Los Asuntos no

Contenciosos en Sede
Notarial en Ibercamérica
Patricia Adriana Lanzon y Maria Evelina Massa / Norka Rocha Orosco / Fabricio Andrade
; Ferreira Girardin Pimentel / Ana Catalina Echeverri Mesa / Ivonne Pérez (CTU
WS cy au
: Homero Lopez Obando / Antonio Fernandez de Bujan/ Nery Roberto Munoz /
i Fernando Antonio Cardenas Gonzélez / Gloria Marile Riveros Gil /
i Guillermo Cam Carranza / Daniel Vigo

Jurisdiccién
Voluntaria

Estudios comparativos
Sobre las experiencias
en los diversos paises |
de Iberoamérica

ISBN: 978-612-45507-2-0

Nelly Fernandez Del Castillo

| Jorge Gutiérrez Diaz
COORDINADORES

COCA NO RTL
 aria sefialan
Algunas precisiones sobre la Jurisdiccién Voluntaria
de 2005 que
otarial para en Cuba
matrimonios Ivonne Pérez Gutiérrez*
ges enel
matrimonio
arias, entre
so de existir 1. Esbozo de presentacion.
slecimiento, La doctrina casi nunca se muestra pacifica en cuanto a definiciones, pero la controversia,
de custodia en el presente caso, gira en torno a si se trata de una verdadera jurisdiccién y de si es tan
voluntaria como se hace llamar. Alcala - Zamora resulta asertivo cuando sostiene que:
... si algiin resultado concluyente se ha logrado en materia de jurisdiccién voluntaria
es el de que no es ni lo uno ni lo otro. No es jurisdiccién, porque en la variadisima lista de
negocios que la integran sera dificil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales
en sentido estricto; y mucho menos es voluntaria, porque con frecuencia la intervencion
judicial resulta para los interesados en promoverla tan necesaria 0 mds que en la
jurisdiccién contenciosa(...)!

Herce Quemada y Gomez Orbaneja? retoman las aclaraciones de Chiovenda y

Calamandrei para puntualizar que ciertamente se trata de una funcién administrativa, la
rama mas vasta de la funcién administrativa que se suele llamar administracién publica
de derecho privado.

Ofrece Garcés Cisneros una interesante acotacion al respecto cuando aclara que:
. aunque la jurisdiccién voluntaria haya de ser considerada como una funcion
administrativa, presenta ciertos caracteres que la diferencian de la generalidad de los
actos administrativos y la aproxima ala actividad jurisdiccional, pues enla mayor parte la
actividad administrativa, el organo que la ejerce es sujeto o esta interesado en la relacioén
sobre la que recae su actuacion, lo cual no sucede en la jurisdiccién voluntaria, en la
que de modo andlogo a lo que sucede en la actividad jurisdiccional el érgano es ajeno
a la materia sobre la que recae su actuacion. Por ello podria pensarse en una actividad
intermedia entre la jurisdiccién y la administracion, concepto ain en formacion.?

Sin embargo, Alcala - Zamora sostiene que. ..e/ nimero y diversidad de las teorias ideadas
para explicar la naturaleza de la jurisdiccion voluntaria, revela que ninguna de ellas, ni
siquiera la que en la actualidad parece reunir mds sufragios, o sea la administrativista,
posee la solidez indispensable’ y lo sustenta en dos causas: la tendencia a las definiciones

* Profesora de Derecho Civil de la Universidad de La Habana.

' Alcala-Zamora y Castillo, Niceto; Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972), Instituto de
Investigaciones Juridicas, UNAM, México, 1992, p. 118.
2 Gomez Orbaneja, Emilio, y Herce Quemada, Vicente; Derecho Procesal Civil, Volumen Segundo, 8" edicion, Artes
Graficas y Ediciones, S. A, Madrid, 1979, p. 377.
3Garcés Cisneros, José; La jurisdiccién voluntaria en la actuacién notarial. En: Revista Cubana de Derecho,
Aitio XVIII, N°37, La Habana, abril-junio 1989, p. 151. Criterio que sostiene el autor, segiin su propio dicho, como
consecuencia del analisis de las obras de figuras cimeras del Derecho Procesal tales como Glasson y Tissier, Chiovenda,
Calamandrei, Guasp, Plaza, Alsina y Alcala-Zamora.
+Alcald-Zamora, N; Op. Cit, p. 149.
 Ivonne Pérez Gutiérrez

0 caracterizaciones aprioristicas, y el enfoque nacionalista

del tema.
Diferente suerte corr
A su turno, Montero Aroca afirma que el término “voluntaria” este fedatario interrelac
es inapropiado al regir en deviene en consejero y
el proceso civil los principios dispositivos y de aportacion
de parte (...). Muchas veces no
hay otra posibilidad de lograr el fin previsto por la ley hablar bien de los nota
que acudir al acto de Jurisdiccion
voluntaria, porque la intervencion del Juez, o del funcion
ario piiblico, es necesaria para
la concurrencia de un presupuesto del negocio o relacion juridic 3. Clasificacién.
a civil o mercantil. 5 Diversos pueden ser
Lo cierto es que, como afirmabamos
la clasificacién que oft
ab initio, el debate sobre la naturaleza de la
Jurisdiccién voluntaria excede el proposito de esta ponenci actualiza Ortells Ramo
a y en tanto concepto conocido,
no pretendemos disertar al respecto, sélo ofrecer algunos matices Derecho Civil se divid
y pudiéramos decir que la
Jurisdiccién Voluntaria se dirige a reconocer o declarar situaci
ones de relevancia juridica en ¢ Relativo al derecho:
las que no existen partes ni controversia y que, de manera
general, cuando Ia declaracion del
derecho invocado corresponde a los tribunales estamos de menores sujetos a pat
en presencia de un procedimiento
judicial, cuando esta a cargo de otra autoridad se le presuncidn de muerte e
denomina simplemente expediente’.
Distingue el legislador cubano que de dichos procedimient eRelativo al derecho
os no puede derivarse perjuicio administracién de biene
a persona determinada’,
eEn sede sucesoria:
2. Capacidad de postulacién. diligencias preventivas
La norma adjetiva cubana considera que no resulta precept eEn sede familiar: ay
iva la representacion letrada,
€ incluso el articulo 66 de la Ley de Procedimiento por mutuo acuerdo".
Civil, Administrativo, Laboral y
Econémico (en lo adelante, LPCALE®), estipula que en los ¢Relativo al derecho
casos de jurisdiccién voluntaria modo de extincién de la
no sera necesaria la direccion letrada.

Aparentemente dicha formulacién de “avanzada” permiti Muchos de estos tram

ria una mejor comunicacién a la notarial con la entre
solicitante - tribunal, pero atemperar lo interesado a
los requisitos ex /ege, implicaria una
oralidad e inmediacién del juez no previstas en nuestra
jurisdiccién civil. Maxime si algunos —————______7%
procedimientos como el de la declaracién de incapacidad
regulan especificidades tales que “Montero Aroca distingue
solo el conocimiento de la ley permitiria su correcta invocaci6n, Orbaneja, segtin el caracter de:
pues aunque con menor
rigor que el proceso contencioso no deja por ello de simple presencia); la natura
de estar
investida de formalidades la la que, en definitiva, correspox
Jurisdiccién voluntaria y ello trae como consecuencia
la necesaria presencia de abogados '° Gomez Orbaneja, Emilio}
que garanticen un resultado eficaz. "'Ortells Ramos, Manuel: Dy
una detallada enumeracién de
jurisdiccién voluntaria relacie
materia civil (Derecho de obj
*Montero Aroca, Juan, ef. al: Derecho Jurisdiccional II. Derecho de sucesiones) y Acte
Proceso Civil, T* edicion, Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, pp. 865-866, " Conocido en la praxis for
° Autores como Ortells Ramos, ; organo judicial que el acto pore
en su estudio de la jurisdiccién voluntaria judicial,
reiterada a los expedientes. hace referencia de manera su patrimonio 0 mejorar su com
Ortells Ramos, Manuel; Derecho Procesal Cwil,
4° edicion, Aranzadi, Navarra, "Nos referimos tinicamente-
2003, pp. 95-107,
’Por su parte, el legislador nicaragiiense en hace menci6n al testamento ot:
el Anteproyecto, presentado en el IT Congres
Internacional de Derecho Procesal, ofrece un concept o Nacional e articulo 483 sdlo reconoce com
o en el apartado segundo del articulo 872 cuando
que se consideran actuaciones de jurisdiccién voluntar expresa consular.
ia todas aquellas en las que se solicita la interven
de un Juez 0 Notario Piblico para la tutela de cion La norma procesal cuban:
cuestiones de Derecho C. ivil, Familia y Mercant
no existe contraposicion entre los interesados. il en las que procedimientos que resultan &
Definicién que resulta muy de nuestro agrado
concreta, abarca las cuestiones esenciales en cuanto pues, amén de definir la naturaleza del proces
a ambito de aplicacion y competencia.
*Recuérdese que la originalmente Hamada Ley controversiales y otros con una
de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral,
su denominaci6n al incorporarsele un procedimiento cambid © Sostiene con acierto Ales
econdmico, en virtud del Decreto- Ley No. 241
septiembre de 2006. de 2 de autocomposicién homologada¢
contencioso”. Vid. Op. Cit. p. 14

46
 pues
Diferente suerte corren aquellos asuntos que pueden ser sometidos al fuero notarial
directame nte con los comparec ientes, interpreta sus peticione s,
este fedatario interrelaciona
Pero, para
pal regir en deviene en consejero y encuentra un 4gil cauce para responder a la solicitud.
hablar bien de los notarios hay tiempo y de ello nos ocuparem os mas adelante.
as veces nO
isdiccion
esaria para 3. Clasificacion.
partida
antil. ° Diversos pueden ser los criterios ordenatorios’, pero acogemos como punto de
cierta manera,
la clasificacion que ofrecen Herce Quemada y Gomez Orbaneja'®, y que, en
quien centra su atencion en las diversas categorias en que el
aleza de la actualiza Ortells Ramos"!
> conocido, Derecho Civil se divide. Asi, podemos distinguir:
s decir que la
de bienes
=ia juridica en e Relativo al derecho de las personas: autorizacién judicial para la enajenacién
laracion del de menores sujetos a patria potestad 0 incapacitados"?, declaracion de incapacidad, ausencia,
ocedimiento presuncion de muerte e informacion para perpetua memoria.
rusticas, y
expediente®. Relativo al derecho de las cosas: deslinde y amojonamiento para fincas
e perjuicio administracion de bienes del ausente.
,
eEn sede sucesoria: adveracion de testamento oldgrafo”’, declaratoria de herederos
diligencias preventivas y nombrami ento de gestor depositari o'*.
En sede familiar: autorizacién para contraer matrimonio, adopcién, tutela y divorcio
acion letrada, por mutuo acuerdo’.
5, Laboral y Relativo al derecho de obligaciones: consignacidn, que tiene como efecto el ser un
ion voluntaria modo de extincion de las obligaciones, analogo al pago.

se transfirieron
Muchos de estos tramites, originalmente sustanciados en sede judicial,
de 28 de
comunicacién 4 Ja notarial con la entrada en vigor de la Ley N°50, de las Notarias Estatales,
implicaria una
ome si algunos °’ Montero Aroca distingue tres criterios, siguiendo a otros autores como
Serra, Wach y el propio Gomez
mera documentacion y
Jades tales que Orbaneja, segtin el cardcter de la intervencion judicial (constitutivos, homologadores, de
sobre la que versa el acto,
= con menor de simple presencia); la naturaleza de la participacion estatal; y, la naturaleza juridica
y 868.
ormalidades la la que, en definitiva, corresponde con la posicion a la cual nos afiliamos. Vid. Op. Cit, p. 867
© Gomez Orbaneja, Emilio y Herce Quemada, Vicente: Op. cit, p. 381.
ta de abogados 2003, pp. 102-107. Expone
! Ortells Ramos, Manuel; Derecho Procesal Civil, 4° edicion, Aranzadi, Navarra,
tres bloques: Actos de
una detallada enumeracién de posibles actos de jurisdiccién voluntaria agrupados en
voluntaria en
jurisdiccién voluntaria relacionados con otras instituciones procesales, Actos de jurisdiccion
de obligaciones , Derecho de las personas, Derecho de cosas, Derecho de familia y
materia civil (Derecho
Derecho de sucesiones) y Actos relativos a sociedades mercantiles.
acreditarle al
> Blanch, Valencia, "2 Conocido en la praxis forense como expediente de utilidad y necesidad pues resulta vital
realiza en aras de incrementar
6rgano judicial que el acto por el cual se pretende disponer del bien en concreto se
-ferencia de manera su patrimonio o mejorar su condicién social,
articulo 570, de LPCALE,
adi, Navarra, '.Nos referimos unicamente al testamento olografo pues claro resulta que si bien el
Civil que en su
hace mencién al testamento otorgado verbalmente, dicho precepto fue derogado por el Codigo
como testamentos comunes el notarial, el olégrafo y el otorgado ante funcionario
articulo 483 solo reconoce
reso Nacional ¢
2 cuando expresa consular.
uno de los
sa Ia intervencion ‘La norma procesal cubana separa en el Libro Cuarto Del proceso sucesorio, todos y cada
a del fallecimient o de una persona, por lo que resulta harto dificil
antil en las que procedimientos que resultan consecuenci
cantidad de procedimientos no
do pues, amén de definir la naturaleza del proceso sucesorio dado su mixto cardcter, una gran
controversiales y otros con un marcado matiz contencioso.
nto no pasa de ser una
5 Sostiene con acierto Alcala-Zamora que “el divorcio por mutuo consentimie
y Laboral, cambio incidentalmente reviste caracter
y No. 241 de 2 de autocomposicién homologada, entra de Heno en la jurisdiccion voluntaria y solo
contencioso”. Vid. Op. Cit. p. 140.

47
 Ivonne Pérez Gutiérrez

icién Especial Primera que los Cuba da sus primer

diciembre de 1984 que dispuso inicialmente en la Dispos Instruccién N°187 del
de administracion de bienes
tribunales se abstendrdn de conocer y resolver los expedientes diciembre de 2007, qu
ua memoria. Posteriormente
de ausentes, de consignacién y de informacién para perpet o de la practica judicial
o 10 que preceptia que el Notari
resulté mas especifica la letra modificada de su articul su realizacion designa
, tramitar y resolver los asuntos
tiene entre sus funciones y obligaciones la de conocer Tribunales Municipale
de herederos y de divorcio de
de jurisdiccién voluntaria, sucesorios de declaratoria
conformidad con la ley. 4, Intervencion de!

establece la norma procesal cubana Los articulos del 46 z

Especial énfasis hacemos en cuanto al divorcio pues afecte al estado civil o:
la via judicial; pero regula para ello
la posibilidad de que se realice por mutuo disenso en 9 incapaz, y en aquelle
ar los intereses de las partes’®.
un engorroso procedimiento en el que resulta dificil concili
divorcio por justa causa con
De facto, los abogados buscaban una solucién mas agil en el e Mencion distintivad&
parecer que en Cuba practicament
allanamiento del demandado. De esta manera podria de Alvarez Torres ha ¢
enfoque del problema encontro una
nadie estaba contento con divorciarse y este desvirtuado intereses de menores @
se realiza. ,Existe absoluta
factible solucion con el divorcio notarial que a partir de 1994 formulas que eviten qi
supuesto que no, de hecho,
conformidad de los juristas cubanos con esta formula? Por
de procedimiento familiar, el
entre los propios miembros del grupo redactor de las normas En cuanto asi ha de
, el divorcio notarial pues
tema que ha resultado mas controvertido ha sido, precisamente concluyente cuando se:
que la via judicial, mientras
algunos lo defienden como un cauce rapido y menos formal gue el fallo del Tribur
el interés social.
otros sostienen que cuando existen hijos menores ha de prevalecer suceder en la via cont:
notarial se alega también juridica y como tal pu
Al decir de Mendoza Diaz"’ en contra del divorcio en sede
cuando se trata de
la falta de compatibilidad que se presenta en el orden internacional Sin embargo, suced
esta via, ya que no son
lograr en el extranjero la validez de un divorcio decretado por puesto que atin cumpl
lo general que las leyes
muchos los paises del mundo que recogen esta modalidad, siendo ya sean procesales 0
pero no de instrumentos
de procedimiento regulen la ejecucion de sentencias extranjeras desfavorable*® que co
notariales de esta naturaleza.

cturacién integral de toda la Esta posicién hoy e

Igualmente analiza que ante la carencia de una reestru de Familia la inclusié
de aspectos disgregados
legislacion que aborda el tema del divorcio, han quedado un grupo lo que equivale al are
en los problemas que pueden
© con un tratamiento muy deficiente, fundamentalmente
entre los exconyuges. Asi, v. gr.,
derivarse una vez disuelto el vinculo y exista contradiccion Comprendemos que
de Gobierno del Tribunal
dos afios después de haber nacido el divorcio notarial, el Consejo la adopcion, ideada p
o 41 de 29 de agosto de
Supremo Popular se vio precisado a aclarar, mediante el Acuerd en ocasiones para oct
estipulaciones previstas en
1996, que cuando resulte necesario modificar algunas de las y hasta sexuales que:
que la Ley sefiala para
lo referente a los hijos menores, habria que acudir a los tramites Pero es precisamente
juridica pues no
los incidentes; pronunciamiento que, a nuestro juicio, infringe la técnica y realizar una profun
sede judicial.
puede haber incidente cuando no ha habido actuaci6n principal en

por Mutuo Acuerdo (...) tiene el enorme

© Refiere el prof. Eric Pérez Sarmiento que “el proceso de Divorcio 's Alvarez Torres, Osval
de los conyuges que se pretenden divorciar en
inconveniente de que es sumamente dificil conciliar la voluntad contestes los Cubana de Derecho No. E
en lo tinico que de ordinario estan
todas las cuestiones relativas al divorcio, cuando en realidad » Vid. Articulo 584.- Se
formalme nte lo que ya en la inmensa mayoria de los casos no
conyuges disidentes es en su deseo de disolver aclarar se refiera a personas 0 bie!
o 1987, p. 48. Resulta prudente
existe en Ja vida real”, En: Revista Juridica N°15, La Habana. abril-juni
por mutuo acuerdo en la via judicial, pues a la fecha no se habia promulgado dictamen, a cuyo efecto s:
que el autor se refiere al divorcio Nos referimos a los|
el Decreto-Ley No. 154 que autoriza el notarial. consanguineo entre adopt
Ponencia cortesia del autor.
7 Menpoza Diaz. Juan: EI divorcio en el derecho positivo cubano.

48
 =cial Primera que Jos Cuba da sus primeros pasos hacia un procedimiento familiar propio al dictarse la
sistracion de bienes Instruccién N°187 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 20 de
oria. Posteriormente diciembre de 2007, que implementa algunas modificaciones en determinados aspectos
Sepia que el Notario de la practica judicial en los procesos vinculados al Derecho de Familia y en aras de
resolver los asuntos su realizacion designa con caracter experimental para ajustar su funcionamiento a los
es y de divorcio de Tribunales Municipales Populares de Guanabacoa y Placetas.

4. Intervencién de la Fiscalia.
22 procesal cubana Los articulos del 46 al 48 de nuestra LPCALE preceptian la presencia del Fiscal cuando
=ro regula para ello afecte al estado civil o condicién de la persona 0 esté comprometido el interés de un menor
eveses de las partes!®. 0 incapaz, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente lo prevea.
por justa causa con
Cuba practicamente Mencion distintiva debemos hacer a su participacién en el Proceso Familiar, donde al decir
>/=ma encontré una de Alvarez Torres ha de intervenir activamente sobre todo en procesos en que se ventilen
wa. ,Existe absoluta intereses de menores 0 incapacitados, apoyando al juez en su papel conciliador, buscando
gue no, de hecho, formulas que eviten que el proceso familiar se convierta en un duelo entre partes!®.
miento familiar, el
orcio notarial pues En cuanto a si ha de apegarse el juez o no a lo expresado por el Fiscal, la norma’? resulta
"= judicial, mientras concluyente cuando sefiala que “se oird al Fiscal” y “emitird
su Dictamen’”, lo cual evidencia
Miterés social. que el fallo del Tribunal no tiene que coincidir con el criterio del Fiscal como bien puede
suceder en la via contenciosa en la que la Fiscalfa resulta ser una parte mas en la relacion
se alega también Juridica y como tal puede ser acogida 0 no su pretension.
cuando se trata de
wa. ya que no son Sin embargo, sucede que en la practica la intervencién del Fiscal va mucho mas alla
emeral que las leyes puesto que atin cumpliéndose todos los requisitos previstos en relacion con la institucién,
BRO ae instrumentos ya sean procesales .o personales previstos en la norma sustantiva, emite un dictamen
desfavorable”® que condiciona al érgano judicial.

wmtegral de toda la Esta posicién hoy en dia se pretende afianzar, proponiéndose en el Proyecto de Cédigo
=ctos disgregados de Familia la inclusién del Fiscal dentro de aquellos que pueden oponerse a la adopci6n,
emas que pueden lo que equivale al archivo inmediato del expediente.
pomyuges. Asi, v. gr.,
»bicmo del Tribunal Comprendemos que su funcién de controlador resulta vital en el sentido de que realmente
29 de agosto de la adopcion, ideada para dar una familia a aquellos que carecen de ella, ha sido utilizada
Sones previstas en en ocasiones para ocultar violaciones a las disposiciones migratorias, intereses lucrativos
“2 Ley sefiala para y hasta sexuales que nada tienen que ver con el fin social que caracteriza esta institucion.
“2 juridica pues no Pero es precisamente ahi, cuando existen dudas al respecto, que la Fiscalfa debe esforzarse
judicial. y realizar una profunda investigaci6n para lo cual la Ley le faculta en aras de demostrar

>|.) tiene el enorme

peetenden divorciar en 'S Alvarez Torres, Osvaldo M.; E/ procedimiento familiar en Cuba: una necesidad impostergable. En: Revista
2 estan contestes los
Cubana de Derecho No. 18, julio— diciembre 2001, p. 76.
soria de los casos no ” Vid. Articulo 584.- Se oira al Fiscal cuando la solicitud promovida afecte a los intereses publicos y cuando
esulta prudente aclarar se refiera a personas 0 bienes cuya proteccion o defensa competa a su autoridad. El Fiscal emitira por escrito su
se habia promulgado dictamen, a cuyo efecto se le entregara el expediente.
*Nos referimos a los casos de adopcion internacional y de adopcién semiplena por existencia de vinculo
p del autor. consanguineo entre adoptante y adoptado.
 Ivonne Pérez Gutiérrez

el fin humano y social que se ha pretendido con su promocion. sede notarial del divorcio conf
de 1994 \a competencia nea
La Fiscalia no se encuentra legitimada aun?! para oponerse a la adopcion ni su dictamen
desfavorable constituye en si una oposicién. Ya nos hemos referido a Po
jurisdiccion voluntaria en
5. El parecer del menor. énfasis en que esta tramitacién
Aunque sea solo una pincelada, reconocer el mérito resulta siempre valedero. Adolece el un caracter eminentemente ad
ordenamiento patrio de regulacion en cuanto a la citacién a comparecencia de los menores condiciones de valorar la conv
pues solo se prevé, y de manera facultativa, en la adopcién.” Sin embargo, resulta evidente
que pretende el legislador cubano subsanar esta deficiencia pues la mencionada Instruccion Frente a los detractores s
N°187 regula que “en los procesos en que se litigue sobre guarda, cuidado y régimen de palabras de Pérez Gallardo
comunicacion de menores, siempre que sea racionalmente aconsejable, el Tribunal debera® privatizar el Derecho de F.
oir en el debate, por via de exploracion, al menor involucrado que cuente con mas de siete intereses publicos, a la vez
afios(...), adoptando las medidas de control necesarias para que dicho acto se desarrolle los tiempos en que vivimos. €
en ambiente propicio y con absoluta privacidad, utilizando (...) lugar con condiciones en modo alguno, erosionar las
apropiadas para el acto que se realiza”.
Solo adicionamos que el
6. Intervenci6én notarial. sometidos por lo que de exi
La normativa vigente encuentra un claro antecedente en la Ley Notarial de 17 de servicios y su figura es valorad:
diciembre de 1937 que, al decir de Garcés Cisneros, dispuso en su articulo I que al articulo resto de los profesionales del ra
1 del Cédigo Notarial se adicionara un parrafo preceptivo de que “tendria ademas el Notario por el cual transitan previo a
las facultades atribuidas a los Jueces y Tribunales correspondientes en todos aquellos casos por este funcionario publica.
de jurisdiccién voluntaria y de otra indole que en dicha Ley se determinaban”, estableciendo posibilidad de que la dec]
luego en el articulo IV que “en vista de lo anteriormente expuesto, se atribuia a los Notarios
el conocimiento y resolucién de los asuntos” que a continuacion especificaba y que eran, 7. Observaciones finales.
entre otros, la prevencién de los abintestatos, la declaracién de herederos abintestato, las La experiencia cubana os
testamentarias, la adopcion, la apertura de testamentos cerrados, las informaciones para yoluntaria y si partimos de
perpetua memoria y la adveracion de testamentos oldgrafos; pero sin que esa atribucién se produce un vacio de a
a los Notarios “obstara a la que los interesados, si asi lo desearen, pudieran continuar precisamente, la figura del
llevando esos asuntos ante los jueces y Tribunales”. de jurisdiccién voluntaria
desenvuelve en un ambiente&
Seguin Pérez Gallardo la tradicion notarialista de la que nuestro pais™ es signatario hoy
recorre un amplio espectro de la vida socioeconomica del pais y cada vez adquiere su Multiples pudieran ser las
funcién mayor trascendencia, pasando a la esfera del conocimiento notarial los actos de a considerar como elementos
jurisdiccién voluntaria que consagr6 desde el afio 1985 la Ley 50 de las Notarias Estatales habitual lentitud de la viaj
ysu Reglamento, modificado este ultimo en 1992. Dos afios después con el conocimiento en en este fedatario ptiblico a
aconseja sin obligar, al tiempe
*! Aunque si esta previsto en el Proyecto de Codigo de Familia, en la actualidad, resulta inadecuado referirse a de no tener que concurrir .
la intervenci6n del Fiscal en la Adopcién como “Oposicién” pues el articulo 108 del Cédigo de Familia relaciona
hesitacion de clase alguna,
en numerus clausus quiénes podran oponerse, sin que en dicha enumeraci6n aparezca la figura del Fiscal y sin
que resulte posible la justificante de que esta norma sustantiva sea anterior en tiempo a la ley adjetiva, pues yoluntaria se desjudicialice. |
el citado articulo resulté modificado por la Disposicién Especial Segunda del Decreto Ley N°76/84. Podran {
oponerse a la adopcion, en lineas generales, los padres y otros parientes y el director del hogar de menores 0 {

del circulo infantil mixto.

