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Lucía de Fátima Peláez Ramírez*

La suerte del supervisor de obra en la suspensión de plazo de


ejecución en los contratos de obra, a propósito del COVID 19

“EL CONTRATO DE SUPERVISIÓN DE OBRA ES INDEPENDIENTE AL CONTRATO DE OBRA, CONSTITUYÉNDOSE


EN UNA RELACIÓN JURÍDICA DISTINTA, PERO DIRECTAMENTE VINCULADO POR LOS EVENTOS QUE AFECTAN
LA EJECUCIÓN MISMA DE LAOBRA, CARACTERÍSTICA DE SU NATURALEZA ACCESORIA”

Resumen: El presente arDculo pretende retratar la realidad del su-


pervisor de obra frente a un acuerdo externo de suspender el plazo
de ejecución de obra, imponiéndosele la misma suerte (efectos) afec-
tando el principio de equidad que debe regir toda contratación públi-
ca.

Palabras claves: Contrato de ejecución de obra – Contrato de super-


visión de obra – Suspensión del plazo de ejecución – Gastos generales
– Costo Directo – U]lidad – Fuerza Mayor – Principio de Equidad.

Resumed: This ar]cle aims to portray the reality of the work of the
supervisor in the face of an external agreement to suspend the term
of execu]on of the work, imposing the same fate (effects) affec]ng
the principle of equity that should govern all public contran]ng.

Key words: Work execu]on contract – Work Supervision Contract –


Suspension of the execu]on period – General expenses – Direct Cost
– U]lity – Force Majeure – Principle of Equity.

* Abogada con nueve años de experiencia y árbitro especializada en Contrataciones con el estado y Dere-
cho Administrativo, adscrita a la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad, Cámara de Comercio
del Santa y Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque .

La suerte del supervisor de obra en la suspensión de plazo de ejecución en los contratos de obra, a
propósito del COVID 19

Ya reza el apotegma que “lo accesorio visión de acuerdo al numeral 178°.3 del
sigue la suerte de lo principal”, es inne- artículo 178° del Reglamento de la Ley
gable que el contrato de supervisión de de Contrataciones del estado aprobado
obra es accesorio1 al contrato de ejecu- mediante Decreto Supremo N° 344-2018-
ción de obra; pues, la existencia del pri- EF.
mero depende directamente del segundo.
En este sentido, podemos afirmar que, si El efecto de la suspensión de plazo de
el contrato de ejecución de obra sufre ejecución, en la supervisión de obra, es
una modificación en el plazo, esta modifi- la renuncia al pago del gasto general, el
cación afecta, de igual manera, al contra- costo directo, este último debidamente
to de supervisión de obra, a pesar de re- acreditado, además de la utilidad4; de-
laciones jurídicas distintas. jándole únicamente aquellos mayores
gastos generales y costos directos que
Considero que no existe mayor debate en resulten necesarios para viabilizar la sus-
las ampliaciones plazo que sean aproba- pensión.
das por la entidad posterior a su trámite,
en forma y oportunidad; sin embargo, si 1. El COVID 19 genera la suspensión
el ejecutor de obra decide voluntariamen- del plazo de ejecución
te2 acordar la suspensión del plazo de Como hemos señalado previamente,
ejecución3 de la obra, corresponde tam- la suspensión del plazo de ejecución
bién la suspensión del contrato de super- deviene del acuerdo de las partes

1 La naturaleza accesoria que ]ene el contrato de supervisión respecto del contrato de obra -naturaleza que se origina
en la obligación que ]ene el supervisor de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución del contrato
de obra- implica que el supervisor ejerza su ac]vidad de control durante todo el plazo de ejecución (y la recepción),
incluso si el contrato de obra original sufre modificaciones. (Quinto párrafo del numeral 2.1.1 de la Opinión N°
232-2019/DTN)

2 No estamos señalando que sea la decisión más o menos conveniente, solo u]lizando esta hipótesis para efectos del
presente arDculo

3De acuerdo al numeral 178.1 arDculo 178° del RLCE establece que cuando se produzcan eventos no atribuibles a las
partes que originen la paralización de obra.

