 21 años o mayores,

si se trata en este último caso de personas discapacitadas,

habiendo nacido la obligación por sentencia ejecutoriada o
convenio homologado judicialmente.
b) Adeuden más de tres cuotas alimenticias, total o parciamente,
se trate de alimentos provisorios o definitivos.
c) Se les haya intimado judicialmente a los adeudos y el obligado
no haya probado carecer momentáneamente de recursos
para afrontar la obligación alimenticia. Una vez que sea
intimado, si el obligado se encontrase imposibilitado de
cumplir la tramitación de la oposición se realizará por la vía
incidental.
Una vez verificadas las condiciones necesarias para la inscripción, el Juez
a pedido de parte ordenará la misma liberando el oficio correspondiente al
Registro en el que se individualizará el deudor, así como el monto
adeudado.

Se establece que las entidades financieras, así como las emisoras de

tarjetas de crédito deberán solicitar información al Registro antes del
otorgamiento o renovación de créditos, apertura de cuentas bancarias,
emisión o renovación de tarjetas de crédito. A la omisión de este requisito
o el otorgamiento cuando el solicitante se encontrare inscripto como
deudor en el Registro, hará solidariamente responsable a la entidad
financiera por el monto de la obligación alimentaria no cumplida, sin
perjuicio de las sanciones que determine el Banco Central por su omisión.

107
La inscripción tiene una duración de 5 años, sin perjuicio de su
reinscripción, si se comprobare que se mantiene la deuda.

Procesos de
Familia
108
109
TENENCIA
Está sujeta a Rebus sic stantibus.
Encontramos diversas clases de tenencia:

1. Tenencia por los padres. Artículo 34 CNA.

a. Cuando los padres estén se determinará de común acuerdo
como se ejercerá la tenencia (acuerdo homologado
judicialmente). De no existir acuerdo de los padres, la
tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento.
b. cuando falta el acuerdo aplica el artículo 35 del CNA, el Juez
de Familia resolverá teniendo en cuenta las siguientes
cuestiones:
i. el hijo deberá permanecer con el padre o la madre con
quién vivió más tiempo, siempre que lo favorezca.

110
 ii. Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos
años, siempre que no sea perjudicial para él.
iii. Bajo su más seria responsabilidad funcional el Juez
siempre deberá oír y tener en cuenta la opción del diño
o adolescente.
2. Tenencia por terceros. Artículo 36 CNA.
a. Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o
adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés
superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria
responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar
ofrecido por el interesado.
b. La persona que ejerce la tenencia de un niño o adolescente
está obligada a brindarle la protección y cuidados necesarios
para su desarrollo integral.
c. La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la
tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de

Familia, quién resolverá la situación del niño o adolescente.

Procedimiento para llegar a la Tenencia de los hijos menores de edad,

artículo 37 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

A) La ratificación de tenencia se tramitará por el procedimiento

voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General del
Proceso). Es Juez competente el del domicilio del niño o
adolescente.
B) Todas las pretensiones relativas a la tenencia, recuperación
de tenencia o guarda de los niños o adolescentes, se
regularán por el procedimiento extraordinario consagrado en
los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código General del

111
 Proceso. Es Juez competente el del domicilio del niño o
adolescente.

El niño y adolescente teniendo en cuenta las circunstancias del caso,

por decisión del Juez podrá ser escuchado, en este caso el Tribunal
deberá nombrar un curador ad litem al menor.

VISITAS

El principio general es que todo niño y adolescente tiene derecho a

mantener el vínculo, en orden preferencial con sus padres, abuelos y
demás familiares y consecuentemente, a un régimen de visitas con los
mismos. Sin perjuicio que el Juez competente basado en el interés
superior, incluya a otras personas con las que aquel haya mantenido
vínculos afectivos estables (artículo 38 del Código de la Niñez y la
Adolescencia).

● Principio general del procedimiento: artículo 44 del CNA.

Todas las pretensiones que conciernen al régimen de visitas, se regularán

por el procedimiento extraordinario consagrado en los artículos 346, 347,
349 y 350 del Código General del Proceso.

● Determinación de las visitas: artículo 39 del CNA.

Se fijará de común acuerdo entre las partes, y a falta de este, o que se
impida o limite el ejercicio del derecho mencionado, el Juez de Familia
fijará el mismo.

● Incumplimiento en permitir las visitas: artículo 40 del CNA.

La parte que está obligada a permitir las visitas o entregar al niño o

112
adolescente de acuerdo al régimen establecido, y se negara en forma
inmotivada, habilitará a que la otra parte acuda personalmente ante el Juez
de Familia de Urgencia o quién haga sus veces en donde este no exista,
el cual dispondrá de inmediato la comparecencia de la parte incumplidora,
siendo notificada por la Policía. En caso de incomparecencia, podrá ser
conducida por la fuerza pública, si así lo dispusiere el Juez.

El Juez de familia de urgencia o quién haga sus veces, escuchará a ambas

partes y de ser inmotivada la reticencia de la parte obligada a permitir las
visitas, dispondrá la entrega del mismo a la parte que lo reclama, la cual
deberá reintegrarlo según lo acordado, salvo que el Juez de Familia
entienda que deberá conservarlo el solicitante, hasta tanto resuelva el
Juez de la causa.

● Régimen de visitas definitivo: artículo 40 del CNA.

El Juez de Familia de Urgencia o quién haga sus veces en donde este no
exista dará cuenta al Juez de Familia que intervino en la fijación del
régimen de visitas, remitiéndole los antecedentes, quién resolverá en
definitiva sobre el mantenimiento o no del régimen fijado.

● Incumplimiento en realizar las visitas: artículo 42 del CNA.

Si la parte a cuyo favor se establece un régimen de visitas, no cumpliere
con el mismo, podrá la otra parte acudir al Juez de Familia competente,
explicando la situación y la repercusión que la falta de cumplimiento por
parte del obligado tiene sobre sus hijos. En tal caso se aplicará lo dispuesto
en el inciso 1º del artículo 40 y el artículo 41, ambos del Código de la Niñez
y la Adolescencia.

● Sanción por incumplimiento: artículo 43 del CNA.

El incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o

113
fijado judicialmente podrá originar la variación de la tenencia si ello no
perjudicara el interés del niño o adolescente, sin perjuicio de las sanciones
pecuniarias que fije el Juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido
será en beneficio de aquél. El Juez deberá hacer saber a la parte
incumplidora que el desatender las necesidades afectivas de los hijos
puede dar lugar a la perdida de la patria potestad y al delito previsto en el
artículo 279 literal B del Código Penal.

INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD
Filiación desde el punto de vista jurídico es un vínculo que nace en los
casos establecidos por la ley, entre personas que descienden o se reputan
descender unas de otras, o en los casos en los que hubiere operado una
adopción plena o legitimación adoptiva.

Artículo 197 (Principio general). - Las acciones de investigación de la

paternidad o maternidad se regularán exclusivamente por las
disposiciones contenidas en este Capítulo.
La paternidad o maternidad declaradas asegurarán al niño y
adolescente todos los derechos correspondientes a la filiación
natural, en especial, los derechos hereditarios inherentes a la misma,
así como los alimentos necesarios para su desarrollo y

bienestar y el derecho a llevar los apellidos de quienes resulten

declarados como sus padres.

En cuanto a la investigación prenatal encontramos que el artículo 1982

numeral 2º dispone que podrán iniciar la acción la madre o el padre, desde
que se constata la gravidez, hasta que el hijo cumpla 18 años.

Sujetos legitimados;

114
Artículo 198 (Accionantes). - Podrán iniciar la acción:
1) El hijo, hasta los veinticinco años de edad. Durante la menor edad
solamente podrá ser deducida la acción por la madre, el padre, o su
representante legal, según correspondiere.
2) La madre o el padre, desde que se constata la gravidez, hasta que
el hijo cumpla dieciocho años.
Si el padre o la madre fuere menor de edad, se le nombrará -curador
"ad litem".
Si el padre o la madre menor de edad estuviere internado en el
Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), éste deberá
solicitar al Juez Letrado de Familia, el nombramiento de curador "ad
litem".
3) El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), de oficio,
cuando tenga conocimiento que el niño ha sido inscripto como hijo
de padres desconocidos, o que ingrese al establecimiento un niño o
adolescente sin filiación paterna o materna, o cuando un niño o
adolescente lo solicite.
A efectos de esta acción, los Oficiales de la Dirección General del
Registro de Estado Civil, darán cuenta, en el primer caso, de dicha
inscripción.
El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU)requerirá de
las oficinas respectivas un informe semestral de estas situaciones.
4) Cuando el presunto hijo o su representante legal ejercite

conjuntamente con la acción de investigación de paternidad o

maternidad la de petición de herencia, el Actuario, bajo su más seria
responsabilidad funcional, lo comunicará dentro de quince días al
registro correspondiente para su inscripción que producirá los
efectos enunciados en el artículo 685 de Código Civil. Si entre los
demandados hubiese herederos testamentarios, o de los llamados a

115
la herencia por el artículo 1025 del Código Civil, o cónyuge con
derecho a gananciales o porción conyugal, cualquiera de ellos podrá
obtener que se limite la interdicción a un bien o lote de bienes
hereditarios cuyo valor cubra ampliamente la legítima del actor, el
que sólo sobre ese bien o lote podrá perseguir el pago de su haber
hereditario cuando le sea reconocida la filiación invocada y sin
perjuicio de la acción personal que le corresponda por restitución de
frutos.

Plazo para iniciar dicha acción: el hijo, hasta los 25 años de edad, en el
caso de los representantes legales, estos pueden deducir la acción desde
la gravidez de la madre hasta los 18 años.

Prueba: en esta clase de juicios serán admisibles todas las clases de

prueba. La no colaboración para su diligenciamiento sin causa justificada,
será tenida como una presunción simple en su contra.

Procedimiento: proceso ordinario, el Juez competente es el Juez de

Familia.

Efecto de la Sentencia: vincula en principio a las partes y a sus sucesores

a título universal.

Incidente de limitación de la interdicción: cuando el presunto hijo o su

representante legal ejercite conjuntamente con la acción de investigación

de paternidad o maternidad, la petición de herencia, el Actuario bajo su

más seria responsabilidad funcional, lo comunicará dentro de 15 días al
registro correspondiente para su inscripción (Registro de Actos
Personales) que producirá los efectos enunciados en el artículo 685 del

116
Código Civil. Si entre los demandados hubiese herederos
testamentarios, o de los llamados a la herencia por el artículo 1025
del Código Civil, o cónyuge con derecho a gananciales o porción
conyugal, cualquiera de ellos podrá obtener que se limite la
interdicción a un bien o lote de bienes hereditarios cuyo valor cubra
ampliamente la legitima del actor, el que solo sobre ese bien o lote
podrá perseguir el pago de su haber hereditario cuando le sea
reconocida la filiación invocada y sin perjuicio de la acción personal
que le corresponda por restitución de frutos.

Efectos del emplazamiento voluntario: la paternidad o maternidad

declaradas asegurarán al niño y adolescente todos los derechos
correspondientes a la filiación natural, en especial, los derechos
hereditarios inherentes a la misma, así como los alimentos necesarios
para su desarrollo y bienestar y el derecho a llevar los apellidos de quienes
resulten declarados como sus padres.

DIVORCIO

Extinción del matrimonio por divorcio.

Encontramos distintos tipos:
a) Divorcio por causal.
b) Divorcio por conversión de sentencia.
c) Divorcio por separación de cuerpos.
d) Divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.
e) Divorcio por sola voluntad de ambos cónyuges.

En cuanto al procedimiento encontramos que el divorcio por causal se

tramita por el proceso ordinario salvo el caso de las causales 2 y 7 del

117
artículo 148 del Código Civil que se tramita por el proceso monitorio,
también se tramita por el proceso monitorio el divorcio por conversión de
sentencia de separación de cuerpos. Tanto el divorcio por mutuo
consentimiento como por el de la sola voluntad, se tramitan por un proceso
especial, regulado por el Código Civil.

El juzgado competente: Juzgado Letrado de Familia (acción personal).

A) Divorcio por causal.

Se lleva a cabo mediante la estructura del proceso ordinario. Las causales
son las establecidas por el artículo 148 del Código Civil, a saber:
La separación de cuerpos solo puede tener lugar:
1°) Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges.
Existe adulterio, cuando se hubieran mantenido relaciones sexuales
fuera del matrimonio con personas del mismo o diferente sexo, lo que
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 127, inciso
segundo, de este Código.
2°) Por la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro,
pronunciada la sentencia criminal condenatoria.
3°) Por sevicias o injurias graves del uno respecto del otro.
Estas causales serán apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la
educación y condición del cónyuge agraviado.
La violencia basada en género contra la cónyuge y el abuso sexual
contra hijas e hijos se considerarán, en todos los casos, injurias
graves que acreditan esta causal.
4°) Por la propuesta de cualquiera de los cónyuges para prostituir al
otro cónyuge.
5°) Por el conato de cualquiera de los cónyuges para prostituir a

sus hijos o menores a cargo y por la connivencia en la prostitución

118
de aquellos.
6°) Cuando hay entre los cónyuges riñas y disputas continuas, que
les hagan insoportable la vida común.
7°) Por la condena de uno de los cónyuges a pena de penitenciaría
por más de diez años.
8°) Por el abandono voluntario del hogar que haga uno de los
cónyuges, siempre que haya durado más de tres años.
9°) Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por lo
menos uno de los cónyuges durante más de tres años, sea cual fuere
el motivo que la haya ocasionado.
10) Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya
sido declarada por enfermedad mental permanente e irreversible
(artículo 431 y siguientes en cuanto sean aplicables) y siempre que
se cumplan los siguientes requisitos:
A) Que haya quedado ejecutoriada la sentencia que declaró la
incapacidad.
B) Que, a juicio del Juez, apoyado en dictamen pericial, la enfermedad
mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse
el restablecimiento de la comunidad espiritual y material propia del
estado de matrimonio.
Ejecutoriada la sentencia, el cónyuge o excónyuge en su caso deberá
contribuir a mantener la situación económica del incapaz,
conjuntamente con todos los demás obligados por ley a la prestación
alimenticia según las disposiciones aplicables (artículos 116 y
siguientes).
11) Por el cambio de identidad de género cuando este se produzca
con posterioridad a la unión matrimonial, aun cuando este cambio
retrotrajera a una identidad anterior.

El artículo 152 del Código Civil dispone que presentada al Juzgado

119
cualquier demanda que no se funde clara y terminantemente en alguna de
las causales establecidas por la ley, el Juez la desechara de plano.
Si la demanda se funda en una de las causales establecidas en los
numerales 2 y 7 del artículo 148, se tramitará por el proceso con estructura
monitoria, acreditando la causal con la sentencia condenatoria
ejecutoriada y probar que la acción no ha prescripto, artículo 153 del
Código Civil. El Juez competente es el Juez de Familia.

Demanda: la misma debe cumplir los requisitos establecidos en los

artículos 117 y 118 del Código General del Proceso. La acción de divorcio
es personalísima, es decir, que debe ser intentada por uno o ambos
cónyuges, no transmitiéndose a sus herederos.
Esta acción se rige por disposiciones de orden público, es irrenunciable de
forma anticipada. Es también una acción prescriptible, ya que lo hace a los
6 meses de conocer que el cónyuge realizo un hecho causal de divorcio,
aunque en caso de ignorancia, prescribe a los 3 años del hecho. La
demanda debe fundarse en alguna de las causales establecidas en el
citado artículo 148.

Medidas provisionales: se deben aplicar los artículos 154 a 159 y 167 del
Código Civil y 350.1 del Código General del Proceso.
Artículo 154: En todos los casos, al proveer sobre la demanda o antes
de ella en caso de urgencia apreciada por el Juez, a instancia de
parte, el Juzgado decretará la separación provisoria de los cónyuges.
En la audiencia preliminar se resolverá lo relativo a las pensiones
alimenticias, al régimen de tenencia y de visitas de los hijos menores
o incapaces y la cuestión de cuál de los cónyuges habrá de
permanecer en el hogar conyugal, así como las expensas necesarias
para el juicio al cónyuge que las necesitare y no tuviere derecho a
auxiliatoria de pobreza.

120
El Juzgado fijará dichas cantidades, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
Artículo 155: Mientras no se hagan efectivas las litis expensas, podrá
el cónyuge diferir el pago de tributos y demás gastos judiciales. Todo
sin perjuicio de imputarse al haber del cónyuge deudor al tiempo de
liquidarse la sociedad conyugal, las sumas que debió abonar por los
conceptos expresados y las condenas que estableciere la sentencia
definitiva.
Artículo 157: Decretada la separación provisional, el Juez a instancia
de parte mandará que se proceda a la facción del inventario de los
bienes del matrimonio, así como todas las medidas conducentes a
garantizar su buena administración, pudiendo separar a cualquiera
de los cónyuges de la administración o exigirle fianza.
Artículo 158: Serán nulas todas las obligaciones contraídas por
cualquiera de los cónyuges a cargo de la sociedad conyugal, así
como las enajenaciones que se hagan de los bienes de esa sociedad,
toda vez que fueren en contravención de las providencias judiciales
que se hubieren dictado e inscripto en el Registro respectivo.
Artículo 159: Mientras dure el juicio de separación, la situación de los
hijos menores será determinada de acuerdo con lo que prescriben
los artículos 171y siguientes.
Artículo 167: En los autos no se dictará sentencia definitiva si antes
no se acredita que se ha resuelto la situación de los hijos menores
de edad o incapaces, en cuanto a su guarda, régimen de visitas y
pensión alimenticia.
El tiempo que transcurra como consecuencia de lo dispuesto en el
inciso precedente, no se computará a los efectos de la perención de
la instancia.
Artículo 350. (Reglas especiales para ciertas pretensiones):
1. Tratándose de divorcio por causal, salvo cuando el mismo se
tramitare por proceso de estructura monitoria (artículo 369) en

121
 la audiencia preliminar, además de lo previsto por el artículo
341, se resolverá lo relativo a las pensiones alimenticias, al
régimen de guarda y de visitas de los hijos menores o
incapaces, así como la cuestión a cuál de los cónyuges habrá
de permanecer en el hogar conyugal.
El Tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre
todos o algunos de esos puntos y, en su defecto, pronunciará
providencia solucionando provisoriamente aquellos sobre los
que persista el desacuerdo.

La resolución provisoria será pasible del recurso de reposición

y apelación sin efecto suspensivo y significará cumplimiento
del requisito establecido por el artículo 167 del Código Civil,
pero cualquiera de las partes podrá plantear, en el proceso
correspondiente, la cuestión resuelta de manera provisoria.

Estas medidas pueden llegar a cesar cuando se dicte la sentencia

definitiva de divorcio. Por otro lado, las medidas pueden llegar a ser
revisadas si se produjeran ciertas circunstancias supervinientes que
cambiaran la situación de hecho. Normalmente la doctrina señala que
contra estas medidas se puede interponer los recursos de apelación y
reposición.

Medidas relativas a los cónyuges:

1) Separación provisoria: la misma implica el cese del deber de
cohabitación entre los cónyuges.
2) Atribución del hogar conyugal: lo que se resuelve aquí es cuál de
los cónyuges permanecerá en el hogar conyugal. El Juez en este
caso debe analizar varias cuestiones; si hubo violencia

122
 domestica el agresor es el que se tiene que ir.

3) Fijación en caso de urgencia de una pensión alimenticia

provisoria al cónyuge necesitado; es el caso donde uno de los
cónyuges no tiene bienes propios ni administra gananciales y el
otro cónyuge está en condiciones de prestar los alimentos.
4) Litis expensas: el artículo 154 del Código Civil. En la actualidad
se entiende que cualquiera de los cónyuges puede pedir litis
expensas cuando no esté en condiciones de solventar los gastos
originados por el proceso.
5) Medidas relativas a los bienes, conducentes a garantizar su
buena administración; a solicitud de cualquiera de los cónyuges
el Juez puede tomar cualquier medida que tenga relación con la
administración de los bienes. Regulado por el artículo 157 del
Código Civil.

Medidas relativas a los hijos: el artículo 167 del Código Civil establece que
no se dictará sentencia sin haberse antes acreditado que se ha resuelto la
situación de los hijos menores de edad o incapaces en lo referido a su
guarda, régimen de visitas y pensión alimenticia. La nulidad generada por
el incumplimiento de esta disposición es absoluta. En cuanto a las posibles
formas de cumplir con este requisito tenemos el documento privado y
solicitar la homologación judicial del convenio o presentar demanda y
contestación de divorcio resolviendo este asunto o finalmente en algunas
de las audiencias podrían las partes llegar a un acuerdo.

Actitudes del demandado: conforme al artículo 132 del Código General del
Proceso, el demandado puede tomar varias actitudes:
I) Excepcionarse: todas las excepciones previas del artículo 133
del Código General del Proceso o todas aquellas que sean de

123
 derecho común.
II) Reconciliación: regulados por los artículos 160, 161 y 163 del

Código Civil. La reconciliación puede ser expresa o tácita,

partiendo de la voluntad común de los cónyuges, que actúan sin
ningún tipo de presión moral y de forma reflexiva. Puede tener
lugar antes de la demanda o en el curso del proceso, si se
produce antes de la contestación de la demanda puede oponerse
como excepción previa, si fuera posterior a ella podrá
introducirse como hecho nuevo a través de un incidente por
separado.
III) Asumir actitud de expectativa: esto es que el demandado no
conteste ni oponga excepciones.
IV) Artículo 132 del Código Civil. El demandado podrá allanarse a la
demanda, si se allanare se deberán seguir los trámites
respectivos, ya que las cuestiones refieren sobre derechos
indisponibles y de orden público.

6) Prescripción: el artículo 164 del Código Civil establece un término

de 6 meses de prescripción para promover las acciones de
divorcio, la cual solo puede ser alegada por los cónyuges. El
fundamento del corto lapso de tiempo radica en evitar la
incertidumbre en la familia.
7) Prueba: para probar las causales de divorcio es admisible
cualquier medio de prueba (artículo 166 del Código Civil), incluso
las presunciones. En algunos casos la ley establece ciertas
pruebas que preceptivamente deben ser presentadas (artículo
153 del Código Civil). Se excluye el testimonio de ascendientes
y descendientes de los cónyuges. Es causal de inadmisibilidad,
de inconducencia o de impertinencia. Una parte de la doctrina

124
 entiende que es ilegal por inadmisible el testimonio de los
descendientes y ascendientes de los cónyuges, si se pueden
ofrecer como testigos. Por otro lado, hay quienes sostienen que
no es un tema de ineficiencia de la

prueba, se entiende que es admisible pero ineficaz la

declaración, no tendrá eficacia probatoria porque se trata de un
testimonio excluido.

Peculiaridades de la Audiencia Preliminar: estas nacen de la coordinación

de los artículos 341 y 350 Código General del Proceso y el artículo 167 del
Código Civil. No procede la conciliación previa.

Dictado de la Sentencia Definitiva: en lo que refiere al dictado de la

sentencia se presentan dos requisitos: tener resuelta la situación de los
hijos menores de edad y de los incapaces. Hay intervención preceptiva del
Ministerio Público, el cual debe ser oído, aunque no es vinculante. Se
puede comparecer a las audiencias por poder.

B) Divorcio por conversión de la sentencia de separación de

cuerpos.
Conforme al artículo 185 del Código Civil, una vez transcurridos 3 años
desde la sentencia de separación de cuerpos cualquiera de los cónyuges
puede solicitar al Juez su conversión en divorcio, sustanciándose a través
del proceso monitorio. Los caracteres de este instituto son: conversión
facultativa para los cónyuges, pero automática para el Juez. Se discute si
constituye o no una causal de divorcio independiente de las establecidas
en el artículo 148 del Código Civil, sosteniendo la mayoría de la doctrina
la tesis afirmativa.

