Juan Martín Villanueva

1.a - El caso en cuestión plantea una gran variedad de problemas, tanto de índole procesal
cuanto, fundamentalmente, toda vez que incurre en múltiples violaciones a principios,
derechos y garantías básicos y de raigambre constitucional así como convencional.

En palabras de Pastor, la Casación es un "juicio sobre el juicio"1 y, en este sentido, debiera

limitarse a la constatación de la existencia -o ausencia - de algún tipo de error en la aplicación
de la ley en la sentencia emanada del Tribunal Oral.

Así las cosas, en el caso hipotético tenemos un imputado (X) que, resulta absuelto en un
primer juicio oral por aplicación del in dubio pro reo, esto es, dado que el Tribunal en cuestión
consideró que no existían constancias suficientes a los efectos de probar la culpabilidad de X.

Luego de ello, vemos que -Casación interpuesta por el acusador y reenvío mediante- en la
realización de un nuevo juicio y por los mismos motivos (prueba insuficiente -in dubio pro reo-)
otro Tribunal Oral llega a la misma solución: absolución del imputado.

Contra esta segunda sentencia absolutoria (insisto, emanada lógicamente de otro tribunal),
vuelven los acusadores (público y querella) a recurrir mediante casación.

Esta segunda vez, el a quem decide directamente revocar esta última absolución y -casación
"positiva"- mediante resuelve sobre la participación de X y lo condena a 18 años de prisión.

Resulta entonces que de los hechos podríamos bien inferir que para así fallar, la Casación
debió ciertamente ingresar al análisis de consideraciones de hecho y prueba y, en este sentido,
contrariando la máxima enunciada por Pastor precitada, dejó el superior de abocarse a la
finalidad en cuestión para realizar, ahora sí, un NUEVO JUICIO sobre los hechos y la prueba en
aquel recolectada y producida.

En esta inteligencia, este "nuevo juicio" tiene, como ya fue señalado, un primer problema
relativo a la inmediatez, ya que, fácticamente, los Jueces de Casación no han formado parte
del debate oral, por lo que acceden a las constancias del expediente, principalmente, a través
de actas. De por sí, esta idea "atrasa" procesalmente varios lustros, toda vez que recuerda al
espíritu de los Jueces de Sentencia propios del "Código Obarrio", al oscurantismo propio de un
proceso inquisitivo, completamente escrito y vedado tanto a las partes como a la sociedad
toda.

Podemos entonces relacionar lo mencionado con la afectación al debido proceso, dado que
todo Tribunal sobre el cual recayera la responsabilidad de decidir respecto de la culpabilidad
de un acusado que ya hubiere sido absuelto debería, cuando menos -y en aras de la referida
inmediatez-, oir personalmente a los testigos, ofrecer la oportunidad al imputado de hacer lo
propio para evaluar entonces, y según los principios de la sana crítica la credibilidad de todos

1
Pastor, La nueva imagen de la casaciòn penal, 2001, p.126
ellos. Situación que resulta extremadamente dificultosa si se realiza a través de la simple
lectura de las declaraciones2; en especial, si conlleva una reformatio in peius.

Vemos entonces que también resulta afectado el carácter público -necesario e insoslayable- de
todo juicio que tuviera como corolario la condena de un ciudadano hasta ese momento
considerado inocente. En este sentido, resulta especialmente didáctico el voto de la Dra.
Ledesma en autos "Chabán, Omar Emir y otros s/ Recurso de Casación 3":

El Tribunal de Juicio, con la inmediación que no cuenta esta instancia revisora, ha

concluído de modo razonable que la prueba producida no le alcanzaba para condenar.
Me pregunto entonces, si encontrándonos en peores condiciones -sin inmediación- se
puede arribar a un resultado contrario.

La respuesta a tal interrogante resulta obvia, según mi punto de vista: nos encontraríamos
ante un claro ejemplo de exceso de la jurisdicción, en el caso, regulada por el art. 470 del
CPPN, las cuales han sido expresamente delimitadas en el precedente de nuestro máximo
tribunal en "CASAL" al sostener que

“debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la
revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral (...) esto es lo único que los jueces de casación
no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también
porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de
conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la
naturaleza de las cosas...”.

Por cierto que resulta asimismo un problema intrínseco del proceso casatorio -en concreto, de
la realización de un "nuevo juicio" en los términos expresados en instancia casatoria- la
flagrante afectación a múltiples garantías derivadas del derecho de defensa en juicio.