~ Vid. Articulo 107.- Cuando el menor de cuya adopcion se trate tenga siete 0 mas afios de edad, el tribunal > Pérez Gallardo, Leonardo B. ©
podra explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda. Derecho Notarial, V°4. 2005. La
**El subrayado es de esta autora con el objetivo de enfatizar el caracter preceptivo del acto, * Pérez Gallardo, Leonardo B.
*Garcés Cisneros, José; Op. Cit. p. 147. Revista de Derecho de Familia. N®

50
 sede notarial del divorcio conforme con los dictados del Decreto Ley 154 de 6 de septiembre
de 1994 la competencia material del notario se vio notoriamente ampliada.?°
clon ni su dictamen
Ya nos hemos referido a las discrepancias existentes en torno a la notarializacién de la
jurisdiccién voluntaria en materia familiar, especificamente en cuanto al divorcio, con
énfasis en que esta tramitacién en manos de notarios desvirttia dicha institucién, dandole
s2iedero. Adolece el un caracter eminentemente administrativo, pues no esta, como si lo estan los jueces, en
=mcia de los menores condiciones de valorar la conveniencia o no de decretar Ja disolucién del vinculo.
=o. resulta evidente
sonada Instruccién Frente a los detractores suscribimos, por su precision y lo definitivas que resultan, las
“dado y régimen de palabras de Pérez Gallardo quien sostiene que “Atribuir competencia notarial no significa
<! Tribunal debera?? privatizar el Derecho de Familia, el notario desempefia una funcién publica, vela por los
con mas de siete intereses publicos, a la vez que logra combinar la seguridad juridica con la celeridad que
» acto se desarrolle los tiempos en que vivimos, exigen. Desjudicializar instituciones familiares, no supone,
Ser con condiciones en modo alguno, erosionar las normas imperativas del Derecho Familiar”.”°

Solo adicionamos que el notario, como fedatario, valida los hechos notorios que le son
sometidos por lo que de existir algun error subsanable orienta a quien ha interesado sus
Notarial de 17 de servicios y su figura es valorada positivamente no sdlo por la poblacién sino también por el
peloI que al articulo resto de los profesionales del ramo, conocedores del riguroso procedimiento de habilitacién
= ademas el Notario por el cual transitan previo a su ejercicio. Cada dia crece la esfera de asuntos a conocer
sdos aquellos casos por este funcionario ptiblico, tan es asi que ya se comenta en nuestros predios acerca de la
nan. estableciendo posibilidad de que la declaracién de ausencia pase igualmente a su jurisdiccién.
aiaa los Notarios
Seaba y que eran, 7. Observaciones finales.
sros abintestato, las La experiencia cubana ostenta una clara tendencia a la notarializacion de la jurisdiccion
ormaciones para voluntaria y si partimos de reconocer su naturaleza administrativa, podemos observar que
gue esa atribucién se produce un vacio de a quién se le encomienda, genéricamente, su tramitacién y es,
pudieran continuar precisamente, la figura del notario la que ha venido a Ilenar ese espacio. El procedimiento
de jurisdiccién voluntaria esta impregnado de “normalidad” y la funcién notarial se
desenvuelve en un ambiente de paz, de conciliacién.
s signatario hoy
2 vez adquiere su Multiples pudieran ser las razones de la preferencia por la sede notarial pero nos atrevemos
starial los actos de a considerar como elementos prioritarios la celeridad de la actuacién que contrasta con la
otarias Estatales habitual lentitud de la via judicial para la realizacién del derecho; la poblacion encuentra
} =) conocimiento en en este fedatario ptiblico a alguien investido de autoridad y conocimientos tales que le
aconseja sin obligar, al tiempo que le confiere seguridad a su actuar; lo que unido al hecho
smadecuado referirse a de no tener que concurrir a la sede judicial, tan impactante para los legos, provoca, sin
=o de Familia relaciona
Sgura del Fiscal y sin
hesitacién de clase alguna, una inclinaci6n en la balanza a favor de que la jurisdiccién
2/2 ley adjetiva, pues voluntaria se desjudicialice.
Ley N°76/84. Podran
= hogar de menores 0

os de edad, el tribunal * Pérez Gallardo, Leonardo B., Compilacién de Derecho Notarial, Separata del Anuario Iberoamericano de
Derecho Notarial, N°4, 2005. La valoracion transcrita inicializa el Prologo de la obra.
ato. * Pérez Gallardo, Leonardo B.: E/ divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba: Mitos y tabties. En:
Revista de Derecho de Familia, N° 35, noviembre-diciembre 2006, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot.
 Ivonne Pérez Gutiérrez

Un elemento que nos obliga a pronunciarnos a favor del divorcio notarial es que tras
15 afios de haberse adoptado han sido muy pocos los casos en que ha sido necesaria a
posteriori una intervenci6n judicial para resolver conflictos. No poseemos una estadistica,
La Jurisdiccié
nuestra afirmaci6n se basa en la experiencia personal de la autora y de otros operadores
juridicos que practicamente no han “visto” este tipo de asuntos.

Para finalizar, retomemos la “especial” naturaleza de la jurisdiccién voluntaria.

Vista
desde una perspectiva procesal lo cierto es que suele decirse “la mal llamada jJurisdiccién
1. Resefia Historica.
voluntaria” para resaltar precisamente la falta de actividad jurisdiccional, y con
ello Con el objetivo de ubicarm:
enfatizar la de funcionarios ptiblicos como los notarios y los registradores. Lo
esencial, a ebicarnos en Roma donde :
Juicio de esta autora, radica en que se trata del reconocimiento juridico de una
situacién segmentar dicha sinopsis his
y, €n consecuencia, no existe documento dotado de mayor idoneidad para acreditar
su 509 a.C.), un segundo period:
existencia que el instrumento notarial; empero, la solicitud de declaracién o reconocim
iento (29 a.C. -1529 a.C.), que nes
de dicha situacién juridica supone un conflicto en potencia que puede corporific
arse con si bien no con las particular
la oposicién de cualquier interesado 0 con un simple dictamen en contrario del Fiscal,
por punto de partida de la config
lo que siempre que en Derecho Procesal hagamos referencia al concepto
de Jurisdiccién,
habremos de tornar la vista hacia la “voluntaria” que implica también una funcion
tuitiva Los origenes de esta inst
de aplicacién del Derecho a un caso concreto.
monarquia, quien tenia a su
como en lo criminal. Adex
patricios, siendo estos tltim:
evolucionando la monarquiz

En la etapa de la republic
clasicos elementos politicos:
magistratura adquiere una im
se daba a aquellos funcions
seementacion de la magistre
rey. en la administracion de
unciones del consul pasariz:
‘os ciudadanos; eventualme:
= C.) que era un extranjero &
jos romanos. Con el transeur
2 favor de otros funcionarie:
Asi por ejemplo: los ediles
emperador y el procénsul.
consul en Roma.

Los ediles tenian una

en los casos de vicios oc

Pero existe una figura g

~recuperatores”, conforme
Romano “[...] tuvieron al

= Notario del Canton, Quito.

Claustro de Profesores de laA

52
sdiccién contenciosa El Nuevo Perfil de la Jurisdiccién Voluntaria:
22
De la Tutela de Relaciones Juridico-Privadas a la Proteccién
solucionar, ya que los de Intereses Generales, Publicos o Sociales
emicen o solemnicen
Antonio Fernandez de Bujan*

= em \a yorisdiceion
= al juez 0 notario su

>on voluntaria no tiene
“sada en otro juicio.
=ces. es obvio si carece
aron de adecuar una
sonflictos de intereses,
sogiendose al juez para
En el marco del Estado constitucional de Derecho, una de las piezas que todavia queda por
encajar en el organigrama de la Administracién de Justicia en Espafia, es la correspon
diente
a la Jurisdicci6n Voluntaria. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero
del 2000,
LEC, por la que se rige la jurisdiccién contenciosa en los procesos civiles, establece
en su
Disposicién Final decimoctava que en el plazo de un afio, a contar de la fecha
de entrada
en vigor de esta Ley, el Gobierno remitira a las Cortes Generales un proyecto
de Ley
sobre jurisdiccién voluntaria. Como era previsible, ante la dificultad y complejidad
de la
empresa, se cumpli6 el breve plazo fijado por el voluntarismo politico
del legislador, sin
que se haya procedido al cumplimiento del compromiso de remitir
a las Cortes un texto
comprensivo de la regulacion de la jurisdiccién voluntaria.

Un primer paso importante en el cumplimiento del mandato recibido,

se produce en
diciembre del afio 2002,al ponerse en marcha la maquinaria legislati
va con la Constitucién,
en el seno de la Seccion Segunda de la Comision General de Codificacién,
maximo érgano
asesor del Ministerio de Justicia en las tareas prelegislativas, de una Ponencia
, compuesta
por siete miembros, que a lo largo de casi tres afios de trabajo, elabora
una propuesta
normativa integrada por 306 articulos y 10 disposiciones complem
entarias que, asumida
como Anteproyecto por el Ministerio de Justicia, es publicada en su
Boletin Informativo
en octubre del afio 2005 -como texto preliminar de una nueva regulaci
6n de la jurisdiccién
voluntaria, sin duda necesaria, por lo que se hace publica por su evidente
interés para la
comunidad juridica, al objeto de propiciar su conocimiento y libre discusién
-, segtin se
afirma en la Nota editorial, que antecede a la Memoria Explicativa y a
la Exposicién de
Motivos.

En este periodo de tiempo previo a la presentacion del proyecto

de ley, y en el que
abarque su tramitacién en sede parlamentaria, corresponde a los protagon
istas de la justicia,
interesados o afectados por la reforma en ciernes, doctrina cientific
a y jurisprudencial,
profesionales del derecho y de la economia de la empresa y expertos
en cualquiera de las
materias reguladas, la labor de enunciar problemas, suscitar dudas
y esbozar soluciones,
conformea la clasica tricotomia que contribuye al progreso del
conocimiento, en atencién a
los puntos de vista y a la experiencia de cada uno de lo sectores sociales,
a fin de coadyuvar
en el desarrollo normativo de la ley, y de hacerlo con vocacién
de permanencia, en aras de
la deseable seguridad juridica que debe informar toda reforma legislati
va, y en estrecha
conexi6n con la realidad social, muy diferente y mas compleja, en muchos
de los supuestos,

* Catedratico de Derecho Romano de la Universidad Auténoma de Madrid.

 Antonio Fernandez de Bujan

que la existente en la etapa en que se promulga el deroga

do Cédigo Procesal de 1881.
'» 2onflictividad, el elemento
Hasta la entrada en vigor de la Ley de Jurisdiccién gee en muchos de los proce
voluntaria, contintia vigente, la
regulacién contenida en el libro III de la Ley de Enjuiciamiento | es naturaleza, el conflicto ¢
Civil de 1881, articulos 1811
a 2174, dedicado integramente a la Jurisdiccién Volunta
ria, asi como la correspondiente “swpresa o explicita, como suc
a la conciliacién y a la declaracién de herederos abintest = ‘ezislador decide tramitar
ato, en los casos en que no
exista contienda judicial, conforme se establece en la Dispos _ secesaria la via del process
icién Derogatoria tinica de
la LEC. | seetradiccién.
El AUV se hae
2 sciso final del art.1, come
La regulacién de la jurisdiccién voluntaria en un texto = <i que se establece que: -
distinto de la ley procesal civil
general, por la que se rige la jurisdiccion contenciosa,
supone en si misma la primera pesicion por algun interesax
novedad, respecto de la tradicién legislativa anterio “_ samitacion del mismo has
r, conforme a la cual esta materia
formaba parte del contenido de los Cédigos procesales
de 1855 y 1881, asi como la opcidn
por el modelo aleman, en el que la actual Ley Por otra parte, en la LEC se
de Jurisdiccién Voluntaria, Freiwllige
Gerichtsbarkeit, de 1898, aunque con mas de treinta oer ej. en los denominados|
reformas parciales, tiene caracter
independiente de la restante legislacién procesal. ‘semsenso; en las demandas €
sclesidsticos sobre nulidad d
La Ley Procesal Civil de 1855 se dividia en dos libros,
el primero de ellos dedicado a ‘2trimonio rato y no consum
la jurisdiccién contenciosa y el segundo a la jurisd a las medidas establecidas:
iccién
voluntaria. Por su parte, la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881 se estructuraba = sribunal ponga en posesigs
en tres libros. En el primero se contenia
la materia relativa a las Disposiciones Comunes a la estavieren siendo poseidos p
Jurisdiccién Contenciosa yala
Voluntaria, el segundo Ilevaba por rubrica De la Jurisd
iccién Contenciosa y el tercero se este ultimo supuesto el tradie
intitul a Jurisdiccién Voluntaria. seprimida por la LEC, noo
eencipios, reglas y criterios¢
Configurada, desde un punto de vista de legalid == las leyes procesales civile
ad formal, hasta el momento actual,
la jurisdiccién voluntaria, dentro del
marco jurisdiccionalista, despojada de adherencias 2frma, con acierto, en la pre
extrafas a su naturaleza, fruto de decisiones de Civil. é
politica legislativa, razonables en su
momen to en atencidn a consideraciones de coyuntura histéri
ca, mera conveniencia
u ordenacién del sistema, pero que no tienen un
adecuado encaje en el actual marco Hay asimismo ausencia @
constitucional, enmarcada dentro de la legislacion
procesal, cuya competencia es exclusiva derechos 0 constitutivos en|
del Estado, conforme al articulo 1496 de la CE, y estable caracter general sentencias s
cida la tramitacion de su normativa,
por imperativo legal, a través de la via de una ley por e] demandado arguments
especifica y no de forma reglamentaria,
nos encontramos en el momento adecuado para proced =) juez se encuentre ante una
er a una reforma de la institucién
que resulte superadora de: supuestos en que el actor pre
sotarial, ante el cual no se]
a) La tradicional concepcién de la jurisdiccion voluntaria parte del demandado; inclus
como incardinada basicamente
en el ejercicio pacifico de los derechos y, deudor.
b) De la idea de la ausencia de conflictividad
como elemento diferenciador de la |
jurisdiccién contenciosa respecto de la Jurisdiccion Se incluyen asimismo en.
Voluntaria.
que tienen una naturaleza &
La estela de los conceptos e institu
ciones no es, en el universo Juridico, ni inmutable supuestos de: diligencias p
absoluta, y asi como parece que no cabe identificar necesa ni
riamente proceso con lesion de no voluntario por razon de)
derecho subjetivo o interés legitimo, ni tan siquiera con conflic demandas de nulidad, separ
to de intereses u Oposicion, si
bien resulta obvio que la lesion, el conflicto 0 la Oposicion se produc surisdiccién voluntaria,
e en la inmensa mayor
ia
de los asuntos que se tramitan por la via de los procesos civiles, Jnesterilizacion de perso:
conviene resaltar que no
es ya, conforme al nuevo perfil de la jurisdiccion voluntaria, ha sido recogido en elA
la ausencia de contradiccion
a una persona se requiera
72
 Doe

de 1881.
© conflictividad, el elemento diferenciador entre
€sta y la jurisdiccién conten
ciosa, dado
@ vigente, la que en muchos de los procedimientos actuales en
los que se tramita un expediente de
rticulos 1811 esta naturaleza, el conflicto o bien esta latente 0 encubi
erto o bien se manifiesta de forma
espondiente expresa 0 explicita, como sucede en todos los asunto
s de tutela sumaria contradictoria que
ps en que no el legislador decide tramitar por el cauce del
procedimiento voluntario, al no considerar
oria unica de necesaria la via del proceso contencioso, en
atenci6n a la atenuada relevancia de la
contradiccion. El AIJV se hace eco de esta realid
ad que se recoge en el texto normativo,en
el inciso final del art.1, como ya se ha subrayado,
y con caracter especifico en el art. 182
procesal civil en el que se establece que: -Salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulacién de
a la primera oposici6n por algiin interesado en el asunto no
hara contencioso el expediente ni impedira
esta materia la tramitacion del mismo hasta su resolucién...-.
ola opcion
a. Freiwllige Por otra parte, en la LEC se regulan procesos sin contradiccién de volunt
ades, asi sucede
ene caracter por ej. en los denominados procesos matrimoniales de separacion 0 divorc
consenso; en las demandas io por mutuo
en solicitud de eficacia civil de las resoluciones
eclesidsticos sobre nulidad de Tribunales
de matrimonio canénico y de las decisiones
matrimonio rato y no consumado, siempre que no pontificias sobre
ss dedicado a se solicite la adopcién o la modificacién
parte, la Ley de las medidas establecidas; 0 las demandas en
Juicio verbal en las que se pretende que
2 se contenia el tribunal ponga en posesién de bienes a quien
los hubiere adquirido por herencia si no
josa y a la estuvieren siendo poseidos por nadie a titulo
de duefio 0 usufructuario. Se contempla en
el tercero se este Ultimo supuesto el tradicional interdicto
de adquirir la posesién, expresién que ha sido
suprimida por la LEC, no obstante, el mante
nimiento, en otras ocasiones, de términos,
principios, reglas y criterios de perenne valor,
acufiados por la tradicién juridica y acogidos
mento actual, en las leyes procesales civiles de otros paises
de nuestra misma area cultural, conforme se
= adherencias afirma, con acierto, en la precisa y afortunada
Exposicion de Motivos de la Ley Procesal
nables en su Civil.
ponveniencia
tual marco Hay asimismo ausencia de contradiccién en
los procesos meramente declarativos de
es exclusiva derechos 0 constitutivos en Jos que no se manifi
esta oposicién. En las denominadas con
=u normativa, caracter general sentencias sin oposicién, falta autént
ico debate judicial,
al no formularse
e2lamentaria, por el demandado argumentos contrarios a la petici
on del actor. Asi no es infrecuente que
2 institucién el juez se encuentre ante un auténtico proceso sin
contradiccién de voluntades, en aquellos
supuestos en que el actor presenta un titulo ejecut
ivo, por ejemplo, un documento publico
notarial, ante el cual no se produce allanamiento
, pero tampoco Oposicién expresa por
.asicamente parte del demandado; incluso en el propio
procedimiento monitorio, falta oposicién
deudor. del
iador de la
Se incluyen asimismo en la LEC, en atencién a motivaciones diversas, instit
que tienen una naturaleza basicamente de juris uciones
diccién voluntaria, lo que sucede en los
amutable ni supuestos de: diligencias preliminares; la autorizacion judici
al para el internamiento
on lesion de no voluntario por razén de trastorno psiqu
ico o las medidas provisionales previas
demandas de nulidad, a las
oposicidn, si separacion o divorcio. Por el contrario,
un proce dimiento actual de
amayoria Jurisdiccién voluntaria, previsto en el Codig
o Penal. art. 1562, la autorizacion Judicial
la esterilizacién de personas incapacitadas para.
altar que no que adolezcan de grave deficiencia psiquica,
ha sido recogido en el ALIV por entenderse no
ntradiccion que no parece razonable que para incapacita
a una persona se requiera un proceso y para r
proceder a su esterilizacion, en el supuesto
 Antonio Fernandez de Bujan

previsto, sea suficiente

un procedimiento de jurisdiccién voluntaria. En consec
uencia, se
sugiere, en la Memoria Explicativa, la conveniencia ) Gamciliacion, la media
de modificar el Cédigo Penal a les
efectos de incard inar el supuesto en la érbita de la jurisdiccién conten )@mtermacional, el desii
ciosa.
@ estruccion, robo, |
Seria deseable y resulta previsible, conforme al PSzrEs 0 conocimient
texto del Anteproyecto, que la nueys
regulacion, acometida desde una posicién reflexiva, metédica | = =i ransporte mariti
y alejada de doctrinarism os.
propicie asimismo la superacién de la concepcién
de la jurisdiccién voluntaria come
residual frente a la jurisdiccién contenciosa y, por Ami juicio, podria!
ende, el escaso interés, con valiosas
excepciones, manifestado en la obra cientifica de la aso cabe plantear ant
doctrina y en el desarrollo argumentative
de la jurisprudencia, al propio tiempo que contri ino acto para refer
buya a que el debate sobre su naturaleza
Juridica, polarizado y distorsionante en el estado _ & erisdiccién volunt
actual de heterogencidad de supuestos
encuadrados en el marco de la Jurisdiccién voluntaria, deje
de resultar estéril e infructuoso.
En esta linea de argumentacion , se han manife == relacion con la |
stado asimismo en sus reflexiones Gonzalez
Poveda, Ramos Méndez y Almagro, que son Gm fuicio, que la mas
los autores que han dedicado una mayor
atencién al estudio de la materia de la Jurisdiccién gracedimiento y exped
voluntaria en Espafia.
@ am juez, prevista en!
E] texto legal se estructura en nueve Titulos. El ‘eridico material, es d
primero regula el régimen general, e)
segundo la conciliacién y la mediacién, los actos eefentaria. Para referi
de jurisdiccién voluntaria en materia
de personas, el tercero, en materia de familia, ame a autoridad judic
el cuarto, en materia de derechos reales.
obligaciones y sucesiones, el quinto, sexto y séptim Sepediente, que parec:
o, respectivamente, el octavo los actos
de jurisdiccién voluntaria en materia mercantil ‘SsEnios tramites que s
y el noveno las actuaciones de jurisdiccién
voluntaria en el Ambito del derecho maritimo.
Cabria decir, en puri
En el art. | del ALJV, que se corresponde en buena gustantiva, se inicia un
medida con el actual art. 181] de
la Ley de 1881, se contiene la definicion, al propio i: un expediente.
tiempo que se delimita el campo de
actuaci6n de la Jurisdiccion Voluntaria. No en vano,
mediante la definicion, de definitio, se
ponen limites al concepto: -Se consideraran expedi Si partimos en la cor
entes de jurisdiccién voluntaria todos
aquellos en que sea necesaria o se solicite la interv a 1° del ALJV, podria
enci6n de un tribunal sin estar empefiada
ni promoverse contienda alguna entre partes conoci ‘©
erencia a aquellos s
das y determinadas, sin perjuicio de
que en ellos pueda suscitarse oposicién, confo eaterial, la intervenci
rme a lo regulado en esta ley.
gromoventes, o bien de
No son demasiado fecrr, contienda por les:
numerosas en la legislacion espafiola, las defini
ciones de ‘=evante inter partes.
instituciones contenidas en textos legales. Ya el jurista
clasico romano Javoleno, advertia
de sus riesgos al afirmar en un fragmento recogi
do en Digesto,50.17.202 que -Toda
definicién en Derecho Civil es peligrosa, pues En el primero de los s
es dificil que no pueda ser alterada-
La referencia al Juez contenida en el Art.1811 se ha <2) organo jurisdicciona
sustituido por Tribunal, al efecto de
incluir el reconocimien
to de la competencia en esta materia a los Secret serecho 0 interés legitin
arios Judiciales, lo ectan o bien a la condi
que constituye una de las mas relevantes noveda
des del ALJV. Otra novedad significativa
viene constituida por el inciso final en el que se dispone que =rdico-publicos, gener
la oposicién formul
ada por un
interesado no hard necesariamente contencioso
el expediente. Aunque el actual art. 1817
de la Ley de 1881 consagra el principio contrar Se incluyen asimismo.
io -Si a la solicitud promovida se hiciere
oposicién por alguno que tenga interés en el asunto, == procedimientos dirigi
se hard contencioso el expediente...-_
se trata de una disposicién general que encuentra considera, en atencién a:
numeras excepciones en la regulacion g2= no resulta ineludibk
contenida en los procedimientos especificos, especialment
e en materia de derecho
mercantil. Lo que si hace el ALJV es restringir emo son los casos de e
los supuestos en los que la Oposicién hace
contencioso el expediente, lo que se produce, <= Jos bienes del menor,
en todo caso, en procedimientos como la
petestad en relacién cor

74
 Die)

mcia, se conciliacién, la mediaci6n, la adopcion, el retorno de menores en supuestos de sustraccién

al a los internacional, el deslinde y amojonamiento, el expediente de liberacién de gravamenes,
la destruccién, robo, hurto, 0 extravio de titulos al portador, letras de cambio, cheques,
pagarés 0 conocimientos de embarque, o en el depdsito y venta de mercancias y equipajes
la nueva en el transporte maritimo.
ismos,
a como A mi juicio, podria haberse matizado en el art.1° del ALJV que la contienda que, en su
valiosas caso cabe plantear ante el Tribunal no debe ser relevante, y podria haberse mantenido el
entativo término acto para referirse a la prevision de intervencidn del organo judicial en los supuestos
raleza de jurisdiccién voluntaria.
ouestos
mctuoso. En relacién con la terminologia referida a la jurisdiccién voluntaria, cabe sefialar, a
onzalez mi juicio, que la mas adecuada se corresponde con la utilizacién de los vocablos acto,
mayor procedimiento y expediente. En la gran mayoria de los supuestos en los que la intervencién
de un juez, prevista en la legislacién sustantiva, no esta dirigida a la resolucion de un litigio
juridico material, es decir, de un proceso, nos encontramos ante un acto de jurisdiccion
eral, el voluntaria. Para referirse al conjunto de normas juridicas que configuran la actuacién
materia ante la autoridad judicial, parece adecuado utilizar el término procedimiento, y no el de
5 reales, expediente, que parece el término mas adecuado para referirse la sustanciacién de los
as actos distintos tramites que se producen en el curso del procedimiento.
diccion
Cabria decir, en puridad, que previsto el acto de jurisdiccion voluntaria en la disposicion
sustantiva, se inicia un procedimiento, en el curso del cual se procedera a la tramitacion
1811 de de un expediente.
po de
mitio, se Si partimos en la configuracién de la institucion, de la definicién legal contenida en el
12 todos art. 1° del ALJV, podriamos afirmar que con la expresién jurisdiccién voluntaria se hace
apefiada referencia a aquellos supuestos en los que se prevé, en una norma juridica de derecho
icio de material, la intervencién de la autoridad judicial, o bien a solicitud de uno o varios
promoventes, o bien de oficio, o a instancia del ministerio fiscal, sin que exista proceso, es
decir, contienda por lesién de derecho subjetivo o interés legitimo o conflicto de intereses
ones de relevante inter partes.
advertia
= -Toda En el primero de los supuestos, jurisdiccién voluntaria negocial, el solicitante pretende
terada- del organo jurisdiccional que constituya, autorice, homologue, garantice o haga efectivo un
ecto de derecho 0 interés legitimo. Los supuestos de jurisdiccion voluntaria necesaria 0 preceptiva
tales, lo afectan o bien a la condicién y estado civil de las personas 0, con caracter general, a intereses
icativa juridico-publicos, generales o sociales.
@ por un
_ 1817 Se incluyen asimismo dentro de la esfera de la jurisdiccién voluntaria, un reducido nimero
hiciere de procedimientos dirigidos a la solucin judicial de conflictos que el Ordenamiento Juridico
Ree. considera, en atencién a su urgencia o a la existencia de un grado de contradiccion atenuada,
pulacioén que no resulta ineludible que sean dirimidos por la via ordinaria del proceso contencioso,
derecho como son los casos de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administracion
on hace de los bienes del menor 0 incapacitado, los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria
‘omo la potestad en relacién con la custodia de los hijos en caso de separacion de los padres o