125
Procesos de separación de cuerpos y de divorcio causales Nº 2 y 7 del
artículo 148 del Código Civil:
Presupuestos especiales de este proceso:
1) En los procesos de separación de cuerpos y de divorcio se
requiere la presentación de testimonio o copia autenticada de
la sentencia penal condenatoria, ya sea por tentativa del

cónyuge ahora demandado contra la vida del cónyuge ahora

actor, que implique pena de penitenciaría mayor a 10 años,
dictada contra el cónyuge demandado.
2) Otro requisito es que esta acción no haya prescrito. Las
acciones de divorcio prescriben a los 6 meses de conocerse
por parte del actor los hechos que se alegan.
3) También es necesario que se resuelva la situación de los hijos
menores de edad e incapaces antes de dictarse sentencia.

C) Divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.

Regulado por el artículo 187 del Código Civil, se puede definir como un
proceso especial, acerca del cual se discute si constituye un proceso de
carácter contencioso o no, entendiéndose actualmente por la mayoría de
la doctrina que se trata de un proceso voluntario.
Los caracteres son: que los cónyuges deben comparecer personalmente,
no admitiéndose el divorcio por poder. La incomparecencia en cualquiera
de las audiencias sin causa justificada, se tiene como desistimiento de la
pretensión. Ambos cónyuges pueden en cualquier momento, conjunta y
personalmente, expresar ante el Juez competente de su domicilio su
deseo de divorciarse, oportunamente en la que, fracasada la posible
conciliación, el magistrado dispondrá la separación provisoria y demás
medidas provisionales que correspondan. Asimismo, fijará la audiencia a
realizarse en tres meses en la que confirmarán su propósito y si citados

126
nuevamente para otra audiencia a celebrarse al cabo de otros tres meses
persisten en su propósito, el Juez dictara sentencia declarando disuelto el
vínculo matrimonial.

D) Divorcio por sola voluntad.

El plazo es de 60 días. El proceso por sola voluntad se estructura
básicamente en cuatro audiencias: la primera y la última, también

llamados comparendos, a las que deben ser citados los dos cónyuges, en
cambio, en las dos audiencias intermedias, solo debe comparecer la
mujer, a manifestar que se mantiene en su voluntad de divorciarse. Las
audiencias intermedias se reducen a 60 días.

UNION CONCUBINARIA

Proceso de Reconocimiento.
Tiene por objeto:
a) La pretensión declarativa de mera certeza tendiente a
determinar oficialmente la existencia de una comunidad
de vida entre dos personas.
b) La pretensión de identificación d ellos bienes que
fueron adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal
común, para determinar las partes constitutivas de la
nueva sociedad de bienes.
c) La pretensión de que se constituya una sociedad de
bienes entre concubinos. La “sociedad concubinaria” se
genera a partir del reconocimiento inscripto de la unión
y se regirá por lo dispuesto para la sociedad conyugal,
salvo que los concubinos optaren de común acuerdo

127
 por otra forma de administración.
En cuanto a la competencia encontramos que es el Juez Letrado de
Familia en Montevideo o Juez Letrado con competencia en materia de
familia en el interior.

Legitimación causal:
A) En vida, de los concubinos.
B) Fallecido uno o ambos, puede ser promovido por
cualquier interesado una vez producida la apertura

legal de sucesión de uno o ambos concubinos.

Estructura del Proceso.

Tramitará por el proceso voluntario (artículo 404 del Código General del
Proceso) y en caso de oposición se sigue el procedimiento extraordinario.
La eficacia de la resolución que reconoce la unión es declarativa en cuanto
a la existencia de la misma y a cuáles son los bienes adquiridos a
expensas del caudal común. Es constitutiva en cuanto a la conformación
de la sociedad de bienes y a la consiguiente disolución de otras vigentes.
Si el proceso tramita sin oposición, la eficacia será la correspondiente a
las providencias del proceso voluntario, por lo que lo resuelto podrá ser
revisado en un proceso contencioso posterior. En cambio, si inicialmente
hubo oposición y se tramitó como un contencioso extraordinario, la
sentencia pasará en autoridad de cosa juzgada.

En cuanto a la facción de inventario, según el artículo 10, dentro de los 30

días hábiles siguientes a la sentencia firme que dispuso la disolución de la
unión, se procederá a la facción de inventario de las deudas y bienes
adquiridos a título oneroso por los concubinos durante la vigencia de la
unión. En caso de controversias, se resolverán por la vida del

128
procedimiento extraordinario. Debe aplicarse por analogía lo dispuesto por
el artículo 418 del Código General del Proceso.

Determinación o cese de alimentos entre concubinos.

Los concubinos se deben asistencia recíproca personal y material,
estando obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su
respectiva situación económica. Una vez disuelto el vínculo concubinario
persiste la obligación de auxilios recíprocos durante un periodo
subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que
resulte necesario para la subsistencia de alguno de los concubinos.

Las pretensiones de fijación de pensión alimenticia entre concubinos, así

como el aumento y la reducción de pensión, tramitarán por el
procedimiento extraordinario.

Desalojo del Concubino o Concubina.

El exconcubino podrá desalojar de la vivienda de su propiedad o sobre la
que posee otro derecho real, a la persona con la que habitó en unión
concubinaria, en los plazos y con la limitación de excepciones previstas en
el artículo 35 de la Ley de Unión Concubinaria. El proceso será monitorio.

VIOLENCIA DOMESTICA.
La propia ley establece que cualquier persona que tome conocimiento de
un hecho de violencia doméstica, podrá dar noticia al Juez competente en
la materia. No es necesaria la firma letrada, se presenta ante la autoridad
policial.

La propia Justicia también podría incoar los procedimientos de violencia

domestica de oficio. En cuanto a la posibilidad de desistimiento de la
denuncia, las denuncias no penales, se les aplica el sistema sobre

129
desistimiento del proceso del Código General del Proceso (artículos 226 y
227).

Sujetos del procedimiento contra violencia doméstica.

Los denunciantes que incoan el procedimiento, pueden ser la o las
presuntas víctimas, las víctimas colaterales o incluso terceros. Los
denunciados son los presuntos agresores y pueden según las ocasiones
ser una o varias personas. Las fiscalías letradas departamentales y de
familia, quienes actúan desde el principio en su papel de protectores del
interés de los menores y de las víctimas, sin perjuicio de la asesoría al
tribunal, constituyéndose a nuestro entender como terceros interesados o

parte si se trata de asuntos no penales o penales respectivamente.

PROCEDIMIENTO.
- Medidas Cautelares o Protectivas.
Este procedimiento posee flexibilidad. Recibida la denuncia o dispuesta la
iniciación del procedimiento, el Tribunal debe en forma fundada, disponer
si así lo entiende, las medidas de protección económica y moral de las
posibles víctimas y sus relacionados, así como medidas de restricción a
los posibles victimarios, de las cuales el artículo 10 de la Ley cita, las que
se podrían clasificar en:
1) Medidas de restricción y contención de presuntos
agresores: retiro de la residencia y de objetos personales,
prohibición de acceso o restricción de ingreso a la vivienda,
prohibición de comunicación o relacionamiento con la
presunta víctima, incautación o inhibición de usar armas y
sometimiento a programas de rehabilitación o de
tratamiento al proditor, arresto del presunto agresor.
2) Medidas de protección moral y económica de la presunta

130
 víctima y de su núcleo familiar: reintegro del hogar de la
víctima, fijación a favor de la víctima o del núcleo de
pensiones y resolución de lo necesario para alimentos,
tenencia, guarda y visitas.
3) Medidas sobre los bienes del núcleo familiar: retiro y
entrega de objetos personales de aquellos que egresan
del hogar, salvo por la incautación de armas. El Tribunal
puede adoptar otras medidas.

Las medidas podrán ser ejecutadas y supervisadas por el Alguacil de la

Sede.

- La Audiencia Evaluatoria.

Debe ser convocada a los 10 días de adoptadas las medidas que se

entiendan aplicables al caso. La ley habla de que la Audiencia debe
hacerse a los 10 días de adoptadas y no de cumplidas las medidas.
Se recoge básicamente declaraciones e información de la víctima y del
victimario. Puede haber más de una Audiencia Evaluatoria en ulteriores
oportunidades cuando lo disponga el tribunal.

131
132
Procesos
de
Ejecución

133
134
 TEORÍA GENERAL DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN.

Carnelutti señala que la diferencia entre procesos de conocimiento y

ejecución se da en la diferencia en la declaración y la actuación de las
relaciones jurídicas. En el primer proceso se tiende a declarar lo que se
debe hacer, mientras que en el segundo se busca obtener lo que se debe
hacer. La diferencia entre estos procesos radica en la naturaleza distinta
de las pretensiones que se buscan hacer valer. En el proceso de
conocimiento se pretende la declaración de voluntad del órgano
jurisdiccional, mientras que en el proceso de ejecución se busca una
determinada manifestación de hacer, una actuación, una conducta.
Es el mecanismo necesario para que las sentencias de condena no se
queden sólo en ello, sino que ésta se lleve a su práctica realización,
siendo la finalidad procurar al titular del derecho subjetivo la satisfacción
de ese derecho con o sin la voluntad del obligado.

Distinción entre Procesos de Conocimiento y de Ejecución.

I) Finalidad del proceso: el proceso de conocimiento declara lo
que debe ser, mientras que el de ejecución tiene por finalidad
hacer lo que deba ser, en ambos casos siempre de acuerdo con
el derecho positivo.
II) Función del proceso: el proceso de conocimiento tiene por
función formar el título de ejecución forzada mediante la
correspondiente sentencia de condena. La función del proceso
de ejecución es hacer valer y cumplir con esa sentencia de
condena que pasó en autoridad de cosa juzgada.
III) Estructura del proceso: el proceso de conocimiento tiene más

135
 alegatos, donde el Tribunal se expide sobre el fondo del asunto.
La estructura del proceso de ejecución no admite actividades
alegatorias.

Caracteres que diferencian al proceso de ejecución de sentencia del

de conocimiento en nuestro Código General del Proceso.
I) Asignación de competencia especial al proceso de
ejecución: de acuerdo al artículo 372.1 será competente el
Tribunal que hubiere conocido o que le correspondiere conocer
en primera instancia.
II) Necesidad de iniciativa de parte: de acuerdo al artículo 371
solo procederá la ejecución en virtud de los títulos previstos en
el artículo 377, a pedido de parte interesada, por lo cual debe
iniciarse como en todo proceso civil, exclusivamente a petición
de parte.
III) Necesidad de presentación del título: de acuerdo al artículo
379.1 al promover la ejecución el acreedor presentará el título y
como el título de ejecución forzada es, en el caso de la
ejecución de la sentencia, la propia sentencia ejecutoriada, el
acreedor ganancioso deberá muñirse de un testimonio de dicha
sentencia para poder promover la ejecución.
IV) Facultad del Tribunal en los procesos de ejecución: de
acuerdo al artículo 373.1 la ejecución se circunscribirá a la
realización o aplicación concreta de lo establecido en el
respectivo título. Esto delimita con precisión la actividad y el
contenido del proceso de ejecución tan distintos del contenido y
la actividad de los procesos de conocimiento.
V) Reglas sobre apelabilidad: de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 273.3 todas las resoluciones pronunciadas en el

136
 proceso de ejecución, salvo que expresamente se disponga
otra cosa, serán inapelables. Esta disposición establece el
principio de inapelabilidad, a diferencia de lo que sucede en la
mayoría de los procesos de conocimiento donde rige el principio
de apelabilidad.
VI) Existencia de la sola sentencia inicial que ordena la

ejecución: de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 379 el

Tribunal examinará el título que se le exhibe y, si lo considerase
suficiente, despachara mandamiento de ejecución y cometerá al
funcionario que corresponda para que lleve adelante los
procedimientos del apremio. Luego de trabado el embargo,
podrá oponer las defensas de pago e inhabilidad del título por
falta de requisitos esenciales para su validez (artículo 379.2).
VII) Providencia de ejecución y embargo se notifica en
domicilio real del ejecutado. De acuerdo al artículo 87 deben
notificarse a domicilio las providencias recaídas en el pedido
inicial de ejecución de la sentencia. Y de acuerdo al artículo
379.2m dentro del plazo de 10 días extensible por razón de la
distancia podrá oponer las defensas, si el plazo es extensible
por distancia, o se trata de una notificación a cumplirse en el
domicilio constituido en el proceso anterior.
VIII) Necesidad de intimación de pago previa al inicio de
ejecución (artículo 372.3). tanto la necesidad de intimación de
pago, como el hecho que deba practicarse en el domicilio real
del condenado, corroboran la autonomía del proceso de
ejecución de la sentencia del de conocimiento.

Consecuencias de la autonomía del Proceso de Ejecución.

I) Intimación de pago previa y la notificación de la providencia de

137
 ejecución y el embargo ya cumplido.
Si el proceso de ejecución no fuese autónomo del de conocimiento, el
demandado constituiría domicilio judicial en el proceso de conocimiento
dentro del radio del juzgado y en tal domicilio deberá serle practicada la
intimación y como el proceso de ejecución puede iniciarse meses o años
después de ejecutoriada la sentencia de condena es muy posible que el
intimado no llegue a enterarse.
El artículo 379.2 establece que para la notificación de la sentencia que

dispuso la ejecución y el embargo ya trabado contra el dispone que

cumplida efectivamente la medida cautelar se notificara al ejecutado. El
artículo establece que ambas cosas deben ser notificadas al ejecutado.
La notificación se realizará en el domicilio real del ejecutado, en
conformidad con la mención al plazo en que pueden oponerse las
defensas de pago o inhabilidad de título con plazo de 10 días extensibles
en razón de distancia.
II) La autonomía del proceso de ejecución de sentencia conlleva la
posibilidad de apelar la sentencia que decide una u otra de las
dos posibles defensas planteadas por el ejecutado.

Naturaleza jurídica.
a) Proceso estatal.
b) Proceso jurisdiccional.
c) Proceso judicial.

Tipología del Proceso de Ejecución.

Una primera clasificación son los procesos de ejecución por dación y los
procesos de ejecución por transformación. En los primeros el objeto del
proceso consiste en la entrega de dinero o de cosa distinta al dinero, en
el primer caso el proceso tenderá a la expropiación de bines del

138
patrimonio del deudor, mientras que, en el segundo, el proceso tenderá a
sacar del patrimonio del deudor esa cosa determinada y entregarse al
acreedor. El proceso de ejecución por transformación puede consistir en
un hacer o deshacer forzoso o en distribuir el patrimonio del deudor entre
el conjunto de acreedores. Por tanto, hay cuatro procesos de ejecución:
1) Proceso de ejecución expropiativa.
2) Procesos de ejecución satisfactiva.
3) Proceso de ejecución transformativa.
4) Proceso de ejecución distributiva.

Presupuestos del proceso de ejecución de sentencia.

a. Existencia de un título de ejecución forzada; título de ejecución
es aquel que permite promover el proceso de ejecución y que debe
precederle o preexistir a él. No existe título de ejecución sin ley que
así lo establezca.
a. Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: es el título
de ejecución forzada por excelencia. No son susceptibles de
recursos, o que las partes las conscientes expresamente o si
se dejan transcurrir los plazos de impugnación o cuando
habiéndose interpuestos dichos recursos son resueltos por
el Tribunal correspondiente.
b. Sentencia de condena y ejecutoriada extranjera. El artículo
537 del Código General del Proceso y siguientes establecen
el reconocimiento de las sentencias extranjeras, siendo solo
ejecutables las de condena.
c. Laudo arbitral no pendiente de recuso de nulidad: permite
que se remita al Tribunal judicial correspondiente, el
expediente del arbitraje para ejecutar el laudo
correspondiente.

139
 d. Laudo arbitral extranjero: se reconocen los laudos arbitrales
emanados del extranjero, pudiendo ser ejecutados en
nuestro país.
e. Transacción aprobada judicialmente. La extrajudicial
constituye título ejecutivo.
f. Convenio celebrado en el acto de conciliación. Tiene la
misma eficacia que la transacción aprobada judicialmente.
g. Crédito hipotecario inscripto.
h. Crédito prendario inscripto.
b. Formulación de la pretensión de ejecución. El artículo 371 del
Código General del Proceso establece que resulta necesaria la
petición del acreedor. Esto es así porque entre la sentencia de

condena ejecutoriada y la petición de ejecución, puede haber

ocurrido el pago, o el cumplimiento de la obligación.
c. Existencia de un patrimonio ejecutable. Que se encuentre en la
esfera patrimonial del deudor.

Caracteres del Proceso de Ejecución.

i. Atenuación del principio de bilateralidad y su sustitución por la
unilateralidad: en los procesos de ejecución no existe una
oportunidad normal de oponerse a la ejecución. El artículo 379.2
del Código General del Proceso establece la posibilidad de oponer
algún tipo de defensa.
ii. Mayor injerencia del tribunal: no solo del Juez, sino del órgano
jurisdiccional en su conjunto.
iii. Inapelabilidad: según el artículo 373.3 del Código General del
Proceso se establece que todas las resoluciones pronunciadas en
el proceso de ejecución serán inapelables.
iv. Facultades de conminación del tribunal: las conminaciones son

140
 medidas compulsivas, tendientes a ejercer presión psicológica
sobre el conminado, para inducirlo al cumplimiento de una
decisión judicial mediante la amenaza de apremio personal o de
una multa o sanción que lo afectará patrimonialmente durante
todo el tiempo en que perdure la desobediencia o la desatención a
lo ordenado. El monto de las conminaciones económicas será
fijado por el Tribunal en cada caso teniendo en cuenta el monto
del asunto y las posibilidades económicas del obligado. Con
respecto al plazo de las conminaciones, estas no podrán exceder
las 48 horas.

La única sentencia pasible de ejecutarse forzadamente es la sentencia

de condena, ya que la declarativa o constitutiva agotan su fin en sí
mismas y no son pasibles de ejecución.

PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Será competente el Tribunal que hubiera conocido en primera instancia
en el proceso de conocimiento. En caso de el pedido de ejecución de un
laudo arbitral, será competente para la misma, el Tribunal que hubiera
conocido inicialmente en el proceso de conocimiento.

Requisitos para la ejecución de sentencia: artículos 371 y 372 CPG.

i. que la sentencia haya quedado firme.
ii. Que haya transcurrido el plazo o se haya cumplido la condición
para el caso de que la sentencia hubiere fijado uno u otra.
iii. Que se proceda a petición de la parte interesada.

● EJECUCIÓN EXPROPIATIVA.
Ejecución de sentencia que condena al pago de una cantidad de dinero;
en todo proceso que implique el pago de una suma de dinero debemos

141
distinguir si la sentencia condena al pago de una suma liquida o
fácilmente liquidable.
✓ Ejecución de sentencia de condena al pago de una suma liquida o
fácilmente liquidable.
Será suma liquida o fácilmente liquidable toda vez que mediante una o
más operaciones aritméticas podamos alcanzar como resultado una
suma liquida de dinero.

Intimación previa: el artículo 372.3 dispone que las medidas de ejecución

cualesquiera que ellas fueren, solo podrán ser ordenadas previa
intimación, de acuerdo al artículo 354.5, requiriendo que se cumpla la
sentencia dentro del plazo de tres días. En este caso de la condena al
pago de una suma liquida o de cantidad fácilmente liquidable, el
condenado dispone de 3 días para consignar lo adeudado, a la orden del
Tribunal y bajo el rubro de los autos, debiendo justificar ante el Tribunal
que ha efectivamente consignado la suma adeudada. La finalidad de la

Intimación previa es evitar las ejecuciones abusivas inmediatas al

vencimiento de la obligación.
La intimación deberá hacerse por telegrama colacionado o por la
diligencia judicial solicitándoselo directamente al Tribunal o al alguacil.
La intimación es irrenunciable, hay que realizarla sí o sí.

Ejecución de sentencia de condena al pago de una suma ilíquida.

El artículo 378.1 del Código General del Proceso establece que cuando
una sentencia condene al pago de una cantidad ilíquida (en todo o en
parte), se procederá a su liquidación por vía incidental, previa a su
ejecución en vía de apremio.
A) Sumas ilíquidas provenientes de frutos y mejoras.
B) Sumas ilíquidas provenientes de daños y perjuicios.

142
El artículo 378.4 del Código General del Proceso establece que contra
las sentencias que deciden el incidente de liquidación se podrán
interponer el recurso de apelación, teniendo en este último caso efecto
suspensivo.

Ejecución de sentencia que condena, en parte al pago de cantidad

líquida y en parte también al pago de cantidad ilíquida.
En este caso Tarigo entiende que la parte liquida puede ejecutarse
inmediatamente sin necesidad de aguardar, la liquidación de la parte
ilíquida.

Ejecución satisfactiva.
Ejecución de sentencia que condena a la entrega de cosa determinada
es el proceso en el que se persigue la dación, pero de cosa distinta del
dinero, este es, la dación o la entrega de una cosa cierta y determinada.
El título de ejecución será habitualmente una sentencia de condena, una
sentencia que condene a una de las partes a entregar a la otra una cosa
determinada. Este proceso de ejecución está regulado por el artículo 397

de Código General del Proceso.

Ejecución transformativa.
Ejecución de sentencia que condena a hacer o a no hacer alguna cosa,
es aquel proceso en el que se satisface positivamente al ejecutante
mediante la realización, por el tribunal, de una conducta física distinta de
la dación o entrega (se trata de una obligación de hacer).

Ejecución distributiva.
Proceso concursal.

143
144
145
APREMIO

146
147
 VÍA DE APREMIO
La vía de apremio es un proceso de ejecución forzada que tiene lugar
cuando se cuenta con un título de ejecución del que surge la obligación
de pagar una suma de dinero, liquida o fácilmente liquidable y exigible.

De acuerdo al artículo 377 del Código General del Proceso son títulos de
ejecución:
● Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Dictada en cualquier tipo de proceso, siempre que condene a pagar una
suma de dinero liquida y exigible (si la condena fuere ilíquida es
necesario liquidar la cantidad en un proceso preparatorio que se tramita
por la vía incidental (artículo 378 del Código General del Proceso).
● Crédito hipotecario inscripto.
Siempre que la escritura respectiva se haya renunciado por el deudor a
los tramites del proceso ejecutivo.
● Crédito prendario inscripto.
No es necesario que el deudor haya renunciado a los trámites de un
previo juicio ejecutivo.
● Laudo arbitral.
Debe estar firme, es decir que no debe estar pendiente el recurso de
nulidad que contra el mimo puede interponerse.
● Transacción aprobada judicialmente.
Tiene la misma eficacia que una sentencia ejecutoriada. La que no está
homologada judicialmente es título ejecutivo y no de ejecución.
● Convenio celebrado en acto de conciliación.

148
ETAPAS
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 372.3 del Código General del
Proceso, cuando el título de ejecución se conforma con una sentencia
obtenida en proceso monitorios, se suprime la necesidad de la intimación
de pago previa.