En concreto, a la violación ya señaladas de los caracteres oral y público, debemos ahora aunar
la transgresión insoslayable del principio contradictorio. Lo dicho se fundamenta en la
imposibilidad del imputado, en el trámite del recurso mediante el cual se revoca una
absolución (vgr. casación positiva) de controlar la prueba de cargo al tiempo que, dado el
carácter eminentemente "técnico"4 de la audiencia facultativa contenida en el art. 454 del
CPPN, ni siquiera podríamos asegurar que se haya respetado fielmente el derecho de ser oído
del encausado.

En este sentido, "El Tribunal Supremo alcanza su apreciación sobre la intención del acusado
con apoyo en una inferencia a partir de los hechos declarados probados por la instancia
inferior (entre ellos los documentos obrantes en las actuaciones). Sin embargo, para alcanzar
esta inferencia el Tribunal Supremo no oyó al acusado, que no ha tenido la oportunidad (que

2
cfr. Caso Lorefice v. Italia, 29/06/17
3
Causa 11684, reg. 473/11 del 20/04/11
4
El término se utiliza en el caso para graficar que no resulta necesaria la presencia del imputado en tal
audiencia. En concreto, la presencia de aquel o la posibilidad del mismo a expresarse oralmente ante los
jueces no constituye, en la práctica, un derecho consagrado sino que deberá ser oportunamente
solicitado por la parte y podrá ser obstado por la Sala o concedido graciosamente.
no existe en el proceso de la casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las cuales
él negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como de haber
tenido la voluntad de defraudar5

Resulta también acertado señalar la violación que se puede configurar al principio ne bis in
idem, consagrado en los arts. 14.7 del PIDCP y 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica.

Nuestra Corte Suprema, en los fallos Kang y Sandoval (el cual remite al voto de Petracchi y
Bossert en Alvarado) ha dejado más que clara su postura respecto del límite que la prohibición
del doble juzgamiento impone al denegar la posibilidad de recurrir -la parte acusatoria- una
sentencia absolutoria "...no sólo cuando ello resultaría en un segundo juicio, sino también
cuando la revocación se pudiera traducir en ulteriores procedimientos de alguna clase,
tendientes a la resolución de cuestiones de hecho referentes a los elementos del delito
imputado6"

Podemos entonces razonar que la naturaleza restrictiva del trámite casatorio impide modificar
las conclusiones de hecho efectuadas por el tribunal de juicio al valorar las pruebas 7 ; y esto
fue, justamente lo que acaece en el nuevo juicio realizado por el a quem, ya que tanto en el
primer Juicio, cuanto en el segundo realizado luego del reenvío ordenado por la Casación, de la
evaluación de las constancias del caso el veredicto se inclinó por la absolución de X.

1.b En función de lo fallado por la CSJN en Duarte, así como lo que señalara la CIDH en
Mohammed v Argentina, lo reglamentado por la Cámara Nacional de Casación Penal en la
Acordada 9/2015 y como defensor de X interpondría Recurso de Casación contra la sentencia
de la misma instancia que condenase a mi defendido de manera directa. El recurso sería
objetivamente fundado en la norma contenida en el art 18 y 75 inc. 22 de la CN
-concretamente, art. 8. párr. 2 inc. h de la CADH y art. 14 inc. 5 del PIDCP- como única manera
de alcanzar el respeto acabado del Derecho al Recurso como garantía del imputado -doble
conforme- en un proceso penal. De forma supletoria, podrían invocarse sendos arts. 316
contenidos en los dos últimos Proyectos de Reforma del CPPN (2014 y 2016).

1.c Entiendo que la CSJN remitiría a lo ya resuelto en Casal8 ordenando se designe a otra Sala
de la Casación para que actué como tribunal revisor. Esta opción fue la que la propia Corte
Suprema, más recientemente, sostuvo en Sarlenga9.

1.d Entiendo que, constitucionalmente, el asunto se encuentra ya zanjado, toda vez que los
tratados referidos forman parte integral de nuestra Carta Magna y existe profusa
jurisprudencia emanada tanto de nuestro máximo tribunal, cuanto de la CIDH que permite una
solución ordinaria, accesible y eficaz.

5
Caso "Lacadena Calero c/España", 22/11/11
6
Alvarado - CSJN-Fallos 321:1 173
7
cfr. Stolkiner - CSJN-Fallos , 321:3695
8
CSJN-Fallos, 328:3339
9
CPE 3300883/1997/8/CS1 Sarlenga, Luis Eustaquio Agustín y otros s/infracción ley 22415" - 22/8/17
Ahora bien, dada la no tan atípica renuencia de nuestros tribunales a aplicar la Jurisprudencia
emanada del máximo Tribunal continental en la materia, así como también teniendo en cuenta
un perfeccionamiento de nuestra organización judicial, correspondería legislar, expresamente,
en el ordenamiento ritual (nacional y provincial -en el caso de aquellas que aún no lo hubieren
realizado) el trámite que consagre y torne operativo tal derecho humano ya adquirido.

