Emanuel Saldi emanuelsaldi@hotmail.

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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

(Santa Fe –Argentina-, 8 al 10 de junio de 2011)

Título de la ponencia: “EL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA LUZ DE

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES INTERNACIONALES, REQUIERE

LA INTRODUCCIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE LAS

PROVINCIAS QUE AÚN NO LO HAN HECHO.”

Sumario: 1) PUNTO DE PARTIDA. 1.1. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA EN LOS

TRATADOS INTERNACIONALES DE RANGO CONSTITUCIONAL. 1.2. APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL. 2) SITUACIÓN EN MENDOZA: ACTUAL COMPETENCIA ORIGINARIA Y
EXCLUSIVA DEL MÁXIMO TRIBUNAL LOCAL. 3) SITUACIÓN EN LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES: EL MODELO A SEGUIR: CREACIÓN DE JUZGADOS DE PRIMERA
INSTANCIA Y CÁMARAS DE APELACIÓN. 4) RESEÑA DE LO QUE SUCEDE EN NUESTRA
CAPITAL FEDERAL Y EN EL FUERO FEDERAL DE LAS PROVINCIAS: RESPETO DE LA
DOBLE INSTANCIA. 5) SÍNTESIS DE LA PROPUESTA. 6) CONCLUSIONES.

Breve síntesis de la propuesta: Con esta ponencia me propongo expresar

fundadamente la necesidad de consagrar, constitucional y legislativamente, en el
derecho público local de las provincias, la regla técnica del sentenciar consistente en
la existencia de un doble grado de conocimiento -doble instancia-, a fin de resolver
los litigios en materia procesal administrativa, lo que se estima valioso a los fines de
asegurar, mejor e integralmente, la tutela judicial efectiva. Ello, en consideración a
que aún en la actualidad existen en varios regímenes del orden público local, el
tratamiento en única instancia con competencia generalmente exclusiva del Superior
Tribunal provincial, cuando no de cámaras –que no son de apelación-, para la
resolución de este tipo de litigios, lo que no asegura la garantía de la doble instancia
consagrada constitucionalmente a partir del año 1994 -por vía de inclusión de los
tratados internacionales-.

1
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“Hay una manera de contribuir a la protección de la humanidad, y es no resignarse.”

Ernesto Sábato

1) PUNTO DE PARTIDA.
1.1. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE
RANGO CONSTITUCIONAL.

La propuesta que en este trabajo se formula tiene como principio, punto de

partida y base, reconocer como valiosa la existencia de la doble instancia en todas las
materias –no sólo penal-, tal como lo garantiza la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 8, inc. 2.h), la que goza de jerarquía constitucional
en virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
En tal sentido, GONZÁLEZ CASTRO afirma que el Pacto de San José de Costa
Rica consagra definitivamente el derecho a una segunda instancia. Así, el jurista
cordobés nos dice: “Esta afirmación deviene necesaria tras haber interpretado
conforme la regla de amplitud de interpretación de las garantías y de la regla de la
interpretación pro homine, de que el recurso de que se trata es un recurso amplio,
mediante el cual se pueda impugnar tanto las cuestiones de derecho como las de
hecho efectuadas por un juez ante un juez o tribunal superior. Esta sola posibilidad
impugnativa amplia debe ser efectuada mediante recurso ordinario del tipo del de
apelación, que es un recurso que abre una segunda instancia… Al sostenerse que el
recurso debe ser amplio, se dejó aclarado la insuficiencia del recurso de casación a
los fines del cumplimiento satisfactorio de la garantía… Por último, se estableció,
como garantía mínima, es aplicable a todo proceso, sin importar la materia que en
él se debata…”1
Por ello, es que aquí se parte de la idea de la necesidad de garantizar la
existencia de la doble instancia –derecho a un recurso amplio-, como forma de
aplicación del principio de tutela judicial efectiva. En relación a ello, resulta
clarificante lo expresado por BARBERIO: “…advertimos que el principio de la ‘tutela
efectiva’ es un claro principio consagratorio de los medios que la constitución
manda arbitrar para que la tutela prometida sea real, concreta y a tiempo

1
Manuel A. GONZÁLEZ CASTRO, “El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa
Rica”, Lerner Editora, Córdoba, 2005, pág. 285 y ss.