7D
 Antonio Fernandez de Bujan

aquellos en que el tribunal deba intervenir ante el desacu administrativizarla, ni ma

erdo conyugal en relacién con
la disposicién sobre la vivienda y ajuar familiares, el maximalistas que conside
aseguramiento para la contribucién
de un cényuge a las cargas del matrimonio o en relaci6 juridico justificarian la ag
n con actos de administracién o
disposicién sobre bienes comunes. de derechos o intereses le:
desarrollo se ha materializ
Han quedado fuera de la érbita de la jurisdiccién volunta la doctrina que se ha ocup:
ria, conforme a la regulacién
contenida en el Anteproyecto, la mayoria de los supues avances de la ciencia proce
tos en los que la intervencion del
organo judicial quedaba reducida a la mera presencia, la procedimiento, una parcel
mera declaracién de derechos,
calificacién, notificacion, documentacién 0 autenticacién del abarca manifestaciones ds
acto, en atencion a que ello
suponia una desnaturalizacién de lo que deba entenderse por u homologaciones, en les
potestad jurisdiccional,
conforme al articulo 1173 de la Constitucién, sin que tampoco ocasiones, intereses individ
pareciese necesaria en
tales casos, la actuacién Judicial en garantia de derechos que, y de condicion y estado «
con caracter compartido
con otros poderes del Estado, se atribuye a con intereses publicos, asi
jueces y tribunales, conforme al articulo 1174
de la CE. de derechos 0 intereses em
intereses difusos o relatiy
Se ha procedido en el Anteproyecto a la desreg desamparadas o desaparee
ulacién de procedimientos que, otrora
validos y eficaces, se han considerado obsoletos,
de nula aplicacién practica o de escasa
eficacia, como sucede, de forma especial, en la 6rbita Es, por otra parte, la §
del derecho maritimo, respecto del que
se han tenido en cuenta las previsiones del Antepr estrecha conexion con la
oyecto de Ley de Navegacién Maritima,
asi como a la desjudicializacién de procedimient procedimental y la base &
os atribuidos en su momento a los jueces
en atencion a razonables decisiones de oportunidad, trascendencia practica de»
tradicién hist6rica, orden publico u
ordenaci6n del sistema, pero que no continian vigent percibir de manera directa
es en el momento actual.
e inmediatez de la tramita:
Entre los procedimientos que han sido objeto de desregulacio acogimiento familiar, cone
n cabe citar: las informaciones
para dispensa de ley; las informaciones para perpet de ausencia, aceptacién de
ua memoria; la protocolizacién de
memorias testamentarias; el aumento de la prima pérdida o sustraccion del e
del seguro en tiempos de guerra; el
procedimiento de apeos y prorrateos de foros;
la requisa de viveres en la navegacion
maritima; el préstamo a la gruesa; la autorizacén Entre los aspectos mas.
para la venta de la nave inutilizada para
la navegaci6n; el abandono del cargamento para en el Anteproyecto, cabe
pago de fletes; la fianza del valor del
cargamento, que ha quedado subsumida en el nuevo procedimiento jurisdiccién voluntaria, y ts
denominado extravio,
sustraccion o destruccién del conocimiento de de jurisdiccién voluntaria_
embarque; la venta del cargamento para
pago de fletes, que ha quedado subsumido en
el procedimiento denominado depésito y
venta de mercancias y equipajes en el transporte En relacién con el prim
maritimo.
nuevo perfil de la institucs
No se ha procedido en el ALIV a regular el procedimie constitutiva o complements
nto contenido en el art. 2161,8
LEC de 1881, que hace referencia al supuesto contemplado en pacifico de los derechos. =
los arts. 590 y 591 del C.Co.
de 1885,en atencién a que la discordia entre ha evolucionado hasta su a
los comuneros de un condominio naval, de
caracterizada finalidad mercantil, en torno a actos desvalidas, indefensas »
0 negocios juridicos, tiene un grado de
relevancia suficiente como para aconsejar Ja incoac constitucionales referidas ;
ién de un proceso ordinario.
considerados de relevance
Con algunas modificaciones se ha procedido a la jurisdiccion voluntaria
incorporar al ALJV la normativa de cuatro
de los procedimientos regulados en el Anteproyec ambito, a supuestos en los
to de Navegacién Maritima: El depédsito
y venta de mercancias y equipajes; La venta judicial de buques; de la tradicional lucha por
La liquidacién judicial de
averia gruesa y El extravio, sustraccién o destruccion
del conocimiento de embarque.
El marco constitucional
Actualizar la institucién, adaptandola a las exigencias de los nuevos tiempos, sin parte, ningtin obstaculo ea

76
 Espana

administrativizarla, ni magnificar su innegable funci6n social, lejos de las posiciones

en relacion con
maximalistas que consideran que las necesidades negociales y las propias del trafico
= ‘2 contribucién
juridico justificarian la aplicacién del procedimiento voluntario a supuestos de lesion
@aministracion o
de derechos o intereses legitimos, parece haber sido el razonable punto de partida, cuyo
desarrollo se ha materializado en el Anteproyecto. En este sentido se habia pronunciado
la doctrina que se ha ocupado de su estudio, partidaria de regular, conforme a los nuevos
2 la regulacion
avances de la ciencia procesal, sin quiebras de las fundamentales garantias propias de todo
tervencion del
procedimiento, una parcela amplia, heterogénea e imprescindible de la realidad social, que
taom de derechos,
abarca manifestaciones de caracter constitutivo negocial, autorizaciones, aprobaciones
=ncion a que ello
u homologaciones, en los que no obstante su naturaleza particular, se entremezclan, en
= jurisdiccional,
ocasiones, intereses individuales con intereses sociales, o bien asuntos de derecho de familia
se necesaria en
y de condicién y estado civil de las personas, en los que confluyen intereses privados
Sscter compartido
con intereses ptiblicos, asi como supuestos de naturaleza ejecutiva o de tutela preventiva
al articulo 1174
de derechos 0 intereses en riesgo potencial 0 cierto de no ser reconocidos, asi como de
intereses difusos o relativamente indeterminados, de personas indefensas, desvalidas,
desamparadas o desaparecidas.
emtos que, otrora
ica o de escasa
Es, por otra parte, la jurisdiccién voluntaria una institucién caracterizada por la
respecto del que
estrecha conexién con la vida diaria de los ciudadanos, por la interrelaci6n entre la norma
seacion Maritima,
procedimental y la base de derecho material en que se sustenta, asi como por la relevante
ento a los jueces trascendencia practica de muchos de sus procedimientos, en los que el ciudadano puede
orden publico u
percibir de manera directa que se hace justicia, en atencién a la brevedad, simplificacion
actual.
e inmediatez de la tramitacion del expediente, asi en supuestos de mediacion, adopcidn,
acogimiento familiar, conciliacion, proteccién de personas con discapacidad, declaracién
‘ss informaciones
de ausencia, aceptacion de una herencia, convocatorias de juntas o asambleas generales 0
ocolizacién de
pérdida o sustraccién del conocimiento de embarque, en derecho maritimo.
sas de guerra; el
== la navegacion
Entre los aspectos mas destacados y novedosos que presenta la regulacién contenida
utilizada para
en el Anteproyecto, cabe distinguir entre aquellos referidos a la teoria general de la
za del valor del
jurisdiccién voluntaria, y los relativos a los procedimientos general y especificos en materia
simado extravio,
de jurisdiccién voluntaria.
| cargamento para
do depdsito y
En relacion con el primero de los ambitos, cabe sefialar que se ha conformado un
nuevo perfil de la institucién que, desde su originaria concepcidn basicamente negocial,
constitutiva o complementadora, preventiva, cautelar o garantista, en el marco del ejercicio
en el art. 2161,8
pacifico de los derechos, asi como, en buena medida, tuitiva de menores e incapacitados,
By 591 del C.Co. ha evolucionado hasta su actual concepcién tutelar o social de personas con discapacidad,
Gominio naval, de desvalidas, indefensas 0 desamparadas, en estrecha correlacién con los preceptos
tiene un grado de constitucionales referidos al Estado social, y de tutela sumaria de conflictos de intereses
mario. considerados de relevancia menor, sin incidir en una extension artificiosa del campo de
la jurisdiccién voluntaria, por meras razones de economia procesal, fuera de su propio
ativa de cuatro
Ambito, a supuestos en los que el combate dialéctico entre las partes constituye el reflejo
“ima: El depédsito
de la tradicional lucha por el derecho, en afortunada expresion de Ihering.
Sacién judicial de
de embarque. EI marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial, no supone, por otra
parte, ningtin obstaculo en esta materia para proceder, como asi se ha Ilevado a efecto en
sos tiempos, sin

Te.
 Antonio Fernandez de Bujan

el Anteproyecto a:
o la convocatoria de juntas
a) Redistribuir entre jueces y secretarios judiciales, adicionan la atribucion a lox
las competencias asignadas al 6rgano
jurisdiccional. emisiOn de dictamenes no
b) Desjudicializar aquellos Supuestos que por su propia del derecho de informacié
naturaleza juridica, corresponden
a otros profesionales del derecho, en especial Notari independientes en dos ca
os y Registradores de la Propiedad y
Mercantiles, en atenciéna su especializaci6n, a la compet
encia funcional que se les reconoce
por el Ordenamiento Juridico, a su consideracién de a) Para proceder a la yale
relevantes operadores juridicos en el
orden extrajudicial y a la paz social y seguridad juridi padres a una sociedad limis:
ca que supone su intervencién como
garantes de la legalidad. b) Para fijar la cuantia de
c)Atribuir de forma compartida a Secretarios Judicia se considere perjudicado pe
les y Notarios o Secretarios Judiciales
y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, previsto en estatutos o dee
determinadas competencias, a fin de que
el justiciable pueda optar por acudir de forma escisiOn de sociedades.
indistinta, ante uno u otro de los agentes
Juridicos, para formalizar las correspondientes actuac
iones.
Hubiera resultado asim
La alternatividad entre Secretarios y Notarios, determinadas competencias
se concretaria en materias como la
declaracién de herederos abintestato, el deslinde errores en los asientos del Rez
y anojonamiento voluntario, las subastas
judiciales no ejecutivas, la adveracién y apertu de derechos hereditarios o de
ra del testamento cerrado, la formacién
de inventario en el marco de la aceptacién de
la herencia o del derecho de deliberar, la
consignacién o el deposito de efectos mercantiles. EI reconocimiento a estes
Se ha optado, de forma discutible, por
lano la atribucién de la alternatividad en otros supues cuanto Organos de la Adminis:
tos, a los que ya he hecho referencia
€n otras ocasiones, como la formacién de invent competencias, en el marco
ario en la declaracién de ausencia y de
fallecimiento o en el marco de las actuaciones a realizar actuaciones al control y revs
al efecto por el contador-partidor,
la adveracién del testamento olografo o de los testam protagonismo que ya se le
entos otorgados de forma oral, la
acreditacion de averias, o el depésito de mercancias romanos, sino que, al igual
y equipajes en derecho maritimo.
de reordenar el marco de at
Hubiera sido asimismo razonable establecer la posibi sistema y como muestra de ©
lidad de inmatriculacién mediante
acta de notoriedad y suprimir la intervencion judicia
l homologadora de la actuacién notarial,
" en los supuestos de actas notariales de notoriedad para La Doctrina procesalistica.
reanudar el tracto sucesivo o registrar
los excesos de cabida de las fincas, en atencién a que de Europa
ello implica una desnaturalizacién en 1986, se han
de la actividad notarial y una inadecuada presun revisar las competencias de
ta desconfianza de su actuacién.
derecho 0 a funcionarios pa
La atribucion de competencias, en las materias sefiala sentido técnico. Y no se
das, a estos profesionales del derecho,
no solo supone por otra parte, devolverles un prota evitar el colapso de la justic
gonismo que ya les habia sido atribuido
por la historia, sino también el reconocimiento funciones, en aras de la ra
de una titularidad que le corresponde por
su propia naturaleza, en atencién al desempefio confianza en la madurez de Is
de funciones de autenticaci6n, notificacién
documentaci6n y garantia de derechos, lo que
hace que el notario actual, en palabras de
Rodriguez Adrados, no sea un mero fedatario En sede judicial, contin:
publico, sino que ejerce un oficio publico
en cuanto a su funci6n certificante y autorizante, establecido en el art. 52 del 2
al propio tiempo que realiza un juicio de
legalidad del acto en que interviene y de asesoramient restriccion de derechos y libe
o de los intervinientes. En todo caso
las actuaciones en que interviene el notario, en la medid a derecho de familia, condics
a en que se trata de una delega
cién
parcial de la soberania del Estado,incluso en su funcié interesados no puedan dispe
n de dar fe publica, estan sometidas
al contro l o revision judicial, en proceso ordinario. la orbita judicial obedece a =
de la potestad jurisdiccional_
La alternatividad entre Secretarios y Registradore Tribunales, conforme al art. 1
s se materializaria en supuestos de
derecho de sociedades, como el nombramiento de competencias judiciales que
auditores, liquidadores o interventores,
pueden ser objeto de desjudice
78
 Uo pe vie)

o la convocatoria de juntas o asambleas generales. A estas competencias compartidas, se

adicionan la atribucién a los Registradores, sin perjuicio de la competencia judicial, de la
al organo emision de dictamenes no vinculantes, en relacién con el cumplimiento por la sociedad
del derecho de informacion que corresponda al socio y el nombramiento de expertos
esponden
independientes en dos casos concretos:
Propiedad y
es reconoce
a) Para proceder a la valoracion de las aportaciones no dinerarias realizadas por los
idicos en el
padres a una sociedad limitada de la que formen parte también los hijos, y
cidn como
b) Para fijar la cuantia de la indemnizacién compensatoria, a solicitud del socio que
se considere perjudicado por la relacion de canje establecida, siempre que asi se hubiere
os Judiciales
previsto en estatutos o decidido expresamente por las Juntas que acuerden la fusién o
a fin de que escisién de sociedades.
los agentes
Hubiera resultado asimismo razonable el reconocimiento a los Registradores de
determinadas competencias en el ambito de los derechos reales como la rectificacion de
jas como la
errores en los asientos del Registro de la Propiedad, o la anotaciones preventivas de legados,
las subastas
de derechos hereditarios 0 de créditos refaccionarios.
formacion
deliberar, la
EI reconocimiento a estos operadores juridicos, que ejercen una potestad publica, en
scutible, por
cuanto organos de la Administraci6n, por medio del procedimiento registral, de determinadas
o referencia
competencias, en el marco de la publicidad directa, con sometimiento en todo caso de sus
ausencia y
actuaciones al control y revisién judicial, supone asimismo no solo la recuperacion de un
Sor-partidor,
protagonismo que ya se le reconocia a los funcionarios titulares de los Archivos Publicos
a oral, la
romanos, sino que, al igual que sucede en el caso de los Notarios, se trata, en definitiva,
aritimo.
de reordenar el marco de atribucién de competencias, en aras de la racionalizacién del
sistema y como muestra de confianza en la sociedad civil.
mediante
notarial,
La Doctrina procesalistica, la Jurisprudencia e incluso el Comité de Ministros del Consejo
9 o registrar
de Europa en 1986, se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de
ralizacion
revisar las competencias de los jueces, a los efectos de transferir a otros profesionales del
on.
derecho 0 a funcionarios publicos, aquellas que no tengan una naturaleza jurisdiccional en
sentido técnico. Y no se trataria tanto de descargar de competencias a los jueces a fin de
del derecho,
evitar el colapso de la justicia contenciosa ,sino sobre todo de sistematizar y redistribuir
do atribuido
funciones, en aras de la racionalizacion del sistema y como demostracién inequivoca de
=sponde por
confianza en la madurez de la sociedad civil.
otificacion
palabras de
En sede judicial, contintan atribuidos a la competencia del juez,conforme a lo
io publico
establecido en el art. 52 del ALJV, los procedimientos que tengan por objeto proceder a la
m juicio de
restriccién de derechos y libertades fundamentales, o versen sobre supuestos que afecten
todo caso
a derecho de familia, condicién o estado civil de la persona o materias sobre las que los
delegacion
interesados no puedan disponer libremente. El mantenimiento de estas atribuciones en
sometidas
la orbita judicial obedece a su consideracion de competencias incardinadas en el marco
de la potestad jurisdiccional, cuyo ejercicio corresponde en exclusiva a los Juzgados y
Tribunales, conforme al art. 1173 de la CE. Se ha procedido,en suma, a delimitar aquellas
spuestos de
competencias judiciales que no se atribuyen a los Tribunales en garantia de derechos, ni
erventores,
pueden ser objeto de desjudicializacion, sino que les corresponden en exclusiva en atencién

79
 Antonio Fernandez de Bujan

a su marcado caracter jurisdiccional.En este sentido se habia pronunciado de forma, a mi tradicionales informaci
Juicio clarividente y acertada, el Tribunal Supremo, en Sentenc la jurisdiccion voluntar
ia de 22 de mayo del afio
2000, de Ia que fue Ponente el Magistrado P.
Se establece asimism
En un articulo especifico, se enumeran los procedimientos cuya contencioso el expedier
tramitacién y resolucién
se atribuye a los Secretarios Judiciales, que ascienden a 28 de los resoluciones definitivas
47 contenidos en el
Anteproyecto, asi como una clausula general, conforme a la Provincial y contra los
que se atribuyen a estos
profesionales del derecho, infrautilizados en el marco de la competencia, cabra recu
Administracién de Justicia, no
obstante su cualificacion como reconocidos expertos en derecho en caso de servicio com
procesal, la competencia
en todos aquellos otros procedimientos que no estén incluido
s entre los regulados en el
Anteproyecto, siempre que no versen sobre alguna de las materias Cabria afirmar, en co
de competencia exclusiva
de los jueces. Se da respuesta en este punto al reforzamiento afectado por un proced#
de las competencias de los
Secretarios, conforme a las exigencias de la reforma de la de fondo y a las fundam
Ley Organica del Poder Judicial
de 23-12-2003, al tiempo que se asumen las opiniones obligacién de pronune:
al respecto de una parte relevante
de la doctrina procesalistica. procedimiento, asi com
plantear una cuestién de
En relacion con los aspectos mas destacados del procedimiento alguno de los precepte
general, cabe sefialar que
su regulaci6n global y unitaria, las fragmentarias e inconex las exigencias de la me
as disposiciones contenidas en
el supone en su concepcién y desarrollo normativo una superac jurisdiccion voluntaria_
i6n de Libro III de la Ley de
1881. De los 47 procedimientos regulados, 22 proceden, deberia suponer en el]
convenientemente actualizados, de
la LEC de 1881 y 25 son de nueva regulacion. Algunos disminucion de garantiz
lo son enteramente nuevos, como
la mediaci6n 0 la fijacion de plazo para el cumplimiento seguridad juridica caraet
de las obligaciones y respecto de
otros, se ha producido un traslado de la normativa bases que permitan incas
contenida en la ley sustantiva, como
sucede con los expedientes de dominio y liberaci6n de cargas la mera técnica procedin
y gravamenes, procedentes
de la Ley Hipotecaria o la adveracién del testamento en esta parcela del Orde
oldgrafo, contenida en el Codigo
Civil.

Se produce un acercamiento a las reglas y principios informadores

propios de la jurisdiccion
contenciosa, asi en materia de dias y horas habiles, practica
de la prueba, recursos, costas
procesales, cuestiones incidentales o cumplimiento y
ejecucién de las resoluciones o
recursos, sin que ello suponga una confusién entre ambas
esferas de la jurisdiccién, que
tienen un campo de aplicacién y unas caracteristicas netamen
te diferenciadas, especialmente
en el marco de la ausencia de efectos de cosa juzgada
material, en la falta de dualidad e
igualdad entre las partes intervinientes y en el impulso
de oficio.

La regulaci6n del procedimiento general, aplicable con

caracter supletorio respecto
de la
normativa propia de los procedimientos especificos y de forma
global en aquellos supuestos
de actos de jurisdiccién voluntaria en relacion con los
que no se hayan previsto normas de
aplicaci6n singular, si bien continta caracterizada, en buena medida
, por los principios de
ldgicajudicial e impulso de oficio, propios de esta esfera de
la jurisdiccién, se ha alejado
en su concepcion de las notas de autoritarismo y de excesi
vo dirigismo judicial, que le
han sido atribuidas por una parte de la doctrina cientifica
y Jurisprudencial, al haberse
producido el reforzamiento de los principios de audiencia, contrad
ictorio, dispositivo y
aportacion de parte, de modo que no quedase cegada, cuando asi
se requiera en el curso
del procedimiento, la dialéctica entre los intervinientes: solicit
antes, interesados y terceros
no interesados, al tiempo que se introduce la practica de todo
tipo de pruebas, junto con las

80
 tradicionales informaciones, acreditaciones y justificaciones, previstas en la regulacion de
de forma, a mi
la jurisdiccion voluntaria correspondiente al libro tercero de la Ley de 1881.
= mayo del afio

Se establece asimismo que, salvo que se disponga lo contrario, la oposicion no hara

contencioso el expediente y que los recursos no tendran efectos suspensivos. Contra las
on y resoluci6n
resoluciones definitivas dictadas por el Juez, cabra recurso de apelacion ante la Audiencia
ontenidos en el
Provincial y contra los decretos dictados por el Secretario, en los expedientes de su
ibuyen a estos
competencia, cabra recurso ante el Juez titular del mismo Juzgado, 0 ante el que corresponda
= de Justicia, no
en caso de servicio comtn.
la competencia
gulados en el
Cabria afirmar, en conclusién, que el justiciable tiene derecho, cuando plantea o se ve
encia exclusiva
afectado por un procedimiento de jurisdiccién voluntaria a obtener una resoluci6n judicial
petencias de los
de fondo y a las fundamentales garantias propias de la tutela judicial efectiva, y el juez la
| Poder Judicial
obligacién de pronunciarse sobre el derecho o interés legitimo planteado en el curso del
parte relevante
procedimiento, asi como, al igual que sucede en el marco de la jurisdiccién contenciosa, a
plantear una cuestion de constitucionalidad sobre el procedimiento en su conjunto o sobre
alguno de los preceptos especificos de su normativa. En esta linea de confluencia con
sabe sefialar que
las exigencias de la moderna dogmiatica del derecho procesal, la nueva regulacién de la
contenidas en
jurisdiccién voluntaria, con reglas precisas de funcionamiento y principios informadores,
III de la Ley de
deberia suponer en el futuro la no identificacién de la institucién con supresién o
actualizados, de
disminucién de garantias, plazos y formalidades, en detrimento de la tutela judicial y la
= nuevos, como
seguridad juridica caracteristicas de toda actuacion judicial, al tiempo que podria sentar las
es y respecto de
bases que permitan incardinar esta materia en el campo de la ciencia procesal, y la alejen de
estantiva, como
la mera técnica procedimental, asi como contribuir, en definitiva, a dar respuesta, también
s. procedentes
en esta parcela del Ordenamiento, al desafio de una justicia mas moderna y eficaz.
2 en el Codigo

lajurisdiccién
recursos, costas
resoluciones o
erisdiccién, que
s. especialmente
a de dualidad e

o respecto de la

principios de
. se ha alejado
judicial, que le
cial, al haberse
0, dispositivo y
jera en el curso

as, junto con las

 ro General Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos
notarios.
Fernando Antonio Cardenas Gonzalez *
pedientes,
meumplan

1.- Justificacién para que la Jurisdiccion Voluntaria sea de competencia notarial.

esde el afio
os son: 1.1.- Antecedentes.
Modernizar el Sistema Juridico Mexicano es una realidad que exige la sociedad, una
mision basica que el Estado soberano tiene para mantener la seguridad juridica y la paz
social, ahora, mas que nunca, que México esta viviendo el fendmeno de lamundializacion,
que trae como consecuencia la globalizacién de las economias y una mayor apertura
comercial que ha provocado la masificacién de las transacciones comerciales, el movimiento
de capitales y, paulatinamente, la libre circulacién de mercancias, servicios y capitales, que
incluyen la adopcién de una serie de politicas comunes que repercuten en las relaciones
existentes entre los paises integrantes del Tratado Trilateral de Libre Comercio, con
practicas restrictivas de la inmigracién y medidas aduaneras mas fuertes para productos
procedentes de terceros paises.
© procesos
persona y Esta transformaci6n que estamos viviendo se ha intensificado a partir del Tratado Trilateral
de Libre Comercio signado por México, Estados Unidos de América y Canada, que ha
influido sensiblemente nuestro sistema normativo y que lo seguira impactando hasta en
os notarios tanto adquiera su madurez la globalizacion econémica.

Los problemas derivados de la globalizacion de las economias y de la apertura comercial

te muchos serian menos si los paises que signaron el Tratado Trilateral de Libre Comercio pertenecieran
Voluntaria al mismo sistema de derecho, pero es evidente que no es asi y dejando aparte matices,
coexisten los dos grandes sistemas: el procedente del antiguo derecho romano o sistema
latino y el anglosajon, que son dos concepciones distintas de entender la vida y el derecho,
en consecuencia producen falta de sintonia en muchas ocasiones planteando problemas
de muy dificil solucién, maxime ante el empuje y fuerza de los sistemas comerciales
agresivos.

Estos problemas se derivan principalmente por:

° Diferentes sistemas de fuentes del Derecho.

° Distintas concepciones sobre la seguridad y agilidad del trafico mercantil.
° Creacién de formulas juridicas nuevas adaptadas a las situaciones cambiantes de las
necesidades en paises del sistema anglosajon que no encuentran encaje en las figuras
tradicionales propias de paises latinos, éstos tienen que ofrecer a gran velocidad soluciones
legislativas 0 interpretativas a los problemas planteados.