I. Demanda de ejecución forzada acompañando el respectivo

título.
II. Resolución que declara el comienzo del proceso de ejecución.
III. Decreto, traba y efectividad de embargo específico (etapa
eventual).
Si el título de ejecución es una sentencia ejecutoriada, la solicitud de
embargo específico puede no estar contenida en la demanda de
ejecución. En efecto, dicho embargo ya puede haberse dispuesto en un
anterior proceso de conocimiento y en tal caso no es preciso volver a
decretarlo. Será necesario pedir y decretar un embargo especifico si el
embargo efectivizado con anterioridad a la ejecución fuere un embargo
genérico, ya que la vía de apremio solo se puede tramitar en base a
embargos concretos o específicos.
IV. Notificación al deudor del inicio de la ejecución.
V. Eventual oposición y resolución de excepciones (limitadas.
Luego de efectivizado el embargo concreto, el deudor será notificado del
inicio del proceso de ejecución y dispondrá de un plazo de 10 días
hábiles para oponer excepciones. Las defensas se encuentran limitadas
por la ley, siendo dos las excepciones permitidas: el pago o la inhabilidad
del título, por carecer de un requisito indispensable para su validez.
Si las excepciones son admisibles, se sustanciarán y resolverán en la
forma prevista para el juicio ejecutivo (artículos 356 a 360 del Código
General del Proceso).
VI. Agregación de títulos de propiedad (eventual) y estudio de los

149
 mismos por parte de la oficina actuaria.
Prevista en el artículo 384 del Código General del Proceso. Se intima al
deudor a la agregación con un plazo de 5 días, si no lo hacen se prevé la
posibilidad de que sea arrestado y conducido ante el Juez a brindar las
explicaciones pertinentes, pudiendo imponérsele conminaciones
económicas e incluso disponerse su remisión a la Justicia Penal.
En caso de alegación de pérdida o extravío, dispone la norma que el

título podrá sustituirse con una copia autenticada de la escritura matriz

por la que el deudor adquirió la propiedad del bien acompañada con un
certificado del Registro de la Propiedad que acredite la titularidad del
ejecutado. Si la escritura no se hallare inscripta, entonces será preciso
obtener una segunda copia en el proceso destinado a tal efecto.

Artículo 384.3: agregada la titulación original o la documentación

sustitutiva de la misma, el correspondiente certificado registral con
el estudio de títulos del que resulte el proceso dominial por el
escribano del ejecutante procede el estudio de su regularidad
jurídica por parte de la Oficina Actuaria.

Este ordinal prevé un estudio de títulos con el proceso dominial.

Asimismo, se regula la actuación de la Oficina Actuaria, el informe que
producirá y su contenido. En el siguiente ordinal prevé dar la opción al
ejecutante de subsanar las observaciones que hubiera, o impugnarlas en
el plazo de 6 días, resolviendo el Tribunal por interlocutoria apelable con
efecto suspensivo, sin suspenderse la ejecución respecto de otros
bienes. El siguiente ordinal resuelve las notificaciones con relación a los
embargos prioritarios, previendo el Tribunal comisionado, y la
comunicación en el domicilio constituido en los autos de referencia del
embargo.

150
 Los títulos de propiedad permanecerán en la Oficina a fin de que sean
examinados por los interesados. Es importante destacar que un remate
no sanea los vicios que puedan afectar a un título; ni podrá el
adjudicatario, por tal razón, resistirse a escriturar alegando vicios en la
titulación (artículo 390 del Código General del Proceso).
VII. Actos preparatorios del remate.
A solicitud del ejecutante, el Tribunal ordenará el remate y designará al
rematador (artículo 387.1 del Código General del Proceso). El Tribunal

expedirá un edicto que contendrá la información necesaria y las

condiciones en que se realizará el remate. Los edictos se publican una
sola vez en el Diario Oficial y otro del lugar en donde se lleva adelante el
proceso, agregando otra publicación en el lugar de ubicación del
inmueble. Cuando se rematare un inmueble se colocará en el mismo un
cartel que así lo anuncie.

VIII. Remate
La diligencia de remate se realiza una vez cumplidas todas las etapas
preparatorias, en el día, lugar y hora señalados. El remate será
practicado por el martillero designado por el Tribunal y estará presente el
funcionario judicial que el Juez designe entre aquellos mencionados por
la norma legal (artículo 387.5 del Código General del Proceso). El
rematador labrara un acta cuyo contenido está referido por el precedente
artículo. Dicha acta debe ser presentada por el rematador dentro de los
10 días de practicado el remate, acompañando los comprobantes de
gastos y el certificado de depósito de la seña efectuado por quién resultó
mejor postor o adjudicatario (artículo 387.6 del Código General del
Proceso).
El depósito de la seña y del saldo de precio deberá efectuarse en una

151
cuenta bancaria del BROU especialmente abierta al efecto, a la orden del
Tribunal y bajo el rubro de los autos de ejecución (artículo 387.8 in fine).
El artículo 387.4 del Código General del Proceso prevé que el ejecutante
podrá solicitar, previamente al remate, que se le exonere de consignar la
seña y el precio para el caso de resultar mejor postor del bien en cuanto
éste no excediere el monto de su crédito, más un 20% correspondiente a
las costas y costos de la ejecución, siempre que no existan acreedores
prioritarios.

IX. Aprobación del remate y deposito del saldo de precio.

Una vez producido el informe del rematador y agregados los recaudos

correspondientes, el Juez aprobará el remate por sentencia interlocutoria.

El artículo 387 literal f del Código General del Proceso establece que la
seña que habrá de consignar el mejor postor en el acto del remate y que
el Tribunal fijará en suma no inferior al 10% de la oferta, la comisión y
tributos a cargo del comprador, los rubros que se autoriza a imputar
como parte del precio, así como el plazo para consignar el saldo, que
será de 20 días corridos contados a partir del día hábil siguiente al de la
notificación del auto aprobatorio del remate, que no se interrumpirá por
ferias judiciales ni por la semana de turismo.

A su vez el artículo 387.7 establece que “el mejor postor acreditará

la consignación del saldo de precio conforme al literal f del artículo
387.2. en ese mismo escrito, en caso de que se requiera escritura
pública u otra solemnidad el mejor postor deberá proponer el
Escribano, quién aceptara el cargo en el mismo acto.
Podrá imputar al precio únicamente los rubros contemplados en el
edicto de remate y que hubiera abonado.
La Oficina Actuaria informará sobre la integración del precio en el

152
plazo de 5 días, confiriéndose vista de dicho informe a las partes y
el Tribunal resolverá en forma inapelable.
Si resolverá que la consignación es insuficiente, ésta deberá
complementarse en un plazo de 5 días hábiles.
Vencido el plazo para consignar lo previsto en el literal f), todo el
saldo de pago pendiente se ajustará por el procedimiento
legalmente previsto para la liquidación del valor de las obligaciones,
desde la fecha del remate y hasta la efectiva consignación, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 390.
Aprobada la integración del precio deberá otorgarse de oficio la
escritura o cumplirse la solemnidad requerida, autorizándose por el
escribano designado, en el plazo de 30 días.
Si el mejor postor no hubiera designado escribano o el designado

no autorizará la escritura, dentro del plazo previsto, el Tribunal

nombrará de oficio un escribano, al que fijará un único plazo para
autorizar la escritura, bajo pena de lo dispuesto en el artículo 390.

X. Escrituración judicial.
Tratándose de remate de bien mueble cabe hacer entrega del mismo al
adquirente, expidiéndose el respectivo testimonio si se solicitare (artículo
388.3 del Código General del Proceso). Pero si la enajenación del bien
rematado requiere escritura pública, el Tribunal señalará al mejor postor
un plazo para otorgar la escritura respectiva, que será autorizada por el
Escribano que aquel designe. Si dicho Escribano no realiza la escritura
en el plazo otorgado, el Juez nombrará otro; y si tampoco lo hace se
anulará el remate.
A los efectos de la escrituración, el Código General del Proceso
establece claramente que el único importe pasible de deducción del
saldo de precio, sin necesidad de previa autorización, es el de los tributos

153
necesarios para el otorgamiento de la escritura. La deducción y cualquier
otro gasto requiere previa autorización judicial (artículo 389.2 del Código
General del Proceso).
XI. Levantamiento de embargos. Concurrencia de ejecuciones
(artículo 389.3 del Código General del Proceso.
En los casos de venta judicial, se dispondrá de oficio el levantamiento de
todos los embargos e interdicciones que afectaren al bien rematado, sea
de la fecha que fuere. Si un acreedor no percibe su crédito y tiene a su
favor un embargo genérico, éste continua vigente, quedando desafectado
el bien rematado.

Concurrencia de ejecuciones.
Todos los embargos e interdicciones son levantados por el Tribunal de la
ejecución. Por ello, se deberá comunicar el levantamiento al Tribunal que
dispuso el embargo o interdicción, a fin que notifique personalmente al

acreedor. Todo acreedor que tenga un derecho preferente al ejecutante,

dispondrá de un plazo de 10 días para presentar la liquidación de su
crédito y si no lo hiciere, podrá presentarla el acreedor ejecutante; la que
quedará aprobada si no mediare oposición, o se seguirán los trámites
pertinentes en caso contrario. Todo este procedimiento se realiza ante el
Juez que dispuso el embargo e interdicción en cuestión y se comunica
oportunamente al Juez de la ejecución a sus efectos. En el caso de las
hipotecas de acreedores que no han podido satisfacer sus créditos, se
extinguen por la notificación de la ejecución hecha al respectivo
acreedor. La simple notificación provoca la extinción de la hipoteca, de
acuerdo a lo previsto por el artículo 2340 del Código Civil.

XII. Liquidación de los créditos y pago a los acreedores.

En el mismo decreto que ordena el depósito del saldo de precio, o

154
posteriormente, el Tribunal ordenará al ejecutante, si ya no lo hubiere
hecho, presentar la liquidación de su crédito. Sobre esa base, la Oficina
Actuaria formulará un proyecto de liquidación, que someterá a la
aprobación del Tribunal (artículo 388.2 del Código General del Proceso).

Distintos rubros de la liquidación serán satisfechos en el siguiente orden:

✓ costas y demás gastos judiciales.
✓ gastos de remate aun no satisfechos (artículo 387.6 del Código
General del Proceso) y honorarios del abogado y procurador del
ejecutante (los honorarios en este caso van de cargo del
ejecutado).
✓ Con el remanente se pagará el crédito del ejecutante y sus
intereses, pero si hubiere embargos por créditos no satisfechos,
estos últimos se pagarán en el orden determinado por la fecha de
su efectividad respectiva (artículo 380 numerales 1 y 7 del Código
General del Proceso).
✓ Si hubiere sobrante, le será entregado al deudor; la providencia

que aprueba la liquidación reviste naturaleza de interlocutoria,

siendo apelable sin efecto suspensivo, sin perjuicio de la potestad
del Tribunal superior de decretar la suspensión si lo estimare
procedente (artículo 390.2 del Código General del Proceso).

Concluida la liquidación, corresponde proceder a los pagos pertinentes

de conformidad con el orden establecido por el artículo 388.2 del Código
General del Proceso, salvo que se hubiere deducido tercería de mejor
derecho y aún no estuviere resuelta.

DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE ADQUIRIDO EN REMATE

JUDICIAL (Artículo 396 del Código General del Proceso).

155
Como vía de desocupación forzosa, la del proceso de entrega de la cosa
(artículo 364 del Código General del Proceso), limitándose en el mismo
las excepciones admisibles a las provenientes de actos jurídicos con
fecha cierta anterior a la del embargo que provocó la ejecución.

FRUSTRACIÓN DE LA VÍA DE APREMIO.

Puede suceder que la vía de apremio no llegue a realizarse, se frustre o
sea anulada, situaciones que la ley contempla en diversas normas.
● Suspensión del remate. Procede suspender el remate en hipótesis
en que el ejecutado quiera cancelar su deuda y aporte garantía
suficiente antes de la realización del remate, conforme con lo
establecido por el artículo 393.3 del Código General del Proceso.
El Código indica la improcedencia de la suspensión basada en un
incidente de nulidad por indefensión, cuando el ejecutado hubiere
anteriormente comparecido (artículo 393.4 del Código General del
Proceso). El Tribunal tiene el deber de rechazar de plano todo
incidente notoriamente infundado. La providencia que rechace una
pretensión de nulidad por indefensión es apelable sin efecto
suspensivo, sin perjuicio de la potestad del Superior de disponer la

suspensión hasta que se resuelva el recurso (artículo 393.4 in fine

del Código General del Proceso).

Procederá la suspensión del remate en caso de haberse deducido

tercería de dominio sobre el bien embargado, según lo dispuesto por el
artículo 335.2 del Código General del Proceso, sin perjuicio de la
posibilidad de que el tercerista obtenga el levantamiento del embargo,
dando cautela (artículo 336 del Código General del Proceso).

● Frustración del remate. Puede frustrarse por varias razones,

aunque la más previsible es la contemplada por el artículo 391 del
156
 Código General del Proceso, ella consiste en la falta de posturas,
en cuyo caso se vuelve necesario preparar y realizar un segundo
remate. Si éste también fuere infructuoso, se abre al ejecutante la
opción de ser adjudicatario del bien embargado en pago de su
crédito, o abonar los gastos de la ejecución y conservar su crédito
con más lo que hubiera pagado por los remates frustrados. En el
primer caso, la adjudicación es sin perjuicio de tener que abonar
los créditos preferentes que existieren.

● Anulación del remate. Esta tercera hipótesis de frustración de la

ejecución acaece, de conformidad con las normas generales,
cuando el proceso todo o el acto de remate se anulan de oficio o a
petición de parte. El artículo 390 del Código General del Proceso
prevé la anulación del remate en los siguientes casos: si el
comprador no depositare el saldo del precio (artículo 387 del
Código General del Proceso) o si se resistiese a escriturar, se
tendrá por no hecha la oferta y perderá la seña, convocándose al
segundo postor para que manifieste si mantiene su oferta. Si la
hace, deberá depositar la respectiva seña en el plazo de 48 horas
y depositada la seña se seguirá con el procedimiento de los

artículos 387 a 389 del Código General del Proceso. Si el segundo

oferente tampoco depositara el saldo ni escriturare, a iniciativa de
parte, el Tribunal declarará nulo el remate, en cuyo caso el mejor
postor perderá la seña, que se imputará en los términos del artículo
388 del Código General del Proceso, sin perjuicio de su eventual
responsabilidad por los daños causados. La formulación de postura
significa que quién la hace acepta el título y las condiciones del
remate.

157
APELACIÓN EN VÍA DE APREMIO.
El régimen de la inapelabilidad rige no solo para las partes sino para
todos los sujetos que intervienen en el proceso.
De acuerdo con el artículo 393.2 del Código General del Proceso, el
recurso de apelación solo procederá en los casos expresamente
previstos (artículos 378.4, 379.3, 379.4 y 380.4 del Código General del
Proceso) y contra las sentencias:
1) La sentencia que rechace liminarmente la pretensión de ejecución y
cualquier otra sentencia interlocutoria que ponga fin al proceso de
conformidad con el artículo 254, CON EFECTO SUSPENSIVO.
2) La sentencia interlocutoria que no haga lugar, sustituya o levante una
medida cautelar; CON EFECTO SUSPENSIVO (en el caso de no hacer
lugar o levantar una medida cautelar) y SIN EFECTO SUSPENSIVO (en
el caso de que sustituya una medida cautelar).
3) La sentencia interlocutoria que deniegue el diligenciamiento de
prueba, CON EFECTO DIFERIDO.
4) La sentencia definitiva, CON EFECTO SUSPENSIVO.
5) La sentencia interlocutoria que resuelva las tercerías, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 335 del Código General del Proceso.

Artículo 393.4 del Código General del Proceso establece que la

sentencia que rechace un incidente de nulidad por indefensión, es SIN

EFECTO SUSPENSIVO.

El artículo 379 en sus ordinales 6 y 7 disponen el mecanismo de

identificación y averiguación de bienes, siendo que en su operativa
existen dos momentos: opera primero como un pedido al ejecutado para
que declare bienes suficientes, lo que actúa como una verdadera carga
(ordinal 6) y ante su incumplimiento se habilita la averiguación (ordinal 7),

158
en la que se destaca:
a) la facilidad establecida para su operatividad, bastando la indicación del
nombre completo de la persona física o jurídica y un número
identificatorio oficial.
b) se admite la posibilidad de la más amplia búsqueda de información
que no se limita a los registros públicos, sino a todo tipo de organismo
con la condición que sea público, en busca de bienes. Se abarcará todo
tipo de bienes.
c) se admite la posibilidad de incluir en este informe, los saldos de
cuentas y depósitos en entidades del sistema de intermediación
financiera. En este punto y por la inmediata consecuencia, su embargo
detenerse.
d) “Al promover la ejecución prevista en los numerales 1), 4), 5) y 6) del
artículo 377 el ejecutante podrá solicitar…”, esto afirma que el
mecanismo no es aplicable en el caso de ejecuciones hipotecarias y
prendarias.

EJECUCIÓN DE CRÉDITO GARANTIZADO CON PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO.
El proceso de ejecución se rige por las normas que regulan la “vía de
apremio”. Si la prenda fuese con desplazamiento de la cosa, el acreedor
tendrá un título ejecutivo y no un título de ejecución.
El título de ejecución es extrajudicial. Está constituido por un crédito
prendario inscripto.

Resultan comprendidos todos los créditos garantizados con prenda sin

desplazamiento. El artículo 377 numeral 3 del Código General del Proceso
solo consagra como título de ejecución al crédito prendario inscripto. El
título de ejecución puede estar constituido por un crédito garantizado con
un derecho real de prenda sobre cualquier bien o derecho concretamente

159
identificable.
No es necesaria prever la renuncia del deudor a los trámites del juicio
ejecutivo. La competencia es de los Juzgados de Paz o los Letrados,
según el monto del crédito.

En cuanto a las medidas preparatorias, la ley solo regula la intimación

previa, estableciendo que puede efectuarse por telegrama colacionado,
judicial o notarialmente. Si el crédito y la prenda se instrumentan en el
mismo documento, el reconocimiento judicial de la firma no será nunca
necesario, ya que para inscribir el contrato es preceptiva la certificación
notarial de firmas.

Si el crédito y la prenda se instrumentan en documentos separados,

habrá que tener en cuenta el tipo de documento que contiene el crédito
garantizado.

PROCEDIMIENTO EN VÍA DE APREMIO.

1) Legitimación pasiva. Se demanda al deudor y al dador en prenda, si se
tratare de personas diferentes (ambos están legitimados, uno en la
relación principal y otro en la accesoria). En caso de que el bien
prendado fuese enajenado durante la vía de apremio, habrá que traer al
proceso al adquirente del mismo, salvo que el bien hubiere sido objeto de
embargo específico al comenzar el proceso de ejecución.
2) Limitación de excepciones. Pago e inhabilidad de título son las únicas
admitidas, contando con un plazo de 6 días para el traslado.
3) Apelación. Rige lo dispuesto por el Código General del Proceso en

materia de apelación.
4) No procede casación, contra la sentencia de segundo grado, ya que
procede la revisión por juicio posterior.

160
5) Desapoderamiento del bien prendado. Si se solicita inicialmente, el
ejecutante deberá ofrecer garantía.

EJECUCIÓN DEL CRÉDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA.

Es un título de ejecución extrajudicial, constituido por un crédito
hipotecario inscripto, siempre que el deudor haya renunciado a los
trámites del juicio ejecutivo.
La pretensión tiene naturaleza personal, porque lo que se ejecuta es un
crédito garantizado con hipoteca, por tanto, la competencia se determina
por el lugar de cumplimiento de la obligación.

En cuanto a la legitimación pasiva encontramos:

1) El deudor hipotecante, que puede responder además con otros bienes
de su patrimonio.
2) Tercero dador de la hipoteca, limita su responsabilidad al bien
hipotecado, limite que no rige respecto del deudor. Tendrán legitimación
pasiva el deudor y el tercero.
3) Tercero adquirente del bien hipotecado. Si la enajenación se produce
durante la vía de apremio, será preciso notificar la ejecución al nuevo
propietario. Esa notificación no será necesaria si el bien hipotecado
hubiere sido objeto de embargo específico al promoverse la ejecución.
4) Defensas admisibles: inhabilitad del título por falta de los requisitos
esenciales para su validez (artículo 379.2 del Código General del
Proceso).

Simón y Tarigo sostienen la tesis restrictiva que solo permite invocar la

ausencia de requisitos esenciales para la validez del título de ejecución.
La doctrina amplia sostiene que además de la ausencia de requisitos de

validez posibilita la alegación de modos extintivos de la obligación no

161
previstos expresamente, porque en tales casos no habría titulo hábil para
promover la ejecución.

La garantía hipotecaria puede limitarse a una parte del crédito y no a la

totalidad del mismo.

SEMEJANZAS ENTRE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN DE

CRÉDITO PRENDARIO E HIPOTECARIO.
1) Ambos garantizan la ejecución de créditos garantizados con derechos
reales.
2) En ambos se ejercitan pretensiones personales.
3) La legitimación pasiva se plantea en los mismos términos.
4) En ambos existe la limitación de defensas prevista por el artículo 397.2
del Código General del Proceso, siendo discutible el alcance de la
expresión “inhabilidad del título por falta de los requisitos esenciales para
su validez”.
5) En ambos puede ser necesario conformar el título de ejecución con
pluralidad documental.

DIFERENCIAS:
1) En la ejecución de crédito prendario no se requiere la renuncia del
deudor a los trámites del juicio ejecutivo.
2) La ejecución del crédito tiene particularidades cuando está garantizado
con la denominada “hipoteca recíproca” en el régimen de propiedad
horizontal.

162
 Procesos
Voluntarios

163
164
 PROCESOS VOLUNTARIOS
El Tribunal competente es el Juzgado de Paz Departamental y los
Juzgados Letrados de Familia y Juzgados Letrados del Interior con
competencia en Familia, en el caso de que el voluntario tenga que ver
con un tema de familia.

Recurribilidad de las Providencias dictadas en el Proceso

Voluntario.
Las providencias que en ellos se pronuncien, solo serán susceptibles de
reposición, salvo la definitiva que ponga fin al proceso, la que podrá
recurrirse mediante Apelación, SIN EFECTO SUSPENSIVO.
El inciso segundo del artículo 403.1 del Código General del Proceso
dispone que “Las providencias que en ellos se pronuncien solo serán
susceptibles del recurso de reposición, salvo la que ponga fin al proceso
que será apelable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254,
SIN EFECTO SUSPENSIVO”.

Eficacia de las Providencias dictadas en el Proceso Voluntario

(artículo 405 del Código General del Proceso).
Salvo disposición legal en contrario, las providencias de jurisdicción
voluntaria pueden ser siempre revisadas en el mismo o en otro proceso
de igual índole, sin perjuicios de los derechos adquiridos por terceros de
buena fe. Todo aquel que considere perjudicial para su interés, lo
establecido en el proceso voluntario, podrá promover el pertinente
proceso contencioso. La sentencia que se pronuncie en el mismo
prevalecerá entre las partes, sobre lo resuelto en el proceso voluntario,
ya sea que el contencioso se haya promovido antes, durante o después

165
de este último.

Proceso Voluntario General – artículo 404 del Código General del

Proceso.

Se presenta la solicitud, conforme a las normas relativas a la demanda,

acompañando los medios probatorios de que piense valerse indicando
toda persona que, en su concepto, pueda estar interesada. Presentada la
solicitud, dispondrá un traslado de 6 días al Ministerio Publico y a los
interesados designados por el solicitante los cuales serán notificados en
su domicilio. Si se produce una eventual oposición del Ministerio Publico
o de los interesados, dicha oposición será tramitada por vía incidental.

Sustanciada la oposición por vía incidental, podrá acceder a la petición o

clausura el proceso voluntario, disponiendo que se iniciará, por quién se
considera con derecho a ello, el proceso contencioso correspondiente. Si
no hubiera habido oposición, o si la oposición hubiera sido desestimada
por el Tribunal luego de sustanciada la vía incidental. Se convocará a
Audiencia, siendo el contenido de esta:
- Interrogar al interesado sobre el objeto de la solicitud, hará lo
propio con las otras personas interesadas.
- Dispondrá el diligenciamiento de la prueba ofrecida.
- Oirá al interesado y a los otros que concurran y si estuviera al
Ministerio Publico.
- La resolución final se dictará en la misma forma y en el mismo
tiempo con que se dicta la sentencia definitiva en los contenciosos.
Esta será apelable con efecto suspensivo.