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satisfecha. Picó Junoy enumera entre los componentes del principio constitucional
de la tutela efectiva: al derecho de acceso a los
tribunales; a un proceso sin dilaciones indebidas; a obtener una sentencia fundada
en derecho congruente; a la efectividad de las resoluciones judiciales; y a un
recurso legalmente previsto…”2
1.2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL.
Una vez explicitado el punto de partida de la ponencia y atento a la temática
que se trata en la Comisión seleccionada, en particular, la contenida en su punto
primero: “El principio de tutela judicial efectiva. Real dimensión”, me permito
advertir aquí al lector, que utilizo términos tales como “garantía”, “tutela judicial
efectiva”, “recurso”, “doble instancia”, “apelación”, “casación”, etc., los cuales
denotan conceptos distintos, pero no por ello incompatibles entre sí, sino más bien
todo lo contrario, conceptos que se interrelacionan y que deben hacerlo en forma
armónica a fin de garantizarse una tutela judicial efectiva.
Deseo destacar la idea de que la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la
defensa en juicio, no son principios contrapuestos sino interrelacionados entre sí. Al
respecto, razono que no es posible la existencia de un proceso en el que se respeten
las garantías constitucionales del debido proceso sin antes lograrse que los
justiciables gocen de un verdadero acceso a la justicia. A la inversa, el acceso a la
justicia no sería real ni efectivo sin antes respetarse la defensa en juicio y el debido
proceso.
En el sentido expuesto, adhiero a lo expresado por ARRUIZ, al responder mi
interrogante de si a su entender ambos principios resultan incompatibles: “…Creo
que es una falsa disyunción la tutela judicial efectiva vs debido proceso. Creo que no
es necesario optar entre una de las alternativas y sacrificar la otra. La tutela
judicial efectiva suele invocarse para sortear obstáculos de los justiciables al acceso
a la justicia, para casos en los que las dificultades para acceder a la justicia
terminarían significando una denegación de justicia. Originalmente comenzó a
elaborarse este criterio con motivo del cuestionable requisito del ‘solve et repete’ en
materia tributaria, pero luego se amplió a muchos otros supuestos… La tutela
2
Sergio J. Barberio y Juan A. Constantino, “Ponencia general Comisión de procesal civil.
Enfoque general y particular”, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe,
Junio 2011, pág. 26. Ver en:
http://www.aadproc.org.ar/pdfs/Ponencias/Principios_Civiles_Barberio_Constantino.pdf

3
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judicial debe ser lo más efectiva (o real) que sea posible respetando las garantías
constitucionales del derecho de defensa y el debido proceso. Todos estos principios
tienen exactamente la misma jerarquía normativa, son todas garantías
constitucionales y como tales deben ser interpretadas de manera armónica (una
garantía no puede sepultar a otra)…”3
En esta línea interpretativa de armonización entre ambos principios, hallamos
la sentencia de nuestra C.S.J.N., registrada en Fallos 328:4832 “Tufano”
(27.12.2005), en la que resolvió un conflicto de competencia en un proceso de
internación por insanía. Allí, en su considerando 7º, el Máximo Tribunal, dijo: “En
efecto, la debida tutela de los derechos esenciales de la persona sometida al tipo de
proceso como el de autos, impone al juez del lugar de la internación forzosa la
obligación de tomar las medidas urgentes que aquélla requiera… Lo contrario, esto
es, aceptar que la internación sin orden judicial y el mantenimiento de esa situación
irregular sin control periódico alguno durante la tramitación de los conflictos que
de esta índole pudieran plantearse, no significa otra cosa que convalidar la
violación del estatuto básico de los derechos fundamentales de las personas con
padecimientos reales o presuntos como los enunciados en el art. 482, párrafos 2 y 3
del Código Civil, tornándose así ilusorio el contenido de los principios
constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso”.
Resulta, asimismo, esclarecedor el voto del Dr. HITTERS en la causa nº B-
56460, fallo del 30-8-2000 de la S.C.B.A., en el que expresó: “La legitimación
constituye uno de los requisitos para ejercer la acción, que en la terminología
constitucional se identifica con el derecho de tutela judicial efectiva (arts. 15 de la
Const. prov. y 8.1. del Pacto de San José de Costa Rica) que tradicionalmente se ha
denominado derecho a la jurisdicción o derecho de acceso a los tribunales, o debido
proceso legal”.