(*) Notario Pablico en la ciudad de Torreén, Coahuila, México. Autor de diversos libros y actual vicepresidente
de la Academia Notarial Americana de la Union Internacional del Notariado.
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

° Falta de criterios tinicos a la hora de calificar la validez

y efectos de los diferentes
documentos utilizados en la vida del trafico mercantil. legislacién ha creado ims
como: el arbitraje, la tram
Sera necesario que al modernizar el sistema juridico. administracion de justicia
mexicano, el estado soberano no
se aparte de los principios y reglas que cimientan al derecho
de corte latino y no permita En sucesivas lineas abor
que nuestras instituciones juridicas se figuren o lastime
n con la influencia del sistema
norteamericano y del derecho anglosajon, lo anterior robustecer los criterios
para contar con una administracién de
Justicia que responda a las necesidades de esa gran maquin publico.
aria en movimiento y renovacion,
que es la sociedad, es necesario que el Estado estable
zca rapidez y simplificacién, sin
perder con ello la garantia de seguridad que debe prevale 1.2.- Funciones public
cer en toda relacion juridica para
que cada ciudadano mediante el orden Juridico creado, El Estado, poder de pod
logre su digno y pleno desarrollo,
tanto como persona en si, como en su dimensi6n colecti gobernar, ejercer funciom
va. Lograrlo sera haber cumplido
una de las finalidades fundamentales del Estado: razon de ser, asi surgen fa
“hacer el bien comun’”, sin duda un reto
que la historia se ocupara de juzgar.
a) La funcion legisla
Un paso importante para contribuir a esa modern abstractas que fijen las reg
izacion sera reingresar a la via
administrativa la mal Hamada Jurisdiccion Voluntaria, humanas e imponiendo a &
para que ésta sea de competencia
notarial, y tanto jueces como notarios participen en el ejercic contra quienes no reali
io de esta actividad, ya que de un derecho.
el notario mexicano y, en general, el Notariado latino
reunen las condiciones de probada
honorabilidad, formacion suficiente, alta capacidad juridic b) La funci6n jurisdi:
a, medios técnicos (escrituras
y actas), responsabilidad, implantacion social y estructura juridico violado o no
territorial suficiente para poder
asumir los retos de Jurisdiccién Voluntaria, compatibles el proposito de que el
con la propia esencia de la funcién
notarial, esto permite a la sociedad contar con absolutas c) La funcion admin
garantias de legalidad y eficiencia,
ya que el Notario esta llamado a presentar relevantes y velar por su cumpli
servicios a la seguridad juridica y
a la paz social en el nuevo orden mundial de la globalizacién realizacion de su finali
de la economia y de una
mayor apertura comercial.
Sin entrar en detall
Al ser de competencia notarial la Jurisdiccion Voluntaria multitud de problemas
entregaria a la sociedad multiples
ventajas que, por citar algunas, serian: podemos decir que en Is
vez que funciones, que
° Aligerar la pesada carga de trabajo que soporta el Poder Judicial y viceversa.
.
° Ahorro substancial en el gasto piiblico de la administracién
de justicia. Los érganos jurisdic
° Los Jueces, “sacerdotes del derecho”, contarian con mayor
tiempo y reposo para estudiar
y resolver los asuntos de tipo contencioso, donde las Jurisdiccién Voluntaria_
partes esperan que se les restituya el
derecho violado 0 no cumplido.
¢ Entregar a la sociedad una alternativa mas para promov Los érganos legislati
er los asuntos de Jurisdiccién
Voluntaria, correspondiendo a los interesados la facultad la aplicacion de la ley.
de decidir ante quién tramitarfan
tales diligencias, si ante el juez o notario publico, pues cualqui
era de éstos seria competente
para conocerlos. Sin embargo, el Es
° Auxiliaria firmemente a contar con una administracion las necesidades que
de Justicia mas gil y rapida cristaliza con mayor &
contribuyendo a mantener la seguridad Juridica y la paz
social, ya que una de las principales
misiones del Estado soberano es “hacer el bien comtin” la realizacion pacifica
y éste se logra en importante
medida con la realizacion pacifica del derecho, donde el notario
es un instrumento de la 1.3.- En qué consiste
Justicia para lograrlo.
La palabra “jurisdiceis
Que esta materia sea de competencia notarial no debe asombra y “dicere” (aplicarlo o
rnos, ya que la misma sujetandose a nuestro

[98
 México

de los diferentes legislacién ha creado instrumentos juridicos sustitutos de la propia jurisdiccién, tales
como: el arbitraje, la transaccién y los convenios judiciales, en miras de contar con una
administraci6n de justicia mas gil y rapida.
tado soberano no
“mmo y no permita En sucesivas lineas abordaremos un breve estudio de la Jurisdiccién Voluntaria, buscando
cia del sistema robustecer los criterios que afirman que ésta debe ser conocida también por el notario
administraci6n de publico.
=nio y renovacion,
mplificacion, sin 1.2.- Funciones publicas del Estado.
i0n juridica para El Estado, poder de poderes, para lograr su finalidad basica, “hacer el bien comin”, debe
pleno desarrollo, gobernar, ejercer funciones puiblicas, actividades concretas que ejecuten su propésito o
= haber cumplido razon de ser, asi surgen las tres funciones clasicas de todo Estado que gobierna:
sin duda un reto
a) La funcion legislativa (Poder Legislativo). Tiene como finalidad crear normas
abstractas que fijen las reglas de convivencia social obligatorias, regulando las relaciones
gresar a la via humanas e imponiendo a los hombres un comportamiento determinado, sefialando sanciones
_de competencia contra quienes no realicen la conducta prescrita o no respeten la facultad otorgada al titular
tividad, ya que de un derecho.
tones de probada b) La funci6n jurisdiccional (Poder Judicial). Tiene como finalidad restablecer el orden
snicos (escrituras juridico violado 0 no cumplido, imponiendo en todo momento Ia voluntad de la ley con
iente para poder el propésito de que el principio de la seguridad juridica prevalezca.
ia de la funcién c) La funcion administrativa (Poder Ejecutivo). Tiene como finalidad promulgar normas
dad y eficiencia, y velar por su cumplimiento, realizando acciones concretas que permitan al Estado la
ridad juridica y realizacion de su finalidad fundamental, la de “hacer el bien comtin”, a la sociedad.
onomia y de una
Sin entrar en detalles, esta division aparentemente clara de origen, ocasiona una
multitud de problemas cuando trata de delimitar las funciones de cada poder, por lo que
iedad multiples podemos decir que en la actualidad no existe una auténtica separacién de poderes, toda
vez que funciones, que tedricamente corresponden a uno de los poderes, los ejercen otros
y viceversa.

ia
Los 6rganos jurisdiccionales ejercen funciones administrativas, conocen de la Hamada
950 para estudiar Jurisdiccién Voluntaria, que no son actos propiamente jurisdiccionales.
= les restituya el
Los 6rganos legislativos ejercen funciones legislativas, crean reglamentos para facilitar
de Jurisdiccién la aplicacion de la ley.
ién tramitarian
eria competente Sin embargo, el Estado moderno busca la coordinacién de sus actividades para satisfacer
las necesidades que tiene encomendadas, “hacer el bien comtn”, objetivo éste que se
as agil y rapida cristaliza con mayor facilidad cuando se establecen los medios necesarios que permiten
= las principales la realizacion pacifica del derecho.
en importante
strumento de la 1.3.- En qué consiste la funcién jurisdiccional.
La palabra “jurisdicci6n” etimologicamente proviene de las voces latinas “jus” (derecho)
y “dicere” (aplicarlo 0 decidirlo), “jurisdiccién” entonces significa decir el derecho, pero
2 que la misma sujetandose a nuestro tiempo y a nuestro sistema; podemos decir, siguiendo a Becerra

99
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

Bautista, que jurisdiccién es la facultad de decidir con fuerza vinculativa para las partes
o no cumplido, impe
una determinada situaci6n juridica controvertida.
forma el orden juridi:

La funcién jurisdiccional corresponde al Estado, la cual ejerce a través de los érganos

Caracteristicas.
especiales creados por é] mismo (tribunales) éstos se encuentran al alcance de la sociedad
para que acudan a ellos los particulares que no lograron una soluci6n pacffica a sus
a) La Jurisdiccién
controversias, asi, a través de estos 6rganos se restablece a la victima el derecho violado
Como dice Alfredo
imponiendo la voluntad de la ley para mantener el orden juridico creado por el Estado, en
Civil en México”, el]
miras de cumplir su finalidad basica “hacer el bien comtin”.
la colectividad un po
estado de subordinae:
Siempre que un derecho subjetivo es violado solo puede cobrar plena vigencia mediante
el ejercicio de la funcidn jurisdiccional, ésta tiene como interés: hacer justicia, dar a cada
EI Estado-Juez det
quien lo suyo, y reconocer los derechos subjetivos y los intereses legitimos de los sujetos
juridico creado‘por éL
en litigio.
imponiendo la voluns
de coaccién adecuads
La funcién jurisdiccional se inicia mediante el ejercicio del derecho de accién, que es
la facultad que tienen las personas para acceder a los érganos de justicia y conseguir la
b) Integracion de¢
satisfaccion del interés juridico, protegido por el legislador a su favor, en la norma abstracta
Becerra Bautista ne
violada 0 no cumplida, que en forma pacifica las partes no pudieron conciliar.
deriva de normas coz
Estado, la vinculacié:
El conjunto de actuaciones realizadas ante el juez, como resultado del ejercicio de una
una designacion heck
accion, lo conocemos con el nombre de proceso, ahi encontramos los tres elementos del
derecho procesal, que son: la accion, el proceso y la funcion jurisdiccional, sin embargo,
Esta sujecion que se
algunos procesalistas sostienen que el proceso es solamente un instrumento para la
que en lo conducente
verificacién de Ja verdad y por lo tanto no es un elemento propiamente dicho de ese
derecho.
“Articulo 14. ...
Nadie podra ser pr
1.4.- Elementos y caracteristicas de la Funcion Jurisdiccional.
derechos, sino mediz
el que se cumplan las
Elementos.
expedidas con anteri:
Partiendo de la definicién de jurisdiccién citada en el punto anterior, podemos determinar
que los elementos de la jurisdiccion se concretan a cinco que, en sintesis, son:
c) Cosa juzgada.
Con el propésito &
a) La notio. Que es la facultad que permite al juez conocer validamente la controversia
quede firme, llega a sz
en el proceso.
de vista juridico.
b) La vocatio. Que es el derecho de ser Ilamados a juicio, para que el demandado y
demas interesados comparezcan ante el juez, bajo pena, en caso de no comparecer, de
1.5.- Diversas clase
seguir el juicio en su rebeldia, la confesion ficta, que los hechos de la demanda se presumen
Los jurisconsultos <
confesados por el hecho de no contestar.
voluntaria, eclesiastic
c) La coertio. Que es la facultad que se le concede al juez para ejercer fuerza sobre las
privilegiada, forzosa «
partes para que comparezcan o para lograr el cumplimiento de las resoluciones dictadas
grado y en segundo =
durante el juicio.
d) El judicium. Que es la facultad de decidir la controversia; dictar sentencia sobre el caso
Pero concretandone
controvertido con fuerza vinculativa sobre las partes, con autoridad de cosa juzgada.
clasificar en tres: cont
e) La executio. Que es la facultad de ejecutar lo sentenciado; el imperio, que la sentencia
dictada sea cumplida aun contra la voluntad del condenado, restituyendo el derecho violado

| 100
 México

2 para las partes

© no cumplido, imponiendo la voluntad de la
ley al caso concreto y manteniendo de esa
forma el orden juridico creado por el Estado.
=s de los érganos
ce de la sociedad Caracteristicas.
pacifica a sus
derecho violado a) La Jurisdiccién como actividad Soberana.
por el Estado, en Como dice Alfredo Rocco, citado por Becerr
a Bautista en su obra de “Derecho Proces
Civil en México”, el Estado tiene para la consecucié al
n de sus fines sobre los miembros de
la colectividad un poder supremo, un sefiorf
o, al que corresponde en los particulares
estado de subord un
zencia mediante inacién o dependencia.
cia, dar a cada
S de los sujetos El Estado-Juez debe satisfacer el interés social
de mantener la paz publica, el orden
juridico creado por él, y cuando un derecho
subjetivo es violado aun particular, restituirsel
imponiendo la voluntad de la ley al caso concre o,
to: hacer justicia, aplicando las medidas
accion, que es de coaccién adecuadas al respeto.
y conseguir la
orma abstracta b) Integracién de érganos jurisdiccionales.
Becerra Bautista nos comenta al respecto, que el
sistema jurisdiccional de un pais se
deriva de normas constitucionales, porque la jurisdiccién es una
actividad soberana del
icio de una Estado, la vinculacién de los particulares al sistem
a jurisdiccional tiene lugar mediante
elementos del una designacién hecha con sujecién a las mismas
normas constitucionales.
sin embargo,
ento para la Esta sujecion que se comenta la encontramos en
el articulo 14, de la Constitucién Federal,
dicho de ese que en lo conducente nos expresa:

“Articulo 14. ...

Nadie podré ser privado de la vida, de la libertad
o de sus propiedades, Posesiones o
- derechos, sino media nte Juicio seguido ante los tribunales previ
amente
establecidos, en
el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes
os determinar expedidas con anterioridad al hecho...”
D
¢) Cosa juzgada.
controversia Con el propésito de evitar que los pleitos se hagan
eternos, una vez que la sentencia
quede firme, llega a ser irrevocable, se le considera
como la verdad misma desde un punto
andado y de vista juridico.
mparecer, de
S€ presumen 1.5.- Diversas clases de jurisdiccion.
Los jurisconsultos clasicos enuncian las siguie
ntes clases de Jurisdiccion: contenciosa,
za sobre las voluntaria, eclesiastica, secular, judicial, admini
strativa, comin u ordinaria, especial o
nes dictadas privilegiada, forzosa o prorrogada, delegada,
retenida, acumulativa y privativa en primer
grado y en segundo grado, territorial, mercantil
de marina, militar, etcétera,
obre el caso
gada. Pero concretandonos a lo civil y para los fines de este estudio, la jurisd
iccién se puede
clasificar en tres: contenciosa, voluntaria y
Jasentencia concurrente.
scho violado
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

Jurisdiccién Contenciosa.
haber controversia, es
Es aquella que ejerce el juez sobre intereses opuestos
y contestaciones contradictorias organo jurisdiccional
entre particulares, determinandolas con conocimiento
legitimo de causa o por medio de la particulares en aquelle
prueba legal. (Eduardo Pallares, Diccionario de Derech
o Procesal Civil). acto haga mds grave 1
La Jurisdiccién Contenciosa se inicia mediante el
se ejercen por cuentad
ejercicio de una accion; continua,
citando a la contraparte, aduciendo pruebas, produciendo
alegatos y concluye con sentencia En la Jurisdiccién VW
que resuelve vinculativamente la controversia entre las partes que,
una vez que queda firme, partes, sino promovens
tiene la autoridad de cosa juzgada.
como sucede en la com
El juez en este tipo de jurisdiccién ejerce los cinco
elementos de la funcién jurisdiccional De los anteriores cal
que se citaron anteriormente, que son: la notio,
la vocatio, la coertio, el judicium, la jurisdiccién porque ne
executio.
particulares se ven pre:
Jurisdiccién Voluntaria. determinado.
Es la que ejerce el juez, sin las solemnidades del juicio,
por medio de su intervencién en Diversos procesalista
un asunto, que o por su naturaleza o por el estado en que se
halla, no admite contradiccién criticado su denominae
de parte (Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho
Procesal Civil). afirman que se le debe &
“actos judiciales no coz
Los érganos jurisdiccionales no realizan actos propia
mente de jurisdiccién, pues no hay competencia voluntariz
controversia sino que tinicamente realizan actividades
administrativas, aqui el juez no ejerce
propiamente los elementos de la funcién Jurisdiccional
, antes citados. Es importante precis:
Jurisdiccién Concurrente.
Contenciosay Voluntars
Es aquella que permite conocer de una misma materia a dos o mas propiamente jurisdiccics
6rganos jurisdiccionales adjetiva de la Jurisdices
de esferas juridicas distintas.
de la Jurisdiccién Cons:
1.6.- Diferencias entre la Jurisdiccién Voluntaria y
la Contenciosa. Reflexiones sobre es
Algunos autores, que son la mayoria, sostienen que la Jurisdi
ccién Voluntaria forma parte Con los anteriores com
de la actividad administrativa del Estado, ya que se limita
a tutelar ciertos intereses de tiene un contenido de m:
particulares o a conceder eficacia legal a la voluntad privada
, sin que para estas actividades por qué los organos jum
se requiera el imperio o la jurisdiccién del juez, como
sucede en la contenciosa; entre ésta del Estado, como lo pus
y la primera existe una diferencia basica: en la contenc
iosa se han de resolver situaciones
Juridicas ya existentes y controvertidas: en la segunda,
el Estado interviene para la formacién La respuesta esta en fs
© creacién de nuevas situaciones de derecho para darles
eficacia, pero no resuelve nada, nuestras culturas nacioz
pues no hay conflicto de intereses y por ello no se requier
e de la autoridad del juez. lo encontramos en el de
Hay procesalistas que afirman que la Jurisdiccién Volunta reconocia la conveniens
ria es de caracter preventivo
oe

y realiza una funcion de policia juridica, considerandola como privada, razon por la cm
una institucién que tiende en tales actos para reve
siempre a la constitucién de nuevas situaciones juridica
s o al desenvolvimiento de las atribuciones pasaron a |
ya existentes para decidirlas y pronunciar una resolucién
con fuerza vinculativa para las se ha tratado de compe:
partes que, una vez que quede firme, tiene Ja autoridad de cosa juzgada
, la que no hay en testamentaria, al no ex)
la Jurisdiccién Voluntaria.
interesados tienen la fa
juez 0 notario.
En la Jurisdiccién Voluntaria falta la pugna de voluntades, faltan
las partes de un
procedimiento, no hay conflicto de intereses y consecuentemente
no hay litigio, y al no El legislador quiso co

102
ontradictorias
medio de la

: continua,
on sentencia En la Jurisdiccién Voluntaria no hay
cuestion entre partes y, mas atin, ni siqui
queda firme, partes, sino promoventes o solicitant era hay
es, en este tipo de jurisdiccién no
como sucede en la contenciosa. se aplic an sanc iones

srisdiccional De los anteriores comentarios pode

mos concluir que la Jurisdiccién Voluntaria no
judicium, la Jurisdiccién porque no resuelve ning es
una controversia y tampoco voluntar
particulares se ven precisados en Prom ia porq ue los
overla como tinico medio de dar efica
determinado. cia a un acto

yencion en Diversos procesalistas, tomando en

cuenta la naturaleza de la Jurisdiccién
patradiccién criticado su denominacién y dicen que Voluntaria, han
a ésta debe Ilamarsele de otra forma
afirman que se le debe conocer como y hay quienes
“actos judiciales obligatorios”; en Chile
“actos judiciales no contenci los denominan
osos”; en Espafia “actos de potestad”; en
pues no hay competencia voluntaria instrumental”; Argentina “actos de
en Francia “actos de jurisdiccién graci
=Z no ejerce osa”,
Es importante precisar que la confusién
que en ocasiones existe entre la Jurisdiccién
Contenciosa y Voluntaria obedece a que
el organo jurisdiccional conoce tanto de
propiamente jurisdiccionales y administra actividades
tivas y, en consecuencia de ello, la regl
sdiccionales adjetiva de la Jurisdiccién Voluntaria parti amentacion
cipa de conceptos, formas y estructuras,
de la Jurisdiccién Contenciosa. propias

Reflexiones sobre este punto.

orma parte Con los anteriores comentarios podemos deter
mtereses de
minar que la llamada Jurisdiccién Voluntaria
tiene un contenido de naturaleza excepcional y no esencialmente
tividades éPor qué los érganos jurisdiccionales jurisdiccional, entonces,
conocen de ella y no otros érganos admin
~ entre ésta del Estado, como lo puede ser el] notario? istrativos
ituaciones
formaci6n
clve nada,
yuez.
>
reconocia la conveniencia de rodear de
autentici
Dreventivo privada, raz6n por la cual se hizo intervenir
a los magistrados judiciales de aquella
gue tiende en tales actos para revestirlos de seriedad época
y formalidad; con el tiempo, algunas
nto de las atribuciones pasaron a los notarios y otras quedaron a de esas
2 para las los jueces
y, en algunos casos,
se ha tratado de competencia concurrente,
como sucede en la actualidad en la
mo hay en testamentaria, al no existir controversia sucesion
y siendo los herederos mayores de
interesados tienen la facultad de edad, los
decidir ante quién denunciaran la sucesion,
juez o notario. si ante el
res de un
2. y al no EI legislador quiso confiar por razones
historicas a los organos jurisdiccionale
s la mal

103
 Fernando Antonio Cardenas
Gonzélez

Tarse con la intervencién de

interesados, sin embargo, esta los Jueces a solicitud de los Los profesores Cy
materia puede ser conocida
ya que tales actos son compatibl tamb ién por el Notariado Mexicano el capitulo que figu
es con la Propia esencia de la func lo cual expresa, coy
ién notarial.
Resulta evidente p:
jurisdiccional, sine

Para Chiovenda,
tenor siguiente. en ésta no hay parts

Vicente y Caravantes Sefialé En la constitucid:

las diferencias entre la Juri
Voluntaria en la forma sigu sdice ién Contenciosa y la Voluntaria -escribe-
iente:
Juicio, cardcter de I:
* La contenciosa se ejerce partes; en la Jurisdie
inter nolente S, esto es, entre
a juicio contra su voluntad personas que tienen que acudir dos partes; puede tox
por no hallars e de acuerdo sobr
e sus pretensiones respectivas, frente a una parte de
T volentes, es decir, entre pers
onas que se hallan En la Jurisdiccién y

* Lacontenciosa se ejerce pronunci
ando un fallo o providencia con
de lo expuesto y probado por las
partes, y en la segunda sélo se pide
de su autoridad para dar fuer
za y eficacia a aquel acto.
Para Guasp, la idea esencial de
la Jurisdiccién Vol
concepto unico todas las funcione
s en que un orgai
Prieto Castro sostiene que ni
la posicién que atribuye a la
naturaleza verdaderamente
jurisdiccional, ni la que se
entender “La Jurisdiccién Volu la niega,
ntaria es una esfera con un sect
estimarse cuasi administrativas, or de
a causa de los principios en
que
Prieto Castro ha considerado
a la Jurisdiccién Voluntaria
actividad ejecutiva realizada por -siguiendo a Wach- como “una
6rganos judiciales o no Judiciales
el orden juridico mediante la cons
titucién, desenvolvimiento
telaciones juridicas con caracter y modificacién de estados y
general, o sea frente a todo el
mundo”.
104
arreglo a lo que resulta
al juez la intervencién
Jurisdiccién Voluntaria
son convincentes. A su
actividades que pudieran
se inspira’.
encaminada a tutelar
Reconoce Carnels
controlar la activida
sujeto o la estructurs
ella, “es ésta -escribe
el Estado en materia
es idéntico. Asinoe
las condiciones jurix
administracién del p
de seguridad de las &
obrero victima de un.
de la industria y la ine:
comerciales. El juez
cosa de un menor, cu
o el estatuto de una s:
tiene por objeto la ba
interés a la composics
no ya en medio de de
se refieren todas a um
Calamandrei coloe:
funci6n jurisdiccional
constituye uno de les
para ejercer una de i
que sustancialmente
el caso de la Jurisdice
razones subjetivas det
y por sus efectos. Ex
Jurisdiccién Contenes
es jurisdiccién, miens
 Mexico

de determinados Los profesores Cuche y Vicent estudian el tema de la Jurisdiccion Voluntaria o Graciosa en
a solicitud de los el capitulo que figura en su manual bajo la ribrica de “los actos administrativos judiciales”
otariado Mexicano lo cual expresa, con sobrada claridad, su opinion sobre la naturaleza de dicha institucién.
otarial.
Resulta evidente para ellos que la Jurisdiccién Voluntaria no es actividad propiamente
jurisdiccional, sino administrativa.

‘ados procesalistas
Para Chiovenda, lo que distingue a la Jurisdiccién Contenciosa de la voluntaria es que
2 son citadas por en ésta no hay partes.
sal Civil” y son al
En la constitucién o desarrollo de estados juridicos que tienen lugar en la Jurisdiccién
Voluntaria -escribe- no actiia en derecho que corresponda a “a” contra “b”. No es, a su
Contenciosa y la
juicio, caracter de la Jurisdiccién Voluntaria la falta de contradictorio, sino la falta de dos
partes; en la Jurisdiccién Contenciosa existen procedimientos sin contradiccién, pero no sin
dos partes; puede tomarse una resolucién jurisdiccional idénea parte, pero siempre contra o
tienen que acudir
frente a una parte de la cual debe comunicarse para que pueda cumplirse o ser impugnada.
jones respectivas,
En la Jurisdiccion Voluntaria se dan uno o varios solicitantes, pero no partes.
onas que se hallan
2 a quien importa
Reconoce Carnelutti en la Jurisdiccién Voluntaria una finalidad encaminada a vigilar o
ero.
controlar la actividad juridica de los particulares en algunos casos en que la calidad del
- la voluntaria sin
sujeto o la estructura o la funcién del negocio hacen més grave el peligro de un mal uso de
‘la distincién que
ella, “es ésta -escribe- una vigilancia, de hecho, analoga a aquella que, por ejemplo, ejercita
sda, segtin que se
el Estado en materia de higiene o de seguridad publica; la materia es diferente, pero el fin
es idéntico. Asi no existe diferencia de fin, sino de modo, entre el control del Estado sobre
=elo alo que resulta
las condiciones juridicas en las cuales se desenvuelve el trabajo de los nifios y sobre la
sez la intervencién
administracién del patrimonio de los menores, ni entre la vigilancia sobre las condiciones
de seguridad de las fabricas y la vigilancia sobre las transacciones entre el asegurador y el
obrero victima de un accidente, ni entre la intervencién para promover el desenvolvimiento
en recoger en un
de la industriay la intervencién en la constitucién y en el desenvolvimiento de las sociedades
cidn acta como
comerciales. El juez cuando preside un consejo de familia, cuando autoriza la venta de la
zalizando cerca de
cosa de un menor, cuando homologa una transaccién en materia de accidentes de trabajo,
isdiccionales, sino
o el estatuto de una sociedad anénima, acttia para la satisfaccién de un interés publico que
erada, segtin Guasp,
tiene por objeto la buena administracién de los intereses privados, bien distintos, pues, al
cional y existencia
interés a la composicién de la litis. Actua, por lo tanto, junto al interesado a su representante,
9 es procesal, sino
no ya en medio de dos contendientes. Las formas de esta intervencidn son diversas, pero
se refieren todas a una participacién del juez, en diferente modo, al acto juridico”.
diccién Voluntaria
Calamandrei coloca a la llamada Jurisdiccién Voluntaria en la zona fronteriza entre la
convincentes. A su
funcion jurisdiccional y la administrativa. Escribe que “esta llamada Jurisdiccién Voluntaria
idades que pudieran
constituye uno de los casos mas tfpicos del fendmeno por el cual érganos constituidos
spira”’.
para ejercer una de las tres funciones de la soberania ejercen, por excepcidn, funciones
que sustancialmente pertenecerian a una de las otras dos funciones existentes; aqui, en
a Wach- como “una
el caso de la Jurisdiccién Voluntaria, los actos realizados por el organo judicial, que por
scaminada a tutelar
razones subjetivas deberian calificarse de jurisdiccionales, son administrativos por su fin
acion de estados y
y por sus efectos. En sustancia, pues, la contraposicién entre Jurisdiccion Voluntaria y
Jurisdiccién Contenciosa tiene este significado; que la jurisdiccion llamada contenciosa
es jurisdiccion, mientras que la jurisdiccién llamada voluntaria no es jurisdiccion, sino

105
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

que es administracién ejercida por organos judiciales”.

es que las decisiones
Sostiene Calamandrei que, por su contenido, la Jurisdiccion Voluntaria entra en la de la falta de litigio.;
rama opositor no tiene cat
de la funcién administrativa que Zenobini Hama “administracién publica de derecho
privado”, que comprende “todas aquellas actividades con las cuales en formas multiples
y a través de organismos variados, el Estado interviene para integrar la actividad Para Mortara la Jur
de forma solemne y con
los particulares dirigida a la satisfaccién de sus intereses mediante el desarrollo
de las utilidad particular gu
relaciones juridicas”.
publica; la considera
La Jurisdiccién Voluntaria que, segtin Calamandrei, entra en la actividad social, su mas amplio signifi
no en civil, la aseguracién
la juridica del Estado, se puede definir en opinién de este autor como “la administr
acién Hasta aqui el maestr
publica de derecho privado ejercida por organos judiciales”.