2.1 En el segundo caso bajo estudio, y respecto de las cuestiones vinculadas con el ne bis in
idem y los efectos de la res iudicata, en la consideración particular del maestro Julio Maier
resulta necesario resaltar que este sostiene una posición rígida, respecto a la obligatoriedad de
que se presentaren -a los efectos de considerar que nos encontramos frente a una persecución
penal múltiple- conjuntamente tres identidades distintas, a saber:

a- edaem persona o identidad de la persona perseguida penalmente

b- eadem res o identidad del objeto de tal persecución
c- eadem causa petendi o identidad de la causa de la persecución10

Con miras al análisis propuesto, y en honor a la brevedad, me detendré solamente en la

primera de tales identidades, esto es, la identidad subjetiva.

Independientemente de las características particulares del caso, el quid se centra en la

posibilidad de trasladar o extender a otra persona física, respecto de la cual no recayera
sentencia de ningún tipo -por encontrarse rebelde al momento del debate-, la absolución que
fuera oportunamente dictada respecto de sus co-imputados.

Y es en este sentido que Maier es intransigente:

La garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente,

cualquiera sea la solución del caso. Por ello, la condena, la absolución o el
sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la
base del cual se arribó a una solución determinada sea común (...) o se trate de un caso
de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las
declaraciones -obiter dictum- que, referidas a él, en general o individualmente (...) son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado 11.

En este sentido, Maier asume una tesis restringida en la interpretación del instituto, al tiempo
que señala, expresamente, la ausencia de efectos erga omnes de resoluciones que pudieren
beneficiar a otro imputado.

La fundamentación para ello reside en la interpretación de la garantía a la luz de la inviabilidad

que significa para con una persecución penal que ya fue ejercida, concluída o en ejercicio,
evitando múltiples intentos del Estado para condenar a un mismo imputado; al tiempo que
señala una máxima "[la garantía] carece de eficacia para transformar en lícito lo que es
antijurídico y punible"12

10
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs.As., 1996, pág. 603
ss.
11
ibídem
12
MAIER, ob. cit., pág 606
2.2 Marcelo Sancinetti realiza un análisis 13 en función de lo que plantea como una Relatividad
de la identidad subjetiva en la excepción de la cosa juzgada 14.

Y en este sentido, ingresa en un análisis mucho más pormenorizado de tal identidad, para
ingresar en un supuesto como el que nos presenta el caso bajo estudio, esto es la parte
resolutiva de la sentencia absolutoria tiene como argumento central la falta de acreditación
del hecho objeto de la persecución, más allá de la confesión de los imputados, las que habrían
sido obtenidas bajo coacción policial y judicial.

Sancinetti entiende que, en estos supuestos, el fundamento de la sentencia puede ser

perfectamente aplicable por igual al sujeto ausente y, también para ello, enuncia una máxima:

Algo puede estar "juzgado" sin que el sujeto haya sido "perseguido" por ello. 15

Al mismo tiempo, señala una falacia informal en la argumentación justificativa de la tésis

estricta adoptada por Maier para dejar afuera del amparo de la garantía a un coimputado
ausente al momento del dictado de una sentencia absolutoria respecto de sus consortes de
causa (vgr. efecto extensivo de la garantía).

Y es que señala Maier, como ya fue citado, que

"[la garantía] carece de eficacia para transformar en lícito lo que es antijurídico y

punible"

Y en este sentido, coincido con el Dr. Sancinetti, toda vez que tal afirmación constituye una
petición de principio toda vez que supone el punto inicial del que parte tal razonamiento: la
supuesta "transformación en lícito" del hecho antijurídico y punible, ya que "...cuando la
garantía de cosa juzgada rige, rige auqnue el hecho hay sido antijurìdico y punible, y sin
transformarlo en lícito16"

Por otro lado, señala el autor que la cuestión se dirime en fuinciòn de qué punto de origen se
elige para analizar la garantía en cuestión, entendiendo que correponde señalar como tal a la
regulación del Derecho al Recurso de revisión.

Así, "el principal efecto de la regla [ne bis in idem] así concebida consiste en impedir
absolutamente toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en disfavor del imputado
absuelto o del condenado por un delito más leve 17"

De aquí entonces se deriva que, un mayor conocimiento a posteriori sobre un hecho

determinado, no permitiría conmover los efectos de la res iudicata en perjuicio del imputado,
más si podría revisarse una sentencia in favor rei.
13
SANCINETTI, Marcelo, Problemas singulares de la cosa juzgada, en Reflexiones sobre el procedimiento
penal. Una tarde con Julio Maier, Ad–Hoc, Buenos Aires, 2009
14
SANCINETTI, ob. cit., pág 68
15
SANCINETTI, ob. cit., pág 71

16
SANCINETTI, ob. cit., ibídem
17
MAIER, ob. cit. pág 599
Resuelve entonces, el legislador a través de la regla in dubio pro reo18.