2) SITUACIÓN EN MENDOZA: ACTUAL COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA

DEL MÁXIMO TRIBUNAL LOCAL.

En particular haré referencia a la Provincia de Mendoza, aunque el planteo

podrá trasladarse a cualquier otra provincia en que ocurra similar situación. Allí, las
3
Consulta evacuada al ponente, vía correo electrónico, por el abogado bonaerense
Sebastián G. ARRUIZ, en fecha 12.05.2011.

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contiendas judiciales en materia de derecho administrativo, se resuelven en única

instancia ante la Suprema Corte de Justicia local, por imperio del art. 144 inc. 5º de
su Constitución local, cuya sanción data del año 1916.
Ello acarrea la imposibilidad de una amplia revisión de las cuestiones de
hecho y de derecho debatidas durante la tramitación del proceso, dado que el marco
recursivo de la sentencia es limitado (arts. 63 a 66 de la Ley nº 3918), y los resuelve
el propio Tribunal que la dictó, lo que a su vez afecta el deber de imparcialidad
judicial. Luego de ello, queda expedita la vía del Recurso Extraordinario Federal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para los casos puntuales y limitados
contenidos en las normas referidas a tal recurso extraordinario, lo que de ninguna
manera satisface el imperativo de la doble instancia contenido en los tratados
internacionales suscriptos por nuestro país y con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22 de la C.N. -1994-).
Esta situación conlleva a no respetar acabadamente el derecho de los
litigantes, ya se trate de individuos o un grupo de ellos representado por el Estado o
por una entidad de carácter público no estatal, a recurrir ante un tribunal de alzada
que se encuentre habilitado para revisar en forma amplia (hechos y derecho), lo
resuelto por el a-quo, lo que da lugar a la posibilidad de que se comentan mayor
número de injusticias por la falta de un control judicial adecuado, lo que no puede
razonablemente pedirse del más Alto Tribunal nacional, ya que no es esa la función
para la cual fue creado.
La problemática planteada me sugiere proponer un cambio jurídico-político, a
fin de adaptar el sistema procesal en la materia –derecho administrativo- en la
Provincia de Mendoza. Este cambio, en principio, no se avizora que pueda ser otro,
mas que la reforma de la Constitución local, de manera tal que la Suprema Corte de
Justicia provincial no tenga ya la atribución de resolver en única y original instancia
este tipo de contiendas, sino que en todo caso recaiga sobre ella el deber de resolver
en última instancia local y por vía recursiva, las contiendas de tal tipo, para luego sí,
dejar expedita la vía del Recurso Extraordinario Federal.
Lo anterior implica una adaptación de la Constitución provincial del año
1916, a la Constitución Nacional reformada en 1994, de forma tal de asegurar el
acabado respeto de las garantías constitucionales del Debido Proceso, tal como se
encuentran normadas en ésta última, lo que constituye un imperativo constitucional a

5
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la luz de lo dispuesto en su art. 5º. Asimismo, dicha adaptación implicaría cambios

en la esfera tribunalicia -organización judicial-, con la consiguiente necesidad de
crear nuevos tribunales de primera instancia en materia procesal administrativa,
como así también la necesidad de establecerse, en el mejor de los casos –por su
especialidad- cámaras de apelación en la materia, o en el supuesto de mínima,
ampliar la competencia de las cámaras de apelaciones civiles y comerciales ya
existentes.
Por supuesto, el superior tribunal de justicia local, la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, en el caso que nos ocupa, pasaría a cumplir su atribución de ser
el último y más alto órgano judicial local respecto de este tipo de causas (en materia
procesal administrativa), las que llegarían a su sede por vía de los recursos
extraordinarios locales, mediante los cuales mantendría su deber de decidir lo que es
justo en el caso concreto que así lo requiriese.
En la dimensión sociológica o realidad circundante al fenómeno referido, a
nadie escapa que el nivel de litigiosidad y el tamaño del aparato burocrático estatal –
incluido el Poder Judicial-, ha aumentado exponencialmente, en casi 100 años, desde
la época de sanción de la Constitución de Mendoza –año 1916- al presente –año
2011-, por lo que hoy no cabría razonablemente afirmar que “la materia contenciosa-
administrativa es de excepción”.4
Aunque excede el marco de esta ponencia, resulta importante destacar, por
estar relacionado con el tema abordado, en el sentido causa-efecto, el hecho de
plantearnos qué funciones debería cumplir un superior tribunal de justicia.
Seguramente que siempre tendrá entre sus funciones, y prioritariamente, la
realización del control de legalidad y constitucionalidad, lo que nos llevará a pensar
en la necesidad de que ese objetivo se cumpla de manera eficiente, racional y
coherente5, si aspiramos a una verdadera tutela judicial efectiva.
Entiendo que un mayor debate procesal por distintas instancias, previo llegar
un caso a la Suprema Corte, coadyuvaría a cumplir aquel objetivo en forma eficiente,