Advierte Calamandrei que “el limite entre la Jurisdiccién Voluntaria y la Jurisdicci 1.8.- Concepto leg
én E] Cédigo,Procesa
Verdadera y propia, si bien es claramente perceptible cuando se toma
como término de Articulo 893: “Le
comparacién un caso de garantia jurisdiccional a posteriori que presupone
la transgresién ya disposicion de la ley.
ocurrida del derecho, llega a ser, aun desde un punto de vista substancia
l, extremadamente
sutil en aquellos casos en que el acto jurisdiccional tiene finalidad constituti sin que esté promovix
va de nuevas
situaciones juridicas”.
La Jurisdiccién Ve
Para Rocco, el verdadero signo distintivo entre la Jurisdiccién Contenciosa disposicion de la ley.
y la Jurisdiccién de alguno de los int
Voluntaria esta en que ésta no supone actividad jurisdiccional, sino actividad
administrativa. ambos casos de que
Las otras distinciones -dice- que han sido propuestas, son todas inexactas.
determinadas.
La Jurisdiccién Voluntaria -dice Kisch- comprende un ntimero considerable
de negocios El primero es aqué
de la naturaleza mas diversa y fines diferentes, que apenas si puedan
agruparse desde un solamente en el Titule
punto de vista general sistematizador. Sostiene que el Estado ejerce
en la Jurisdiccién en las que prevé la int
Voluntaria una especie de administracién de derecho privado, en cuya
gestién no sdlo aplica
principios juridicos, sino razones de oportunidad y conveniencia y todo
lo que exigen las E] segundo, es dec?
necesidades practicas. Concluye la cita.
los interesados, la ley
Por otra parte el connotado jurista, Demetrio Sodi, en su obra “La Nueva asi: “se requiera de la
Ley Procesal”, requiere de la interver
nos explica de esta manera:
de situaciones que se
Henrion de Pansey dice que: “el juez ejerce la Jurisdiccién Contenciosa preguntas, lo tinico gu
todas las veces en particular la ejecue
que se pronuncie sentencia sobre intereses opuestos, después de
un debate contradictorio
entre dos partes, de las que una cita a la otra ante un tribunal”.
Sin embargo, el ju
Como formula general, se puede decir que el caracter esencial de la Jurisdiccién también a los notarios
Voluntaria
consiste en que el juez no hace sino autorizar, permitir o defender cualquie
r cosa, sin De los actos de Juri
reconocer ni declarar la existencia de algtin derecho litigioso.
intervencion de un jue
Tissier expone que la naturaleza de la Jurisdiccién Voluntaria no
implica contradiccion * Nombramiento de
que constituya su elemento esencial.
° La enajenacién de
“En todos los casos, cualquiera que sea la idea que se tenga sobre esta materia, * La adopcion.
lo cierto + La declaraci6n de:

106
 México

es que las decisiones que se pronuncian en

esta Jurisdiccién Voluntaria presentan el
de la falta de litigio, que no constituye la cardcter
en larama cosa juzgada”. Como una consecuencia,
opositor no tiene cabida en esta el tercer
derecho
Jurisdiccion graciosa o voluntaria.
multiples Para Mortara la Jurisdiccién Voluntaria
vidad de procede originariamente de la utilidad
forma solemne y como una de imprimir
ilo de las

al, no en
istracién

1.8.- Concepto legal de la Jurisdiccién

sdiccién Voluntaria.
EI Codigo Procesal Civil para el Distr
ino de ito Federal expresa en su articulo
Articulo 893: “La Jurisdiccién 893:
esion ya Voluntaria comprende todos los
disposicién de la ley 0 Por solicitud actos en que por
camente de los interesados, se requiere la inter
sin que esté promovida ni se promueva vencion del juez,
nuevas cuestion alguna entre partes determin
adas”.
La Jurisdiccién Voluntaria puede
tener lugar en dos casos: uno, aquél
en que, por
vb
disposicion de la ley, es necesaria la
sdiccién intervencion de un Juez y otro cuan
de alguno de los do a solicitud
interesados se hace necesaria esa inter
strativa.
ambos casos de que no esté promovid
vencién; pero a condicién en
a ni se promueva cuestién alguna entre partes
determinadas.

egocios EI primero es aquél que deriva de

esde un la ley, que se encuentra tegulado por
solamente en el Titulo décimo quint la misma, no
sdiccion o del Codigo Procesal Civil, sino
en las que prevé la intervencion de en toda la legislacion
paplica un Juez.
en las El segundo, es decir, los casos en que
procede la Jurisdiccién Voluntaria
los interesados, la ley no establece a solicitud de
limite alguno, pues el precepto antes
asi: “se requiera de la intervencién citad o lo subraya
del juez...” entonces: {cuales son
esal’’, requiere de la intervencién de un juez? los casos en que se
y {a juicio de quién? Ante la infinidad
de situaciones que se pueden prese de casos y
ntar, dificil es, sin duda, dar respu
preguntas, lo tinico que se puede asegu esta a las anteriores
5 veces rar es que si la ley encomienda a
en particular la ejecucién del acto, se habra de algin funcionario
ictorio recurrir a éste y no al juez,
Sin embargo, el juez en estas interven
ciones realiza actividades que correspo
también a los notarios. nden

De los actos de Jurisdiccién Voluntaria

que por disposicién de la ley se requi
intervencion de un Juez, en forma enunc ere de la
iativa, son los siguientes:

* Nombramiento de tutores y curadores

y discernimiento de esos cargos.
* La enajenacidn de bienes de incapaces
y transaccion acerca de sus derechos.
* La adopcion.
* La declaracién de minoridad.
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

* La declaracién de incapacidad por causa de demen

cia. 3. Competencia tem
* Las informaciones ad perpetuam.
competencia territorial
* El apeo y deslinde.
raices en cuyo caso la
* La solicitud de emancipacién 0 habilitacién de
edad. algunas excepciones. ©
* La clasificacion de la excusa de la patria potestad.
* Autorizacién judicial para que los cényuges contra
ten entre si actos no permitidos o El articulo 156, frace
para obligarse solidariamente o ser su fiador uno del otro.
* Autorizacion de los emancipados para enajenar o gravar
bienes raices 0 para comparecer “Articulo 156. Es jue
en juicio.
VII. En los actos de.
¢ Las medidas necesarias para evitar que
por mala administracién se derrochen o se trata de bienes raice
disminuyan los bienes de los hijos.
IX.- En los negocios
*Las medidas provisionales en caso de ausenc
ia, la declaracién de ausencia y la residencia de éstos, pa
declaracion de presuncién de muerte. de éste. ...”
* La constitucién, modificacién y extincion volunt
aria del patrimonio de familia.
* Deldepésito de menores e incapacitados en los casos
que la ley sefiala. 4. Legitimacion. Else
* La comunicacién del aviso de terminacién
del contrato de arrendamiento celebrado las posibilidades 0 face
por tiempo indeterminado.
* Aclaracién de actas del registro Civil cuando se
trata de errores gramaticales. 5. Intervencién del &
* Solicitud de custodia de un menor que desea
contraer matrimonio para suplir el sera oido el Ministerio}
consentimiento de sus padres.
dice:
* Solicitud de separacién de la persona que
intente demandar o presentar denuncia o |
querella contra su cényuge.
“Articulo 895. Se oir.
* Procedimiento de divorcio voluntario (admin
istrativo y por mutuo consentimiento). I. Cuando la solicitwa
* Procedimientos sucesorios testamentarios e
intestamentarios. II. Cuando se refiera.
Il. Cuando tenga rel.
1.9.- Principios que rigen la Jurisdiccién Voluntaria.
LV. Cuando lo dispuss
1. Su fuente es la ley. El articulo 893 del Codi
go Procesal Civil del Distrito Federal nos El legislador conside
expresa:
Ministerio Piblico pree
Articulo 893: “La Jurisdiccién Voluntaria
comprende todos los actos en que por que existen en esos supe
disposicién de la ley o por solicitud de los intere
sados se requiere la intervencion del juez,
Sin que esté promovida ni se promueva cuesti
on alguna entre partes determinadas”’. 6. Concluye si hay
op
en contenciosa cuande
Los 6rganos jurisdiccionales competentes
para conocer de esta materia son: peticién formulada y ce
a) En primer grado: los jueces de Primera
Instancia de lo Civil y de lo Familiar, segun contenciosos.
la Ley Organica de Tribunales.
b) En segundo grado: el Tribunal de Justicia del
Distrito Federal, toda vez que los articulos La Jurisdiccién Volu:
898 y 899, del Cédigo Civil citado, establecen
la posibilidad de recurrir en apelacion las legitimo.
diligencias de Jurisdiccién Voluntaria.

Al existir controversia
2. Que no exista controversia. Es un elemento esenci
al de la Jurisdiccién Voluntaria que y por lo tanto en jurisdic
No exista controversia entre partes determ inadas, conflicto de intereses,
pugna de voluntades,
litis, la parte final del articulo 893 del ordenamien
to legal que se invoca, nos dice: 7. Son actos esencialm:
“Articulo 893. ... sin que esté promovida ni se
promueva cuestion alguna entre partes el articulo 897 de la ley:
determinadas”’.

“Articulo 897. El juez;

108
 3. Competencia territorial. E\ domicilio del que promueve surte efectos para la
competencia territorial en materia de Jurisdiccién Voluntaria, salvo que se trate de bienes
raices en cuyo caso la competencia sera determinada por el lugar de su ubicacion, con
algunas excepciones, como en el caso de la tutela.

ae El articulo 156, fraccién VIII y 1X, del cédigo adjetivo que se comenta, nos expresa:

comparecer
“Articulo 156. Es juez competente: ... i
P VU. En los actos de Jurisdiccidaeén Voluntaria{ en el domicilio
es
del que promueve, pero si : i

errochen o se trata de bienes raices, lo sera el del lugar donde estén ubicados.
‘ : i : ;
1X.- En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitad os, el juez de la
Pe, y ta residencia de éstos, para la designacién del tutor y en los demas casos el del domicilio
F a de éste. ...”
ilia. | mae a een Peels bet
4. Legitimacion. El solicitante de las diligencias de Jurisdiccié n Voluntaria debe justificar
BS tebrado las posibilidades 0 facultades que derivan a su favor para ejercer el derecho.

= 2 5. Intervencién del Ministerio Piblico. Unicamente en los casos que determine la ley
Sa lir el sera ofdo el Ministerio Publico, el articulo 895 del ordenamiento legal que se invoca, nos
ee? dice:
denuncia o
“Articulo 895. Se oird precisamente al Ministerio Publico:
Senta). L. Cuando la solicitud promovida afecte los intereses miblicos;
I. Cuando se refiera ala persona o bienes de menores o incapacitados;
Ill. Cuando tenga relacién con los derechos o bienes de un ausente;
LV. Cuando lo dispusieren las leyes””.

Beal nos El legislador consideré conveniente que en los supuestos antes citados sea oido el
Ministerio Publico p precisamente Pp para tutelar el conjunto
J de intereses de orden P publico
em que por que existen en esos supuestos.
jon del juez, . ee nee
sf os 6. Concluye si hay oposicién. La Jurisdiccién Voluntariaeo dejaa de serlo para convertirse
:
= en contenciosa cuando se presenta oposicién de partes legitimas en contra de la
peticion formulada y como consecuencia queda sujeto a los procedimientos ordinarios
iliar, segtin
contenciosos,

Se
S ticulos La Jurisdiccion Voluntaria se convierte en contenciosa, al intervenir un adversario
/
pelacion las legitimo.

Al existir controversia el acto en esencia administrativo, se transforma en contencioso

taria que y por lo tanto en jurisdiccional.
voluntades, ;
C
.
§
7. Son actos esencialmente revocables y deja; a salvo derechos de terceros. Aeste respecto
el articulo 897 de la ley adjetiva que se comenta, nos expresa:
+ ©

mire partes

“Articulo 897. Eljuez podra variar o modificar las providencias que dictare sin sujecion

109
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

estricta los términos y formas establecid

as respecto de la jurisdiccién conte
No se comprenden en esta disposicié nciosa.
n los autos que tengan fuerza de Las providenei
contra los que no se hubiere interpuesto definitivos y
recurso alguno, ano ser que se demostra de las diligencia
cambiaron las circunstancias que afect ra que Articulos 898 y |
an el ejercicio de la accion”.

El precepto citado nos Ilevaa realizar 8. No hay cosa

los siguientes comen tarios: el primer parrafo faculta
al juez para variar o modificar las provi no adquieren la a
dencias que dicte, sin que para ello sea
aplicar las formas establecidas en la Jurisdicci necesario
én contenciosa; el segundo parrafo precisa
no quedan comprendidas las que tenga que 1.10.- Natural
n el caracter de definitivas, salvo que
que cambiaron las circunstancias que se demuestre
afectan el ejercicio de la accion. La funcién not
funcion dar satis:
En primera instancia el precepto citad
o nos presenta una duda; analizamos
de Jurisdiccién Voluntaria no adqu que los actos
ieren la categoria de cosa juzgada, En México la i
el articulo que se comenta entonces, por qué encomienda a pre
habla de providencias definitivas, las
variar 0 modificar, sino tnicamente en cuales el juez no puede para autentificar
el caso que cambien las circunstancias
el ejerc icio de la accién, la anterior duda que afecten conforme a las le
se disipa con los siguientes comentar
ios,
E] notario mexi
latino, el cual est
como el apeo o deslinde, las informac en aquellos paise:
iones ad perpetuam, en los cuales
calidad de documentador, de fedat el Juez tiene una base del derecho;
ario y, €n cambio, existen otros
Voluntaria que no actos de Jurisdiccién
tienen el caracter meramente administ
rativo sino que tienen fuerza
EI notario de ce
, la autorizacion para enajenar, grava > de una funciédn py
de incapacitados y ausentes, entre otros r, y transigir bienes y derechos
. de las partes, reday
conserva los origi
esta comprendida

E! notario mexi
de origen latino.

Con la definicid
Becerra Bautista identifica a los prim caracteriza princip
eros como actos de Jurisdiccion Volu
y a los segundos como de Jurisdic ntaria Tipica
cién Voluntaria Atipica.
° Dar fe publica
Entonces los actos de Jurisdiccién y verdaderos” ant
Voluntaria, son actos que pueden ser
modificados por el juez, en atenciénasu revocados o juridica.
propia naturaleza, de otro modo
° Dar forma lege
° Certificar o dar
hay legitimidad en
que hay licitud en lc
hay una idoneidad
La Suprema Corte de Justicia de la de que se comprue!
Nacion ha determinado que las prov
en los términos de Jurisdiccién Volu idencias dictadas
ntaria tienen el caracter de actos derechos que origiz
Juicio. ejec utados fuera de del notario a petici

De los comentar
110
 Mexico

lo interpone el promovente
enciosa. Las providencias son apelables: en ambos efectos si el recurso
e un tercero.
definitivos y de las diligencias y en el efecto devolutivo, cuando el recurso lo interpon
ostrara que Articulos 898 y 899 del Cédigo Procesal Civil del Distrito Federal.
Jurisdiccién Voluntaria
8. No hay cosa juzgada. Las providencias dictadas en los actos de
sarrafo faculta no adquieren la autoridad de cosa juzgada.
sea necesario
sfo precisa que 1.10.- Naturaleza de la funci6n notarial.
puiblico, tiene como
se demuestre La funcién notarial es una funcién del Estado ejercida en el interés
funcion dar satisfaccion a una necesidad de interés general.

vo, que por delegacién se

s que los actos En México la funcion notarial corresponde al Poder Ejecuti
fe publica, autorizados
onces, por qué encomienda a profesionales del derecho a quienes se les inviste de
deban o deseen dar forma
juez no puede para autentificar los actos y hechos a los que los interesados
ad juridica.
bias que afecten conforme a las leyes, dotandolos de garantia de legalidad y segurid
ntarios. de derecho
El notario mexicano es de corte latino, porque pertenece al sistema juridico
juridicas aplicables
snen el caracter latino, el cual esta constituido por el conjunto de principios y reglas
sobre la
oncretas, tales en aquellos paises en los que su ciencia juridica y su legislacién se han formado
| juez tiene una base del derecho romano.
de Jurisdiccién derecho encargado
= tienen fuerza El notario de corte latino lo han definido: “como el profesional del
te en recibir, interpret ar y dar forma legal a la voluntad
= y de terceros, de una funcién publica consisten
ntos adecuado s a ese fin, confirié ndoles autenticidad,
enes y derechos de las partes, redactando los instrume
copias que den fe de su original, en su funcién
conserva los originales de éstos y expide
esta comprendida la autentificacion de hechos”.

Jencias dictadas sistema juridico

= sujetarse a las El notario mexicano se integra asi en el notario latino por ser nuestro
>a los segundos, de origen latino.
gue dicte, salvo la funcién notarial se
Con la definicién del notario antes expuesta podemos decir que
caracteriza principalmente por las siguientes actividades:
oluntaria Tipica olos “ciertos
° Dar fe publica. Es decir, autentificar actos y hechos juridicos, haciénd
d
y verdaderos” ante la sociedad, revistiéndolos de garantia de legalidad y segurida
ser revocados 0 juridica.
eficaces.
na determinacion ° Dar forma legal. Con el propésito de que ciertos actos sean
de legalida d y legitima cion, o sea de que
y posesiones de ° Certificar o dar fe. Que consiste en un control
de voluntad, de
> juicio contra el hay legitimidad en el derecho que se ejerce, de que hay legalidad en el acto
que intervie nen tienen capacidad que
taria y que seria que hay licitud en los hechos observados, que las partes
que se otorga una voluntad verdadera,
hay una idoneidad en el objeto materia del acto, de
pales.
los impuestos y
de que se comprueba la identidad de los interesados, se calculan y enteran
leyes fiscales siendo siempre la intervencién
idencias dictadas derechos que origine el acto, conforme a las
utados fuera de del notario a peticion de los interesados.

De los comentarios antes expuestos podemos colegir a continuacién algunas de las

111
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

principales funciones del notario: * Contribuys

de la justicia.
° Es un profesional del derecho dotado de fe publica. cada uno lo su
e Autentificador de actos y hechos juridicos que la ley concede valor probatorio pleno.
* Da forma legal. 1.11.- Sem
° Es asesor juridico. Jurisdicciona
° Es conciliador. Como punt
° Es consejero. competencia ¢
¢ Tiene el deber de informar a los interesados. de las semejar
° Controlador de la legalidad y legitimacion.
* Conserva los originales que redacta y autoriza y expide copias de ellos. Analogias.
¢ Colaborador de la administracién publica. Tanto la fur
derecho, una y
En nuestro sistema juridico mexicano la funci6n notarial corresponde al Poder Ejecutivo; el triunfo de Iz
sin embargo, algunas posiciones doctrinales buscan encuadrarla bajo las siguientes relaciones civ:
tendencias o puntos de vista:
E] notario F:
¢ A juicio de un sector importante en el que se encuentran entre otros Sancho Tello y como analogiz
Celorio Alfonso, determinan que la funcién notarial forma parte de la administracién 0
poder ejecutivo, con la mision de colaborar en la realizacion pacifica del derecho siendo a) Por su ge:
sus caracteristicas muy semejantes a la de un servicio publico.
* Otro sector afirma que partiendo de considerar insuficiente la clasica division de poderes e Tanto el ju
del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo) éste tiene, ademas, un poder certificante e Tanto el jz
que en su mayor parte confia al notario, el cual tiene una funci6n autorizante instrumental conformidad ¢
(Ramagnosi, Otero Valentin).
* Hay quienes sostienen que la funcién notarial puede considerarse como una funci6n b) Por su cik
jurisdiccional de Jurisdiccién Voluntaria.
° Tanto el ju
Objeto de las funciones notariales. el mismo arte
Desde la perspectiva del ejercicio del notariado como funcidn o servicio publico, el
objeto de sus funciones podrian abarcar por lo menos Io siguiente: Diferencias
Siguiendo a
¢Por su implementacién social y distribuci6n territorial constituye e] medio del cual acusadas las s:
se vale el Estado para hacer llegar a todos los ciudadanos que lo soliciten, asesoramiento
técnico juridico de alta calidad. a) Por el cas
° Protege libertades individuales en las relaciones personales y patrimoniales mediante
la labor de asesoramiento, consejo, informacion, bajo el principio de imparcialidad en su * El notario:
actuacion. privadas la adi
° Es un elemento de paz social al servicio de la justicia y de la seguridad en las relaciones * El juez int
juridico privadas, permitiendo el control de legalidad que esta obligado a realizar. voluntades se
¢Contribuye al logro de la seguridad juridica mediante su mision de redaccién del
documento ptblico donde quedan plasmados con las formalidades de ley los hechos b) Por la for
apreciados por el notario 0 los actos juridicos ante é] formalizados una vez observada la
legalidad, dando fijeza a todo ello conservando originales para prueba de ello. ° El notario |
* Sirve a la seguridad juridica e] documento publico para ser prueba plena. ° El juez int
* Coadyuva a la prevencion de conflictos judiciales.

112
 n
° Contribuye al avance de la ciencia del derecho y colabora fielmente a la realizacio
el bien comtn y de los fines del derecho, en especial el de dar a
de la justicia. Al lograr
cada uno lo suyo.
probatorio pleno.
Funcién
1.11.- Semejanzas y Diferencias entre la Funcién Notarial y la
Jurisdiccional.
la
Como punto de referencia para determinar si la funcion notarial puede asumir
actos de Jurisdicci én Voluntaria , es necesario hacer un breve analisis
competencia de los
de las semejanzas y diferencias entre la funcién notarial y la jurisdiccional.

los. Analogias.
Tanto la funcién notarial como la judicial, tienen un objeto comin, la aplicacion del
misién
derecho, una y otra son funciones de justicia, son organos de ella que tienen como
Poder Ejecutivo; y por consiguiente de la moralidad que va unida a la justicia en las
el triunfo de la misma
ajo las siguientes relaciones civiles.

El notario Francisco Xavier Arredondo Galvan, estudioso de la materia, sefiala también

os Sancho Tello y como analogias las siguientes:
administracién o
del derecho siendo a) Por su gestin de jurisdiccién en sentido lato.

division de poderes e Tanto el juez como el notario, declaran el derecho.

poder certificante eTanto el juez como el notario, aplican la ley al caso concreto de acuerdo o sin la
zante instrumental conformidad de los interesados.

como una funcién b) Por su ciencia y experiencia en el derecho.

° Tanto el juez como el notario requieren de igual ciencia para el conocimiento de la ley,
el mismo arte para ligar a ella la voluntad expresa de las partes o presunta de la ley.
icio publico, el
Diferencias.
Siguiendo a Vazquez Campo y a Castan, se pueden sefialar como las diferencias mas
el medio del cual acusadas las siguientes:
en, asesoramiento
a) Por el caso o supuesto que da lugar a la intervencién de uno y otro.
moniales mediante
mparcialidad en su ° EI notario acttia sélo cuando las normas objetivas del derecho hallan en las voluntades
privadas la adhesion debida.
den las relaciones ° El juez interviene solamente cuando se presume o demuestra que alguna de dichas
p a realizar. voluntades se separé de tales normas vulnerandolas o desconociéndolas.
de redaccion del
de ley los hechos b) Por la forma en que intervienen.
2 vez observada la
de ello. ° El notario interviene en forma preventiva.
plena. ° El juez interviene en forma reintegradora.
 Fernando Antonio Cardenas Gonzélez

c) Por los distintos efectos que las respectivas intervenciones producen.