Proceso Voluntario Especial – artículo 406 del Código General del

Proceso.

166
Se aplica a determinadas especies de procesos voluntarios, como ser
por ejemplo el otorgamiento de venias, autorizaciones judiciales,
rectificación de partidas, etc.
- Solicitud del interesado ajustada a lo previsto por el artículo 404.1
del Código General del Proceso.
- Se le conferirá vista de la solicitud al Ministerio Público para que

sea oído.
- Providencia Judicial deponiendo lo que al caso corresponda.
- Sin perjuicio de lo antedicho, el Tribunal podrá disponer el trámite
previsto en el artículo 404 del Código General del Proceso
(Proceso Voluntario General).

Proceso Voluntario Especialísimo – de simple comunicación

(artículo 406.3 del Código General del Proceso).
El objeto es la comunicación que el solicitante quiere efectuar por
intermedio del Tribunal a otro sujeto. Se debe presentar la solicitud por
parte del interesado, en principio no sería necesaria la agregación de
prueba, tampoco la indicación de interesados. La providencia judicial
disponiendo la notificación, proveer de conformidad a la petición de
comunicación formulada por el solicitante. Y la notificación en el domicilio
del intimado.

La auxiliatoria de pobreza se tramitará por la vía del artículo 404. En el

caso de la segunda, será competente el tribunal del proceso respectivo y
se oirá necesariamente a la contraparte del gestionante y al Ministerio
Fiscal. La disolución de la sociedad conyugal promovida de común
acuerdo se tramitará por la vía del artículo 406.3 del Código General del
Proceso.

167
168
 Proceso
Sucesorio
169
170
 PROCESO SUCESORIO
Procedimientos Preliminares.
● Colocación y remoción de sellos (artículo 416 y 417 del Código
General del Proceso): procedimiento cautelar, que tiende a
asegurar los derechos del o de los sucesores sobre los bienes
muebles.
Colocación de sellos: en cuanto a la legitimación son los herederos, el
albacea, los que sin ser herederos vivían en la casa del causante, el
cónyuge y cualquier otro interesado en la sucesión.

Procedimiento de la colocación de sellos.

Solicitud por escrito, presentada por el interesado, admitida por el
tribunal, comisionará al alguacil su día y hora de la realización de la
diligencia, quien hará saber a los interesados del día y hora de la
diligencia. La misma se realizará en presencia de los que concurran.

Procedimiento de la remoción de sellos.

Dado el carácter cautelar de la medida colocación de sellos tiene efectos
transitorios. Cuando se procede a la remoción de los sellos colocados:
1) Cuando los interesados de común acuerdo lo solicitaren.
2) Cuando se solicita facción de inventario.
171
 3) Cuando el tribunal ordene medidas de administración.

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO.

1) Presentación o entrega del testamento cerrado al tribunal, en
presencia del actuario, quien dejará constancia del estado del
mismo.
2) Acto de reconocimiento y apertura: se cumplirá en audiencia a la
cual serán citados los interesados, el Escribano que autorizo el
testamento y los testigos del mismo, quienes serán convocados en
sus domicilios.

En cuanto a la audiencia de apertura, presente el escribano y los

testigos, el tribunal los interpelara a que reconozcan sus firmas y la
simultaneidad de suscripciones, se trata de un caso de que el escribano
tiene que reconocer su firma.

El reconocimiento del estado material del pliego, posibilidad de

manifestar observaciones, todo ello se librará acta la que suscribirán los
presentes.

En caso de ausencia del escribano o algún testigo o de todos, el tribunal

dispondrá de la publicación d edictos por 5 días en el diario oficial y un
privado en los que se hará saber el día y la hora de la audiencia de
apertura del testamento. Justificada esta exigencia se procede a la
apertura con los presentes, dejando constancia de las observaciones que
se formulen. El testamento es abierto y protocolizado, una vez abierto se
dará lectura en vos alta, luego el juez rubricará cada hoja del testamente.
Se lo entrega al Escribano, para su protocolización.

INVENTARIO JUDICIAL

172
Procede cuando cualquiera de los herederos lo solicite, o el Ministerio
Público, en el caso de herencia diferida a menores de edad el inventario
es preceptivo. Dicha diligencia le es cometida al Alguacil. Quien citará a
los demás herederos en su domicilio.
El procedimiento surge del:
Artículo 418 del Código General del Proceso: (Inventario judicial). -
1. Si por alguno de los herederos, cónyuge supérstite, legatarios
o por el Ministerio Público se solicitare la facción del
inventario judicial, el tribunal lo decretará, dando
mandamiento al funcionario o funcionarios que corresponda.
Los demás coherederos serán citados por el propio
funcionario a quien se cometa la diligencia, en la forma

prevista para las notificaciones.

2. El funcionario comisionado realizará el inventario,
confeccionando una nómina de los bienes muebles y de los
semovientes, si los hubiere. Si hubiere inmuebles, se
agregarán los títulos si se hallaren o se hará una relación
sucinta de los mismos.
3. Si se suscitare controversia acerca de la inclusión de un bien
en el inventario, éste se incluirá dejando constancia de la
opinión contraria del oponente.
4. De la diligencia se labrará acta que firmarán los presentes.
5. Realizado el inventario, será puesto de manifiesto por ocho
días en la oficina para consulta de los interesados que no
hubiesen estado presentes en la diligencia o de los que lo
hubieran suscrito con salvedades.
Mediando acuerdo de todos los interesados, no será menester
poner de manifiesto el inventario.
6. Dentro de los quince días siguientes al vencimiento del plazo

173
 a que se refiere el ordinal anterior, los interesados en la
herencia pueden observar el inventario, ya sea por no haberse
incluido bienes hereditarios, ya sea por haberse incluido
bienes que no integran la herencia.
7. Las cuestiones que surjan con ocasión del inventario, así
como las observaciones al mismo, se tramitarán en la forma
prevista por los incidentes y se resolverán por interlocutoria
apelable con efecto suspensivo.
No obstante, en atención a la importancia de dichos bienes o
de las cuestiones a debatirse, el tribunal podrá disponer su
dilucidación en proceso ordinario.
En estos casos, se unificará, necesariamente, la
representación de los que sostengan una misma posición.

ESTRUCTURA DEL PROCESO SUCESORIO.

El objeto del proceso sucesorio surge del artículo 408 del Código
General:
1) Determinar el fallecimiento del causante o su ausencia.
2) Establecer los bienes a que se refiere el ordinal 1º numeral 2º del
artículo 415 y han sido objeto de transmisión.
3) El nombre de las personas a quienes la herencia es diferida.

En cuanto a la legitimación en el proceso sucesorio, surge del artículo

407.2 que establece que podrá promover el proceso sucesorio todo aquel
que justifique un interés legítimo para ello.
En cuanto al desarrollo del proceso encontramos:
1) Presentación del primer escrito solicitando que se realice la
apertura judicial de la sucesión y las publicaciones de estilo, este
escrito se acompaña con la siguiente documentación:

174
 a. Documentos que acrediten la muerte o la declaración de
ausencia.
b. Documentos que acrediten la legitimación de los
interesados.
c. Certificado de registro de testamentos.
2) Recibido el escrito, sube al despacho y el Juez dispondrá la
apertura judicial de la sucesión y ordenará las publicaciones.
3) Publicación de los edictos en el diario oficial y otro privado de la
localidad por un plazo de 10 días hábiles y continuos.
4) Transcurridos los 20 días de la última publicación de los edictos
debe presentarse un escrito en que se justifican las publicaciones y
de acuerdo los establece si no se hubiere expuesto antes,
indicarán por escrito, se establecerán los nombres de las personas
llamadas a heredar con los testimonios de las partidas y se realiza
una relación de bienes del causante.
5) Recibido este segundo escrito pasan los autos a vista del

Ministerio Público. El artículo del Código General del Proceso

establece que, si el mismo le realiza observaciones y las mismas
no son compartidas por los interesados, dicha oposición se
tramitara por la vía incidental.
6) Si el fiscal no tuviere observaciones y da una vista conforme, los
autos suben al despacho para que el tribunal resuelva. Dictada la
declaratoria y posteriormente la oficina actuaria deberá realizar el
Certificado de Resultancias de Autos, el cual se inscribirá en el
Registro de la Propiedad Mueble o Inmueble o en ambos,
dependiendo de los bienes del causante.

INCIDENCIAS EN EL PROCESO SUCESORIO

1) Cuestiones relativas a bienes: Estructura Incidental, sin

175
 conservación de os bienes y división entre los herederos. El juez
podrá disponer su dilucidación en proceso ordinario en atención a
la importancia de dichos bienes y a las cuestiones a debatirse.
2) Juicio ordinario: cuestiones inherentes a la vocación hereditaria en
especial: estado civil de los herederos, la validez o nulidad del
testamento; la aceptación o repudiación de la herencia; el beneficio
de inventario, separación del patrimonio e indignidad para heredar.
3) El juez fija en atención a la naturaleza e importancia del asunto,
solo podrá interponer recurso de reposición.
4) Caso de las incidencias que surjan durante el proceso sucesorio
(artículo 437 del Código General del Proceso), no obsta a su
prosecución, debe formarse pieza por separado. Solo se detiene el
proceso principal toda vez que la actuación que deba realizarse
dependa del pronunciamiento que se dicte en alguna de las piezas.

RECURSOS
Salvo disposición en contrario, las interlocutorias que se pronuncien en el

proceso sucesorio serán susceptibles del recurso de apelación previsto

en los artículos 250.4 y 254, SIN EFECTO SUSPENSIVO.
La resolución que pone fin al proceso sucesión será apelable de
conformidad con el artículo 254, CON EFECTO SUSPENSIVO.
Las sentencias que se pronuncien resolviendo cuestiones que se
sustancian en juicio ordinario o extraordinario serán susceptibles de
apelación como las definitivas (artículos 250.1 y 253).

Las sentencias relativas a medidas de administración o a su cese se

apelarán SIN EFECTO SUSPENSIVO. El régimen recurso relativo a las

176
restantes medidas cautelares será el dispuesto en el artículo 315 del
Código General del Proceso.

El artículo 411 del Código General del Proceso regula el denominado

fuero de atracción del Proceso Sucesorio.

PARTICIÓN
Es el acto por el cual se dividen los bienes hereditarios adjudicándoselos
a los herederos, es un acto esencialmente declarativo, ya que la
propiedad de los bines objeto de la división, no se adquiere a través de la
petición, sino que se adquiere por sucesión, de pleno derecho. También
podemos decir que tiene efecto retroactivo, porque sus efectos se
retrotraen a la fecha de la apertura legal de la sucesión.

Legitimados para solicitar la partición.

- Menores habilitados por matrimonio, pueden pedir libremente la
partición extrajudicial, pero para la judicial debe nombrársele un
curador ad litem.
-

- Cónyuge supérstite, como heredero de la sucesión intestada

(artículo 1026 del Código Civil) y como integrante de la sociedad
conyugal (artículo 1116 del Código Civil).
- Tutores curadores: deben pedirla con autorización judicial,
partición mixta (artículo 1117 del Código Civil).
- Los padres. Existen tres doctrinas, aunque la más aceptada es que
al igual que en el caso de los tutores y curadores deben pedir la
partición mixta.
- Cesionario o adquirente de derechos hereditarios.

177
 - Herederos del coheredero fallecido.
- Heredero ausente por medio de un curador.
- Acreedores de un heredero por subrogación real (artículo 1295 del
Código Civil).

FORMAS QUE PUEDE ASUMIR LA PARTICIÓN

1) Partición extrajudicial: para poder realizarla deben darse tres
requisitos:
a. Que los sujetos interesados, tengan la libre administración
de sus bienes, este requisito contenido en el artículo 1127
del Código Civil, confirma la naturaleza declarativa de la
partición.
b. Que concurran por si o por legitimo representante.
c. Que actúen todos por común acuerdo.
d. Que se otorgue por escritura pública.
2) Partición mixta: debe hacerse en escritura pública, pero requiere
autorización judicial y aprobación judicial posterior. Es preceptiva
para los tutores, curadores, para los padres y el curador de
herencia yacente y el Estado.
3) Partición judicial.
La posición tradicional entendía que la partición integraba el proceso
sucesión por razones formales. Para la concepción genético funcional la

solución es la misma por otros fundamentos: el fenómeno sustancial

consiste en la apertura legal de la sucesión crea un problema que se
soluciona de dos maneras principales: la indivisión o la división
patrimoniales, la partición es, ya no una alternativa sucesiva y
equivalente a la indivisión sino un término de desarrollo.

Estructura.

178
La misma tiene lugar cuando no existe acuerdo entre los interesados y se
promueve mediante la acción de partición prevista en el artículo 1132 y
siguientes del Código Civil.

Como trámite previo a la partición debe realizarse un inventario solemne

y estimativo de los bienes a partir. Se incluyen tanto los bienes como las
deudas. Si existen bienes inmuebles deben nombrarse peritos para
proceder a la tasación de los mismos. Los peritos deberán establecer el
valor de los bienes, expresar si admiten cómoda división y realizar un
proyecto de hijuelas.
Luego de realizados el inventario y avalúo se pondrán los autos de
manifiesto por 8 días. Si en este lapso no se plantean oposiciones se
aprueba, de lo contrario se tramitarán las oposiciones por separado.
Una vez tasados los bienes y vendidos los que se hubieran de vender se
nombrara un contador partidor, ante él se procederá a la rendición de
cuentas, formación del cuerpo general, composición de los lotes,
compensaciones que deban hacerse, propuesta de adjudicaciones y
hacerse un lote de las deudas existentes.

El artículo 420.2 del Código General del Proceso, regula que las
cuestiones que se refieren a los artículos 1138 inciso 2º y 1139 del
Código Civil y sobre las que el contador no ha podido lograr la
conciliación de los disidentes, serán resueltas por el tribunal por el
proceso extraordinario con los recursos correspondientes (no incidental,

la sentencia que pone fin al mismo es una sentencia definitiva para

Barrios de Angelis). El contador procederá a la formación de los lotes y a
la propuesta de adjudicaciones de acuerdo a lo preceptuado por los
artículos 1140 y 1142 del Código Civil y solicitara al Tribunal que
convoque a los herederos a una audiencia bajo apercibimiento de que

179
resolverá con los que concurran.

Si en la audiencia los herederos no manifiestan conformidad con el

proyecto presentado se procederá al sorteo de los lotes entre los
presentes y ausentes. Luego se someterá a la aprobación del juez si
hubiera incapaces se deberá oír al Ministerio Publico.

El contador confeccionará la cuenta particionaria, la que será sometida a

la aprobación del tribunal. Si hubiera desacuerdos, se dará traslado a los
coherederos y oído el Contador y en su caso al Ministerio Publico, se
resolverá por el Proceso Extraordinario con los recursos
correspondientes.

Artículo 420.6: aprobada definitivamente la partición, se procederá a

entregar a cada interesado su hijuela, así como los títulos de propiedad
respectivos, con constancias de adjudicación. En cuanto a los títulos
comunes se procederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1118 y
1119 del Código Civil.

HERENCIA YACENTE
Presupuestos:
1) Que no exista testamento válido y eficaz.
2) No concurran a heredar las personas que se encuentran en el
orden legal de llamamiento, o que no existan personas llamadas a
heredar.

Procedimiento.
Denuncia de herencia yacente ante el tribunal competente, recibida la
misa, el tribunal tomará las medidas cautelares que juzgue conveniente.

180
Inmediatamente después se depondrá la publicación de edictos por el
plazo de 30 días. Vencido el plazo de los edictos sin que se presenten
interesados en la herencia, el tribunal nombrará curador (este deberá
prestar fianza o garantía de la buena administración. Teniendo las
mismas limitaciones que los tutores y curadores). Dentro de los 30 días
de asumido el cargo debe realizar el inventario de los bienes. El curador
debe entregar la posesión de la herencia a la Persona Pública Estatal
que la ley determine, dentro del año prorrogable por justa causa.

El curador tiene derecho a percibir honorarios. El Ministerio Publico actúa

preceptivamente.
En cualquier momento del proceso, en caso de que se presente un
interesado, se formará pieza por separado sin efecto suspensivo.

181
 Proceso
de
Declaración
de
Incapacidad

182
 PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD
Es un proceso voluntario, regulado en el Código General del Proceso.
Son competentes de acuerdo a lo establecido por el artículo 69 de la
183
LOT, los Juzgados letrados con competencia en Familia.

Tiene legitimación activa el Ministerio Público (actúa de forma preceptiva)

por un lado y el denunciante que puede ser cualquier interesado, el
denunciante no tiene otra intervención más, salvo, la de recurrir las
medidas prejudiciales al interés económico o moral del denunciado.

La denuncia en este proceso hace sus veces de demanda y como tal

debe cumplir con los requisitos del artículo 117 del Código General del
Proceso, más los requisitos que establece el artículo 439 para este caso
específico.

Artículo 439 del Código General del Proceso: (Denuncia). - La

denuncia de insania de una persona tendrá por objeto obtener una
declaración de incapacidad para realizar los actos de la vida civil o
adoptar medidas de protección de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 442, 444.1 y 447.2.
Se formulará con los siguientes requisitos:
1) Nombre, domicilio, estado civil y actual residencia del
denunciado.
2) Hechos que dan motivo para la denuncia, determinados en la
forma establecida en el artículo 117.
3) Diagnóstico y pronóstico de la enfermedad, certificados pro
el facultativo que lo asiste.
4) Determinación de los bienes conocidos como de propiedad
del incapaz que deban ser sometidos a vigilancia judicial.
5) Especificación del parentesco o vinculo que une al

denunciante con el denunciado, si los hubiere, y existencia

de

184
 cónyuge o de otros parientes de grado igual o más próximo
que el del denunciante.

La denuncia de insania de una persona tendrá por objeto obtener una

declaración de incapacidad para realizar los actos de la vida civil,
además de adoptar medidas de protección de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 442, 444.1 y 447.2 del Código General del
Proceso.

Artículo 442 (Medidas de Protección Personal). Recibido el informe

o antes si fuere necesario, el Tribunal tomará todas las medidas de
protección personal de denunciado que considere convenientes
para asegurar la mejor condición de éste.

Artículo 444.1 (Facultades del Tribunal). El Tribunal que entiende en

los procedimientos tendientes a la declaración judicial de la
incapacidad tiene, respecto del denunciado, todas las facultades de
protección que el Código de la Niñez y la Adolescencia confiere al
órgano judicial en materia de niños y adolescentes.

Artículo 447.2 (Declaración final). Si no adquiera convicción de ese

estado, podrá clausurar los procedimientos o mantener por un plazo
que determinará y que podrá ser prorrogado todas las veces que
sea necesario, el régimen de protección y administración
anteriormente establecido.

TRÁMITE
Recibida la denuncia con los requisitos exigidos por la ley, el Tribunal
dictará una providencia de contenido múltiple y ordenará:

185
 1) Notificar la Ministerio Público.
2) Siempre que su estado lo permita, notificación al denunciado,
emplazándolo a designar defensor.
3) Que dos facultativos de su confianza examinen al denunciado y
emitan opinión acerca del fundamento de la denuncia.
4) En la misma providencia, podrá requerir de dichos facultativos
una opinión preliminar expedida dentro de las 48 horas
siguientes, con cargo de ser ampliada.

Recibido el informe de los facultativos, o antes en caso de ser necesario,

de acuerdo con el informe preliminar, el Juez podrá tomar todas las
medidas de protección personal del denunciado que considere
conveniente para asegurar la mejor condición de éste. Puede
especialmente designarle un curador interino, someterlo a un régimen de
asistencia y de administración de sus bienes e incluso detener la
evolución del procedimiento en espera de la evolución de la enfermedad.

A su vez el Tribunal podrá adoptar las medidas de administración que

considere pertinentemente convenientes para asegurar la integridad de
los bienes del denunciado.

AUDIENCIA.
Cumplida la prueba pericial, procede convocar a la audiencia, establecida
en el artículo 404.3 del Código General del Proceso. En dicha audiencia
o antes se cumplirá con la otra prueba preceptiva, el examen personal
del denunciado por parte del Juez. En este proceso es preceptivo el
diligenciamiento de cierto medio probatorio; el informe medico y el
examen personal que debe realizar el Juez del denunciado, sin perjuicio
de que se puedan diligenciar otros medios de prueba. Concluida la

186
audiencia y habiéndose oído al Ministerio Público, el Tribunal deberá
proceder a la declaración final, contenido en el inciso final del artículo

447 del Código General del Proceso.

REGIMEN DE RECURSOS
Las providencias dictadas solo serán pasibles del recurso de reposición.
Las que conceden o niegan medidas de protección o de administración,
serán susceptibles del recurso de apelación sin efecto suspensivo.

El Ministerio Publico, el denunciante y el defensor podrán recurrir la

declaración final, sustanciándose en la forma prevista para los incidentes
(artículo 321 del Código General del Proceso).

la resolución que ponga fin al proceso será apelable de conformidad con

el artículo 254 del Código General del Proceso, SIN EFECTO
SUSPENSIVO.

187
 Proceso
de
Inconstitucionalidad

188
189
 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Es un proceso regulado en el Código General del Proceso, para declarar
inconstitucional una ley o un Decreto de los Gobiernos Departamentales
con fuerza de ley en su jurisdicción.

Caracteres Generales:
1. Competencia.
El órgano que puede declarar la inconstitucionalidad es la Suprema Corte
de Justicia, que tiene competencia originaria y exclusiva en la materia.
Artículo 257 de la Constitución.
2. Legitimados.
El primer legitimado es cualquier Tribunal para plantear la
inconstitucionalidad de oficio. Basta que exista una causa pendiente.
Luego, el legitimado, para las otras vías, es aquel que tiene un interés
directo, personal y legítimo. El problema que se planteo fue el de la
intervención de terceros para reclamar la inconstitucionalidad de la ley:
en primer caso no cabe duda que el tercero que ya está dentro del
proceso es una parte como cualquier otra y podrá pedir la
inconstitucionalidad de la ley (artículo 511.1 del Código General del
Proceso).

Lo discutible es si un tercero que hasta ese momento no ha intervenido

190
puede introducirse con el solo propósito de plantear la
inconstitucionalidad, en general se puede decir que la doctrina es
favorable a la admisión, la jurisprudencia en general es negativa.
3. Efectos del Fallo
En nuestro sistema el derecho, la declaración de inconstitucionalidad de
la ley solo tiene eficacia respecto de los procedimientos en que se
hubiere pronunciado. Artículo 259 de la Constitución y artículos 520 y
521 del Código General del Proceso.
Alguna duda había suscitado el planteo de la inconstitucionalidad por vía

de acción, existiendo alguna parte de la doctrina que, en este caso,

entendía que el efecto era general, pues estaba ante un contencioso
objetivo. Esta tesis de Véscovi no prosperó, el Código General del
Proceso ratifica el sistema subjetivo.

En cuanto a la naturaleza de la sentencia Véscovi señala su carácter

declarativo. “La ley es inconstitucional porque colide con la Constitución y
la Corte se limita a señalar ese hecho. En efecto surge por imposición de
la norma de derecho. Los efectos del fallo positivo de inconstitucionalidad
son relativos, en cuanto solo operan respecto al caso en que se planteó
la demanda de inconstitucionalidad y no se extienden a ningún otro caso,
ni destruyen los anteriormente producidos por la aplicación de la ley
inconstitucional, a excepción de aquellos encuadrados por los términos
de la relación litigiosa principal.