4
Para ampliar ver: Agustín GORDILLO, “Tratado de Derecho Administrativo”, 9ª Ed., Fund.
de Der. Adm., C.A.B.A., 2009, Tomo 2, cap. XIII, pág. 6 y ss.
5
Andrea MEROI, “Las Cortes Supremas. Funciones y modelos.”, clase dada en el marco del
cursado de la Maestría en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la U.N.R.,
Rosario, 2010.

6
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racional y coherente, cabiéndole al Máximo Tribunal local, llegado el caso, realizar

la última síntesis que requiere todo fenómeno dialéctico como es un proceso.
En relación a esto último, me interesa resaltar el hecho de que un superior
tribunal de justicia provincial deba ocupar buena parte de sus recursos humanos,
económicos y de tiempo en la producción de prueba en procesos de conocimiento,
tales como fijación de audiencias y toma de declaraciones testimoniales, remisión de
pedidos de informes y de actuaciones administrativas, así como la realización de
liquidaciones y de tener que ocuparse del acatamiento de las sentencias que él mismo
dicta en primer grado –esto último en el proceso de ejecución de sentencia-.
En fin, estimo que si pretendemos respecto de los superiores tribunales de
justicia, al decir de Taruffo: “en sustancia: pocos jueces que deciden pocos casos
están en grado de producir una jurisprudencia coherente, fácil de conocer y, sobre
todo, acreditada y capaz de influenciar ―en el sentido de una razonable
uniformidad― la jurisprudencia sucesiva”6, es deseable volcar todos los recursos
detraídos en procesar y decidir en originaria y única instancia las causas de tipo
procesal administrativo, al procesamiento y resolución en última instancia
extraordinaria de causas de todo tipo de orden local, incluidas aquéllas últimas.

3) SITUACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: EL MODELO A SEGUIR:

CREACIÓN DE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA Y CÁMARAS DE APELACIÓN.

A los efectos de la propuesta que he formulado, considero muy valiosa la
experiencia de la Provincia de Buenos Aires en tal sentido.
En forma prácticamente concomitante a la reforma de la Constitución
Nacional del año 1994, la mencionada provincia reformó su Carta Magna, mediante
la cual, entre otros cambios, modificó el sistema de juzgamiento en materia procesal
administrativa. Así es que en su artículo 166, que se encuentra en el capítulo
referido a la Administración de Justicia, establece: “…Los casos originados por la
actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y
otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por
tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte
obligatorio agotar la vía administrativa…”.

6
Ibídem.

7
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Consecuentemente, mediante la reforma mencionada, se quitó la vieja

atribución de la Suprema Corte bonaerense de decidir “…las causas contencioso
administrativas en única instancia y en juicio pleno, previa denegación o
retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los
derechos que se gestionan por parte interesada…7
Entiendo que todo ello se estableció en consonancia con la consagración
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva cuyo goce se encuentra
garantizado en su nuevo artículo 15, mediante el cual se asegura “la tutela judicial
continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y
la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de
la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o
judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar
sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta
grave.”
La propia Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, vincula los alcances de
los contenidos materiales de la competencia procesal administrativa definida en el
art. 166 de la Constitución provincial, con el derecho a la tutela judicial efectiva
contenido en el art. 15 de dicho cuerpo normativo.8
La experiencia nos muestra que, como todo proceso institucional de
implementación, no fue sencillo el establecimiento del sistema judicial en cuestión.
Aquí, cabe hacer una breve referencia a que, finalmente, a varios años de la reforma
constitucional y de la sanción del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley nº
12.008, B.O. 03.11.1997), se llegó en esta provincia de vasto territorio a la
instalación de 22 juzgados de primera instancia y 4 cámaras de apelaciones en el
fuero mencionado, debiendo intervenir al efecto la propia Suprema Corte local a
instancias del Colegio de Abogados provincial (causa nº B-64.474, con sentencia del
19.03.2003).9