1.12.- Conclusiones.
Tomando en cuenta la
° El acto notarial no produce la autoridad de cosa juzgada, lleva sélo consigo en cuanto
surisdiccional sino adminis
al contenido de las declaraciones una presuncién de legitimidad y autenticidad.
existir coincidencias muy aca
° El juez, al dictar la sentencia que es el acto jurisdiccional por excelencia, lleva en si
se justifica que la misma se
plenamente la autoridad de cosa juzgada una vez que queda firme.
motarios participen en el ejer
el notariado latino, retine
Arredondo Galvan cita otra importante diferencia entre estas dos funciones, que consiste
alta capacidad juridica, meds
en que la intervencién del notario es solicitada por las partes por sus “intereses,
aislados social y estructura territorial
o entrelazados y reciprocos”, en tanto que la intervencion del Juez, es solicitada
por las compatibles con la propia ese
partes por existir intereses “contrapuestos”.
y eficiencia. Asi, la funcia
seguridad juridica y a la paz
Don Rafael Niifiez Lagos, citado por Arredondo Galvan en su estudio practicado sobre
esta materia, hace una magnifica diferenciacién del efecto del instrumento notarial
y la Restituir la Jurisdiccién
sentencia firme que son:
modernizacion del sistema
prueba las razones coments
El documento ptblico obliga a juzgar conforme a él; la cosa juzgada
obliga al juez 2
no juzgar el mismo asunto.
2.- La intervencién del
EI documento publico da lugar a acciones o pretensiones, la cosa juzgada
extingue el con las principales legisk:
derecho de accién del demandante.
¢ El documento notarial tiene la premisa, por la ley, de una tutela jurisdiccional
especifica. 2.1.- América
la cosa juzgada elimina dicha tutela.
2.1.1.- Brasil
Reflexiones al respecto.
Ley 11.441/2007
De los anteriores comentarios podemos apreciar que son mas las diferencias que
existen a) Inventario y reparto =
entre ambas funciones que las coincidencias que se dan entre ellas, sin
embargo, al destacar capaces. {
dichas diferencias no se subray6 que, junto a la funcion propiamente jurisdiccional,
el juez b) Separacién consensual»
tiene atribuida la competencia de los actos de Jurisdiccién Voluntaria que son formalmente
actos judiciales, pero no son jurisdiccionales en su esencia, sino administrativos menores 0 incapaces y sie
y que de la pareja. La escritura
cumplen una funcién mas social que juridica y en este tipo de actos
el juez desempeiia y reparto de los bienes ce
funciones que son esencialmente notariales, que tienen atribuidas por razones
histéricas. por el cényuge de su nom
matrimonio.
Los actos de Jurisdiccién Voluntaria, como se ha precisado en este
estudio, son actos c) Los tramites admites
administrativos, en los que no existe controversia entre partes determin
adas, falta la litis, instrumento publico.
la pugna de voluntades, el conflicto de intereses; en ellos, el contenid
o de la actuacién del d) Con relacién a las ese
juez, es de caracter documental, probatorio, fiscalizador, de homologaci6n,
con la finalidad libre eleccién de notario si
de dar notoriedad a un hecho que no lo tenia, o a obtener una anuencia
0 autorizacidn que:
prescrita por la ley, tiende a suplir una prueba, revistiendo a este
tipo de actos de una
garantia de seguridad, legalidad y autenticidad en beneficio de
los promoventes y de la 1) Son titulos habiles y
propia sociedad.
2) Son gratuitas para los
La intervencién del juez en los actos de Jurisdiccién Voluntaria se daba bajo
el principio 2.1.2.- Canada (QUEBE
de la rogacién y bajo ese mismo principio el notario ejerce sus funciones
ya que ninguno Las facultades de los Now
de ellos actua de oficio en esta materia.
contenciosos, se regula en =

'Informacién obtenida de las 2

 México

1.12.- Conclusiones.
Tomando en cuenta la naturaleza de la Jurisdiccién Voluntaria, que no es por esencia
onsigo en cuanto Jurisdiccional sino administrativa, que cumple una funcién mas social que juridica
y al
icidad. existir coincidencias muy acusadas entre lafuncion judicial y la notarial sobre esta
materia,
encia, lleva en si se justifica que la misma sea también de competencia notarial, para que tanto jueces
como
notarios participen en el ejercicio de esta actividad, ya que el notario mexicano
y en general
el notariado latino, retine las condiciones de probada honorabilidad, formacion
suficiente,
es, que consiste alta capacidad juridica, medios técnicos (escrituras y actas), responsabilidad,
implantacién
tereses, aislados social y estructura territorial suficiente para poder asumir los retos de Jurisdiccion
Voluntaria
olicitada por las compatibles con la propia esencia de la funcién notarial, con absolutas garantias
de legalidad
y eficiencia. Asi, la funcién notarial esta llamada a presentar relevantes servicios
a la
seguridad juridica y a la paz social en el nuevo orden de una economia globalizada.
practicado sobre
to notarial y la Restituir la Jurisdiccién Voluntaria al notario, sin duda, seria un
paso firme en la
modernizacién del sistema juridico mexicano, las ventajas serian multiples
, de eso hacen
prueba las razones comentadas en la introduccién de este estudio.
obliga al juez a
2.- La intervencidn del notario en actos de Jurisdiccién Voluntaria
de conformidad
ada extingue el con las principales legislaciones de América y la Unién Europea’
,
ional especifica, 2.1.- América

2.1.1.- Brasil
Ley 11.441/2007
acias que existen a) Inventario y reparto en sucesiones testamentarias cuando todos
los herederos son
pargo, al destacar capaces.
diccional, el juez b) Separacion consensual y divorcio consensual por via administrativa,
no habiendo hijos
son formalmente menores 0 incapaces y siempre que hayan transcurridos 2 afios de una separacién
de hecho
istrativos y que de la pareja. La escritura piiblica versara sobre las disposiciones relativas
a la descripcién
Juez desempefia y reparto de los bienes comunes, la pension alimenticia y, en su caso,
a la recaudacién
zones historicas. por el cényuge de su nombre de soltero o al mantenimiento del nombre adquirido
por el
matrimonio.
studio, son actos c) Los tramites admiten la representacién mediante poder especial formalizado en
das, falta la litis, instrumento publico.
la actuacion del d) Con relacién a las escrituras publicas derivadas de los actos en comento
se regula la
con la finalidad libre eleccién de notario sin sujecion a las reglas procesales de competencia
y se establece
2 o autorizacion que:
de actos de una
noventes y de la 1) Son titulos habiles y suficientes que no requieren homologacion.
2) Son gratuitas para los que se declaren pobres bajo las penas de la
ley.
ojo el principio 2.1.2.- Canadé (QUEBEC).
ya que ninguno Las facultades de los Notarios de la provincia de Quebec para interven
ir en asuntos no
contenciosos, se regula en el Libro Sexto de su legislacién de procedimiento
civil bajo el
'Informacién obtenida de las diversas legislaciones de la materia. A Ia fecha pueden
existir modificaciones,

115
 Fernando Antonio Cardenas Gonz
aélez

tubro de “leyes no contenciosas”,

libro que, entre otros actos, enum
era los siguientes: e) Remates y sortess
a) Requerimientos relativos a tutelas f) Informaciones =
nombradas.
b) Nombramiento de tutor del meno g) Protocolizacién 4
r
c) Procedimiento para la apertura
o revision de un régimen de protecci
h) Actos de amojonz
de edad. én de los mayores i) Divorcios por mx
d) Poder en prevision de ineptitud. menores de edad 0 ba
e) Alteracion de testamento. j) Emancipacion ye
k) Declaratoria de =
2.1.3.- Colombia. sentencia ejecutoriada
El ordenamiento juridico colombia 1) Solemnizar la dec
no, regula la intervencién notar
supuestos: ial en los siguientes hecho.
m) Particion extrajudie
a) Liquidacién de herencia de cual n) Apertura y publicac ,
quier cuantia y las sociedades cony
b) Matrimonio Civil. ugales, 0) Divisién de bienes oa
c) Declaraciones extraprocesales. p) En general receptar =
d) Insinuacién de donaciones.
e) Conciliacién extrajudicial. La Ley Notarial de Ee
f) Transmision de mensajes por medi consignan las atribucion=
os electrénicos relativos al come
2) Correcciones del registro del esta rcio electrénico. ocasiones, la Ultima en edi
do civil.
h) Cambio de nombre. asignado a los notarios.

2.1.4.- Costa Rica. 2.1.7.- El Salvador.

a) Sucesiones testamentarias y a) Consentimiento para
ab intestato.
b) Adopciones. b) Determinacién de! = oe
Cc) Localizaciones de derechos indiv c) Omisiones y errores
isos sobre fincas con plano catas
d) Informaciones de perpetua memo trado. d) Establecimiento
ria. subs
€) Divisiones de cosas comunes, e) Deslinde voluntario.
en forma material o'mediante
f) Deslindes y amojonamientos. la venta publica. f) Remedici6n de inmue
g) Consignaciones de Pago por
sumas de dinero.
g) Titulaciones supletorss
h) Apertura y publicacia=
2.1.5.- Cuba. i) Aceptaciones de heren=
a) Expedientes de jurisdiccién voluntar J) Comprobacién de pre=
ia.
b) Sucesorios de declaratoria de
herederos,
parto.
c) Matrimonios. k) Notificacién de reyoce:
d) Divorcios. 1) Traducciones.
m) Diligencias previas a! =
2.1.6.- Ecuador. n) Discernimiento de a = 2
a) Receptar declaraciones jura ©) Oposici6n y levantami=
mentadas del titular de dominio
- Extinguir o subrogar el patrimon con el objeto de: P) Notificacién de titulos
io familiar; y
- De bienes suficientes para pode
r donar.
q) Compulsa de procesos.
r) Calificacién de edad.
b) Disolucién de la sociedad de
gananciales formada por matrimon
hecho. io o por union de 2.1.8.- Honduras.
c) Liquidacion de sociedad de bien a) Rectificacién de inscripe
es 0 de la sociedad conyugal.
d) Venta en remate voluntario de b) Patrimonio Familiar.
bienes de menores.
c) Habilitacion para comp=

| 116
 e) Remates y sorteos.
f) Informaciones sumarias y de nudo hecho.
g) Protocolizacién de capitulaciones matrimoniales e inventarios solemnes.
h) Actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales.
mayores i) Divorcios por mutuo consentimiento tnicamente cuando los cényuges no tengan hijos
menores de edad 0 bajo su dependencia.
j) Emancipacion voluntaria del hijo adulto.
k) Declaratoria de interdiccion para administrar bienes de persona declarada reo por
sentencia ejecutoriada penal.
1) Solemnizar la declaracién de los convivientes sobre la existencia de la unién de
iguientes hecho.
m) Particién extrajudicial de bienes cuando no hay testamento.
n) Apertura y publicacion de testamento cerrado.
0) Divisién de bienes cuando hay testamento publico abierto.
p) En general receptar informaciones y requerimientos.

La Ley Notarial de Ecuador se promulgé en el afio de 1966. El articulo 18 en el que se

consignan las atribuciones de los notarios ha sido materia de reformas y adiciones en cuatro
ctronico. ocasiones, la ultima en el afio de 2006, siendo ésta la que mayor numero de funciones ha
asignado a los notarios.

2.1.7.- El Salvador.
a) Consentimiento para matrimonio de menor.
b) Determinacion del peculio de un hijo.
c) Omisiones y errores en partidas del Registro Civil.
d) Establecimiento subsidiario de un estado civil o muerte de una persona.
e) Deslinde voluntario.
f) Remedicién de inmuebles.
g) Titulaciones supletorias.
h) Apertura y publicacién de testamento cerrado.
i) Aceptaciones de herencias.
Jj) Comprobacién de prefiez o falta de prefiez de la mujer viuda o divorciada y del
parto.
k) Notificacién de revocacién de poderes o sustituciones.
1) Traducciones.
m) Diligencias previas al nombramiento de curador de un ausente.
n) Discernimiento de la tutela testamentaria.
0) Oposicién y levantamiento de sellos.
Pp) Notificacién de titulos a los herederos.
q) Compulsa de procesos.
r) Calificacion de edad.

enion de 2.1.8.- Honduras.

a) Rectificacién de inscripciones en el Registro Civil.
b) Patrimonio Familiar.
c) Habilitacién para comparecer en juicio.
 Fernando Antonio Cardenas
Gonzalez

d) Emancipacién voluntaria.
e) Habilitacién de edad.
a la competencia en e!
f) Informacién Ad-Perpetuam.
asuntos no contencioses
8) Divorcio por mutuo consenti
miento.
h) Inventarios solemnes.
Podemos resumir la :
i) La separacién de hecho.
supuestos:
J) Conciliacion y Arbitraje.
k) Ejecucion de Garantias.
a) Sucesiones testame
!) Autorizacién para contraer seg
undas y ulteriores nupcias. desde su inicio, cuang
m) Autorizacién para enajenar
bienes de menores. emancipados 0 personas»
n) Deslinde y amojonamiento.
del Notario cuando los
0) Permisos de Operacion de come
rciantes y autorizacién de b) Procedimientos no =
p) Celebracién de matrimonios. sus libros.
jueces, siempre y cuand:
q) Calificacién de edad.
y en especial los siguiente
r) Cesacion de Comunidad.
s) Particion de Bienes,
- Constitucién, modif=
- Diligencias de apeoy
2.1.9.- Guatemala.
- Las informaciones ad =
La intervencién del Notario
€n asuntos de jurisdiccién un derecho 0 de justificar =
siguientes legislaciones: voluntaria es regulada por
las mueble. Se exceptiian las
a) Codigo Procesal Civil y Merc
antil. En algunos Estados el
- La identificacién de tercero 0
acta de notoriedad. de menores sujetos a pats
- Subastas voluntarias,
- Procesos
c) Declaracion del ese
sucesorios testamenta: tios e intestados cuando todo exclusivamente para lat
acuerdo. s los herederos estén de
y solo tratandose de mene
d) Arbitraje y mediaciée I
b) Ley Reguladora de la Tra
mita cidén Notarial de Asunto
- Ausencia. s de Jurisdiccién Voluntaria:
2.1.10.1,- Tamaulipas.
- Disposicién y gravamen
de bienes de menores, inca En México, la mas re lea
- Reconocimiento de prefiez paces y ausentes.
o de parto. Estado de Tamaulipas (dics
- Cambio de Nombre,
- Partidas y actas del Registro
en el capitulo denominade =
Civil.
- Determinacién de edad.
Supuestos de Jurisdiccice
- Patrimonio Familiar,
- Adopcién (recientemente
se retira esta facultad a la com a.- Informacién ad perpéee
petencia notarial).
del articulo 876 del Cédige
c) Ley para la rectificacién
de inmueble: S inscritos en b.- Apeo y deslinde.
- Rectificacion de inmuebles el Registro de la Propiedad.
urban Os cuya area fisica sea c.- Enajenacion de bien=
inscrita en el Registro de la menor de la que aparezca
Propiedad derechos.
d.- Divorcio voluntario.
2.1.10.- México.
e.- Solicitud de protocoliz:
En el Derecho Mexicano
f.- Autorizacion a menor=
esencial i g.- Complementacién de
h.- Procedimientos sucese
i.- Constitucién del patrix o
J.- Divorcio administrative.
118
 a la competencia en el ambito de la jurisdiccién
no contenciosa, conocida también como
asuntos no contenciosos 0 sin litigio.

Podemos resumir la intervencién del notariado

mexicano en esta materia en los siguientes
supuestos:

a) Sucesiones testamentarias -en caso del testa

mento publico abiert o- ¢ intestamentarias
desde su inicio, cuando los herederos
o legatarios sean mayores de edad, menor
emancipados o personas juridicas. (Existen es
legislaciones en donde se permite la intervenci
del Notario cuando los herederos o legata én
rios son menores de edad).
b) Procedimientos no contenciosos que en
términos de la legislacién civil conozcan
jueces, siempre y cuando no hubiere menor los
es no emancipados 0 mayores incapacita
y en especial los siguientes: dos,

- Constitucién, modificacién y extincion

del patrimonio familiar voluntario.
- Diligencias de apeo y deslinde,
- Las informaciones ad perpetuam cuando se trate de justificar
un derecho o de justificar la posesion como algun hecho o acreditar
medio para acreditar el dominio pleno de
mueble. Se excepttan las informaciones de dominio un
de bienes inmuebles.
En algunos Estados el Notario interviene en la
autorizacién para enajenar bienes propiedad
de menores sujetos a patria potestad y tutela
.
c) Declaracién del estado de minoridad
y nombramientos de tutores y curadores,
exclusivamente para la tramitacién extrajudic
os estén de ial de sucesiones testamentarias o legitimas,
y solo tratandose de menores de edad.
d) Arbitraje y mediacién notarial,
juntaria: 2.1.10.1.- Tamaulipas.
En México, la mas reciente Ley del Notar
iado es la promulgada por el Gobierno
Estado de Tamaulipas (diciembre de 2007). del
Los articulos 162 al 174 inclusive contenidos
en el capitulo denominado “De la Jurisdicci
én Voluntaria en Sede Notarial” establecen
:
Supuestos de Jurisdiccién Voluntaria en Sede
Notarial:

a.- Informacién ad perpétuam, exceptuand

o los casos previstos en las fracciones
del articulo 876 del Codigo de Procedimie II y III
ntos Civiles, relativas a la posesion.
b.- Apeo y deslinde.
dad.
c.- Enajenacion de bienes de menores o incap
aparezca acitados y transaccién acerca de sus
derechos.
d.- Divorcio voluntario.
e.- Solicitud de protocolizacién de instr
umentos publicos procedentes del extranjero
f.- Autorizacién a menores para tramite de .
dtarial es pasaporte.
g.- Complementacién de actas del estado civil.
Federal,
h.- Procedimientos sucesorios.
si bien es
i.- Constitucién del patrimonio familiar.
respecta j.- Divorcio administrativo siempre que
el Notario actuante sea el correspondiente
al

119
 Fernando Antonio Cardenas Gonzdlez

lugar en el cual se haya celebrado el matrimonio civil.

d) Inventarios.
Requisitos: e) Comprobacién de
f) Sucesién intestad:
a.- Consentimiento unanime de todos los intere
sados. Si alguno de estos se opusiere
en cualquier momento de la tramitacién, el Notario se Por su parte, la Ley
abstendra de seguir conociendo el
asunto y remitira todo lo actuado al juez competente. edificaciones, regula
b.- Los Notarios deben contar con la certificacién respec
tiva, expedida por la Secretaria
General de Gobierno, la cual se retirard si se comprueba a) Regularizacion de
el ejercicio indebido en tramite
de Jurisdiccién Voluntaria, sin menoscabo de la sancié b) Acumulacién o s
n de falta de probidad aplicable para
casos graves en ese aspecto. Cc) Prescripcién ade
d) Tramite de prime
Se regula un Registro de Jurisdiccién Volunt
aria en Sede Notarial el cual esta a cargo e) Saneamiento del
de la Direccién de Asuntos Notariales. Para
tal efecto, el Notario debera dar aviso, bajo
el formato establecido por la Direccién de 2.12.- Puerto Rico.
Asuntos Notariales, sobre el inicio de cada
procedimiento de Jurisdiccién Voluntaria, dentro La Ley de Asuntos 5
de los 5 dias siguientes al acuerdo que
le da entrada. tiene por finalidad autos

La Ley del Notariado

de Tamaulipas también faculta a los notarios para a) Procedimientos ¢
Arbitraje y Mediacion. Los articulos 115 al 122 intervenir en el
inclusive disponen que: del cargo y expedicién
aquél en cuya oficina se
a) Los notarios deben contar con la certificacion b) Adveracién y prote
respectiva expedida por el Instituto de
Mediacién del Estado de Tamaulipas, y c) Declaracién de aus
b) La actuacién notarial en esta materia se asienta d) Procedimientos
en el protocolo.
puedan resultar en
En materia de Arbitraje y Mediacion el Colegio conferir una identidad
de Notarios tiene las siguientes
funciones: e) Procedimiento
los cambios de nombre:
1.- Coordina a los notarios que desempefien la funci6n de
arbitro o mediador, sin perjuicio
de las facultades de control que correspondan al Institu La competencia notars
to de Mediacién del Estado de
Tamaulipas. ejercida por los Tribunal
2.- En ningun caso tendra responsabilidad civil
derivada del desempefio de los notarios ante una u otra instituckx
que fungen como arbitros o mediadores.
3.- Durante el mes de enero de cada afio public La Ley de Asuntos Ne
a en el Periddico Oficial del Estado, el
registro de los notarios que se desempefien como intervencion notarial, ely
arbitros y mediadores.
de cesaci6n del tramite.
2.11.- Pert. los efectos de la actuacx
En el Estado de Pert, la intervencién notarial en asunto notariales y la creacién¢
s jurisdiccionales es regulada por
la Ley de competencia notarial en asuntos no
contenciosos -Ley niimero 26662- y la Ley que se establece su form
complementaria a la Ley niamero 26662, para la regula a la sociedad.
rizacién de edificaciones.
El primer ordenamiento mencionado establece una Jurisd 2.2.- Union Europea
iccién concurrente -judicial y
notarial- respecto a los siguientes asuntos:
a) Rectificacién de partidas, 2.2.1.- Alemania
b) Adopcion de personas capaces. La participacion del »
Cc) Patrimonio familiar. delimita en el articulo 20
supuestos de competenci
| 120
 d) Inventarios.
e) Comprobacién de Testamentos.
f) Sucesién intestada.

estos se opusiere Por su parte, la Ley complementaria a la Ley numero 26662 para la regularizacién de
suir conociendo el edificaciones, regula la intervencién notarial en los siguientes procedimientos:

ja por la Secretaria a) Regularizacién de edificaciones.

ndebido en tramite b) Acumulacion 0 subdivisién de unidades inmobiliarias.
idad aplicable para c) Prescripcién adquisitiva de dominio.
d) Tramite de primera inscripcién de dominio.
e) Saneamiento del area, linderos y medidas perimétricas del terreno.
=| cual esta a cargo
era dar aviso, bajo 2.12.- Puerto Rico.
el inicio de cada La Ley de Asuntos no Contenciosos Ante Notario -Ley 282- del dia 21 de agosto de 1999,
es al acuerdo que tiene por finalidad autorizar la competencia notarial en los siguientes asuntos:

a) Procedimientos de testamentaria y abintestato, declaratoria de herederos y aceptacion

a intervenir en el del cargo y expedicién de cartas testamentarias a un albacea por un Notario que no fuere
aquél en cuya oficina se encuentra protocolizado el testamento.
b) Adveracién y protocolizacién de testamento oldgrafo.
por el Instituto de c) Declaracién de ausencia simple.
d) Procedimientos para perpetuar hechos en que no esté planteada una controversia y no
puedan resultar en prejuicio de persona cierta y determinada ni se pretenda utilizar para
conferir una identidad a una persona.
ne las siguientes €) Procedimiento para la correccién de actas que obren en el Registro Demografico y de
los cambios de nombre y apellidos.
iador, sin perjuicio La competencia notarial en los asuntos enumerados con antelacién es concurrente con la
ion del Estado de ejercida por los Tribunales, concediéndose al peticionario la opcién de tramitar su asunto
ante una u otra institucién segtin lo estime conveniente.
efio de los notarios
La Ley de Asuntos No Contenciosos regula ademas de los supuestos en que procede la
ial del Estado, el intervencién notarial, el procedimiento general que el Notario debera aplicar, los supuestos
de cesacién del tramite, las hipotesis que requieren intervencién del Ministerio Publico,
los efectos de la actuacién notarial -no tiene el caracter de cosa juzgada-, los honorarios
notariales y Ja creacién del Registro General de Competencias Notariales, organismo del
es es regulada por que se establece su formacién, sus facultades y los derechos por los servicios que preste
2 26662- y la Ley a la sociedad.
caciones.
2.2.- Union Europea
ente -judicial y
2.2.1.- Alemania
La participacién del notariado Aleman en asuntos de jurisdiccién no contenciosa se
delimita en el articulo 20-3 de su legislacion notarial, en el cual se prevén los siguientes
supuestos de competencia:
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

a) Ventas en subastas libres. Tratandose de bienes mobiliarios, la competencia notarial se

e) Embargo y ejec
condiciona a que la misma resulte de una venta de bienes inmuebles o de una liquidacion
f) Ventas publicas de &
de patrimonio constatada por el Notario o realizada por intermediario.
b) Contrato matrimonial.
2.2.4.- Espaiia |
c) Declaracién de consentimiento a la adopcién.
a) Declaracién de here
d) Contrato de herencia.
b) Ejecucion hipotecar
e) Mediacién en particiones sucesorias 0 de comunidades.
c) Actas de notoriedad
d) Reanudar el tracte =
2.2.2.- Austria
e) Complementar un
De conformidad con la legislacién notarial austriaca el Notario tiene una doble funcién
f) Determinar susti
publica y privada, abarcando las competencias civil, mercantil y lajudicial no contenciosa.
extincidn de la susti
Entre las facultades otorgadas al notariado austriaco podemos enumerar las siguientes:
g) Acreditacion de
lograr su inscripcién es.
a) Recibir documentos privados. h) Para acreditar el
b) Representar a los particulares ante las autoridades administrativas en cuestiones legales
Registro Puiblico.
no contenciosas ¢ incluso en procedimientos ejecutivos judiciales.
i) Para acreditar el
c) Intervenir como comisario judicial en los siguientes casos:
autonomicas (Catalua
- Apertura de la sucesién. casadas.
- Venta en subasta de bienes inmuebles o muebles.
J) Para la declaracié
- Formalizacion de inventarios.
ascendientes 0 conyuge
- Redaccién o examen de cuentas o propuesta de division de un patrimonio.
En Espafia existe ya
En estas hipdtesis el Notario actiia en cardcter de oficial publico.
la Comision con Com
ley vigente) en el que
d) Adopcién de menores y de menores emancipados. jurisdiccion voluntaria
e) Divorcio de comuin acuerdo.
f) Apertura de testamento cerrado y protocolizacién de testamento oldgrafo.
a) Materia de Derec
g) Contratos de matrimonio.
- Deslinde y amojo
‘h) Donaciones sin desposesién real.
- Tramites de dominio.
i) Ciertos contratos entre esposos. - Liberacién de graya
J) Contratos hereditarios.
k) Contrato relativo a la renuncia anticipada de una sucesion.
b) Materia de Oblig
1) Inventario de la herencia.
- Fijacion de plazo
m) Union de hecho o union libre
- Consignacién
n) Legalizacién de libros de personas juridicas, entidades y asociaciones de
comerciantes.
c) Materia de Sucesi
- Declaracién de h
2.2.3.- Bélgica.
- Presentacién, adv.
La competencia de los Notarios en el ambito de la jurisdiccién no contenciosa se regula
- Presentacién, adv:
en la Ley de Ventoso, la cual contempla los siguientes asuntos:
en forma oral.
- Expedientes relatiy
a) Adopciones.
b) Divorcio cuando hay adjudicacién de bienes.
d) Materia Mercantil.
c) Inventario.
- Exhibicién de libros
d) Particién judicial derivada de una sucesi6n o de una liquidacién de régimen
- Constitucion del si
matrimonial.
sociedades anonimas.

| 122
petencia notarial se e) Embargo y ejecucién forzosa.
de una liquidacién f) Ventas ptiblicas de inmuebles.

2.2.4.- Espaiia
a) Declaracién de herederos.
b) Ejecucién hipotecaria.
c) Actas de notoriedad.
d) Reanudar el tracto sucesivo interrumpido y registrar excesos de cabida.
e) Complementar un titulo publico de adquisicién.
una doble funcién f) Determinar sustitutos hereditarios no designados nominativamente o hacer constar la
al no contenciosa. extincion de la sustitucién o la ineficacia del Ilamamiento sustitutorio.
© las siguientes: g) Acreditacion de aprovechamientos de aguas ptiblicas adquiridas por prescripcién para
lograr su inscripcion en el Registro Publico.
h) Para acreditar el derecho a percibir el canon en los foros para inscribirlos en
cuestiones legales el
Registro Ptiblico.
i) Para acreditar el estado de soltero, viudo o divorciado y en algunas legislaciones
autonomicas (Catalufia, Aragon, Valencia) la convivencia de hecho en parejas
no
casadas.
J) Para la declaracién de herederos ab intestado cuando éstos sean descendientes,
ascendientes 0 conyuge del fallecido.