Moretti en cambio afirma que los fallos de la Corte en materia de

inconstitucionalidad, de acogerla, son constitutivos, exceptuando su
alcance limitado al caso concreto, en cuanto la ley prosigue siendo válida
y eficaz desde su sanción y con posterioridad a la sentencia. Concluye
por lo tanto que su eficacia es consecuencia de la sentencia y como tal,

191
sólo tiene efectos a partir de la misma. En cuanto a la eficacia en el
tiempo, la posición que se adopte respecto de la naturaleza de la
sentencia está vinculada con la opinión de los autores en cuanto a sus
consecuencias en el tiempo.

Moretti afirma que los fallos de la Corte en materia de

inconstitucionalidad, de acogerla, son constitutivos y constituye por lo
tanto que su eficacia es consecuencia de la sentencia y como tal solo
tiene efectos a partir de la misma.

Véscovi sostiene que los efectos del fallo positivo de inconstitucionalidad

son relativos, en cuanto solo operan respecto al caso en que se planteó

la demanda de inconstitucionalidad y no se extienden a ningún otro caso,
ni destruyen los anteriormente producidos por la aplicación de la ley
inconstitucional, a excepción de aquellos encuadrados por los términos
de la relación litigiosa principal.
4. Sentencia.
La Corte en materia de sentencia tiene varias posibilidades:
a) En primer término y para evitar planteos dilatorios, se admite el
rechazo de plano del petitorio, si no se ajustasen a los requisitos
previstos para su introducción. Artículos 515 y 513.1 del Código
General del Proceso.
b) Podrá dictar decisión anticipada. Artículo 519 del Código General
del Proceso.
c) Puede disponer diligencias para mejor proveer.
d) La sentencia se limitará a declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las decisiones impugnadas y solamente
tendrá efecto en el caso concreto y contra ella no se puede
interponer ningún tipo de recurso.

192
 5. Suspensión de los Procedimientos.
En el caso de que la inconstitucionalidad sea solicitada por vía de
excepción o defensa o planteada de oficio se suspenderá el
procedimiento y se elevaran las actuaciones a la Suprema Corte de
Justicia.
6. Requisitos de la solicitud.
En primer ligar deberá formularse por escrito, indicándose con toda
precisión y claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y el
principio o norma constitucional que se vulnera o en que consiste la
inconstitucionalidad en razón de forma.
7. La inconstitucionalidad puede proceder.
Por razones de contenido o de forma.
8. Gastos Procesales.

Artículo 523 del Código General del Proceso: cuando se rechazare la

pretensión de inconstitucionalidad y ella hubiera sido formulada por parte
interesada, serán de cargo del promotor todas las costas, al que se
impondrán también los costos cuando hubiera merito para ello, de
acuerdo con el artículo 688 del Código Civil. Se considerará
especialmente que existe malicia temeraria, cuando del planteamiento de
la cuestión de inconstitucionalidad resultare en forma manifiesta que el
propósito ha sido entorpecer o retardar los procedimientos respectivos.
En este último caso, el letrado que lo hubiere patrocinado no tendrá
derecho a percibir honorarios.
9. Recurso de Queja.
Cuando el que uso de defensa o excepción de inconstitucionalidad se
agraviare de la denegación y omisión del trámite, podrá recurrir por vía
de queja conforme a los artículos 262 a 267 del Código General del
Proceso.

193
VIAS PARA PLANTEAR LA INCONSTITUCIONALIDAD
NO PROCEDE LA CONCILIACION PREVIA EN NINGUN CASO.
A) Vía de acción o directa.
- Pretensión por escrito, ante la Suprema Corte de Justicia.
Indicándose los preceptos de la ley que se reputan
inconstitucionales y los principios o normas constitucionales que
se vulneran.
- Si no se rechaza de plano, el artículo 517 del Código General
del Proceso establece que “cuando la declaración de
inconstitucionalidad fuera interpuesta por Vía de acción, se
sustanciará con un traslado a las partes a quienes afectare la
ley, o la norma con fuerza de ley y al Fiscal de Corte, quienes
deberán expedirse en el término de 20 días. Si la persona fuere
indeterminada se procederá conforme a lo dispuesto el artículo
127.2 y 127.3 (emplazamiento a todos los que se consideren

habilitados a deducir oposición, con apercibimiento de

nombrárseles Defensor de Oficio, con quién se seguirá el
proceso).” El demandante puede dirigir la demanda contra quién
le plazca, correspondiendo sustanciarla con esa persona y no
otra. Después, la sentencia se encargará de decir si estuvo bien
dirigida siempre que el demandado tenga legitimación pasiva,
esto es siempre que sea sujeto de la relación sustancial que se
invoca como fundamento de la pretensión”. Es necesario que
exista caso concreto pues no se trata de un juicio abstracto de
inconstitucionalidad sino de inaplicabilidad de la ley frente a un
caso concreto. Solo se puede demandar a persona
determinada, aunque sea desconocida o se ignore su domicilio.

El artículo 517 del Código General del Proceso impone el traslado de la

194
Acción deducida “a las partes a quienes afectare la ley…” que debe estar
determinadas en la demanda. “Si no se da intervención a la contraparte,
la sentencia de inaplicación que se obtenga no podrá hacerse valer
contra dicha persona ni contra nadie.

- Si se hubieren ofrecido pruebas habrá 15 días de plazo para su

producción.
- Producida la prueba, la secretaria de la Suprema Corte de
Justicia agregará la prueba y se dará traslado a las partes y al
fiscal, por un plazo de 10 días.
- Alegatos por escrito.
- Sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
- No procede la interposición de recursos.

B) Vía de excepción.
- Solicitud ante el Juez o Tribunal que entiende en la causa, el
que elevará los autos a la Suprema Corte de Justicia para su

estudio (suspensión del proceso pendiente).

- Traslado y sustanciación del recurso a las partes y al Fiscal por
10 días, pasados los cuales se escucharán los informes in voce.
- Diligenciamiento de prueba.
- Sentencia de la Suprema Corte de Justicia,
- No procede la interposición de recursos.

C) Vía de oficio.
- Petitorio fundado del Juez o Tribunal que entiende en la causa a
tiempo de pasar los autos para el dictado de sentencia, el que
elevara los autos a la Suprema Corte de Justicia.
- Traslado para oír a las partes por un plazo de 10 días y un

195
 traslado al fiscal por un plazo de 20 días.
- Si se hubieren ofrecido pruebas, habrá un plazo de 15 días para
su producción.
- Producida la prueba, la secretaria de la Suprema Corte de
Justicia agregará la prueba y se dará traslado a las partes y al
Fiscal, por un plazo de 10 días (es preceptivo, no es
vinculante).
- Alegatos por escrito.
- Sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
- No procede la interposición de recursos.

196
ACCIÓN
DE
NULIDAD

197
 ANULACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
La finalidad es el juzgamiento de la juridicidad de un acto administrativo
definitivo, procedente de cualquier órgano del Estado, en el que se
ejercita una pretensión de anulación y cuya sentencia puede tener un

198
triple contenido (anula, no anula, pero le reserva al demandante la acción
de reparación o lo confirma).

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el órgano jurisdiccional

de creación constitucional, compuesto por cinco miembros, las calidades
necesarias para ser miembro de este tribunal, la forma de designación, la
duración en el cargo, serán las determinadas para los miembros de la
Suprema Corte de Justicia. Tiene competencia a nivel nacional.

El Procurador General del Estado en lo Contencioso Administrativo es el

funcionario técnico especializado que defiende el principio de legalidad,
que debe expedirse en todos los casos en los cuales el Tribunal
interviene, como asesor, desprendido de todo interés especial. No litiga,
sino que asesora. Su función es emitir una opinión. En los procesos de
anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es preceptiva
la intervención del Procurador. La oportunidad procesal en que deberá
ser oído el Procurador del Estado, “en último término”, luego que ha
cesado la actividad de las partes y antes de que el Tribunal se aboque al
estudio y redacción de su sentencia. El Procurador solo interviene como
dictaminante técnico auxiliar del Tribunal.

La jurisdicción del Tribunal se ejerce sobre las demandas de nulidad de

los actos administrativos definitivos, dictados por el Estado, en el
ejercicio de sus funciones, cuando sean contrarios a derecho o dictados
con desviación de poder.

Presupuestos de la Acción de Nulidad

1) Agotamiento de la Vía administrativa.
La misma se agota a través de la interposición de los recursos

199
administrativos. A nivel nacional: recursos de revocación, jerárquico y
anulación, este último procede en los casos en que el órgano que dicto el
Acto Administrativo, está sometido a tutela administrativa del Poder
Ejecutivo. Los Recursos se presentan siempre conjuntamente en el
mismo escrito y subsidiariamente y se presentan frente al órgano que
dicto el Acto.

A nivel departamental: recursos de reposición y apelación, también se

presentan en el mismo escrito de forma conjunta y subsidiaria.
La vía administrativa se agota con la presentación de los recursos a
través de una resolución expresa o denegatoria ficta. Se debe presentar
el recurso o los recursos antes de los 10 días corridos, a contar desde la
notificación del acto.

Si se presenta un solo recurso, y después de los 150 días de presentado

sin que la administración se pronuncie opera la denegatoria ficta; opera
también la denegatoria ficta, si el Tribunal no se pronuncia dentro de los
200 días si presenta dos recursos o pasados los 250 días, en caso de la
interposición de tres recursos.

En cambio, si la Administración resuelve expresamente antes de correr el

plazo no opera la denegatoria ficta. Si resuelve negativamente, desde el
día de la notificación comienza a correr el plazo para presentar la
demanda de nulidad del acto ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
2) Que no haya caducado el ejercicio de la acción anulatoria.
La misma caduca al pasar 60 días desde la fecha de la denegatoria ficta

o desde que se notificó personalmente o al de la publicación en el diario

oficial del acto que ponga fin a la vía administrativa, la resolución

200
expresa. Si se agota la vía administrativa en forma expresa y no se le
notifico la resolución personalmente y tampoco se publicó la Resolución
en el Diario Oficial el plazo de caducidad es de 2 años.
3) Legitimación activa.
Para interponer una acción de nulidad de un acto administrativo, quién
considere que se le ha lesionado un derecho subjetivo o un interés
directo (existente, inmediato, no eventual o futuro), personal (atañe a una
o más personas determinadas) y legitimo (interés que debe estar
protegido por la ley), sea persona física o jurídica.
4) El acto administrativo no debe estar excluido de la Acción de
Nulidad.
Esta excluidos los actos de gobierno, por ser actos necesarios para
ejercer la función propia.
El artículo 27 del Decreto Ley Nº 15.524 dispone que, entre otros,
tampoco se consideran comprendidos en la jurisdicción anulatoria los
actos que:
a) Se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos,
indemnización de daños y perjuicios que tienen su causa en un
hecho precedente de la Administración del que se la
responsabiliza.
b) Desestimen la devolución de las cantidades de dinero que
reclaman los interesados por entender que han sido indebidamente
pagadas.
c) Desestimen las peticiones de los interesados que tiendan al
reconocimiento de compensaciones de adeudos, imputación de
sus créditos a pagos futuros o reclamos similares.
d) Esten regulados por el derecho privado.

Estructura Procesal para efectivizar la Acción Anulatoria de un acto

201
administrativo
● Presentación de la demanda ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo; traslado por un plazo de 20 días, prorrogables (si
soy demandado puedo pedir una prorroga a través de un escrito,
antes que corran los 20 días, el límite de la prorroga es de 10 días)
y no perentorios (el demandado puede contestar en cualquier
momento la demanda, incluso después de vencido el plazo, en
tanto el actor no pida el acuse de rebeldía, si se pide, después de
este pedido el demandado no puede contestar la demanda. Si no
contesta el demandado y no se pide el acuse de rebeldía, a los
180 días opera la perención de instancia).
● Contestada la demanda el Tribunal analizará la demanda y la
contestación, después de ello, decreta la apertura de la causa a
prueba por un plazo de 60 días (20 para ofrecer la prueba, 10 para
ofrecer contraprueba y 30 días para diligenciarla). Luego de
agregada la prueba, el actor tiene 15 días para alegar por escrito,
luego tiene el mismo plazo el demandado.
● Vista al fiscal, en este estado se le da vista al Procurador General
del Estado por 90 días, para que emita su dictamen (que no es
vinculante). Pasados los 90 días, nace un plazo de 245 días para
que el Tribunal dicte sentencia. Cada ministro tiene 45 días para
estudiar el expediente, luego del estudio por todos los ministros,
tienen 20 días para elaborar la sentencia en conjunto. La sentencia
anula o confirma el acto administrativo, pero NO LO PUEDE
REFORMAR.

En cuanto a los votos requeridos para confirmar o anular un Acto

Administrativo:
1) Para anular un acto que lesiona un derecho subjetivo, se requerirá
3 votos conformes en 5 como mínimo.

202
 2) Para anular un acto que lesiona un interés directo, personal y
legítimo, se requieren como mínimo 4 votos conformes en cinco. Si
obtuviera 3 votos, no se anula el acto, pero igual queda abierta la
acción reparatoria patrimonial.
Por tanto, queda abierta la opción de ir por la Acción Reparatoria
(Proceso Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo o
de Paz dependiendo de la cuantía), cuando se anula el acto ya sea el
que se lesiona un derecho subjetivo o interés directo, personal y legitimo;
o en el caso de que no se anule el acto, pero que haya logrado tres votos
conformes en cinco por la anulación.
La acción reparatoria prescribe a los 4 años, contados desde el acto,
hecho u omisión, y no desde la sentencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.

El artículo 312 de la Constitución establece la siguiente opción:

1) Ir ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y si se anula el
acto, queda reservada la Acción de Reparatoria Patrimonial.
2) Ir directamente por la Reparatoria Patrimonial; si se opta por ella,
no se podrá ir liego ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y solicitar la nulidad del acto.

¿Para ir directamente por la Reparatoria Patrimonial es necesario

primero agotar la vía administrativa?
La doctrina a este respecto se encuentra dividida:
- Cajarville sostiene que no sería necesario agotar la vía
administrativa, y su fundamento sería el artículo 319 de la
Constitución, ya que éste solo establece la necesidad de agotar la
vía administrativa para ir ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, pero no para ir por la Acción Reparatoria.
- Otra parte de la doctrina sostiene que es necesario agotar la vía

203
 administrativa, ya que el artículo 312 de la Constitución establece
que solo se puede optar por ir ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o ir por la Reparatoria siempre que estemos frente a
un acto administrativo de los que nombra el artículo 309 de la
Constitución, y este se refiere a los actos administrativos
definitivos, es decir que se haya agotado la vía administrativa. A
este respecto el Decreto Ley Nº 15.524 en su artículo 24 afirma
que acto definitivo es aquel respecto del cual se ha agotado la vía
administrativa.

Los artículos 2 y 3 del Decreto Ley Nº 15.869 establecen la posibilidad de

que cuando se presenta la demanda de nulidad se puede pedir la
suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Es de
destacar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, aunque no se
lo haya pedido puede de oficio suspender los efectos del acto impugnado
cuando sea manifiestamente ilegitimo. Cuando la suspensión es de oficio
no se genera tramite alguno.

En cambio, cuando la suspensión es pedida por la parte, se realiza en la

demanda, este pedido genera una especie de proceso incidental. Con
una copia de la parte de la demanda donde se pide la suspensión, se
forma una pieza por separado y se le da traslado por 6 días al
demandado, luego se abre un plazo de 30 días en el cual el Tribunal
debe resolver si suspende o no el efecto del Acto Administrativo. Siempre
el Tribunal deberá analizar de qué forma se ocasionará un daño menor.

EXCEPCIONES:
El artículo 66 del Decreto Ley Nº 15.524 establece la posibilidad de
oponer excepciones. El demandado dentro del plazo de 20 días que tiene
204
para contestar la demanda, le comienza a correr un plazo de 9 días
hábiles perentorios e improrrogables para oponer excepciones.

Si se oponen excepciones, con el escrito presentado se abre la vía

incidental (el proceso principal se suspende mientras se resuelve el
incidente), del mismo se da traslado por 6 días hábiles no perentorios e
improrrogables. Luego si se ofreció prueba, se abre la casa a prueba por
30 días (10 para ofrecer y 20 para diligenciar), dicha prueba
posteriormente es agregada en el expediente.
Se abre a continuación un plazo de 6 días para que alegue por escrito el
demandado, luego tiene 6 días el actor. Finalizada la etapa de alegatos,
se da vista al Procurador General del Estado, por 90 días, vencido el
mismo corre un plazo de 120 días para que se dicte sentencia.

RECURSOS ADMISIBLES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

A) Reposición: procede contra las providencias de trámite y las
interlocutorias. Se interpone dentro de los tres días, contados
desde el día siguiente al de la notificación, el Tribunal resuelve sin
audiencia de la otra parte. Sea cual sea la decisión del Tribunal no
cabe otro recurso.
B) Aclaración y ampliación: procede contra la sentencia definitiva, el
plazo para interponer es de 3 días contados desde la notificación.
El Tribunal cuenta con un plazo de 15 días para resolverlo.
C) Recurso de revisión: procede contra las sentencias definitivas o
interlocutorias con fuerza de definitivas. La causal que habilita este
recurso es la aparición de nuevos elementos a juicio de los que no
hubiere podido hacer uso el recurrente durante el proceso; por lo
tanto, quedan comprendidos en ella no solo la aparición de nuevos
documentos, sino también la declaración de falsedad de los
mismos. El recurso deberá interponerse dentro de los 20 días

205
 perentorios, contados desde el día siguiente al de la notificación de
la sentencia. Del mismo se dará traslado a la contraparte por el
término de 20 días perentorios. Evacuado el traslado o vencido el
término, se procederá, so corresponde, al diligenciamiento de la

prueba por 30 días. Oído al Procurador General del Estado, que

deberá expedirse dentro de los 45 días, se citará para sentencia.

EFICACIA DE LA SENTENCIA DEFINTIVA (Artículo 311).

Si se anula un acto administrativo por lesionar un derecho subjetivo, el
efecto recaerá solo entre las partes en el proceso.
Cuando se anule un acto administrativo que lesiona un interés directo,
personal y legítimo, la eficacia de la sentencia es erga omnes.

206
ACCIÓN
DE
AMPARO
207
208
 AMPARO
No procede en defensa de la Libertad Física. La garantía es un instituto
residual y especialmente, no procede en el ámbito de la acción del
habeas corpus, porque el artículo 17 de la Constitución lo consagra
expresamente, en forma similar al establecido en el derecho comparado.
La norma solo protege la libertad física en el caso de prisión indebida, es
lo que la doctrina denomina habeas corpus reparador.

El apartado A inciso 2º del artículo 1º de la Ley N º 16.011 no permite la

acción “contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y
el órgano del que emanen. La prohibición comprende, pues, los actos
jurisdiccionales dictados por el Poder Judicial y por órganos ajenos al
sistema orgánico Poder Judicial y así no procede el amparo en el juicio
político y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Si el acto es de
naturaleza jurisdiccional, pero se dicta en un proceso voluntario, la acción
no es procedente. Tampoco procede en el supuesto del arbitraje privado.

La acción no procede contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera

sea su naturaleza. De acuerdo a la norma quedan incluidos, tano los
actos jurisdiccionales como los administrativos, tanto de ámbito general

209
como individual.

La acción no procede contra las leyes y los decretos departamentales

con fuerza de ley en su jurisdicción. En la hipótesis corresponderá la
interposición del recurso de inconstitucionalidad de acuerdo al artículo
256 y siguientes de la Constitución.

Carácter Residual: la disposición determina que la garantía tiene un

carácter supletorio o residual, solo prosperará:
a) Si no existen otros medios judiciales o
administrativos que permitan lograr la

satisfacción del derecho amenazado o agredido.

b) Si existen, pero resultan claramente ineficaces
para la protección del derecho. La ineficacia
puede producirse en diversas hipótesis, por
ejemplo, por la demora en resolver los recursos
administrativos.

Procede contra aquellos actos:

✓ Todo acto, hecho u omisión que lesiones, restrinja, altere o
amenace un derecho o libertad reconocidos expresa o
implícitamente por la Carta, con ilegitimidad manifiesta siendo
imprescindible que no existan otros medios jurisdiccionales o
administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por el
amparo o que de existir resulten claramente ineficaces.

Debe entenderse que el amparo protege tanto los derechos subjetivos

(es la situación del interesado si la prestación debida por la
Administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que

210
ella está directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo) como los
intereses legítimos (es una situación jurídica subjetiva en la que el interés
no es considerado directamente por la norma, pero lo tutela por reflejo
cuando esta se aplica) y los difusos.

Competencia: artículo 3º de la Ley Nº 16.011

Ejemplo cuando una de las partes es el Estado:
5) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de
primera Instancia en lo Contencioso Administrativo.
6) En el resto del país la competencia corresponde a los Juzgados
Letrados de primera Instancia del Interior con competencia de lo
contencioso Administrativo.
cuando no es el Estado el demandado, será competente el Juez de la

materia del objeto de la acción.

Capacidad y legitimación de las partes

Surge de los establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 16.011.
1) Legitimación Activa: están legitimados para demandar
amparo “cualquier persona física o jurídica, publica o
privada” titular de un derecho o libertad lesionados o
amenazados. Esta legitimado no solo el que posee un
derecho subjetivo, sino también aquel que posee un interés
legitimo y aun, un interés difuso.
2) Legitimación Pasiva: serán demandados en un juicio de
amparo las Personas Publicas o Privadas, personas físicas o
jurídicas, a las que se imputa la comisión del acto, hecho u
omisión. Interesa destacar la posibilidad de demandar el
amparo no solo contra el Estado en sentido amplio, sino
también contra los particulares.

211
Proceso: el juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario.
Siendo su objeto la defensa de derechos y libertades, expresa o
implícitamente determinados por la Carta, se estructuró un juicio
brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho
cuestionado. Así los plazos entre las diferentes etapas son limitados
estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.
1) Demanda.
Los artículos 5 y 13 de la Ley disponen que la demanda se presentará
con las formalidades contenidas en los artículos 117 y siguientes del
Código General del Proceso que estable su forma y contenido salvo
disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por
escrito. Resulta necesario tener presente que “la circunstancia de no
conocerse al responsable del acto, hecho u omisión impugnados, no
obstará a la presentación de la demanda, en cuyo caso el Juez se

Limitará a la eventual adopción de las medidas provisorias previstas en el

artículo 7, siempre que se hayan acreditado los extremos de dicha
norma”, el artículo 8 de la Ley Nº 16.011.

Asimismo, de acuerdo al artículo 4 de la Ley, si el titular de un derecho

subjetivo o de un interés legitimo estuviera imposibilitado de presentarla
podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el
artículo 41 del Código General del Proceso, sin perjuicio de la
responsabilidad de éstos, si hubieran actuado con malicia o con culpable
ligereza.
2) Plazo de caducidad.
El artículo 4 de la Ley dispone “en todos los casos deberá ser interpuesta
dentro de los 30 días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho
u omisión caracterizados en el artículo 1º. No le correrá el término al

212
titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por justa
causa”. El plazo de caducidad es de naturaleza procesal, porque es
acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se suspende
durante las ferias judiciales y Semana Santa, de acuerdo a lo que
supletoriamente dispone el artículo 94 del Código General del Proceso.
3) Rechazo de la demanda o fijación de audiencia.
Propuesta la demanda el Juez debe verificar su procedencia. Para ello
debe realizar una valoración que prima facie hará lugar a la acción o la
rechazará por manifiestamente improcedente. Esto surge del artículo 2º,
“Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará
sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones”. La disposición
ha generado una corriente que ha dado nacimiento al principio que
establece que, ante la más mínima duda, debe estarse en favor de la
acción. Ello no podría ser de otra manera porque el Juez está limitado
por la norma: solo puede rechazar la acción si fuera manifiestamente
improcedente.