4 Numeral 158.5 del arDculo 158° del RLCE

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(entidad – ejecutor de obra) ante precisa que la declaratoria de emer-


eventos no atribuibles a ellas pero gencia nacional constituye una situa-
que originan la paralización5 de obra. ción de “fuerza mayor”7 que pueden
Con la emisión del Decreto Supremo afectar los vínculos contractuales ce-
N° 044-2020-PCM6 que declara el lebrados al amparo de la normativa
estado de emergencia nacional por el de contrataciones. En su numeral 4,
plazo de quince (15) días calendario, señala que en los contratos de obra
por las graves circunstancias que se puede aplicar: i) procedimiento de
afectan la vida de la nación a conse- ampliación de plazo, ii) posponer el
cuencia del brote del COVID-19. inicio del plazo de la ejecución y iii)
Suspendiéndose todas las activida- suspender el plazo de ejecuciónn
des distintas a la continuidad de los del contrato8; dejándole a las partes
servicios públicos, abastecimiento de adoptar el acuerdo respectivo, en
alimentos, medicinas, entidades fi- formas que no vulnere el mandato
nancieras, seguros y pensiones, dentro la emergencia sanitaria.
combustible y todas las actividades
conexas y complementarias de las Posteriormente mediante los Decre-
descritas anteriormente. tos Supremos N°s 051-2020-PCM9,
064-2020-PCM10, 075-2020-PCM11 y
Posteriormente, el OSCE a través del 084-2020-PCM12 se establece pro-
Comunicado N° 005-2020-OSCE rrogar el Estado de Emergencia Na-

5 Se define “paralización” como la detención de la ejecución de todas las ac]vidades y par]das que forman parte de la

obra de acuerdo a la Opinión N° 017-2014-DTN

6 Publicado en el Diario Oficial “EL Peruano”, el 15 de marzo del 2020

7 Circunstancia inevitable e imprevisible

8 Negrita y subrayado propio.

9 Publicado en el Diario Oficial “EL Peruano”, el 27 de marzo del 2020

10 Publicado en el Diario Oficial “EL Peruano”, el 10 de abril del 2020

11 Publicado en el Diario Oficial “EL Peruano”, el 25 de abril del 2020

12 Publicado en el Diario Oficial “EL Peruano”, el 10 de mayo del 2020

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cional (…), por el término de trece tural) que se encuentra de modo


(13) días calendario, a partir del 31 permanente y directo durante la eje-
de marzo; por el término de catorce cución de la obra, no pudiendo pres-
(14) días calendario, a partir del 13 tar servicios en más de una obra a la
de abril hasta el 26 de abril; por el vez13, siendo pasible de sanción por
término de catorce (14) días calenda- su incumplimiento de acuerdo al lite-
rio, a partir del 27 de abril hasta el 10 ral e) del numeral 50.1 del artículo
de mayo y, por el término de catorce 50° de Texto Único Ordenado de la
(14) días calendario, a partir del 11 Ley de Contrataciones del Estado
de mayo hasta el 26 de abril; respec- aprobado por el Decreto Supremo N°
tivamente. 082-2019-EF.

El COVID 19, hasta la fecha, estaría Adicionalmente, el personal ofertado


paralizando la ejecución de obras por como personal clave debe permane-
el plazo de setenta (70) días calenda- cer como mínimo sesenta (60) días
rio; por cuanto, la entidad se estaría calendario desde el inicio de su parti-
viendo afectada al no obtener la fina- cipación en la ejecución del contrato
lidad pública de la contratación y el o por el íntegro del plazo de ejecu-
ejecutor de obra no estaría recibien- ción si es menor a los sesenta (60)
do su utilidad en el plazo proyectado; días calendario, bajo la sanción de
pero ¿cuál sería la afectación al su- aplicar penalidad14 no menor a la mi-
pervisor de obras? tad de una Unidad Impositiva Tributa-
ria (0.5 UIT) ni mayor a una Unidad
2. Particularidades del contrato de Impositiva Tributaria (1 UIT) de
supervisión de obras. acuerdo al artículo 190° del RLCE.
El supervisor de obra es una persona Sin duda el contrato de supervisión
natural o persona jurídica (obligato- de obra es un contrato personalísimo,
riamente designa a una persona na- porque la prestación no puede ser

13 Salvo en obras convocadas por paquete que se establezca en los documentos del procedimiento de selección la
par]cipación en más de una obra.

14 Al amparo del arDculo 163° del RLCE – Otras penalidades

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ejecutada por otra persona que la supervisor dependiendo el sistema


persona natural o la designada para de contratación se le tendría que
tal efecto, de ser persona jurídica; ya aprobar mayores gastos generales o
sea, la ofertada inicialmente o apro- una prestación adicional en el siste-
bada por la entidad por sustitución. ma de contratación de suma alzada,
o multiplicar la tarifa por los días am-
La contraprestación15 del supervisor pliados, en el sistema de tarifas.
depende del sistema de contrata-
ción16: sistema de tarifas17 o suma 3. Costos y gastos generales del ser-
alzada. El sistema de tarifas cuando vicio de consultoría de supervisión
se desconoce el tiempo de la presta- de obras.
ción, ofertándose una tarifa en base La norma es clara al señalar que, si
al tiempo estimado o referencial y se el ejecutor de obra decide suspender
valoriza de acuerdo a su ejecución el plazo de ejecución, su decisión
real; sin embargo, si se conoce el sustituye la voluntad del supervisor
tiempo de la prestación se puede de obra, pero qué tan justa es esta
contratar por el sistema de suma al- disposición.
zada, ofertándose un monto fijo inte-
gral y por un determinado plazo de Cabe preguntarse, ¿cuáles serían los
ejecución. gastos en que incurre el contratista
de supervisión de obras?
En el caso, que se ampliase el plazo
de ejecución del contrato de obra, el