En Espafia existe ya un proyecto de ley que se malogro, pero que fue aprobado por
la Comisién con Competencia Legislativa Plena del Congreso de los Diputados (no es
ley vigente) en el que se regula exhaustivamente la intervencién notarial en materia
de
Jurisdiccién voluntaria en los siguientes rubros.

a) Materia de Derechos Reales:

- Deslinde y amojonamiento.
- Tramites de dominio.
- Liberacion de gravamenes.

b) Materia de Obligaciones:
- Fijacion de plazo para cumplimiento de obligaciones.
- Consignacién
asociaciones de
c) Materia de Sucesiones.
- Declaracion de herederos ab-intestato.
- Presentaci6n, adveraci6n, apertura y protocolizacion de testamentos cerrados.
enciosa se regula - Presentaci6n, adveracién y protocolizacién de testamentos oldgrafos y de los otorgados
en forma oral.
- Expedientes relativos al albaceazgo y a contadores-partidores.

d) Materia Mercantil.
- Exhibicion de libros de personas obligadas a llevar contabilidad.
ion de régimen - Constitucién del sindicato de obligacionistas de personas juridicas
que no sean
sociedades anénimas.
 Fernando Antonio Cardenas Gonzélez

- Depésitos en materia mercantil.

e) Ventas en subasta
f) Ventas en subasta @
e) Materia de Derecho Maritimo.
- Incidencias del viaje maritimo. g) Legalizacién de lit
- Apertura de escotillas.
3.- Conclusiones 7
- Depésito y venta de mercancias y equipajes en el transporte maritimo
.
Congresos: I. Buene
Se excluye de la competencia notarial la Jurisdiccién voluntaria
en materia de personas XIX. Amsterdam, 19:
y de familia.

3.1.- I Congreso, B
2.2.5.- Francia.
Tema: Funcién Ni
De conformidad con la legislacién notarial francesa -Ley
de Ventoso de 1803- la Voluntaria.
competencia del Notario abarca todos los actos, contratos y
relaciones juridicas entre
particulares que no tengan cardcter contencioso, siendo obligatoria
su intervencion en los a) El notario latine =
siguientes actos juridicos:
consistente en recibir. &
a) Levantamiento de embargos o trabas. los instrumentos adee
de éstos y expedir cop
b) Convenciones entre esposos durante la instancia de divorci
o para la liquidacion y autenticidad de hecho
particién de los bienes comunes.
c) Declaracion de herederos ab intestato sin limitacién por b) Es su aspiracién
razon de parentesco. a esta expresi6n en los
competencia notarial.
2.2.6.- Holanda.
Las facultades del notariado holandés se hayan contenidas de manera
dispersa, en diversas 3.2.- VIII Congrese,
leyes generales que dificultan la delimitacién de su competencia, mas
atin cuando en su
sistema juridico no existe la separacion entre derecho civil y derecho mercantil,
no obstante Competencia Not:
podemos resumir su quehacer juridico en la intervencion de todos los actos
y contratos no Tema III: El no.
contenciosos sin ninguna excepcién.
Voluntaria” en rela
extraterritorial de las »
2.2.7.- Italia.
EI sistema juridico italiano concede a sus Notarios, la facultad
para actuar en los Declaraciones. ’
siguientes supuestos:
1. El término “juris
a) Intervenir en todos los actos y contratos, inter vivos 0 mortis causa, una denominaci6n espe
sin excepcidn, que genérico de jurisdice
celebren los particulares y a los que quieran dar el caracter de documen
tos publicos. notarial.
b) Suscribir y presentar recursos relativos a los actos de jurisdic
cién graciosa, en lo
referente a las estipulaciones de cada una de las partes.
c) Intervenir por delegacién de la autoridad Judicial en los siguient 2. a) Son de compete
es supuestos: conocer de ellas, aquel
- Colocacién y remocién de sellos en los casos previstos en las
leyes civiles y La comprobacién y
comerciales. :
- Inventarios en materia civil y comercial. de un acto no litigiose =
- Subastas, divisiones judiciales y todas las operaciones necesari es parte. Dicho juicio =
as para ello. y requisitos exigidos =
- Expedicién de certificados de vida a los pensionistas y a los
demas beneficiarios del determinado efecto:
Estado.
b) El notario, en dicks
c) La intervencién
d) Actuar con funciones de jueces honorarios adjuntos en juicios y
procedimientos
civiles.
3. Es inherente y oop

| 124
 Mexico

e) Ventas en subasta voluntaria.

f) Ventas en subasta de bienes muebles dados en prenda.
g) Legalizaci6n de libros de las personas juridicas.

3.- Conclusiones emitidas sobre el tema en congresos internacionales

oO.

Congresos: I. Buenos Aires, 1948; VIII. México, 1965; XII. Buenos Aires,
1973;
materia de personas XIX. Amsterdam, 1989; XX. Cartagena de Indias, 1992.

3.1.- I Congreso, Buenos Aires, 1948

Tema: Funcién Notarial-Cardcter, Objeto y Alcance. Competencia: Jurisdiccién
mtoso de 1803- la Voluntaria.
es juridicas entre
mtervencién en los a) El notario latino es el profesional del derecho encargado de una
funcién publica
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando
los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los
originales
de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su funcién esta
comprendida la
@ la liquidacién y autenticidad de hechos;
b) Es su aspiracién que todos los actos de jurisdiccién voluntaria, en el sentido
dado
parentesco. a esta expresién en los paises de habla castellana, sean atribuidos, exclusiv
amente, a la
competencia notarial.

Spersa, en diversas 3.2.- VIII Congreso, México, 1965

aun cuando en su
cantil, no obstante Competencia Notarial
=Os y contratos no Tema IIT: El notario y la Jurisdiccién Voluntaria - La llamada “Jurisdiccién
Voluntaria” en relacién con la competencia material del notario. Contenido. Facilitacién
extraterritorial de las resoluciones judiciales en materia de Jurisdiccién Voluntaria.

a2 actuar en los Declaraciones.

1, El término “jurisdiccion voluntaria” no satisface por ser equivoco y deba buscarse
una denominaci6n especifica para aquellos actos actualmente encuadrados
en el concepto
excepcidn, que genérico de jurisdiccién voluntaria que, por su naturaleza, corresponden a
la competencia
os publicos. notarial.
graciosa, en lo
2. a) Son de competencia notarial, abstraccién hecha del organo que actualmente pueda
supuestos: conocer de ellas, aquellas actividades en las que concurran las siguientes caracteristicas.
leyes civiles y La comprobacién y autenticacién de hechos que puede ser seguida de un juicio valorativo
de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el 6rgano que emite tal juicio no
es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar si el acto retine los presupues
tos
2 ello. y requisitos exigidos en cada caso por el ordenamiento Juridico para la produccié
n de un
beneficiarios del determinado efecto;
b) El notario, en dichos.actos, interviene investido de una funcién publica;
c) La intervencién notarial debera cesar cuando el acto devenga litigioso.
procedimientos
3. Es inherente y complemento necesario de la actividad notarial el ejercicio del
ius

125
 Fernando Antonio Cardenas
Gonzalez

postulandi en todos los actos

que guarden conexion con ella.
Ademas, dadas las dificult Declara: Que los pr
ades habidas en algunos
resoluciones dictadas Por los paises para la aplicacién matrimonial, elaborac
jueces en materia de Jurisdic de las
cién voluntaria, declara: custodia y administras
Comprobado: Que, en orden
a la eficacia extraterritorial de Deben ser confiades
por los jueces sobre asun las decisiones pronunciadas
tos de juri sdiccién voluntaria y, €n
Judiciales que implican auto particular, sobre asuntos
rizacién ad negocia, no exis
adherentes a la Unidn, uni te, en las legislaciones de Y Reclama del Cons:
formidad de teglamentacién, los paises
legislaciones someten al de tal modo que, mientras para obtener que esa
procedimiento de exequatur algunas
tienen tal calificacion, otra todas las resoluciones Judi adheridos.
s, por el contrario, lo imp cial es que
actos y otras, finalmente, onen solamente para det
no consienten su libre circul erm ina dos
aci6n., 3.4.- XX Congreso,

Tema I: “La Interve

de las providencias jurisdic
cionales,
Declara como aspiracion:
Que, ya por el acuerdo de
autonoma disposicién de
cada uno de los Estados,
ordenamiento, la circul se haga mas gil en el amb
acién de aquellas res
Por los jueces que pertenece oluciones
n a otro ordenamiento.
3.3.- XII Congreso, Buenos
Aires 1973
Tema: Jurisdiccién Volunt
aria.
La Comisién Primers
relaciones precedentes
evento, después de lars
que se ha denominade<
la aplicacion de esta =
Primero: Que en re
verdadera y propia jes
presente el elemento i=
convenciones internaciona
les, ya por
cosa juzgada. |
ito de cada
de jurisdiccién voluntari
a emitidas
Segundo: Que exists
necesidad de desco
los juzgados y trib
los paises, como es Ia

En atencién a: La resolu Tercero: Que en el

cion de Paris de 1954, cultural y social de Ja
notario en mérito de su contac relativa a la funcién que
to diario con el pub compete al
lico; a la vanguardia de las
La resolucién de México entre ellas, como inte
de 1965, en cuanto a la la voluntad de los ci
privados donde no existe competencia notarial en
contienda judicial: los actos

La necesidad de lograr mayor soltura y efic

plantea la quiebra de la unién acia en la sol ucién de los
matrimonial: problemas que
varios paises miem
Voluntaria 0 no Con

Por Io tanto la pri

encomendadas por los
el ambito de la tradics
respetando la natu
precedentes congresos
126
 Mexico

Declara: Que los procedimientos de jurisdiccién voluntaria en materia de reconciliacion

matrimonial, elaboracién de acuerdos previos al divorcio, a la guarda de los hijos y a la
acién de las custodia y administracion de sus bienes,
declara:
Deben ser confiados, en los paises de derecho latino a los Notarios.
s pronunciadas
sobre asuntos Y Reclama del Consejo Permanente de la Unién la realizacion de las gestiones pertinentes
es de los paises para obtener que esa aspiracion se concrete en normas positivas en cada uno de los paises
jentras algunas adheridos. :
judiciales que
determinados 3.4.- XX Congreso, Cartagena de Indias 1992

Tema I: “La Intervencion del Notario en el dmbito de la Jurisdiccién No Contenciosa.”

ia a todas las La Comisién Primera del XX Congreso del Notariado Latino, examinadas todas las
ates practicos. relaciones precedentes de los diversos paises miembros de la Union y participantes en el
evento, después de largo y atento debate en torno de la naturaleza juridica de la institucion
pnizacion entre que se ha denominado comtnmente “Jurisdiccién no Contenciosa o Voluntaria”, asi como
matica de tales la aplicacién de esta materia en los diversos paises, ha constatado:
ectamente en
extraterritorial Primero: Que en realidad la “Jurisdiccién Voluntaria 0 no Contenciosa” no es una
verdadera y propia jurisdiccion, en sentido propio y estricto, porque en ella no esta
presente el elemento indispensable de la contenciosidad 0 del conflicto, ni el efecto de la
ionales, ya por cosa juzgada.
ambito de cada
taria emitidas Segundo: Que existe la preocupacién, compartida por todos los representantes, de la
necesidad de descongestionar las actividades y casos no jurisdiccionales a las oficinas de
los juzgados y tribunales, para lograr uno de los bienes hoy en dia mas deseados en todos
los pafses, como es la agilizacién de la justicia.

Tercero: Que en el curso de los tltimos afios ha venido sucediendo un acrecentamiento

cultural y social de la funcién y servicio notarial que conduce y coloca al notariado latino
e compete al a la vanguardia de las distintas categorias profesionales y lo sittia en el lugar preferente
entre ellas, como intérprete de primer grado tanto de la norma, como de los hechos y de
la voluntad de los ciudadanos.
al en los actos
Cuarto: Que el notariado latino cuenta con la formacién adecuada (profesionales del
derecho), se halla investido de fe publica (encargados de una funcidn publica), dispone
problemas que de los medios técnico-juridicos necesarios (instrumento ptblico) y desempefia ya en los
varios paises miembros, algunas funciones que forman parte de la denominada “Jurisdiccion
Voluntaria 0 no Contenciosa”.
io de consulta
fesional que se Por lo tanto la primera Comisién auspicia y recomienda que al notariado le sean
‘oa obtener: la encomendadas por los diversos ordenamientos nacionales las mas amplias funciones en
es de los hijos, el Ambito de la tradicionalmente denominada “Jurisdiccién voluntaria o no Contenciosa”,
respetando la naturaleza de la funcién notarial, tal y como ha sido definida por los
precedentes congresos internacionales del notariado latino.
 Fernando Antonio Cardenas Gonzalez

En particular propugna lo siguiente:

Competen
Primero: Que se restrinja el término “Juri
sdiccién no Contenciosa o Voluntaria” a
actividad judicial y se acoja para el dere la
cho notarial el término “Competencia Notarial en
Asuntos no Contenciosos”.

Segundo: Que no se atribuya a los notarios competencias inherentes a la fe

judicial, nis e invada el ambito de la potestad juris publica
diccional en funcién juzgadora.
Introduccion.
Tercero: Que el proceso de desjudicia Hemos de percibir gs
lizacién com prenda no solamente el aspec
relativo a su terminologia sino al propio to a gestiones no litigiosas
tratamiento procesal de las instituciones,
ser reguladas por la legislacién notarial debiendo en la jurisdiccion del -
de cada pais,de acuerdo con sus peculiarid
socio-juridicas y sus instituciones. ades Suprema de Justicia.

Cuarto: Que se establezca la independen Esto, no para darle =

cia y autonomia de la actuacion y
acto notarial, suprimiendo cualquier del sitio.
tipo de control posterior, como la homo 7
0 calificacién, excepcidn hecha de logacién
la impugnacion en el procedimiento
respectivo. contencioso Es necesario desde m
forma Io que venimos g
Quinto: Que se tenga en cuenta la posibilida legislativo a los process
d de extender a los paises que atin no cuent
con ello, | a reglamentacién en sede notarial an
de los siguientes asuntos:
Debiendo aspirar pore
a) Matrimonio, separacion de cuerpos la paz social, la libertad
y divorcio consensuales.
b) Todo el procedimiento de la venta lo necesiten, y dejanda:
como consecuen cia de los procesos concu
ejecutivos, en lo relacionado a la subas rsales y especialmente buscanda
ta.
c) La facultad de ser designado el notar
d) La constitucién y cancelacién del patri
io como arbitro, en un tribunal de arbit
raje. Jurisdiccién Volu
|
monio de familia.
Como declarara C
Sexto: La constitucion de una Comisién Jurisdiccién voluntaria
integrada por cinco juristas de reconocido
prestigio, designados por la Union Inter del tiempo fue pasando
nacional del Notariado Latino, para que
un proyecto de ley elabore
marco en relacién con el presente tema, a cuyo fin los
deberan remitir su legislacion propia al paises miembros Nada impide que
organismo competente de la Union.

Pero todo esto queda

propia adecuada sobre
se ve involucrado a

Es una realidad que ls

En doctrina, “jurisdiceis
en que debe ser tenida

Etimoldgicamente,
de decir el derecho”, ne

* El presente trabajo ¢
iberoamericana, realizada en
** Notaria de Asuncién-
 Presente y futuro de la Jurisdiccion Voluntaria’
Daniel Vigo”

En marzo de 2008, al consultar por “Jurisdiccién Voluntaria” en la Biblioteca de la

Asociacién de Escribanos del Uruguay, encontramos ciento cincuenta y siete documentos
de distinta naturaleza: tratados de Derecho Procesal, manuales de Técnicas Notariales,
trabajos presentados en distintos Congresos 0 Jornadas Notariales y las conclusiones 0
recomendaciones que resultan de los mismos articulos publicados en Revistas Notariales,
de Derecho Procesal o Universitarias, consultas a las distintas comisiones de la Asociacién
de Escribanos del Uruguay, Jurisprudencia, etc.

Por supuesto que, ante la imposibilidad temporal de consultar todos los documentos
expresados, fue necesario hacer una seleccién que comprendiera a algunos de los autores
mas renombrados (procesalistas y notarios) y abarcara un amplio periodo de tiempo.

La finalidad del presente trabajo no es repetir lo ya expresado en completos estudios

realizados por Escribanos, Procesalistas 0 Magistrados uruguayos, Notarios argentinos,
espafioles, y demés integrantes del Notariado Latino con los cuales, incluso disponiendo
de todo el tiempo necesario, nunca podriamos competir. Por el contrario basandonos y
aceptando posiciones que ya fueran desarrolladas por los grandes maestros, nuestra idea es
hacer una esquematizacion de la actual situaci6n de la jurisdiccion voluntaria para, de ser
posible, conocer hacia dénde se dirige y asi el gremio notarial, demostrando su preparacion
técnica y su vocaci6n de servicio, podra prepararse para acompafiar ese camino.

1. zDonde ubicamos la Jurisdiccién Voluntaria?

“La jurisdiccion voluntaria ha sido descrita 0 calificada por la doctrina y la jurisprudencia
con los mas variados epitetos: misteriosa, heterogénea, fascinante, atormentada, insistente,
machacona y dando respuesta a problemas concretos, repudiada por todos y sin sede
cientifica propia, enojosa, dificil y de poco lucimiento, uno de los mas atormentados
problemas de la ciencia juridica europea, la gran olvidada y, por qué no decirlo, la gran
ignorada, autoritaria, inquisitiva 0 paradigmatica por su brevedad y economia procesal,
pero en la practica, salvo valiosas excepciones, ha suscitado escaso interés en la doctrina
cientifica y en el desarrollo argumental de la doctrina jurisprudencial, si nos atenemos a
la relevancia de la parcela imprescindible de la realidad social que constituye su campo
de aplicacién”’.

* El presente trabajo corresponde a la ponencia presentada por el autor, ala XIII Jornada Notarial Iberoamericana,
realizada en Paraguay, en junio de 2008.
** Escribano uruguayo.
“) Fragmento de “La reforma de la jurisdiccién voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones”, conferencia
pronunciada en la Universidad de Montevideo, el 11 de octubre de 2005, por el Prof. Antonio Fernandez de
Bujan, de la Universidad Autonoma de Madrid, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo.
Afio V (2006), N°9.

179
 Daniel Vigo

Hace mas de cincuenta afios, en 1957, el Dr. Arlas

indicaba respecto del Proceso el titular de dicho g
Voluntario: “se trata de uno de los sectores menos
explorados por la ciencia procesal, la
que recién en estos tltimos afios ha realizado un intento
de sistematizacién en torno al Podemos hablar :
tema [...]”.
ejercida por el Poder
contencioso-admin&
Estas dos referencias, tomadas de dos distinguidos Procesa
listas que abordaron el tema,
nos llevan a una reflexion: la jurisdiccién voluntaria no
tendria una sede cientifica propia. Dentro de la jurs
Pareceria que se la disputan, por tenerla, o por no tenerla,
el Derecho Procesal, el Derecho tribunales que estable
Notarial y el Derecho Administrativo.
contenciosa y no es
2. La Jurisdiccién.
Si vamos a hablar de Jurisdiccién Voluntaria, tenemos que E] concepto de fm
precisar antes que nada el referencia a “la sati
. concepto de jurisdiccién.
ni agrega mucho (mes
Con respecto al término jurisdiccién, la doctrina disting Estado y soy vacunal
ue dos aspectos: a) la jurisdiccion exoneracion imposit
como funcion, y b) la jurisdiccién como poder.
produciria una satisé
El Dr. Enrique Tarigo nos dice que “por funcion jurisdiccion concepto de jurisdic:
al debe entenderse aquella concepto hace referes
funcién estatal que persigue la Justa solucién de los litigios
, su solucién de acuerdo con el de la jurisdiccién ve
Derecho objetivo o la satisfaccién de pretensiones de parte”.
a conceptos restringy
El nombrado jurista define el poder jurisdiccional ejecutar lo juzgado™)
como la “suma de poderes y deberes la funcién jurisdiceis
de que esta dotado el érgano Jurisdiccional, el tribuna
l, para poder desempefiar la funcién positivo atribuye, por
jurisdiccion al que le ha sido asignada”.

Asi el Derecho positivo uruguayo, en la Ley Organica de la Una primera resp

Judicatura y de Organizacién de enero de 2000 (E
de los Tribunales (Ley 15.750 del 24 de Junio de 1985),
establece en su art. 6°: “Es consideran actos de
Jurisdiccién de los tribunales la potestad publica
que tienen de Juzgar y hacer ejecutar lo la intervencién del Js
juzgado en una materia determinada”,
conocidas o determin
El art. 3° de la referida ley alude a la jurisdiccién volunta
ria, al establecer: “Tambi
én La doctrina espafiol
Ccorresponde a los tribunales intervenir en todos aquell
os actos no contenciosos en que la de procedimientos dir
ley lo requiera”. Aparentemente, la jurisdiccién voluntaria
seria un plus que no integraria considera que no tien
la jurisdicci6n.
(...)” (Antonio Ferm:
La misma ley, en su art. 0 cuantia del conflic
72, reitera el concepto de jurisdiccién voluntaria,
al establecer contenciosa de la vole
que “Los Juzgados de Paz Departamental de la capital
entenderan en asuntos judiciales voluntaria es la no ex
no contenciosos [...]”. Estas normas nos orientan respecto a la posici
én que consideramos
correcta: prescinden del término jurisdiccién.
Sin querer entrar «
3. Jurisdiccién Contenciosa y Jurisdiccién Volunt Procesalistas, no tene
aria. es materia administra
Fundandonos en las normas anteriormente referid
as, podemos hablar de jurisdiccién ser ejercida por los ju
contenciosa (que supone la existencia de una contie
nda 0 litigio) y jurisdiccién voluntaria
© no contenciosa, que se caracterizan por la no existe
ncia de litigio. Adherimos plenam
décadas, en cuanto =
Enmarcamos esta clasificacién dentro de otra mas amplia
que tiene presente quién es integra la actividad ae

180
 Uruguay

1 Proceso el titular de dicho poder.

procesal, la
Podemos hablar entonces de una jurisdiccién comun u ordinaria, que es aquella
ejercida por el Poder Judicial, y de otras jurisdicciones especiales tales como la militar, la
contencioso-administrativa, la electoral, la deportiva o la arbitral.

Dentro de la jurisdiccién comin u ordinaria que “pertenece exclusivamente a los

tribunales que establece la ley” (art. 2° de la Ley 15.750), podemos hablar de jurisdiccién
contenciosa y no contenciosa 0 jurisdiccién voluntaria.

E! concepto de funcidn jurisdiccional del Dr. E. Tarigo anteriormente referido hace

referencia a “la satisfaccién de pretensiones de parte”. Esta ultima expresin, que no dice
ni agrega mucho (nétese que, por ejemplo, cuando solicito una vacuna en un Hospital del
Estado y soy vacunado, cuando envio una carta por el Correo estatal, cuando solicito una
exoneracion impositiva ante un Municipio y se me concede, en todas estas ocasiones se
produciria una satisfaccion de pretensién de parte), es la que nos introduce, dentro del
concepto de jurisdiccion, a la jurisdiccién voluntaria o no contenciosa. Ademas, dicho
concepto hace referencia a la palabra “parte”, palabra que carece de significado al tratarse
erdo con el de la jurisdiccién voluntaria. Y es aqui donde se nos plantea una duda: atendiéndonos
a conceptos restringidos de la funcién jurisdiccional (como el legal de “juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado”), la jurisdiccién voluntaria, jest realmente comprendida dentro de
s y deberes la funcién jurisdiccional o simplemente se trata de un conjunto de tareas que el Derecho
la funcion positivo atribuye, por distintos motivos, al Poder Judicial?

Una primera respuesta a este interrogante aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil

de enero de 2000 (Espajfia) que, en su art. 1811, nos da la siguiente definicién: “Se
6: “Es consideran actos de jurisdiccién voluntaria todos aquellos en que sea necesaria 0 se solicite
ejecutar lo la intervencion del Juez, sin estar empefiada ni promoverse cuestion alguna entre partes
conocidas o determinadas”.

“También La doctrina espafiola incluye dentro de la esfera de la jurisdiccién voluntaria “un conjunto
sen que la de procedimientos dirigidos a la solucién judicial de conflictos que el ordenamiento juridico
integraria considera que no tienen entidad suficiente para ser dirimidos en un proceso contencioso
(...)” (Antonio Fernandez de Bujan). No compartimos esta posicion ya que la entidad
© cuantia del conflicto no es un elemento determinante para distinguir la jurisdiccién
establecer contenciosa de la voluntaria. Lo que determina que estamos en presencia de la jurisdiccion
judiciales voluntaria es la no existencia de conflicto.