Así las cosas, deviene fundamental deternerse en el inc. 1º del art. 479, al definir los supuestos
que habilitan el recurso con sentencias firmes:

1) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren incociliables con

los fijados por otra sentencia penal irrevocable.

Estaríamos ante el supuesto de un pronunciamiento, por parte del Estado de un juicio

contradictorio de culpabilidad e inocencia al mismo tiempo y ambas poseen, jurídicamente, la
misma validez.

Como ya se indicó, tal incongruencia debe ser resuelta en función del in dubio pro reo,
estándose por aquella que se decidiese por la absolución del imputado.

Es entonces que Sancinetti elabora su tesis, a mi entender, acertada:

...Si el acusado puede interponer el recurso de revisión después de su sentencia

condenatoria, si otra sentencia penal es inconciliable con ella, aunque él no haya sido
parte de ese juicio, entonces este derecho tiene que poder ser anticipado tambièn a la
sentencia misma, por vía de la excepción de cosa juzgada, cuando la sentencia
absolutoria dictada antes de su acusación se hubiera fundado en razones extensibles a
él.

Lógicamente surge entonces la pregunta:

¿Por qué impondríamos al imputado la obligatoriedad de someterlo a un nuevo debate, del

cual emerja condenado pare recién luego de esto otorgarle la legitimidad necesaria para
interponer el recurso del 479 CPPN, si ya contamos de antemano con una sentencia penal
irrevocable e inconciliable con la referida condena?

2.3 Resulta acertado hablar de vinculación del art. 441 CPPN con la cuestión bajo examen, ya
que en aquel se plantea la discusión respecto de la "exclusiva personalidad" -principio de
personalidad- de los fundamentos que obstaculizarían la vía del efecto extensivo de un
recurso presentado por otro imputado. O, lo que es lo mismo, la particular excepción a tal
principio en el que, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos sobre los que recae una
misma resolución, el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan
determinadas condiciones, de favorecer a los que manifestaron de manera expresa o tácita su
consentimiento, no obstante haber tenido suficiente capacidad de impugnación. En este caso,
el principio de la personalidad queda relegado, ya que quien no se alzó en contra de un
pronunciamiento que le causa agravio, también puede verse beneficiado por el resultado
favorable del recurso intentado por otro.

Así, se ha dicho que la motivación del efecto extensivo se encuentra en la necesidad de

promover la Justicia en general y evitar la persistencia de situaciones contradictorias respecto
de quienes se encuentran en idénticas condiciones subjetivas siendo que, además, tal efecto

18
SANCINETTI, ob. cit., pág 75
se extiende ipso iure, sin necesidad de que su aplicación sea requerida por la parte no
recurrente.

Volvemos entonces sobre el interrogante planteado en 2.2 in fine: ¿Qué podría motivarnos a
no realizar una aplicación extensiva, en favor del imputado, ante idénticas condiciones
subjetivas?

2.4 Entiendo, en función de los argumentos vertidos en el subacápite 2.2 que se trata de un
problema relativo al juego reseñado entre ambas garantías (vgr. ne bis in idem y res iudicata).

En este sentido, de una sentencia previa, respecto de la cual podríamos sostener el imputado
Gamboa Morales sufrió una persecución parcial, toda vez que el proceso respecto del mismo
fue suspendido en función de su rebeldía; más al mismo tiempo, tal sentencia previa, pasada
en sentencia de cosa juzgada, impediría para la Cámara que revocare la condena respecto de
Gamboa la "reapertura del debate sobre el mismo hecho", tácitamente sugiriendo el alcance
de la garantía del ne bis in idem al mismo.

2.5 Remitiéndome nuevamente a los argumentos que desarrollara Marcelo Sancinetti y

fuesen explicados en el subacápite 2.2, -y entendiendo por "segunda sentencia del caso" a
aquella condenatoria signada por el juez Ledesma- creo adecuado señalar lo desacertado de la
misma, toda vez que no habiendo surgido ningún hecho novedoso, y manteniéndose incólume
el argumento central de la primera sentencia absolutoria, resulta erróneo no extender tales
efectos al imputado Gamboa Morales, a partir de la aplicación de una concepción amplia o
relativa de la identidad subjetiva requerida para tornar operativa la garantía del ne bis in idem.