15 Durante muchos años se deba]ó sobre el modo y forma que debía percibir sus honorarios el supervisor de obra. En
un primer momento, se le pagaba de acuerdo al porcentaje de avance de obra; sin embargo, si el ejecutor de obra in-
curría en atrasos o paralizaciones se le afectaba directamente al supervisor. Posteriormente, mediante los pronuncia-
mientos de OSCE ante las consultas de los supervisores de obra se dispuso que el pago se realizara de forma mensual
independiente del porcentaje de avance de obra.

16 Regulada en el arDculo 35° del RLCE

17 Regulada con la emisión de la Ley N° 30225, en el arDculo 14° de su reglamento

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De manera general18 podríamos se- Para el caso de persona jurídica, de-


ñalar que los gastos en que se incu- berá tener un contrato por servicios
rren serían: con el profesional designado para
- Supervisor de obra o jefe de su- que se mantenga en reserva mien-
pervisión tras dure la suspensión de plazo de
- Asistente de supervisión ejecución. Definitivamente mientras
- Plantel técnico (especialista en el contratista (entiéndase quien sus-
eléctricas, sanitarias, ambientalis- cribió el contrato de supervisión de
ta, ocupacional, etc.) obra) no va a percibir ingresos por
- Mantenimiento de Carta fianza efectos de la suspensión, si tiene que
- Oficina renegociar con su profesional oferta-
- Servicios de telefonía e internet do para evitar sustituirlo.
- Equipamiento (vehículos, equi-
pamiento topográfico, etc.) Respecto a los profesionales claves,
debemos remitirnos al porcentaje de
Tenemos, entonces, que el supervi- participación en obra de los docu-
sor de obra, en el caso de persona mentos de selección o su participa-
natural, deberá ejecutar exclusiva- ción de acuerdo al cronograma de
mente la prestación, es decir, que no ejecución de obra, por cuanto no se
podrá realizar otras actividades mien- encuentra obligado a brindar exclusi-
tras este el contrato vigente19; por vamente el servicio, a diferencia del
tanto, su único ingreso económico es supervisor de obra, asistente de obra
la contraprestación por el servicio de o jefe de supervisión.
supervisión que por efecto de la sus-
pensión del plazo de ejecución será La garantía de fiel cumplimiento debe
afectada en su totalidad. estar vigente hasta el consentimiento
de la liquidación, lo que generan gas-

18 Trataremos de describir a detalle los gastos en que se incurren, no necesariamente se aplican en todos los contra-
tos.

19 En el caso de ejecución y consultoría de obras, el contrato rige desde el día siguiente de la suscripción del documen-

to que lo con]ene hasta el consen]miento de la liquidación y se efectúe el pago correspondiente de acuerdo al nume-
ral 144.3 del arDculo 144° RLCE.

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tos en la entidad financiera durante el mento se puede señalar cuáles son


plazo de la suspensión del plazo de los gastos generales o costos direc-
ejecución. tos que se van a ejecutar para viabili-
En lo que respecta a los otros gastos zar dicha suspensión.
van a estar determinados por la ofer- Sin embargo, el supervisor de obra al
ta, según se haya acreditado la pro- no tener la posibilidad de negociar
piedad o el alquiler, en ambos casos cuales son los gastos generales21 o
los costos se establecerían por de- costos directos que se le van a reco-
preciación o contratos con terceros. nocer tiene necesariamente, que es-
De lo expuesto, podemos concluir tar supeditado a la voluntad de la en-
que en el servicio de supervisor de tidad que en la mayoría de los casos
obras se van a tener costos perma- no reconoce ni paga ningún gasto
nentes para cumplir con las exigen- general o costo directo.
cias de la ley, siendo el principal Definitivamente el perjuicio de no re-
mantener en stand by a un profesio- conocer los gastos generales y cos-
nal experto. tos directos que permitan viabilizar la
suspensión en su oportunidad no van
4. Reflexiones sobre la suerte de lo a ser resarcidos en un arbitraje, que
accesorio a pesar de ser un medio de resolu-
Como regla general, el contrato se ción de conflictos especializado y cé-
modifica por la voluntad de las par- lere, no logra renovarle al supervisor
tes; sin embargo, en materia de con- de obra todas las expectativas inicia-
trataciones estatales20 se ha norma- les por las que decidió presentar su
do que, si el ejecutor de obra decide oferta.
suspender el plazo de ejecución, su En tiempos del COVID 19, en los que
decisión sustituye la voluntad del su- no existe la demanda de ejecución de
pervisor de obra, el acuerdo debe otras obras puede favorecer a la re-
quedar por escrito, en dicho instru- negociación con el profesional ofer-

20 Principio de especialidad

21 Son aquellos costos indirectos que el contra]sta efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de

su propia ac]vidad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de las par]das de las obras o de los costos
directos del servicio. Anexo N° 1 – Definiciones del Decreto Supremo N°344-2018-EF.