Sin querer entrar en las distintas posiciones doctrinarias enunciadas por eminentes
Procesalistas, no tenemos dudas de que todo lo que es materia de jurisdiccién voluntaria
es materia administrativa que, por distintos motivos, le fue confiada al Poder Judicial para
ser ejercida por los jueces. ,
yoluntaria
Adherimos plenamente a la posicién sostenida por el Dr. Arlas, hace ya mas de cinco
décadas, en cuanto expresaba: “Por eso concluimos afirmando que el proceso voluntario
= quién es integra la actividad administrativa del Estado”. “La actividad que desarrolla el Juez en el

181
 Daniel Vigo

proceso voluntario tiene la misma naturaleza que la que desplieg

a en general la administracion
“... “Pero nada obsta a que ellos (los actos administrativos que Al adie
realizan los jueces) se quiten
de la esfera judicial y se practiquen por las autoridades administ lo juzgad
rativas”.
Preferim
A los jueces, por distintos motivos, les fueron encomendados asuntos no conte
no contenciosos,
ajenos a su funcién natural de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. de tramites:
Actualmente, en atencién
a su preparacidn técnica (hace un siglo era esencial y suficien
te el hecho de saber leer y
escribir), por razones geograficas -en atencion a la distribucion
de los distintos tribunales en
6.- Co

el territorio de la Repiblica-, por la garantia que implica la interven Otro asm

cion de los Magistrados,
por razones fiscales, etc., les fueron confiadas distintas tareas voluntaria§
no comprendidas dentro de
la jurisdicci6n. La jurisdiccién voluntaria hizo las veces de un comodin mismo. 2
para el legislador,
en cuanto le permitié asignar a organos judiciales todos aquellos de estos x
asuntos administrativos
para los cuales no encontré mejor sede. voluntaria,

4. ;Procesos 0 Tramites? Es asi. a

El Prof. Dr. Dante Barrios de Angelis, Procesalista urugua Registro d
yo, en su monografia “La
Jurisdiccién Voluntaria”, nos dice: “Se denomina jurisdiccién sin duda {es
voluntaria a varios objetos
diversos pero correlacionados, a saber: 1) una modalidad de que sabian &
Ia jurisdiccién distinta de la
que se conoce como propiamente dicha o contenciosa; II) Republica.
los asuntos 0 materias especificas
sometidos a dicha jurisdiccion; III) los procedimientos en del Estado
que dicha jurisdiccién se
ejercit a “(procedimientos sin partes, sin contienda y sin cosa sucesiones,
juzgada). Relacionamos
este ultimo aspecto de la definicién del Prof. Barrios sobre la jurisdi Pocos afies_
cci6n voluntaria, “los
procedimientos”, con lo expresado en el libro editado por acreditar 2
el Poder Judicial, “Centenario de
la Suprema Corte de Justicia, 1907-2007”: “Deben disting tenerasue
uirse los procesos contenciosos
de los voluntarios. El proceso contencioso se caracteriza por ante los orgy
una controversia entre dos
partes que el Juez debe decidir. En los procesos voluntarios, la llamada §
el interesado se aproxima a los
estrados a los efectos que se resuelva determinada situaci6n, sin mayore
sin que exista oposicién, como
el tramite de rectificacién de partidas, la inscripcion tardia, jurisdiccian:
etc.” Lo que queremos sefialar
és la utilizacién de la palabra tramite, que es mucho mas afin variable,
a los asuntos administrativos
que el término proceso. actualme:
estatal o, ind
5. Funcion de la Jurisdiccién Contenciosa y
Funcién de la Jurisdiccién
Voluntaria. Arriesga
Otro aspecto que queremos destacar, que caracteriza a voluntaria
la jurisdiccién voluntaria, es su
funci6n integradora, que la diferencia de la Jurisdiccién una segunda
contenciosa la cual cumple una
funcion reparadora, declarativa y sustitutiva. Municipio.
similares, ox
En ese sentido, el Prof. Esc. H. Pérez Montero, expresa
: “Nos movemos en un campo que
busca seguridades antes de declarar o de actuar, que, Si bien &
consciente de sus propias limitaciones,
se extiende en medidas cautelares para no lesionar derecho actualmente
s. De ahi que en la jurisdiccién
voluntaria haya tantos edictos publicando solicit los paises de
udes, actuaciones, procedimientos y
de ahi que sus resoluciones siempre dejen abiertas titulo Process
posibilidades de su propia revisién,
declarando “en cuando haya lugar por derecho” 0 “ en referencia al a
cuanto proceda por derecho”, pero
al mismo tiempo se cuida de que su propia actuacién distintas estrs
no lesione lo ya existente o lo no
conocido atin”. observaremos
diversos que
herencia yace

182
 Uruguay

Al adherirnos a la posicion que limita la funcion jurisdiccional a juzgar y hacer ejecutar

lo juzgado, no terminamos de entender el concepto de los términos jurisdiccién voluntaria.
Preferimos referirnos, como la Ley 15750, a asuntos judiciales no contenciosos 0 procesos
no contenciosos a cargo del Poder Judicial, entendiendo aqui procesos como sinénimo
de tramites.

6.- Contenido de los Procesos Voluntarios.

Otro aspecto, y mucho mas complejo, es determinar el contenido de ese proceso
voluntario. Si bien el hecho de que sea no contencioso es una caracteristica esencial del
mismo, no podemos determinar su contenido por la negativa. La diversidad del contenido
de estos procesos hace practicamente imposible arribar a una definicién de la jurisdiccion
voluntaria, al no poder extraer su esencia.

Es asi, a via de ejemplo, que en su origen se encarg6 a la Justicia llevar los libros del
Registro de Estado Civil y la autorizacién a las Sociedades Anénimas, para poder funcionar,
sin duda (estamos a mediados del siglo XIX) teniendo en cuenta que los jueces eran hombres
que sabian leer y escribir y que las sedes de los Juzgados cubrian todo el territorio de la
Republica. Hoy esas actividades fueron confiadas en su mayor parte a otras reparticiones
del Estado. Del mismo modo, antiguamente, los escribanos eran los encargados de las
sucesiones, las que por motivos fiscales fueron luego radicadas en sede judicial. Hasta hace
pocos afios, para el cobro de determinadas prestaciones de la seguridad social, se debia
acreditar ante los Tribunales, generalmente mediante la declaracién de testigos, el hecho de
tener a su cargo a menores 0 incapaces; actualmente, esa tenencia se acredita directamente
ante los organismos de Seguridad Social. Es asi que los institutos que integraron o integran
la llamada jurisdiccién voluntaria, conforme a la voluntad del legislador, pueden pasar
sin mayores problemas de una competencia a otra. Por lo tanto, es dificil definir la
jurisdiccién voluntaria en atencién a su esencia, puesto que su contenido es sumamente
variable, no existiendo asuntos o materia que condicionen su existencia. Todo lo que es
actualmente materia de jurisdiccién voluntaria podria ser tramitado ante otra reparticién
estatal o, inclusive, ante operadores privados.

Arriesgando un poco mas y confirmando la naturaleza administrativa de la jurisdiccién

voluntaria nos preguntamos, en lo sustancial, {qué podria diferenciar a la tramitacion de
una segunda copia ante un Juzgado, a la solicitud de un permiso de construccién ante un
Municipio, o a la expedicién de un pasaporte ante la autoridad pertinente? Son tramites
similares, confiados a distintas autoridades.

Si bien entendemos que hablar de jurisdiccién voluntaria seria una ficcién, la misma
actualmente tiene existencia dentro de nuestro Derecho positivo y en la mayoria de
los paises del Notariado Latino. En el Uruguay, es regulada por el Titulo VI -bajo el
titulo Proceso Voluntario, arts. 402 a 451 del CGP- y por varias normas especiales. Con
referencia al desarrollo de los procesos no contenciosos, nuestro Derecho positivo establece
distintas estructuras, que fueron objeto de completos estudios por los Procesalistas. Solo
observaremos la dificultad de establecer estructuras procesales que cubran tramites tan
diversos que abarcan desde la sencillez de una notificacién a la complejidad de una
herencia yacente.
 Daniel Vigo

juri chon

que ene
definite
modificacion de lo resuelto, no les da efectos
ninguna caracteristica especial que los
otros tramites administrativos, distinga de
Elp
Lo tinico que los diferencia de los dema su Nata
s tramites administrativos es el lugar
radica ese tramite. Y ese lugar de radic donde se otro procs
acién, que en sus origenes suponia
supone una desventaja un cuanto una garantia, hoy recurses
a las formalidades, la lentitud y los
acudir ante el Poder Judicial. costos que supone estado. d
en el pr
lo tanta.
los tribum
decretosd
contenciass

7. Siac
Por ress
motivos res
numeroses

Esto es
Unicamente
resolver cig
sobre temas
casa ... (obi
que tiene um
para Vivir Geos
un bien fumer
No seria mas sencillo, estando ambo
s cényuges de acuerdo, adjuntar
la partida de matrimonio un escri a un testimonio de Con un new
to con firmas certificadas por escri
e inscribir en el Registro el testimon banos, protocolizarlo esos tramites a
io de esa protocolizacién y, una
como actualmente a su publicacién? vez inscrito, proceder y no solo com
Otra forma posible seria mediante
de una Escritura Publica, similar la autorizacion las complicacs
a la de capitulaciones matrimoniale
la sociedad conyugal operaria con s. La disolucion de instituciones ¢
su ingreso al Registro y luego se
similar al régi publicaria, en forma
men actual. mediante verds

Podriamos relacionar los Conceptos Estamos ante

de procesos y tramites, jurisdiccién
contenciosos, con el siguiente ejemplo: y procesos no
tenemos un recipiente con aceite, una
mesa, a la que agregamos un poco aceitera de 8. La posicié
de agua. Por mas que el agua esté con
recipiente que dice “aceite”, su el aceite, en un Antes de efee
naturaleza no cambia. La légica
sacar el agua de la aceitera pero, tendria que llevarnos a qué es lo que rea
lamentablemente, en nuestro Dere
cada dia se le agregan al aceite més cho, todo indica que podemos brindar
agua y otros elementos extrafios.
personalizado ¢
Otra complicacién que en el Derecho que el que offee
positivo uruguayo nos plantean los
tramites de sus ventajas.

184
 Uruguay

estricto de jurisdiccion voluntaria son los recursos. El art. 403.1 del CGP establece: “Las providencias
que en ellos se pronuncien solo seran susceptibles del recurso de reposicién, salvo la
definitiva que ponga fin al procedimiento, la que podrd recurrirse mediante apelacién sin
efecto suspensivo”.

El problema consiste en saber si puede causar agravio y, en consecuencia, si es por

su naturaleza apelable un fallo que nos juzga y que siempre puede ser reconsiderado en
otro procedimiento de jurisdiccién voluntaria. O sea, si es posible aplicar un sistema de
recursos previstos para procesos contenciosos a resoluciones judiciales que no causan
estado, donde no existe la cosa juzgada. Si bien el Maestro Couture encuentra la respuesta
en el principio de la economia procesal, hay varios aspectos que no quedan claros. Por
lo tanto, ante la dificultad de categorizar las resoluciones judiciales no contenciosas, en
los tribunales encontramos distintos criterios para determinar si corresponde aplicar a los
decretos de jurisdiccién voluntaria los plazos para recurrir, en forma similar a la jurisdiccion
contenciosa.

7, Situacién actual de la Jurisdiccién Voluntaria.

Por resultar la jurisdicci6n un recipiente al alcance del legislador a quien por distintos
motivos resultaba apropiado, la llamada jurisdiccién voluntaria se encargé de acumular
numerosos tramites, algunos de ellos actualmente innecesarios.

Esto es algo que deberia preocupar, y mucho, a todos los operadores del Derecho y no
unicamente al gremio notarial. No parece muy razonable que un Magistrado, que tiene que
resolver cientos 0 miles de expedientes en un afio, pierda tiempo interrogando a testigos
sobre temas tales como si saben en qué circunstancias el Sr. Pedro extravi6 el titulo de su
casa ... (obtencién de segunda 0 ulterior copia de Escritura Publica) o si a la Sra. Maria,
que tiene un panteon de mucho valor y una jubilacién de miseria, le alcanza la misma
para vivir decorosamente (declaracién de pobreza notoria como causal de trasmisién de
un bien funerario).

Con un notariado diligente y una organizacién registral moderna y eficiente, muchos de

esos tramites que realmente no pudieran ser eliminados, deberian pasar a sede notarial,
y no solo con la finalidad de incrementar las fuentes laborales sino teniendo en cuenta
las complicaciones que supone la utilizacion, para la realizacion de simples tramites, de
instituciones que fueron establecidas para dirimir en forma definitiva conflictos entre partes,
mediante verdaderos procesos contradictorios.

Estamos ante un problema de naturaleza politica y no técnica.

8. La posicién de los escribanos ante los procesos no contenciosos.

Antes de efectuar cualquier manifestacién gremial al respecto, debemos tener bien claro
qué es lo que realmente estamos en condiciones de hacer y, en consecuencia, qué servicios
podemos brindar a la sociedad. Los escribanos deberemos ofrecer un servicio mucho mas
personalizado (nos sentamos frente a frente con nuestros clientes), breve y econémico
que el que ofrece el Poder Judicial para que los usuarios, en poco tiempo, puedan apreciar
sus ventajas.
 Daniel Vigo

El gremio notarial debe organizarse y prepararse para que se tramiten en sus notarias
la efex
procesos administrativos que refieran a declaraciones o certezas de derechos que actualmente Minis a
se encuentran en sede judicial o administrativa.

Todos aquellos procedimientos de jurisdiccién voluntaria en los que la intervencidn del

Magistrado se reduce a la comprobacién de hechos, la autenticacion o la documentacién de
actos 0 relaciones juridicas, 0 sea se ven limitados a la mera presencia y a una calificacién
técnica, deberian radicarse en sede notarial.

Ademas, el escribano esta capacitado para patrocinar a sus clientes en todos los tramites
no contenciosos que, por distintos motivos, en su mayoria politicos, les fueran confiados
al Poder Judicial.

9. Algunos trémites que actualmente integran la Jurisdiccién Voluntaria y que

podrian radicarse en sede Notarial
A via de ejemplo y teniendo presente tinicamente el Derecho positivo uruguayo,
nos atrevemos a enunciar algunas funciones que, mediante las reformas legislativas
correspondientes, podrian ser atribuidas al escribano publico:

a. El proceso voluntario de simple comunicacién (art. 4063 del CGP). La referida

norma establece: “En los casos de simple comunicacion de actos de voluntad, sea de
opcidn, intimidacion o similares, el procedimiento se limitara a los siguientes tramites
Sica
(...)”. Esta comunicacién, se agota en si misma y tan es asi que el art. 3545 del CGP sin mas
establece: “Cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento 0 protesto personal,
el dere
la ejecucién no podra decretarse sin previa intimacién de pago al deudor, con plazo de
conyug
tres dias, la que podra efectuarse por telegrama colacionado”. No se logra comprender
y regist
como el legislador confia una intimacién al empleado del telégrafo y no lo hace en forma de los og
genérica al escribano. al derec!
conyuge
Si bien en ambos casos lo que se quiere es expresar la voluntad, por ejemplo, de efectos o
un acreedor de constatar la mora de su deudor, el personal del telégrafo entrega un acarrea t
simple telegrama que en pocas Ifneas intima el pago de tal suma, en tanto el escribano
va acompafiado de un acta de solicitud, por légica mucho mas completa, y tiene otras d) El
obligaciones y responsabilidad profesional que supone una mayor garantia. Es cierto que 18249 det
la mayoria de estas comunicaciones son el antecedente de una contienda, pero lo que pueda union ce
ocurrir como consecuencia de esa notificacion o intimidacion no altera su naturaleza, se trata
de una simple comunicacién. Por lo expuesto, todos los casos de simple comunicacién de El me
actos de voluntad tendrian que poder documentarse mediante actas notariales, sin perjuicio realizarse
de que pudieran realizarse también por via judicial 0 inclusive, en algunos casos, mediante legitima §
telegrama colacionado. dando als

b) El llamado proceso sucesorio cuando no existe contienda, nacié de una exigencia Tambiem
fiscal y es por su naturaleza un procedimiento de jurisdiccién voluntaria que deberia concubinar
volver a sede notarial. De este proceso sucesorio en sede notarial se ocupo, hace mas sociedad ©
de setenta afios, el Maestro Eduardo J. Couture. Se trata simplemente de una forma
distinta de documentacién, en la que se sustituye la declaratoria judicial de herederos por e) En

186
 SBS notarias la efectuada por el escribano, todo con un estricto contralor de legalidad por parte del
actualmente Ministerio Publico.

Siendo el tramite sucesorio en sede notarial, un tema que ya fuera desarrollado en

forma completa por varios colegas, no tiene mayor sentido hacerlo en el presente trabajo.
Solamente nos limitamos a observar la inclusién dentro de la sede notarial de laposibilidad
para el conyuge supérstite de efectuar la opcién del derecho real de habitacién que establece
el art. 8811 del C. Civil (texto dado por la Ley 15855), mediante acta de declaracién
o
Escritura Publica. Es comtin que al fallecer un conyuge los hijos no inicien el tramite
los tramites sucesorio por respeto o consideracién con el cényuge supérstite. Pero si fallece este ultimo
m confiados sin haber hecho la opcién por el derecho real de habitacién (habiéndose quedado
viviendo
varios afios en el que fuera el hogar conyugal), los herederos se encuentran con que tienen
que pagar el correspondiente Impuesto a las Transacciones Patrimoniales por la sucesién
no tramitadas, y muchas veces con multas y recargos. Por eso, en el régimen
bari y que
sucesorio
actual, esa opcién tendria que poder hacerse en forma independiente (por Escritura Publica
@ uruguayo, 0 acta notarial), sin necesidad de concurrir al tramite judicial.
iezislativas
c) La disoluci6n de la sociedad conyugal. La ley respecto a este tema es muy clara.
El
art. 1985 del C. Civil expresa: “En todo momento, cualquiera de los cényuges o ambos
de conformidad, podran pedir, sin expresién de causa, la disolucién y liquidacién
La referida de la
sociedad conyugal. El juez debera decretarla sin mas tramite Ge)
mad. sea de
Ss tramites Si cualquiera de los cényuges la puede pedir, sin expresar causa, y el Juez la debe decretar
BeS del CGP sin mas tramite, realmente no existiria necesidad de concurrir ante los Jueces, para aplicar
m2 personal, el derecho de fondo. Estando ambos conyuges de acuerdo en la disolucién de la sociedad
bam plazo de conyugal, el escribano es la persona indicada para documentar la voluntad de los esposos
comprender y registrarla. Inclusive, en atenci6n a la naturaleza del derecho que hace que cualquiera
ce en forma de los conyuges la pueda solicitar sin expresién de causa, no supondria una modificacién
al derecho de fondo si se procediera por un conyuge y a notificarla mediante acta al otro
conyuge, para luego proceder a la inscripcién en el Registro respectivo, surtiendo asi
esemplo, de efectos contra terceros. Ya hicimos referencia a las complicaciones ¢ incertidumbre que
entrega un acarrea todavia el tramite judicial de disolucién de sociedad conyugal.
@! escribano
tiene otras d) El procedimiento de reconocimiento de la unién concubinaria. La reciente Ley
ES cierto que 18249 de Unidn Concubinaria dice en su art. 6° “Procedimiento.- El reconocimiento
de la
hi que pueda union concubinaria se tramitard por el proceso voluntario” (arts. 402 y ss. Del CGP).
za. se trata
icacion de El tramite de reconocimiento de la union concubinaria deberia, en todos los casos,
poder
SM perjuicio realizarse en sede notarial. Esta fue una oportunidad que perdio el gremio de obtener una
os. mediante legitima fuente de trabajo, descongestionando el trabajo en los Despachos Judiciales y
dando al gestionante otra opcién, seguramente mas rapida y econdémica.

@ exigencia También tendria que ser posible tramitar en sede notarial la disolucién de la union
gue deberia concubinaria (art. 8° de la Ley 18249), por ser un caso muy similar al de disolucién de la
5. hace mas sociedad conyugal.
una forma
ederos por e) En materia de Derecho de Familia, también los casos de divorcio por mutuo

187
 Daniel Vigo

consentimiento, por sola voluntad de la mujer o por separacién por mas de tres afios, los
convenios de guarda, tenencia y pension, a los que se arriba sin contienda, tendrian que ot
poder radicarse en sede notarial, aliviando asi a los Tribunales y a los usuarios.

En este sentido, el 1° Congreso Internacional del Notariado Latino —Buenos Aires, 1948-
establecia: “b) Es su aspiracion que todos los actos de jurisdiccion voluntaria, en el sentido iL.
dado a esta expresion en los paises de habla castellana, sean atribuidos exclusivamente a ac
la competencia notarial”.
Judsca
En tanto, el 12° Congreso, Buenos Aires, 1973, declaré que: “los procedimientos de Estos
jurisdiccién voluntaria en materia de reconciliacién matrimonial, elaboracién de acuerdos adolesa
previos al divorcio, a la guarda de los hijos y a la custodia y administraci6n de sus bienes,
DEBEN SER CONFIADOS, en los paises de Derecho latino, ALOS NOTARIOS”. Mae
dered
Actualmente no compartimos la exclusividad en estos temas. Consideramos que debe Judics
existir una etapa de transicion durante la cual el notariado, en todos los temas de jurisdiccion
voluntaria que sean materia de Derecho de Familia, compita con los tribunales. Sin duda, en
poco tiempo, los hechos nos daran la exclusividad, sin necesidad de monopolio alguno. informe:
un sez
f) El tramite de expedicién de segunda copia de Escritura Publica cuando ésta debe come
ser inscrita pero se extravié o destruyé antes de su registracién. El tramite previsto por que ef
el art. 3° de la Ley 16226 de 15 de junio de 1992 actualmente no tendria fundamento. incap
Si se quiere dejar constancia de] extravio o destruccion, bastaria con un acta de solicitud que Ss
y protocolizacién del certificado del Registro de Propiedad. Esa acta y el de la segunda los imi
copia. Hacer un tramite judicial y una audiencia con testigos para que digan que se perdid
parece absurdo. Si hubiera testigos de la pérdida, se sabria donde esta la primera copia. El
sistema registral actual hace innecesario el tramite judicial.

Recordando lo manifestado por el Prof. Esc. Hugo Pérez Montero”, tenemos que tener
presente que: “En lo que tiene que ver con los demas procedimientos de jurisdiccién
voluntaria, creemos que todos ellos, casi sin excepcién, pueden documentarse en actas
notariales, con la publicidad que la ley juzgue necesaria y la intervencion del Ministerio
Publico en su caso. Resumiendo: mantener los procedimientos fijados por las leyes de
fondo y sus debidas garantias, cambiando tnicamente el sistema de documentacion del
proceso, que pasar del expediente judicial al registro notarial”.

10. Tramites que deberian abandonar la Jurisdiccién Voluntaria y radicarse en

sede administrativa.
Existen otros tramites de jurisdiccion voluntaria que, si bien no corresponde estén urug
radicados en sede notarial, tampoco tiene mayor sentido que sean tramitados ante los
Jueces: Atree
sentido say
a) La rectificacién de partidas de estado civil. La misma deberia solicitarse y tramitarse en ofa,
exclusivamente ante la Oficina que extendio la partida.
b) El beneficio de pobreza, podria ser declarado sin necesidad de tramite judicial, por Con
posibils
En su trabajo “Jurisdiccién Voluntaria en sede notarial”, presentado en el XII Encuentro Latinoamericano integrad
del Notariado Latino (Guatemala, 1983).

188
 Uruguay

otra autoridad que no sea la judicial (por ejemplo los organismos de seguridad social).
c) También en los casos en que se necesite acreditar la situacién econémica de una
persona para proceder a ceder a titulo oneroso un bien funerario, la misma deberia
tramitarse directamente ante la autoridad que registrar dicha transferencia.

11. Trdmites cuya permanencia dentro de la Jurisdiccién Voluntaria seria

actualmente conveniente.
Existe un tercer grupo de tramites de jurisdiccién voluntaria cuya permanencia en la érbita
Judicial es conveniente en estos momentos ante la ausencia de organismos competentes.
Estos son los que tienen que ver con la tutela de las personas y derechos de los nifios,
adolescentes e incapaces.

Mientras no existan en toda la Replica organismos que velen directamente por los
derechos de menores e incapaces, esos tramites deberian permanecer en la Orbita del Poder
Judicial, si bien no es la solucién mas conveniente.

Tomese por ejemplo el caso de los incapaces: los tribunales exigen al curador un
informe cada tres afios. Tendrian que existir organismos técnicos que hicieran, de oficio,
un seguimiento directo y permanente de la situacion de los menores e incapaces y no
como sucede actualmente un expediente que queda en stand-by por tres afios, esperando
que el representante informe a la sede sobre la situacion del incapaz. Una vez decretada la
incapacidad, el Unico contacto que tiene el Juez con el incapaz es por medio de los escritos
que presenta su representante. Ademas, en todos los casos de incapaces, el Juez se basa en
los informes de los técnicos y en el Contralor del Ministerio Publico.

y el
12. Conclusiones y propuestas de politicas a adoptar por el Notariado Latino
Notariado Uruguayo.
politico-
Reiteramos que el problema que plantea la jurisdiccion voluntaria es politico,
lograr
gremial y no técnico. Desde el punto de vista técnico, las soluciones serian faciles de
cada uno de
con las herramientas del Derecho Notarial. Deberia procederse al estudio de
ante los Juzgados para radicarlos en sede notarial
los asuntos no contenciosos tramitados
o administrativa, vaciando asi de contenido a la jurisdiccién voluntaria.

En consecuencia, afirmando rotundamente que los tramites de jurisdiccion voluntaria no

e,
integran por su propia naturaleza la jurisdiccion y que, por lo tanto, tampoco correspond
varias legislaciones, radicar dichos tramites en los Secretarios de
como se inclinan
los Tribunales, las aspiraciones del gremio notarial y especialmente de los escribanos
uruguayos, deberian ser:

Atraer a sede notarial todos los tramites no contenciosos, que por su naturaleza no tiene
sentido sean tramitados ante el Poder Judicial (en algunos casos compartiendo competencias,
en otros, en forma exclusiva).

judicial, la
Con referencia a los asuntos no contenciosos que se mantengan en sede
posibilidad del escribano, como profesional del Derecho y en atencidn a la funcién
funcién notarial,
integradora de la jurisdiccion voluntaria, que la hace tan afin a la

189
 Daniel Vigo

nuestra propuesta.

Al respecto, citaremos
lo expresado por el Pre
érard Canales, ante la Pro sidente del Colegio Not
puesta de desjudicializac arial de Paris,
acuerdo: “Parece oportu ién en Francia del divorc
no pedir que cesen esta io por mutuo
que nuestro sistema jur s polémicas estériles pue
idico continental esta s deb e recordarse
y notarios que funciona fundado en una colaborac
de una manera muy sat ién entr e abogados
isfactoria en beneficio
. Cada profesional cum de nue str os clientes
profesiones tiene su pro ple su papel Porque
pia identidad, su deonto cad a una de estas
logia Y su modo de int
ervenci6n”’.

Dela
Jurisa

Dupuy
/mperig
Catélica ¢

Fermnande
Hacia um
lustel, 2g

Fernande
Hacia um
© Henry Pallud, El Notario Tomo II.
del Siglo XXI, N° 17, enero-febrero
2008.

| 190
 Este libro reine doce estudios
sobre la
intervenci6n notarial en los procedimi
entos no
contenciosos también conoci
da como
Jurisdiccién Voluntaria. En él se pod
ra apreciar
las diversas experiencias en los paises
en los que
ya esta en vigencia este procedimient
o asi como
las propuestas para aquellos que se
encuentran
todavia en proyecto.

En el Pert la ley 26662 promulgada el

22 de
Setiembre de 1996, significé un imp
ortante
avance para el descongestionamiento
de las
labores jurisdiccionales. Tanto asi que
estas
facultades se han ido ampliando por su
celeridad
y eficacia. La Intervencién notarial ade
mas tiene
raices histéricas y fundamentos
de orden
practicos, pues no existen egresos alg
uno para
los Estados que lo tienen en sus legislac
iones.
Este volumen contiene sin duda mat
erial
interesante y de actualidad, pero su prin
cipal
valor es el aporte doctrinal sobre esta imp
ortante
institucién de la que aun hay mucho
que
estudiar.

El Editor

MIN
ISBN: 978-612-45507-2-0

6124°550720