De acuerdo al artículo 10 es apelable la sentencia que no sustancie la

demanda.
4) La audiencia.
Audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación. En
ella se oirá al demandado, se recibirán las pruebas, se producirán los
alegatos, se autorizará excepcionalmente la prórroga de la audiencia
hasta por tres días, y la sentencia se dictará en ella o dentro de las 24
horas de su celebración. El Juez la presidirá so pena de nulidad y puede
rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias. Las
notificaciones pueden realizarse por la autoridad policial.
5) Medidas provisorias.
Admite medidas cautelares en su desarrollo para evitar posibles daños

213
superiores. El artículo 7 de la Ley dispone que “si de la demanda o en
cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la
necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá con carácter
provisional, las medidas que correspondiere en amparo del derecho o
libertad presuntamente violados”.
6) Interposición de cuestiones previas y del recurso de
inconstitucionalidad.
En el artículo 12 se dispone que “en los juicios de amparo no podrán
deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El Juez, a
petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento,
asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del
principio contradictorio. Cuando se planteara el recurso de
inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio, se procederá a la
suspensión del procedimiento solo después que el magistrado actuante
haya dispuesto la adopción de medidas provisorias referidas en el
artículo 7 de la presente ley o en su caso, dejando constancia
circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.
7) Sentencia.
Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso o a más tardar

dentro de las 24 horas de su celebración.

8) Recursos.
Solo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción
por ser manifiestamente improcedente (artículo 10). El recurso de
apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo perentorio de
3 días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el Juez debe elevar los
autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres
días. Las medidas dispuestas en la sentencia son de ejecución inmediata
después de notificada. No es necesario que la providencia adquiera la
calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de

214
apelación contra la sentencia definitiva, tampoco suspende las medidas
del amparo adoptadas en la primera instancia.
9) Valor de la cosa juzgada en el juicio.
El artículo 11 dispone la prohibición de que el tema propuesto en un
juicio de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo. Deja abierta la
posibilidad de que las partes ejerzan su derecho con las acciones que
correspondan. El proceso posterior es eventual.

215
PROCESO
PENAL

216
 PROCESO PENAL
Modelo basado en los principios de igualdad, contradictorio y
publicidad y en las reglas de la oralidad, inmediación y celeridad.

Se inspira en el modelo acusatorio, caracterizado por una separación de

217
roles entre el Juez y el fiscal, asignando a éste la función de investigar y
ejercer la “acción” penal y reservando al Juez su función natural de juzgar.

El modelo acusatorio procura la separación de las funciones de acusar y

juzgar, por cuanto la investigación preliminar como cualquier etapa del
proceso, incluyendo las etapas preparatorias y el trámite para la adopción
de medidas cautelares privativas de la libertad requieren de previa solicitud
fiscal. Este modelo resulta prioritario para la efectiva vigencia de las
garantías del debido proceso.

El nuevo Código del Proceso Penal prevé dos estructuras básicas para los
“procesos de conocimiento”, inspiradas en el modelo de proceso por
audiencias vigente en materia civil, con vigencia de la regla de inmediación
(necesaria presencia del tribunal, so pena de nulidad) y el principio de
publicidad: el proceso ordinario y el extraordinario.

Concluida la investigación preliminar (a cargo del Ministerio Público), la

estructura del proceso ordinario se compone de las siguientes etapas:
a) solicitud fiscal de formalización de la investigación.
b) Audiencia preliminar, con presencia necesaria del Juez
(inmediación), en la que se resuelve sobre la admisión de la solicitud
fiscal de formalización de la investigación, la vía procesal a seguir,
eventuales obstáculos formales al desarrollo del debate, el pedido
de medidas cautelares (en especial, prisión preventiva) y la
admisión y ordenación de los medios de prueba ofrecidos por las
partes.

c) Audiencia complementaria de prueba, en la que se diligencia la

prueba admitida, y concluida la recepción de pruebas, el Tribunal
confiere traslado sucesivamente al Ministerio Publico para que

218
 deduzca acusación o solicite el sobreseimiento y a la defensa para
que conteste, pudiendo prorrogarse la audiencia para deducir
acusación por un plazo máximo de diez (10) días, al igual que para
contestar la acusación.
d) El Tribunal pronunciará sentencia en audiencia, cuyos fundamentos
podrán formularse dentro de los quince (15) días siguientes, o -si la
complejidad del asunto lo justificare-podrá prorrogarse la audiencia
por un plazo no mayor a treinta (30) días para dictar la sentencia con
sus fundamentos.

El proceso extraordinario se reserva para casos de escasa complejidad

probatoria, y se rige por lo previsto para el proceso ordinario con algunas
variantes:
a) la acusación y la defensa se formularán verbalmente en audiencia.
b) Luego del diligenciamiento de la prueba, sin posibilidad de prórroga.
c) El Tribunal dictará sentencia con sus fundamentos en la misma
audiencia, aunque en casos complejos podrá prorrogar la audiencia
hasta por diez (10) días a esos efectos.

Se introducen además cambios relativos al estatuto de la víctima:

a) Tiene derecho a tomar conocimiento de la totalidad de las
acusaciones desde el inicio de la indagatoria preliminar.
b) Intervenir en el proceso y ser oída.
c) Proponer prueba.
d) Solicitar medidas de protección y medidas asegurativas sobre los
bienes del encausado.
e) Oponerse a la decisión fiscal de no iniciar la indagatoria preliminar
o darla por concluida o no ejercer la acción penal.

f) Ser oída por el Tribunal antes que dicte resolución sobre el pedido

219
 de sobreseimiento u otra determinación que ponga fin al proceso
(artículo 81 y normas concordantes).

PRINCIPIOS
Los principios generales y especiales del proceso asumen un rol prioritario
en el marco de la interpretación e integración normativa, y permiten
visualizar las características generales de un código o sistema normativo.
Debe distinguirse entre “principios” y “reglas” del proceso:
• Principios imprescindibles a la idea de proceso como la igualdad, el
contradictorio o la imparcialidad.
• Reglas, técnicas entre las que el legislador puede optar, como el par
escritura – oralidad.

I. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL.

El artículo 12 de la Constitución refiere al debido proceso al disponer
que “nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y
sentencia legal”. El artículo 1º del nuevo Código del Proceso Penal dispone
“no se aplicarán penas ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de
una sentencia ejecutoriada, emanada de Tribunal competente en virtud de
un proceso tramitado legalmente”.

La garantía de debido proceso legal supone el derecho a ser oído por un

Tribunal independiente e imparcial, en pie de estricta igualdad de partes y
en el marco de un proceso seguido con arreglo a las normas legales. A
dichos efectos, el sistema normativo y en aplicación del mismo, el Tribunal
debe asegurar en primer término “la debida noticia al imputado” y el
derecho del imputado a comparecer, ejercer su defensa y ofrecer prueba.

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir

en el proceso, oponerse a la pretensión penal y realizar todos los actos

220
procesales necesarios a ese fin.

El nuevo Código asegura a las partes una razonable oportunidad de ser

oídas, aportar pruebas y controlar el diligenciamiento de éstas, en el marco
del sistema acusatorio con efectiva igualdad de partes. Desde la
perspectiva del debido proceso legal, merece algunos reparos la
regulación del proceso extraordinario, en la medida que, por su brevísima
estructura (que concentra el debate y la prueba en una audiencia, con
escaso margen de tiempo para la preparación de la defensa en caso de
encontrarse detenido el imputado 24 horas de acuerdo al artículo 266.4),
puede afectar el derecho de defensa material y el derecho de la prueba.

El proceso extraordinario, sustituiría en muchos casos, la etapa del

presumario cuando el imputado hubiere sido detenido en los supuestos de
flagrancia o en los que la prueba ya estuviere reunida a criterio del fiscal y
del Juez; en dicho caso, el auto de procesamiento sería sustituido en el
actual procedimiento por la sentencia definitiva a dictarse al cabo de la
audiencia o en el plazo máximo de diez (10) días previsto legalmente.

El artículo 64, referente a los derechos y garantías del imputado, que

establece el derecho a que se le informe de manera específica y clara
acerca de los hechos que se le imputan y los derechos que le otorgan la
Constitución y las Leyes; a solicitar del fiscal las diligencias de
investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulan;
a solicitar directamente al Juez que cite a una audiencia, a la cual deberá
concurrir con su abogado con el fin de prestar declaración sobre los
hechos materia de la investigación; a conocer el contenido de la
investigación, salvo en los casos de reserva; a guardar silencio sin que ello
implique una presunción de culpabilidad; a negarse a prestar juramento o
promesa de decir la verdad; a no ser juzgado en ausencia.

221
 II. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.
El artículo 2º, referente al Juez Natural, incluye una referencia al principio
de imparcialidad del tribunal, y en dicho sentido el modelo acusatorio que
caracteriza el proceso, contribuirá a asegurar la vigencia de ese principio,
en tanto en el nuevo sistema procesal el rol del Juez se limita al
juzgamiento de la causa, con los deberes de dirección y ordenación
connaturales a su función, especialmente en lo relativo a las audiencias.
El nuevo código ser vincula con la declinatoria de competencia cuando el
Juez hubiere dispuesto la prisión preventiva del imputado, en cuyo caso
será otro el Juez competente para conocer en el resto del proceso, incluida
la sentencia definitiva (artículo 269.7).

III. PRINCIPIO DE INOCENCIA.

El artículo 4º refiere al “tratamiento como inocente”, señalando que
ninguna persona a quién se atribuya un delito debe ser tratada como
culpable, mientras no se establezca su responsabilidad por sentencia
ejecutoriada.
El principio de inocencia resulta de las normas y principios constitucionales
que rigen el proceso penal. Si bien no está previsto expresamente, tiene
derivaciones entre las que destaca el régimen de la prisión preventiva, no
puede regularse como una pena, sino como una medida cautelar, y el
estándar probatorio exigido para la condena penal.
La efectiva vigencia del principio de inocencia depende de las restantes
disposiciones legales que tanto en materia de privación de libertad como
en lo relativo a la prueba (reglas sobre valoración probatoria y estándar
probatorio de la condena, regla in dubio pro reo, derecho de no
autoincriminación), aseguren el trato de inocente a quién no ha sido
declarado culpable por sentencia firme y en ese sentido el código asegura

222
la razonable vigencia del principio.

Otra disposición relevante en materia de prisión preventiva, que procura la

vigencia del principio de inocencia, es el artículo 323 que establece que

“la prisión preventiva se ejecutará en establecimientos especiales,
separados de aquellos lugares de reclusión donde son alojados
condenados, los condenados con sentencia ejecutoriada”.

IV. PROHIBICIÓN DEL “NE BIS IN IDEM”.

El código refiere a este principio estableciendo en su artículo 5º “Ninguna
persona puede ser investigada más de una vez por un mismo hecho
por el cual haya sido sometido a proceso en el país o fuera de él,
aunque se modifique la calificación jurídica o se afirmen nuevas
circunstancias, toda vez que haya recaído sentencia ejecutoriada. Se
exceptúan los casos en que el proceso haya concluido por falta de
presupuestos procesales o defectos de procedimiento “.

Esta prohibición del BIS IN IDEM determina que si por ejemplo el imputado
es absuelto por sentencia firme, no puede ser sometido a nuevo proceso
por los mismos hechos en ninguna de sus etapas, y ni promoverse la
investigación preliminar, aunque se modifique la calificación jurídica de
esos hechos o se afirmen nuevas circunstancias; que si se dispone por
sentencia firme el sobreseimiento del imputado a solicitud fiscal, en el
marco de la nueva regulación que incluye el derecho de la víctima a ser
oído (artículos 81 y 129) o se dispone el sobreseimiento a solicitud de la
defensa (artículo 131), no podrá seguirse contra el mismo imputado un
nuevo proceso penal por los mismos hecho (en este último caso debe
tenerse presente que el artículo 99 faculta al fiscal a iniciar o continuar la
investigación si se produjeren nuevos hechos o se aportaren nuevos

223
medios de prueba que lo justifiquen) y tampoco promover una nueva
investigación preliminar.

Si el Ministerio Público decide no iniciar la investigación o abandonar la

iniciada en aplicación del principio de oportunidad (artículo 100), en el

marco del control jurisdiccional de regularidad previsto en el mismo, no

podrá en lo sucesivo iniciarse una nueva investigación penal contra esa
persona por los mismos hechos; finalmente, si la investigación preliminar
no se clausurare por vencimiento del plazo máximo de duración previsto
en el artículo 265 o su eventual prórroga, tampoco podrá el imputado ser
sometido a una nueva investigación penal por los mismos hechos, aunque
surjan nuevos hechos o pruebas, pues el plazo de duración máxima de la
investigación preliminar constituye una garantía en el marco del derecho a
un proceso de duración razonable y es carga del fiscal reunir las pruebas
en ese plazo o en su eventual prórroga.

V. PRINCIPIO DE CONTRADICTORIO Y EL DERECHO A LA

DEFENSA TÉCNICA.
El artículo 7 establece “la defensa técnica constituye una garantía del
debido proceso y, por ende, un derecho inviolable de la persona”, y
“el imputado tiene derecho a ser asistido por un Defensor Letrado desde
el inicio de la indagatoria preliminar”.
Derecho constitucional y rige desde la primera actuación del Ministerio
Público, durante la etapa de investigación preliminar.

El artículo 63 refiere al estatuto del imputado y establece que “se

considera imputado a toda persona a quién el Ministerio Público
atribuya participación en la comisión de un delito, o que sea indicada

224
como tal ante las autoridades competentes”, y agrega “El imputado es
parte en el proceso con todos los derechos y facultades inherentes a
tal calidad, en la forma y con los límites regulados...”.

En cuanto al derecho a defensa técnica en sede administrativa, hay que

tener presente además lo establecido en el artículo 61, que limita el objeto
y finalidad del interrogatorio del imputado ante la policía a la constatación

de su identidad “La autoridad administrativa solo podrá interrogar

autónomamente al imputado a los efectos de constatar su identidad.
Si el imputado manifiesta su disposición a declarar, se tomarán las
medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal.
Si esto no fuera posible, se podrá consignar las declaraciones que
voluntariamente quiera prestar, previa autorización del fiscal y bajo
su responsabilidad.”

El artículo 64 reconoce el derecho al imputado de designar libremente

defensor de confianza desde la primera actuación del Ministerio Público y
hasta la completa ejecución de la sentencia.

IMPORTANTE

Artículo 71. 4 “El defensor tienen derecho a tomar conocimiento de todas

las actuaciones que se hayan cumplido o que se estén
cumpliendo en el proceso, desde la indagatoria preliminar
y en un plano de absoluta igualdad procesal respecto del
Ministerio Público. El Juez, bajo su más seria
responsabilidad funcional, adoptará las medidas
necesarias para preservar y hacer cumplir este principio,
sin perjuicio de las medidas urgentes y reservadas”.

225
Artículo 71. 5 Todo abogado tiene derecho a requerir del funcionario
encargado de cualquier lugar de detención, que le informe
por escrito y de inmediato si una persona está o no
detenida en ese establecimiento.

VI. PRINCIPIO ACUSATORIO.

Se encuentra previsto en el artículo 22 de la Constitución, que dispone
que “todo juicio criminal comenzará por acusación de parte o del

acusador público”.
Este principio determina una nítida separación de roles entre Juez y
acusador, de modo que la función del Juez estará reservada
esencialmente al juzgamiento de la causa, sin que le corresponda al Juez
asumir la iniciativa en cuanto a la iniciación del proceso en ninguna de
sus etapas o a la imposición de medidas cautelares.

CPP ANTERIOR CPP ACTUAL

Juez dispone de oficio la iniciación Ministerio Público está en cargado
del presumario (etapa de de la investigación preliminar.
investigación preliminar), una vez
recibida la notitia criminis.

El Tribunal está facultado a El Juez puede en este sistema

disponer la prisión preventiva sin
que medie solicitud del Ministerio
Público.
disponer de oficio la prisión
preventiva del imputado y solo
podrá hacerlo por iniciativa del
Ministerio Publico (artículos 9, 224
y 230, entre otros).

El Juez tiene iniciativa probatoria. El Juez no dispone de iniciativa

226
 probatoria (artículo 140.2), puede
efectuar preguntas aclaratorias a
los testigos (artículo 158.3).

VII. REGLA DE INMEDIACIÓN.

Prevista en el artículo 12 y se concreta en el artículo 134 que establece
que las audiencias se celebrarán con la presencia del Juez, del Ministerio
Público, del Defensor y del Imputado, y sanciona con nulidad la ausencia
de cualquiera de esos sujetos en la audiencia. De modo que el Juez
deberá presidir personalmente las audiencias del proceso penal, so pena
de nulidad absoluta.

VIII. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Reconocido en el artículo 12, es la regulación de un sistema que permita
asegurar razonablemente su vigencia, y en ese sentido, la opción por un
modelo acusatorio, contradictorio y oral, sienta las bases para una efectiva
igualdad de las partes, que en un proceso penal actual no tiene una
verdadera vigencia más allá de su enunciación y de su reafirmación en el
artículo 113 para la etapa del presumario.

Artículo 71.4 “El defensor tiene derecho a tomar conocimiento de

todas las actuaciones que se hayan cumplido o que se estén
cumpliendo en el proceso, desde la indagatoria preliminar y en un
plano de absoluta igualdad procesal respecto del Ministerio Público.
El Juez, bajo su más seria responsabilidad funcional, adoptará las
medidas necesarias para preservar y hacer cumplir este principio, sin
perjuicio de las medidas urgentes y reservadas”.

IX. DERECHO A UN PROCESO DE DURACIÓN RAZONABLE.

El artículo 10 reconoce el derecho de toda persona a ser juzgada en un

227
plazo razonable y establece que el Tribunal adoptará las medidas
necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la
Justicia.

Esta exigencia se concreta en otras disposiciones que fijan un plazo

máximo de duración a la investigación preliminar o establecen el principio
de continuidad de las audiencias.

INDAGATORIA PRELIMINAR Y LAS ESTRUCTURAS GENERALES

El código divide la regulación en dos partes:
● Una referida al “proceso” de conocimiento (artículos 255 a 285)
● Otra referida al “proceso” de ejecución (artículos 286 a 328).

En la regulación de las estructuras también se incluye la indagatoria

preliminar (en sí misma no forma parte de la estructura del proceso,
aunque sí la integran las eventuales diligencias de prueba anticipada que
el Ministerio Público o la defensa o la víctima soliciten (artículos 213 a 215),
o las medidas cautelares preliminares (artículo 222) o las actividades que
se desarrollen a partir de la formalización de la investigación ante el Juez
(artículo 266)), actividad que corresponde al Ministerio Público (artículos
45.1 literales a) y b) y 256.2).

En forma separada se regulan los:

❖ “procesos especiales” (artículos 328 a 357).
- extradición: artículos 329 a 350)
- de habeas corpus: artículos 351 a 357.

En cuanto a medios impugnativos de las resoluciones judiciales, se

encuentran regulados en los artículos 358 a 381.

228
 NOTICIA DEL HECHO – NOTITIA CRIMINIS
La investigación preliminar debe iniciarse por el Ministerio Público
cuando exista noticia de un hecho con apariencia delictiva (artículo 256).
En todos los casos la ley prevé las formas en que la noticia puede llegar
al Ministerio Público, que es el titular de la pretensión penal:

a) Si existe flagrancia (artículo 219) la persona debe ser detenida

aún sin orden judicial, por la autoridad policial o por cualquier particular;
pero en cualquier caso debe comunicarse inmediatamente al Ministerio
Público, el que pondrá al detenido a disposición del Juez (arts. 53 literal b,
54 y 220).

b) Las denuncias podrán presentarse directamente ante el

Ministerio Público, ante la autoridad administrativa competente o ante el
Juez penal, pero en estos dos últimos casos debe remitirse la denuncia

inmediatamente y por el medio más expeditivo al Ministerio Público (arts.

257; 53 literal e) y 54).

c) La instancia del ofendido se debe formular ante el Ministerio

Público verbalmente o por escrito, o ante las autoridades con funciones de
policía, en este caso necesariamente por escrito (arts. 88); en este último
caso la policía debe informar inmediatamente y por el medio más
expeditivo al Ministerio Público (artículo 54).

d) Si la policía tiene conocimiento de un hecho con apariencia

delictiva por cualquier otro medio también informar inmediatamente y por
el medio más expeditivo al Ministerio Público (artículo 54).

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

De acuerdo a los postulados de un sistema acusatorio la búsqueda de los

229
elementos que puedan sustentar una imputación penal corresponde al
Ministerio Público y por tal, debe buscar los elementos probatorios a través
de la investigación preliminar, con el auxilio de la policía (esta investigación
no es actividad probatoria, sino la búsqueda de las fuentes que luego
permitirán al Ministerio Público ofrecer en el proceso respectivo los medios
probatorios que sustenten la imputación).

En nuestro país el Ministerio Público ha sido ubicado en el Poder Ejecutivo,

bajo la órbita actual del Ministerio de Educación y Cultura (artículo 1º del
decreto ley 15.365 y artículo 364 de la ley 16.170).

Entre otras cuestiones, esa ubicación puede ser un obstáculo importante

cuando se pretender investigar y juzgar por delitos cometidos por
miembros del propio Poder Ejecutivo.

La Constitución de la República sólo establece la competencia del Poder

Ejecutivo, con venia del Senado o de la Comisión Permanente, para
designar a los titulares de los órganos integrantes del Ministerio Público
(artículo 168 numeral 13), pero no impone su ubicación institucional

bajo la égida del Poder Ejecutivo ni bajo la de ningún otro Poder del
Estado, por lo que el punto es de resorte puramente legislativo.

El desarrollo de la investigación estará a cargo de cada fiscal, de acuerdo

a su independencia técnica (artículos 45 y 46). Incluso el propio fiscal
podrá impartir instrucciones particulares a la autoridad administrativa para
el cumplimiento de sus funciones como auxiliar de la investigación (artículo
57). Sin perjuicio de ello, el Fiscal de Corte debe reglamentar los
procedimientos de protección a las víctimas (artículo 48.2 inciso final), e
impartir instrucciones generales sobre los procedimientos con que la
autoridad administrativa debe cumplir las funciones de auxiliar de la
investigación (artículo 57).

230
Por otra parte, los Fiscales Letrados Nacionales y los Fiscales Letrados
Departamentales deben elaborar criterios generales y particulares de
actuación de los integrantes de las fiscalías a su cargo, los que deben ser
públicos y no contradictorios con los criterios generales elaborados por el
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, la misión de cada fiscal
de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los
intereses legales de la sociedad (artículo 7 inciso 3º).

Esta etapa puede durar unas pocas horas, si hay detenido, ya que la
primera audiencia ante el Juez en ese caso debe ser dentro de las 24
horas; o un año, eventualmente prorrogable por un año más, si no hay
detenido (artículo 265).

La regla en la investigación preliminar es la publicidad interna

inmediata, con excepciones; y la reserva externa.

En cuanto a la publicidad interna, el imputado y su defensor pueden

acceder a la investigación, salvo causas de reserva para preservar la
eficacia de la investigación (artículos 64 literal f), 71.4, 259 ordinales 2 y 3
y 264). Por otra parte, esa reserva está restringida específicamente a las

piezas o actuaciones que correspondan y es temporal (cuarenta días (40),

previa autorización judicial, prorrogable por el Juez mediante petición
fundada del Ministerio Público por un plazo máximo de seis (6) meses).
Por otra parte, el imputado y su defensor pueden exigir el cese de la
reserva o su limitación (ordinal 259.4), y esa reserva nunca puede alcanzar
a la declaración del imputado, los informes de perito sobre su persona o
actuaciones en las que él o su defensor hayan intervenido (ordinal 259.5).