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tado o la esperanza de continuar con intereses –entidad23 y contratista24-


el servicio de supervisión de obra; sin sobre ello, en la Opinión N°
embargo, es un problema palpable 237-2017/DTN, la Dirección Técnico
cuando la causa de la suspensión no Normativo citando a Alberto Retamo-
es efecto del aislamiento social y el zo menciona que:
supervisor de obra (profesional espe- “estas dos racionalidades se articulan en
cializado) se encuentra obligado a el procedimiento de contratación (...)
permanecer en stand by porque no asumiendo cada una de las partes ex-

puede prestar más de un servicio a la pectativas, derechos y obligaciones dis-

vez. tintas en función de los diferentes inter-


eses a satisfacer. En este escenario, las
No cuestionamos la accesoriedad del
contrataciones del Estado deben res-
contrato de supervisión de obra, sino
ponder a la necesidad de garantizar el
que la decisión de un tercero, ejecu-
adecuado marco en el que, dentro de un
tor de obra, no prive al supervisor de
contexto de libre competencia, se equili-
obra de sus derechos patrimoniales a
bre el óptimo uso de los recursos públi-
mayores gastos generales y costos
cos y el derecho de las personas natura-
directos para viabilizar la suspensión, les y jurídicas a participar como provee-
participando del acuerdo al momento dores del Estado, acorde con la conse-
de establecer previamente cuales cución de sus fines (...)”25.
van a ser reconocidos por la entidad En este sentido, se debe regular en
en mérito al principio de equidad22. materia de contrataciones reglas
Como ya ha expresado el OSCE en equitativas tanto para contratista y
numerosas opiniones, en las contra- entidad, y no solo que favorezcan a
taciones públicas se conjugan dos

22 El principio de equidad regulado en el literal i) del arDculo 2° de la Ley establece que “Las prestaciones y derechos
de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades
que corresponden al Estado en la ges]ón del interés general”
23 Maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación de las En]dades Públicas bajo
el enfoque de ges]ón por resultados en las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan para el cumpli-
miento de los fines públicos y en pro del interés general
24 Maximizar sus ganancias, legí]mo afán de lucro

25 Retamozo Linares, A., (2011) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control, Análisis y Comentarios.

Tomo I, Lima - Perú, Jurista Editores E.I.R.L. p.188.

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la entidad en desmedro del patrimo- - Sin duda resulta equitativo que al


nio y expectativa del contratista. supervisor de obra mínimamente
La evidente regulación proteccionista se le reconozca el costo del per-
a la entidad por parte del legislador sonal que tenga cien por ciento
no permite proteger los intereses del (100%) de disponibilidad y obli-
estado sino facilita la corrupción o el gación de exclusividad en la rea-
innecesario inicio de arbitrajes y pier- lización del servicio.
de el eje principal que es la colabora- - Este reconocimiento debe ser
ción de lo privado con lo público, acreditado con los recibos de ho-
como una alianza estratégica que norarios o boletas de pago y que
permita el cumplimiento de la finali- su valor y periodicidad sea desde
dad pública. el inicio del servicio y no solo du-
rante la suspensión con el fin de
5. Conclusiones evitar suspicacias o aprovecha-
- Los acuerdos, por escrito, sobre miento por parte del contratista.
la decisión de suspender el plazo - El realizar el acuerdo previo a la
de ejecución de obra deben inte- solicitud de reconocimiento por
grar al supervisor de obra para parte del supervisor conlleva a no
negociar el reconocimiento de iniciar arbitrajes, cuyo costo real
gastos generales y costos direc- no es analizado por la entidad o
tos para viabilizar dicha suspen- el Estado, ya que, al margen de
sión. las decisiones desfavorables y la
- El legislador debe poner especial condena de costos arbitrales, tie-
cuidado en no afectar los dere- nen un costo operativo al interno
chos patrimoniales o las expecta- de la entidad (procuradores, abo-
tivas de lucro de los contratistas, gados defensores, asesores ex-
regulando este aspecto bajo la ternos, informes especializados y
misma esencia de la renuncia de otros), costo que podría ser inver-
gastos generales en las amplia- tido en proyectos de desarrollo.
ciones de plazo.

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