La víctima también puede acceder a las actuaciones, salvo reserva

(artículo 48.2 literal a), 81.2 literal a, 259.2 y 264).

231
Para los terceros ajenos al procedimiento, las actuaciones de la
investigación preliminar son reservadas (ordinal 259.1).

En cuanto al derecho de defensa:

El imputado tiene derecho a la misma desde el comienzo (artículos 7º, 64

literal b), 65 literales c) y h), 71, 72, 263, etc.). La víctima que manifieste
su intención de participar debe designar – en la primera oportunidad – un
abogado patrocinante (artículo 79).

Durante la investigación el imputado, defensor y la víctima pueden solicitar

al fiscal diligencias que consideren pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos, y el fiscal debe realizarlas salvo que sean
inconducentes (artículos 65 literal d), 81.2 literal c) y 260). Asimismo, el
imputado puede pedir directamente al Juez que cite a audiencia, para
concurrir con defensor y prestar declaración sobre los hechos materia de
investigación (artículo 64 literal e).

Para buscar elementos que le permitan definir si debe formalizar la

investigación el fiscal puede disponer de la presencia de personas en su
despacho, incluyendo el indagado, denunciante, testigos, peritos, etc. y
aún ordenar ciertos registros, el levantamiento de un cadáver u ordenar la
realización de tomas fotográficas y registro de imágenes o utilizar otros

medios técnicos especiales en lugares abiertos expuestos al público, con

noticia al Juez.

Pero si para investigar se necesita el ejercicio de la coacción, el fiscal debe

requerir la orden judicial. El fiscal también puede ordenar a la autoridad
administrativa, o ésta puede disponerlo dando cuenta a aquél, que durante
la diligencia de registro no se ausenten las personas halladas en el lugar,
o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan
232
pueden ser conducidos por la fuerza pública. Esa “retención” solo puede
durar dos horas, salvo que el Juez habilite – a pedido del fiscal – un plazo
mayor (artículo 189.6). La actividad de investigación no se integra al
proceso, salvo que haya sido producida como prueba ante el Juez.

Lo establece el artículo 259.1: “La actividad desarrollada en la indagatoria

preliminar para reunir medios de prueba que posibiliten la ulterior iniciación
del proceso no se integrará en ningún caso a este, salvo cuando
hubiera sido dispuesta con intervención del tribunal”.

FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
EL CESE DE LA INVESTIGACIÓN SIN FORMALIZACIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN.
EL “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD”.

El Código mantiene la regla general de la “oficialidad” de la “acción”,

conforme a la cual el titular de la acción es el Estado, que para su
ejercicio actúa a través del Ministerio Público, sin perjuicio de la
exigencia, en los casos previstos por la ley, de la previa instancia del
ofendido (artículos 6º, 43, 82 y 84 a 97). Esa regla se conecta con otras
dos, que también se mantienen: la regla de la “legalidad” o
“necesidad” y la regla de la “indisponibilidad” de la acción (artículos
43 y 82).

De acuerdo a esas reglas, ante la noticia de un hecho con apariencia

delictiva en principio el Ministerio Público no puede juzgar si es oportuno

o conveniente el ejercicio de la acción y, una vez ejercitada, no puede
realizar actos de disposición tales como el desistimiento o la transacción.

Una vez concluida la indagatoria preliminar, si de ella resulta que se ha

cometido un delito y que están identificados sus presuntos autores,

233
coautores o cómplices, el fiscal debe formalizar la investigación
solicitando al Juez competente la convocatoria a audiencia preliminar
(artículo 266.1).

Si el imputado se encontrara detenido por el hecho respecto del cual se

decide formalizar la investigación, la solicitud de audiencia deberá
formularse de inmediato a la detención, aun verbalmente, y la audiencia
deberá celebrarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicha
detención (artículo 266.4).

Si los hechos no constituyen delito, o si la responsabilidad del imputado

se extinguió, o si no se produjeron resultados que permitan la
continuación útil de la indagatoria, el fiscal puede tomar la decisión de
dar por terminada la investigación en forma fundada (así como podía
decidir no iniciarla, en los mismos casos). Esta decisión debe
comunicarse al denunciante y en su caso a la víctima que hubiera
comparecido o estuviere identificada (artículo 98.1).

En esa situación se habilita un control del denunciante y la víctima, para

lograr el “reexamen” del caso por un fiscal subrogante. En efecto, una
vez notificados, estos sujetos disponen de 30 días para pedir al Juez ese
reexamen (artículo 98.2).

El Juez debe convocar a una audiencia al peticionante y al fiscal

actuante; y si, una vez oídos, el Juez considera que los hechos
denunciados pueden constituir delito, o que la presunta responsabilidad
del imputado no se ha extinguido, o que es posible continuar útilmente la

indagatoria, debe ordenar en la misma audiencia y sin más trámite el

reexamen del caso por el fiscal subrogante, lo que se debe notificar al
jerarca del Ministerio Público para su conocimiento. La resolución no

234
admite recursos y el fiscal actuante hasta ese momento queda inhibido
de seguir entendiendo en el caso (artículo 98.3).

El fiscal subrogante dispone de veinte (20) días desde que se le remiten

las actuaciones, para expedirse ordenando el comienzo o la continuación
de la indagatoria, o para reiterar la negativa a hacerlo. En este caso la
investigación concluye (o no se inicia), y se comunica al Juez, al jerarca
del Ministerio Público y al denunciante o víctima que solicitó el reexamen
del caso (artículo 98.4).

Si aparecen nuevos hechos o nuevas pruebas, el fiscal puede decidir

iniciar o retomar la investigación (artículo 99).

En el caso de la “facultad” del artículo 98 – en rigor, un deber – no

estamos ante una excepción a las reglas de la necesariedad e
indisponibilidad de la “acción” penal: en efecto, en esos casos no existen
elementos para sostener una imputación, por lo que el fiscal no debe
iniciar la investigación o debe dejar de lado la ya iniciada.

En cambio, sí constituye una excepción a esas reglas los tres casos

taxativos en los que se admite, por primera vez en nuestro ordenamiento,
que el fiscal ejercite el llamado “principio de oportunidad” y no inicie la
investigación o abandone la ya iniciada, con control del denunciante, de
la víctima y del Juez (artículo 100).

Las reglas de la necesariedad e indisponibilidad se justifican

racionalmente como derivación de los principios de legalidad e
igualdad, colocándolas en el lugar de máximas fundamentales del
sistema. Estas reglas tienen su excepción en el llamado “principio
de oportunidad” que permite que en ciertos casos determinados

legislativamente se autorice al fiscal a prescindir de la persecución

235
penal.

La consagración de criterios de oportunidad permite sustituir la

selectividad irracional y arbitraria que de hecho ostenta el sistema
penal por un sistema de selección racional, reglado y motivado,
conforme a criterios preestablecidos.

Los casos son los siguientes:

(a) cuando se trate de delitos de escasa entidad que no

comprometan gravemente el interés público, a menos que la pena
mínima supere los dos años de privación de libertad, o que hayan
sido presumiblemente cometidos por funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones;

(b) si se trata de delito culposo que haya irrogado al imputado

una grave aflicción, cuyos efectos puedan considerarse mayores a
los que derivan de la aplicación de una pena (lo que se denomina
“pena natural”);

(c) si hubieren transcurrido cuatro años de la comisión del

hecho y se presuma que no haya de resultar pena de penitenciaría,
no concurriendo alguna de las causas que suspenden o
interrumpen la prescripción.

De acuerdo al ordinal 100.2, la decisión del fiscal de ejercitar el

“principio de oportunidad” debe adoptarse siempre en forma
fundada y comunicarse al Juez competente, con todos sus
antecedentes, para el control de regularidad formal, así como al
jerarca del servicio y, en su caso, al denunciante y a la víctima que
hubiere comparecido (o, por analogía con el artículo 98.1 in fine, que
estuviere identificada).

En ese control formal el Juez puede entender que la decisión

del fiscal no se ajusta a derecho (por ejemplo, porque no se invocó

236
una de las causas previstas legalmente). Esa decisión se notifica al
jerarca del Ministerio Público, el fiscal actuante queda impedido de
seguir conociendo en el asunto y los autos se deben remitir al fiscal
subrogante quién debe expedirse en un plazo de veinte días
reiterando o rectificando, definitivamente, la posición de la Fiscalía
(ordinal 100.3). De acuerdo a esta solución, esta decisión del
subrogante es definitiva; esto es, no admite un nuevo control y
revisión.

TRÁMITE DEL PROCESO ORDINARIO.

Si el fiscal formaliza la investigación debe hacerlo en principio por escrito,
salvo en el caso en que el imputado se encuentre detenido, en cuyo caso
puede formularse verbalmente. La solicitud debe cumplir con los
requisitos del ordinal 2 del artículo 266. Es necesaria una relación
circunstanciada de los hechos y la participación atribuida al imputado, las
normas jurídicas aplicables al caso, los medios probatorios que se
proponen, las medidas cautelares que el fiscal entienda pertinentes y el
concreto petitorio de formalizar la investigación.

Si la petición no cumple con alguno de los requisitos del ordinal 2, el Juez

debe ordenar que se subsanen en el plazo que señale, bajo
apercibimiento de tenerla por no presentada (ordinal 3 del mismo
artículo); si cumple con los requisitos de admisibilidad, el Juez debe
convocar a audiencia preliminar. Si el imputado está detenido, esa
audiencia debe celebrarse dentro de las veinticuatro horas de la
detención, para respetar lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 269, la audiencia preliminar

debe ser presidida por el Tribunal y a ella deben comparecer el fiscal y el
imputado asistido por su defensor, y se citará a la víctima, quién para
asistir debe hacerlo con abogado.

237
En la audiencia el Juez interrogará al imputado sobre sus datos

identificatorios, le comunicará detalladamente el hecho presuntamente

delictivo que se le atribuye, le informará sobre el derecho a ejercer su
defensa y el derecho a no declarar. Seguido el Juez dará la palabra al
fiscal para que exponga las razones por las que pidió la formalización de
la investigación (el fiscal relatará los hechos presuntamente delictivos,
expresará la participación que en ellos atribuye al imputado, propondrá la
calificación jurídica que estime adecuada con indicación de las normas
legales aplicables, ofrecerá los medios de prueba que se proponga
emplear y solicitará al Juez la adopción de las medidas cautelares que
considere necesarias). Si estimare suficiente la prueba reunida, el fiscal
podrá pedir además que se siga el proceso extraordinario (más breve).

A continuación de la exposición del fiscal el Juez dará la palabra a la

víctima, si esta participara de la audiencia, para que también dé su visión
sobre los hechos y la calificación jurídica, proponga pruebas que no
hubieran sido solicitadas por el fiscal y solicite las medidas cautelares de
contenido patrimonial que considere pertinentes (artículos 81.2 lits. “c” y
“e” y 250).

Luego el imputado será interrogado directamente por el fiscal y el

defensor, en ese orden. En todo momento el Juez podrá formular las
preguntas aclaratorias o ampliatorias que considere necesarias, y dar
curso a las de la misma naturaleza que pretendan formular el fiscal y el
defensor. Entendemos que este interrogatorio previo al ejercicio del
derecho de defensa no es razonable en un sistema acusatorio, sino más
bien afín al sistema inquisitivo que este nuevo Código pretende
abandonar.

Posteriormente se le dará la palabra a su defensor para que formule los

descargos, ofrezca las pruebas y conteste el pedido fiscal o de la víctima
238
de medidas cautelares, en su caso. Si el fiscal hubiere solicitado la
tramitación del proceso por la vía extraordinaria, la defensa también se

pronunciará al respecto.

Oídas las partes, de acuerdo al ordinal 6 del artículo 269, el Juez

debe resolver de inmediato:

(a) sobre la solicitud fiscal de formalización de la

investigación. La formalización de la investigación aparejará la
sujeción del imputado al proceso y, si se trata de una causa en la
que pueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efecto de
suspender la ciudadanía (artículo 80 núm. 2º de la CR).

(b) Si el juicio se seguirá por la vía extraordinaria o se

continuará por la ordinaria. Si la defensa se opuso a este pedido, el
Juez debe resolver la cuestión atendiendo a la posibilidad de
diligenciar rápidamente la prueba ofrecida.

(c) Los obstáculos formales al desarrollo del debate, indicados

por las partes o advertidos de oficio. Esta decisión cumple la misma
función que el “despacho saneador” de la audiencia preliminar del
proceso contencioso ordinario del CGP. Por ejemplo, en esta
audiencia el Juez puede declarar la falta de alguna de las cuestiones
previas que menciona el artículo 83.

(d) Las medidas cautelares pedidas por el fiscal (por ejemplo,

la prisión preventiva) o la víctima.

Si el imputado se encontrare detenido por los hechos de la causa, el

Juez debe dictar esta resolución dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la detención, para respetar lo dispuesto por el artículo 16 de
la Constitución.

Si el Juez dispone la prisión preventiva del imputado, en la misma

239
resolución debe declinar competencia para ante el Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo Penal (o Letrado de Primera Instancia del interior
competente en materia penal, en su caso) que por turno corresponda,
ante quién se seguirá la causa (ordinal 7 del artículo 269).

Este Juez debe continuar la audiencia preliminar con las actividades

previstas a continuación, a cuyo efecto debe convocar a audiencia en un
plazo de diez días hábiles a contar desde la recepción del expediente.

Luego de esa decisión, el Juez (o su subrogante, en el caso previsto en

el ordinal 7 del artículo 269) debe pronunciarse sobre los medios
probatorios propuestos.

Sólo puede rechazar aquellos que fueren inadmisibles, innecesarios o

inconducentes (ordinal 8 del mismo artículo y artículo 140.2).

Debe recordarse que en el nuevo sistema las pruebas se admiten

exclusivamente a solicitud del fiscal, la defensa y la víctima, por lo que, a
nuestro juicio claramente, el Tribunal no tiene iniciativa probatoria. Una
vez adoptada la decisión sobre los medios de prueba, el Juez ordenará el
diligenciamiento de los admitidos. Las resoluciones sobre la producción,
denegación y diligenciamiento de las pruebas admiten apelación con
efecto diferido (artículo 140.3). La prueba se recibirá en esa audiencia o,
si no fuere posible recibirla toda, eventualmente en otra complementaria.

Debe tenerse presente que, en una solución similar a la prevista en el

artículo 118.3 del CGP, se establece que las partes pueden proponer
hasta la deducción de la acusación diligencias probatorias que no
pudieron ser ofrecidas oportunamente, por ser claramente supervinientes
o referidas a hechos nuevos, acreditando los motivos y la necesidad de
las mismas (ordinal 3 del artículo 270). En ese caso, el Juez resolverá
sobre esas pruebas, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 8 del artículo

240
269; y esa decisión también podrá impugnarse de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 140.3.

Si la prueba no hubiera podido diligenciarse en su totalidad en la

audiencia preliminar, se debe citar a las partes y a la víctima que hubiera
comparecido en la audiencia preliminar, para una audiencia
complementaria en el más breve tiempo posible (ordinal 270.1).

Esta audiencia puede prorrogarse de oficio o a petición de parte, si

faltare diligenciar alguna prueba que deba ser cumplida fuera de la
audiencia, siempre que el Tribunal la considere indispensable, en cuyo
caso debe arbitrar los medios necesarios para que esté diligenciada en la
fecha fijada para la reanudación de la audiencia (ordinal 2 del mismo
artículo).

Concluida la recepción de pruebas, en la misma audiencia o dentro de

los diez días, el fiscal puede deducir acusación o pedir el sobreseimiento
del imputado.

El pedido de sobreseimiento sólo puede hacerse, al igual que en el

régimen vigente, si no existe delito o el imputado no participó en él, y con
control de la víctima (artículos 129 y 130).

Si el fiscal pide el sobreseimiento en esta etapa y la víctima estuviera

participando, se le debe conferir traslado, el que debe ser evacuado en el
momento (artículo 129.2 lit. “b”). Si la víctima no estuviere presente en la
audiencia, aunque hubiera participado con anterioridad, no se le conferirá
traslado. Si la víctima no se opone, el Tribunal debe decretar el
sobreseimiento sin más trámite, mediante auto fundado exclusivamente
en la solicitud del fiscal y en la no oposición de la víctima.

En cambio, si existe oposición, el Juez puede:

(a) desestimarla, decretando el sobreseimiento pedido por el

241
Ministerio Público; o

(b) acogerla, disponiendo en ese caso el reexamen del caso

por el fiscal subrogante.

En este último caso el fiscal subrogante dispondrá de un plazo de veinte

días para expedirse, reiterando el pedido de sobreseimiento o
continuando con el proceso según su estado.

Si el fiscal subrogante reitera el pedido de sobreseimiento, el Juez lo

debe decretar sin más trámite.

Esta sentencia se debe notificar a las partes, a la víctima y al jerarca del

Ministerio Público.

Si decide acusar puede hacerlo en la misma audiencia o pedir una

prórroga por un plazo máximo de diez días corridos. La decisión del Juez
sobre este pedido es irrecurrible.

La acusación debe cumplir con los requisitos de admisibilidad del

artículo 127.

En particular debe contener los siguientes puntos:

(a) los hechos que el fiscal considere probados y su

calificación legal;

(b) la participación que en ellos hubiere tenido el imputado;

(c) las circunstancias alteratorias concurrentes;

(d) la petición de la pena o de la medida de seguridad, según

corresponda.

El fiscal puede en esta acusación o antes de ella modificar la pretensión

propuesta al formalizar la investigación respecto de la calificación
delictual (ordinal 7 del artículo 270). La defensa debe contestar en la

242
misma audiencia o pedir prórroga para hacerlo dentro de un plazo
máximo de diez días corridos. Esta petición también debe ser resuelta
por el Juez en forma irrecurrible.

Finalmente, el Juez debe pronunciar sentencia en la misma audiencia.

Se puede diferir la fundamentación por quince días y, en casos

complejos, prorrogar la audiencia para el dictado de sentencia, por un
plazo de no más de treinta días.

Esta sentencia debe cumplir con los requisitos del artículo 119. Sobre el

principio de congruencia (artículo 120), que lamentablemente mantiene la

solución del “error manifiesto”.

EL TRÁMITE DEL PROCESO EXTRAORDINARIO.

Esta estructura se regula en los artículos 272 y 273.

Si el fiscal entiende suficiente la prueba reunida para fundar la acusación,

al solicitar la formalización de la investigación o en la propia audiencia
preliminar del proceso ordinario puede pedir que el proceso se tramite
por la vía extraordinaria. Esa cuestión, debe decidirse en la oportunidad
prevista en el artículo 269.6.

Si la defensa no se opone, el Juez debe acceder al pedido del fiscal. Si

se opone, el Juez debe resolver la cuestión atendiendo a la posibilidad
de diligenciar rápidamente la prueba ofrecida.

Si el Juez decide seguir la vía del proceso extraordinario el trámite

tiene las siguientes particularidades:

(a) Aunque el Juez disponga la prisión preventiva, no tiene

que declinar competencia ante el subrogante.

(b) La acusación y la defensa se formularán verbalmente en

243
audiencia, luego de recibida la prueba, sin posibilidad de prórroga.

(c) El Juez dictará sentencia con sus fundamentos en la

misma audiencia, pero en los casos complejos podrá prorrogar la
audiencia hasta por diez días para dictarla.

MEDIOS IMPUGNATIVOS.
Función de control “conjunto de actos (actividad) cuyo objetivo específico
es el examen de la regularidad (admisibilidad y/o la fundabilidad) de los
diversos actos procesales”.

El control puede ser de varios tipos:

- Control de partes (ej., recursos) y control del tribunal.

- Control de coordinación y control de subordinación: el primero se

realiza en un mismo plano situacional; el segundo se realiza en un
diferente plano situacional: puede ser ascendente, cuando quién tiene
menos poder controlar a quién tiene más (caso típico del recurso) o
descendente, exactamente inverso al anterior (por ejemplo, el control de
la acusación).

Dentro de las formas de control, los diversos medios impugnativos

ocupan un lugar relevante: constituyen formas de control de parte, de
coordinación o de subordinación ascendente.

El régimen aplicable a los medios impugnativos es el previsto en el Libro

V, denominado “Medios impugnativos de las resoluciones judiciales”, en
especial por el Título I (“Disposiciones generales”) y el Título II (“De las
nulidades” (artículos 358 a 381). El Título III de este Libro
(“Derogaciones, observancia y disposiciones transitorias”, artículos 382 y
244
383) y debe completarse con el CGP (artículo 359.3), sin perjuicio de las
normas especialísimas que habilitan (artículo 366, 369) o excluyen
(artículo 365, 367.1) la aplicación de ciertas normas para cada recurso
(ver la remisión prevista para el régimen de las nulidades (artículo 378).

El derecho a impugnar las resoluciones es una garantía fundamental; en

especial, el derecho al recurso ante un Tribunal superior forma parte del
núcleo de garantías imprescindibles.

Por eso resulta adecuada la consagración de la regla general de la

impugnabilidad: en principio, todas las resoluciones son impugnables,
salvo norma expresa en contrario (artículo 358, igual artículo 241.1CGP).

Como ejemplos de inimpugnabilidad pueden mencionarse los previstos

en los artículos 74.4, 98.3 y 270.5.

No se incluye una previsión similar a la del artículo 241.2 CGP,

sobre renuncia expresa o tácita de los recursos. Igual debe
admitirse, ya que existe una remisión específica en el artículo 359.3,
y no hay reglas contrarias en el CPP.

El artículo 359 prevé los siguientes medios impugnativos:

- Recursos: aclaración, ampliación, reposición, apelación,

casación, revisión y queja por denegación de apelación, de
casación o defensa de inconstitucionalidad (artículo 359.1). No se
incluyó la queja por otorgamiento erróneo del efecto diferido, prevista en
el vigente CGP a partir de la reforma de la ley 19.090. De todos modos,
entendemos que por la remisión del artículo 359.3 podría admitirse la
queja por esa causal (artículo 262 inc. 2º del CGP).

245
 - Incidente de nulidad (artículos 359.2 y 380.2).

- No se menciona la excepción, pero es admisible por la

remisión del artículo 378 a los artículos 110 a 116 CGP, que comprende
al artículo 115.1 de este último Código.

- No se menciona la oposición a la providencia con citación, pero

se admite por la remisión general (artículo 202 CGP, por remisión del 20
lit. “g” del CPP). Coadyuva a esta lectura que ese medio está
específicamente previsto para algún caso (v. artículos 214.2, 252.2, 317,
318, 380.1).

- En cuanto al proceso revocatorio de la cosa juzgada fraudulenta o

aparente a favor del imputado fuera de los supuestos del recurso de
revisión, cuya admisión había sido discutida en vigencia del CPP de
1980, entendemos que resulta muy difícil postular su admisibilidad. En
efecto, esa vía tampoco está expresamente prevista en el nuevo Código,

y ya no puede postularse la remisión al régimen del CGP, puesto que la

acción revocatoria fue excluida por la ley 19.090.

En primer lugar, naturalmente, se requiere una resolución impugnable

(artículo 358). La impugnación debe ejercerse con el medio impugnativo
específico (artículo 359). Sin perjuicio de ello, entendemos que es
admisible la regla de la canjeabilidad de los medios impugnativos, tal
como se admite pacíficamente para los procesos regulados por el CGP.
En cuanto a la legitimación para impugnar (artículo 360), se reconoce al
fiscal y el defensor; al propio imputado para los recursos de apelación y
casación contra la sentencia definitiva, con asistencia letrada; y a la
víctima y a los terceros que comparezcan al proceso para las
resoluciones que les afecten directamente. En el caso del recurso de
revisión (artículo 372).

246
 I) RECURSO DE APELACIÓN

Es admisible contra sentencias definitivas o interlocutorias de

primera instancia (salvo que sean excluidas por la ley), para que el
órgano jurisdiccional superior al que las dictó las revoque, anule o
reforme.

Este recurso tiene como marco normativo general el artículo 241 de la

Constitución, que prevé la existencia de los Tribunales de Apelaciones, lo
que denota un destaque del constituyente a la posibilidad de revisión
mediante recurso; y el artículo 8 núm. 2, lit. "h", de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que garantiza el derecho al
recurso ante un Tribunal superior.

Las normas aplicables a este recurso son: artículos 361 a 367 del Código
del Proceso Penal y los artículos 121, 122 y 124.

Por la remisión del artículo 359.3 ese régimen debe completarse con las
siguientes normas del CGP: los artículos 248, 249, 250, 251 núm. 1º

(parcialmente), 253 (salvo lo previsto en el artículo 367.1 del CPP), 254,

255 (pero ver artículo 364 CPP), 256 (ver artículo 366 CPP), 257 (pero v.
artículos 121 y 122 del CPP), 258, 259 y 344 (salvo en cuanto a la
iniciativa probatoria de oficio, no admitida en el CPP).

En cambio, no se aplican del CGP los artículos 251 (puesto que el punto
se regula en el artículo 362 del CPP), 252 (tema regulado por el artículo
363 del CPP), 260 y 261 (excluidos por el artículo 365 del CPP).

En cuanto a la finalidad del recurso, se aplica artículo 248 CGP, y las

causales son los errores in procedendo e in iudicando mencionados en el
artículo 259 del CGP.

247
En relación a la procedencia, rige el artículo 250 CGP en lo pertinente y
sin perjuicio de disposiciones en contrario:

- Es apelable la sentencia definitiva, salvo excepción expresa:

serían los casos constitucionales de instancia única ante la
SCJ, artículo 23.1 del CPP y artículo 239.1 de la CR; y la
sentencia que homologa el consentimiento del reclamado a la
extradición, artículo 345.2).

- Sentencias interlocutorias, salvo las dictadas en el curso de una

instancia cuya definitiva no es apelable (caso del artículo 23.1
del CPP), o las dictadas en el curso de un incidente, u otras
establecidas a texto expreso (p. ej., artículos 278, 281).

El Código regula los efectos del recurso de apelación en forma

específica.

Si se trata de la sentencia definitiva el efecto es suspensivo

(artículos 361 y 363), por lo que:

- Se suspende la ejecución de la sentencia de condena. Sin

embargo, si es sentencia absolutoria se dispone la libertad

provisional del imputado (artículos 124.3 y 361).

- Se suspende la competencia del a quo desde que quede

firme la providencia que concede el recurso hasta que es
devuelto el expediente para el cumplimiento de lo resuelto
en la instancia superior. Sin embargo, el Tribunal inferior
puede seguir conociendo de los incidentes que se
sustancien por pieza separada (artículo 362.1).

- No se admite la ejecución provisional de la sentencia de

248
 condena (artículo 365).

Si es una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva el efecto

también es suspensivo (artículo 363), por lo que se suspende la
competencia del a quo, salvo incidentes que tramiten por pieza
separada (artículos 362.1).

Si se trata de una sentencia interlocutoria simple, la regla general es

el efecto no suspensivo (artículos 363), por lo que en la misma
providencia que concede el recurso se deben señalar las
actuaciones que deben integrar la pieza separada a remitir al
superior. El Tribunal superior, dentro de las 48 horas y en forma
preliminar, debe decidir si suspende o no el proceso principal. Si
resuelve suspender, debe comunicarlo al a quo (artículo 362.2).

La excepción es el efecto diferido, cuando lo dice la ley (artículos 362.3 y

363: v. artículos 140.3 y 271.3.

En cuanto al procedimiento rigen las siguientes disposiciones:

- Si es una apelación de sentencia definitiva rige el artículo 253

CGP, salvo en cuanto a las limitaciones en la proposición de prueba
(artículo 367.1).

- Si es una apelación de sentencia interlocutoria rigen los

artículos 250 inc. final y 254 del CGP.

En especial en cuanto a la proposición de prueba debe tenerse presente

la mencionada previsión especial del artículo 367.1: pueden proponerse
“nuevos” elementos probatorios “sin las limitaciones” del artículo 253.2
CGP. Resulta importante delimitar el alcance de la expresión “nuevos”:

249
como es claro que no rige las limitaciones del artículo 253.2 del CGP,
debe entenderse que la ley habla de nueva en el sentido de no
propuestas hasta ese momento. Por consiguiente, no se exige que se
trate de pruebas “nuevas” en sentido técnico, sino que pueden
proponerse incluso pruebas que no sean supervinientes.

La prueba se diligencia en audiencia por el mismo Tribunal superior

(artículo 367.2).

En cuanto a la sentencia de segunda instancia, por la remisión del

artículo 359.3, rige el artículo 257 CGP, que consagra las reglas ne
reformatio in pejus, tantum devolutum quantum apellatum, decisión de
puntos omitidos, aunque no se haya interpuesto ampliación, relevamiento
de nulidades, revocación en caso de efecto diferido o no suspensivo (en
cuanto a las nulidades v. también artículo 378, que contiene una remisión
al artículo 116 CGP).

La regla ne reformatio in pejus se confirma por el artículo 121 del CPP.

Por otra parte, se consagra el efecto extensivo del recurso (artículo 122);
lo que, hasta ahora, para la apelación, era un desarrollo doctrinario y
jurisprudencial por extensión analógica de la norma sobre casación.

II) RECURSO DE CASACIÓN

Admisible contra las sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de

definitivas de segunda instancia, para que la Suprema Corte de Justicia

el revoque o anule por ciertos errores de derecho in procedendo o in

iudicando.

A este recurso se le aplican las siguientes disposiciones:

- Cap. III del Título I de este Libro V, denominado “Recurso de

250
 casación” (artículos 368-369); y artículos 121, 122 y 124.

- artículos 270, 271, 272, 273, 274, 276, 277, 278 y 280 del CPP,
por la remisión más general del artículo 259.3 y la más
específica del artículo 369.

- No se aplican del CGP los artículos 268 (puesto que la

procedencia está regulada en el artículo 368 del CPP), 269 (por
lo mismo), 275 (por la solución especial de los artículos 369.2 y
124) y 279 (aunque no se excluye expresamente).

En cuanto a la procedencia, el artículo 368 regula el tema

específicamente, con una redacción bastante defectuosa.

El recurso de casación se admite contra las sentencias de los

Tribunales de Apelaciones en lo Penal que sean:

- Definitivas.

- Interlocutorias que “pongan fin a la pretensión penal” (en

rigor, que pongan fin al proceso penal) o hagan imposible la
continuación del proceso. Esta expresión recoge un sentido amplio
de lo que se conoce como “sentencias interlocutorias con fuerza de
definitivas”.

En relación a las causales rige el artículo 270 CGP. Esto supone una
variante fundamental en relación al régimen vigente, ya que pone fin a la
discusión sobre la admisibilidad en materia penal del supuesto de errores
legales sobre admisibilidad o valoración de la prueba.

En cuanto a la legitimación, además de la regla del artículo 360 (artículo

369.4).

El efecto del recurso es en principio suspensivo hasta la resolución

definitiva, sin perjuicio de la liberación provisional en caso del artículo

251
124.

El procedimiento se rige por los artículos 271, 273, 274 y 276 CGP.

En cuanto a la sentencia rige el artículo 276 CGP. Debe tenerse presente

las reglas que consagran la ne reformatio in pejus y el efecto extensivo
(artículos 121 y 122 del CPP).

III) RECURSO DE APELACIÓN

Admisible contra las sentencias definitivas condenatorias, pasadas en

autoridad de cosa juzgada, dictadas por cualquier órgano jurisdiccional,
para que la Suprema Corte de Justicia las anule por ciertas causales
taxativas.

Este recurso se rige por las siguientes disposiciones:

- Cap. IV del Título I de este Libro V, denominado “Recurso de

revisión” (artículos 370-377).

- artículos 282 y 291, por la remisión del artículo 259.3.

- No se aplican del CGP los artículos 281, 283, 284, 285, 286,
287, 288, 289, 290 y 292, puesto que todos esos puntos están
regulados en el CPP.

La procedencia está regulada en el artículo 370:

◦ Solamente a favor del condenado. Es decir que se mantiene

el sistema que prohíbe la revisión en contra del condenado,
en homenaje al principio ne bis in ídem.

◦ Contra sentencias definitivas condenatorias firmes dictadas

por cualquier órgano jurisdiccional.

Las causales son las taxativamente previstas en el artículo 371.

252
Son causales muy similares a las del actual artículo 283 CPP de 1980.

Sólo en el literal b) del artículo 371 se agrega el caso en que surjan

nuevas circunstancias que solas o unidas a los demás elementos
probatorios haga evidente que “concurrieron causas obstativas de la
responsabilidad penal”.

Ver también los supuestos de los artículos 37 y 105.

Se consagra una regla especial sobre legitimación (artículo 372),

conforme a la cual pueden interponer el recurso de revisión:

- El condenado por sí o por apoderado con facultades

expresas o representante legal.

- Sus sucesores o cónyuge (es más preciso que el CPP 1980,

que refiere a ciertos parientes, aunque no fueran sucesores).

- El Ministerio Público o el último defensor en la causa.

La interposición del recurso debe realizarse ante la Suprema Corte de

Justicia y tiene ciertos requisitos de admisibilidad (artículo 373).

En cuanto al efecto es el no suspensivo, pero la Suprema Corte de

Justicia puede disponer la suspensión en cualquier momento si en una
apreciación primaria lo considera fundado. En este caso puede exigir
garantía (artículo 375).

El trámite aplicable es el correspondiente al proceso incidental (artículo

374).

Se regulan los efectos de la sentencia (artículo 379). De acuerdo a

este régimen puede ocurrir que:

◦ Desestime el recurso.

◦ Anule y pronuncie la sentencia definitiva que

corresponda. La nueva sentencia, si es de condena, no

253
 puede ser más severa que la revisada.

◦ Mande iniciar un nuevo proceso. En este caso no se

pueden modificar en perjuicio del imputado las
conclusiones de la sentencia en revisión, y los
magistrados del primer proceso quedan impedidos
(artículo 377).

PRISIÓN PREVENTIVA

De acuerdo al sistema establecido en la Constitución, nadie puede ser

penado ni confinado (situación esta última que estrictamente está
comprendida en la primera, pero cuyo destaque revela la preocupación
esencial del constituyente) sin forma de proceso y sentencia legal (artículo
12). Exigencia que a su vez tiene estrecha relación con otra, según la cual
el imputado tiene derecho a ser tratado como inocente durante el proceso
penal (principio de inocencia: artículos 7, 12 y 72).

De regla no es posible que ninguna persona se vea privada de su libertad,

sino luego de una sentencia dictada en un proceso jurisdiccional. Sin
embargo, la misma Constitución autoriza la privación de libertad durante
el proceso penal en ciertos casos excepcionales (artículo 15).

Si nadie puede ser penado sin forma de proceso y sentencia legal, la

privación de libertad durante el proceso (autorizada) no puede
perseguir las mismas finalidades que una pena; de otro modo, las
privaciones de libertad previas a la sentencia no serían otra cosa que
la imposición de penas anticipadas, o penas impuestas sin previo
proceso y sentencia legal, lo que está clara y firmemente prohibido
por la Constitución y las normas internacionales citadas.

La doctrina ha ubicado estas medidas a través de las cuales se dispone

una privación de libertad durante el proceso en la teoría de las medidas

254
cautelares. También han contribuido a una correcta justificación

dogmática de estas medidas, especialmente de la prisión preventiva, los

estudios de la moderna doctrina procesalista penalista.

El enfoque que califica a esta medida como cautelar permite ubicarla

adecuadamente en el marco de la teoría del proceso. Esta calificación
determina la exigencia de que concurran ciertos requisitos y/o
presupuestos, sin los cuales la privación de libertad sería ilegítima. Por
otra parte, y desde otro ángulo, la tipificación cautelar permite descartar
que estas medidas puedan ser calificadas como provisionales: en el
proceso penal, por disposición expresa del artículo 12 de la CR ya citado,
las medidas provisionales (anticipos de pena) están absolutamente
prohibidas.

Estas medidas cautelares persiguen la finalidad de evitar la inejecución de

otras medidas procesales (especial, pero no exclusivamente, la sentencia
definitiva) que eventualmente pueden llegar a dictarse durante o al final
del proceso. Sus fundamentos, entonces, en el marco de un proceso penal
respetuoso del Estado de Derecho, son:

a) Evitar la fuga u ocultación del imputado, que podrían frustrar

la adopción de otras medidas procesales: si el imputado no está presente,
no será posible seguir el proceso en su rebeldía (CR, artículo 21), no se
podrán practicar ciertas medidas durante el proceso (por ejemplo, la
realización de exámenes corporales, artículo 184 del CPP) y, finalmente,
no podrá ejecutarse una eventual sentencia de condena privativa de la
libertad.

b) Evitar que el imputado obstaculice, frustre, altere o perturbe

la instrucción, por ejemplo, intimidando a testigos, destruyendo rastros o

instrumentos del delito, impidiendo la realización de un peritaje, etc.

255
 En el marco limitado de esta introducción, sólo podemos esbozar
rápidamente los presupuestos y/o requisitos básicos que la Constitución
exige para imponer una medida cautelar limitativa de la libertad. Por

razones obvias, en este análisis nos limitaremos a los presupuestos y/o

requisitos para que pueda disponerse la prisión preventiva, sin perjuicio de
que los referidos presupuestos y/o requisitos se deben exigir para la
adopción de cualquier otra medida cautelar (como por ejemplo las
previstas en el artículo 221 del CPP).

Siguiendo en lo fundamental a ABAL OLIÚ podemos indicar que los

referidos presupuestos y/o requisitos son los siguientes:

- Probabilidad de que se disponga la medida procesal cuya

ejecución quiere garantizarse (lo que tradicionalmente se denomina
“humo del buen derecho”): la prisión preventiva sólo puede ser legítima
si existe una cierta probabilidad de que la medida procesal (como
señalamos, especial pero no exclusivamente la sentencia definitiva) pueda
ser dispuesta. Este requisito puede fundarse en la exigencia de que exista
“flagrancia” o “semiplena prueba” de la existencia del delito (CR, artículo
15), lo que permite inferir la probabilidad de que en definitiva se dicte una
sentencia de condena.

- Probabilidad de que la ejecución de la providencia que

dispone la medida se vea frustrada (lo que tradicionalmente se
conoce como “peligro en la demora”): la prisión preventiva sólo puede
disponerse si existe un peligro de frustración (peligro de fuga u ocultación;
o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria). Ese peligro de
frustración surge no sólo de la propia justificación teórica de la medida (que
nunca puede perseguir las finalidades de la pena) sino que puede

256
considerarse un principio general en la materia (CR, artículos 72 y 332).

- Aptitud de la medida para evitar la frustración: si la prisión

preventiva no es apta para prevenir la frustración de la ejecución de la
ulterior providencia, su finalidad sería ciertamente diversa a la propia de
una medida cautelar. Desde esta óptica, la prisión preventiva puede ser

una medida apta para asegurar la ejecución de una sentencia de condena

que determine una efectiva privación de libertad, pero no para asegurar la
ejecución de una sentencia que sólo podría condenar al pago de una
multa, o disponer una suspensión o inhabilitación.

- Adecuada proporción entre la gravedad de la prisión

preventiva y la gravedad del peligro de frustración: no resulta
razonable que se imponga la prisión preventiva para asegurar la ejecución
de una condena que no determinará una efectiva privación de libertad, por
ejemplo, por la probable operatividad de la suspensión de la ejecución de
la pena.

- Adecuada proporción entre la gravedad de la prisión

preventiva y la gravedad de una eventual frustración: no resulta
razonable que se imponga una prisión preventiva en un proceso por un
delito que sólo podría implicar una pena de multa, para evitar que el mismo
quede suspendido por la fuga del imputado a otro país.

La moderna doctrina procesalista penalista, desde un ángulo diferente

pero compatible con este enfoque, señala que la “coerción procesal” (es
decir, la coerción ejercitada con finalidades procesales, para diferenciarla
de la “coerción penal”, que persigue finalidades sustanciales) se rige por
dos importantes principios: el que impone la excepcionalidad de la prisión
preventiva y el que exige cierta proporcionalidad entre la pena que se
puede esperar de una eventual condena y los medios de coerción

257
aplicables durante el procedimiento.

El carácter excepcional de la prisión preventiva emerge de la

coordinación del derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 7º) y la
prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, en
un proceso regular previo, se dicte una sentencia de condena firme que
imponga esa pena (artículo 12), además del derecho a ser tratado como
un inocente (artículos 7º, 12 y 72). Estas disposiciones imponen que la

privación de libertad durante el proceso sea necesariamente de utilización

excepcional (de allí que su único fundamento admisible sea el
cumplimiento de las finalidades cautelares aludidas). De este principio
surge la consecuencia necesaria de que el encarcelamiento provisional
nunca puede ser la regla, y que no es legítima la regulación de supuestos
de prisión preventiva obligatoria (los llamados “delitos inexcarcelables”).

Finalmente, se exige una proporcionalidad entre la eventual pena a

recaer y la prisión preventiva (que en buena medida coincide con la utilidad
y las proporciones a que aludimos como requisitos de la medida). Este
principio ha justificado el surgimiento de sistemas en los que se fijan límites
temporales absolutos para la duración de la prisión preventiva, o el
establecimiento de plazos para promover el proceso principal, o el
surgimiento de líneas doctrinarias y jurisprudenciales (a nivel del sistema
interamericano de derechos humanos y a nivel interno) que imponen la
liberación del detenido preventivamente cuando el proceso excede un
plazo de duración razonable.

En una interpretación contextual, esta norma debe coordinarse con las

reglas que establecen la imposibilidad de ser penado ni confinado sin un
previo proceso penal que culmine con una sentencia ajustada a la ley

258
(artículo 12) y que establecen los supuestos excepcionales en los que se
puede privar de libertad a una persona sometida al proceso penal (artículo
15). A lo que debe añadirse, con RISSO FERRAND, que la tesis
impugnada sólo sería admisible mediante una interpretación a contrario
sensu de la disposición constitucional, lo que sería inadmisible ya que las
disposiciones que establecen derechos deben interpretarse
extensivamente, y no se puede extraer una excepción al principio general
de la libertad sin texto expreso que en la especie no existe.

El Código del Proceso Penal enuncia la exigencia del debido proceso en

su artículo 1º, y el derecho a ser tratado como un inocente en su artículo

4º, inmediatamente después del reconocimiento de la dignidad humana
del imputado (artículo 3º); y el primer artículo que regula las medidas
cautelares dirigidas a privar o limitar la libertad física del imputado evoca
nuevamente el “estado de inocencia” (217).

El nuevo CPP claramente tipifica a la prisión preventiva como medida

cautelar:

- Se ubica en el Título VII del Libro I, que se denomina “De las

medidas cautelares”.

- Parte de la referencia al “estado de inocencia” y dice

expresamente que la prisión preventiva se cumplirá de tal modo
que en ningún caso podrá adquirir los caracteres de una pena
(artículo 217) y dice que la limitación a la libertad física o en el
goce de esa libertad sólo puede realizarse de acuerdo a las
normas constitucionales y legales (artículo 218).

- Establece que las medidas limitativas o privativas de la libertad

ambulatoria se pueden pedir por el Ministerio Público “con el fin
259
 de asegurar la comparecencia del imputado” o “evitar el
entorpecimiento de la investigación”, aunque agrega la de
asegurar “su integración o la de la víctima” (221.1); y agrega que
desde el inicio de la indagatoria se pueden pedir algunas
medidas para “asegurar el resultado de la investigación” (222).

- Agrega que la prisión preventiva nunca es de aplicación

preceptiva (223); y es excepcional (221.1 literal “m”).

- Y prevé como finalidades específicas de la prisión preventiva que

el imputado pueda entorpecer la investigación, que pueda
sustraerse a la ejecución mediante ocultación o fuga (artículos

224-226). Sin embargo, como veremos, se agrega como finalidad

el riesgo para la seguridad de la víctima y la sociedad, lo que
difícilmente puede ser compatible con la idea cautelar (artículos
224 y 227).

En el nuevo régimen se pueden identificar claramente los

presupuestos de la medida:

Como en toda medida cautelar deben concurrir dos requisitos

previos imprescindibles, que deben comprobarse antes de que el
Juez resuelva sobre la medida en la audiencia preliminar (269.6, literal
d):

(a) El llamado “humo del buen derecho”: que existan elementos

de convicción sobre la existencia del hecho con apariencia delictiva
y sobre la participación del imputado.

No surge expresamente del artículo 224, pero se exige que el

proceso esté iniciado, y para ello se exige pedir la formalización de la

260
investigación, que supone al menos para el Ministerio Público “se ha
cometido un delito” y “están identificados sus presuntos autores,
coautores o cómplices” (266.1).

(b) El conocido como “peligro en la demora”.

El entorpecimiento de la investigación es un típico supuesto

cautelar (225): destrucción, modificación, ocultación o falsificación
de elementos probatorios, o que exista “presunción” de que podrá
inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros a declarar
falsamente o comportarse de manera reticente o desleal.

El sustraerse a la ejecución también: el Código habla de peligro de

ocultación o de fuga (224), aunque luego solo regula el peligro de fuga
(226). En relación a este caso, cabe destacar que los mencionados en el

artículo 226 son supuestos enunciativos, y que siempre deben ponderarse

en clave cautelar. Por ejemplo, la “disposición de facilidades
extraordinarias para abandonar el país” puede ser un indicador del peligro
de fuga, pero siempre que se conjugue con otros indicios que
contextualmente permitan inferir el riesgo.

Sin embargo, la ley agrega como supuesto el “” Riesgo para la seguridad

de la víctima o de la sociedad” (227).

En relación a esa hipótesis, ya la resolución 17 del VIII Congreso de

Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente prevé como supuesto la existencia de razones para creer que
los imputados “cometerán otros delitos graves”; y el peligro para la
comunidad o la sociedad aparece en otros documentos internacionales y
en Códigos contemporáneos.

La crítica evidente es que se trata de peligros sustanciales, no procesales,

261
y que no pueden vincularse con un fundamento cautelar.

Si los presupuestos desaparecen, la medida debe cesar (artículo 233).

En cuanto al procedimiento, podemos identificar las siguientes

particularidades:

- Rige el principio acusatorio: no puede imponerse de oficio.

- Se propone en audiencia o fuera de ella (artículos 230, 269.2),

pero debe sustanciarse (artículo 269.5) antes de resolverse (artículo
269.6 literal d).

Debe recordarse que, si el Juez dispone la prisión preventiva, debe

declinar competencia ante el subrogante, y éste continuará con la actividad

posterior de la audiencia preliminar y complementaria (artículo 269.7); pero

si todos los imputados aceptaron la tramitación por proceso extraordinario
no debe declinarse la competencia (artículo 273.1).

La prisión preventiva un límite temporal (artículo 235). De acuerdo a

esta disposición, la prisión preventiva debe cesar:

- Si el imputado estuvo detenido preventivamente el mismo

tiempo que el que corresponde a la pena pedida por el Ministerio
Público.

- Si el imputado estuvo detenido preventivamente un tiempo

igual al de la pena impuesta en la sentencia de condena, aunque no

esté firme.

- Si el imputado estuvo detenido preventivamente un tiempo

igual al que, de existir sentencia ejecutoriada, le hubiera permitido

262
pedir la libertad anticipada.

- Si pasaron dos años desde la privación de libertad y aún no hay

acusación.

- Si concluyó el proceso por sentencia de condena firme y debe

empezar a cumplirse la pena privativa de libertad.

263