7
Se trata del anterior Art. 149, inciso 3º, de la Constitución bonaerense.
8
Marcela I. BASTERRA y Andrés GIL DOMÍNGUEZ, “Competencia contenciosa administrativa y
derecho a la tutela judicial efectiva”, en Rev. de Derecho Público de Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2001, Tomo 2003-1, pág. 93 y ss. Dtor.: Tomás HUTCHINSON.
9
Texto publicado en:
http://www.scba.gov.ar/busqueda/oop/fallos.htw?CiWebHitsFile=%2Ffalloscompl%2FSCBA%2F2003%2F03-
19%2FB64474.doc&CiRestriction=64474&CiUserParam3=B64474&CiHiliteType=Full&CiLocale=ES-AR

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Mención aparte merece la idea de implementar el nuevo sistema a través del

establecimiento de tribunales de primera instancia sin cámaras de apelación en
similar situación a lo que ocurre en el fuero laboral10, lo que de haber prosperado
hubiera sido una gran pérdida de la oportunidad de instalar la verdadera e integral
doble instancia en la materia, que el nuevo sistema constitucional requiere y en
relación a la función que los superiores tribunales de justicia deben cumplir, sin
pretenderse un exceso en sus facultades de conocimiento, lo que obra en detrimento
de sus propias competencias.
Finalizo este apartado con las palabras de Osvaldo H. BEZZI y Marcelo
BOLAÑOS, quienes nos dicen: “Con posterioridad a la reforma constitucional de
1994, en la provincia de Buenos Aires se han levantado ‘…las barreras formales que
entorpecían, hasta impedirlo, un efectivo control de la actividad administrativa’
(García de Enterría); abriendo paso a una nueva época de la justicia administrativa,
que se corresponde con la concepción occidental del Estado de Derecho… En
cumplimiento del mandato constitucional se ha sancionado el Código Contencioso-
Administrativo (Ley 12.008 y modificatorias) y la Ley del Fuero (Ley 12.074 y
modif.) estableciendo la progresiva descentralización, y un giro copernicano
respecto de las premisas de organización y funcionamiento del proceso
administrativo.”11

4) RESEÑA DE LO QUE SUCEDE EN NUESTRA CAPITAL FEDERAL Y EN EL FUERO

FEDERAL DE LAS PROVINCIAS: RESPETO DE LA DOBLE INSTANCIA.

En nuestra Capital Federal con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, sí existe la doble instancia en materia procesal administrativa federal. En
efecto, el Decreto-Ley nº 1285/1958, ratificado por Ley nº 14.467, de organización
de la Justicia Federal, establece en su art. 32 que los tribunales nacionales de la
Capital Federal se integran, entre otros, con: Cámaras Nacionales de Apelaciones en

10
Para ampliar el tema leer: Alberto BIGLIERI, “Las modificaciones al Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (antes de su entrada en vigencia)”, en Rev.
de Derecho Público, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo 2003-1, pág. 427 y ss.
Dtor.: Tomás HUTCHINSON. Asimismo, ver opinión en concordante sentido de Lino E.
PALACIO citado por Manuel GONZÁLEZ CASTRO, op. cit., pág. 291.
11
Osvaldo H. BEZZI y Marcelo BOLAÑOS, “Justicia administrativa: Origen y evolución del
sistema en la Provincia de Buenos Aires”, Rev. del Col. De Abogs. de La Plata, nº 68, La
Plata, 2007, pág. 57 y ss. Dtor.: Felipe P. VILLARO.

9
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lo Contencioso-Administrativo Federal (inc. 2.b), y con Jueces nacionales de primera

instancia en la misma materia (inc. 4.b).
Siguiendo a DROMI, decimos que: “En el Derecho público nacional, la
Constitución no contiene previsiones de este tipo, y por aplicación general de los
principios que resultan de sus arts. 116 y 117, la competencia procesal
administrativa radica en los tribunales de primera instancia... Del régimen que
antecede resulta en el orden federal una doble instancia en materia procesal
administrativa, la primera ante el juez con apelación ante la Cámara..."12
De lo dicho hasta aquí, se advierte que la situación en Mendoza es análoga a
la de la Provincia de Buenos Aires antes de la reforma de la Constitución bonaerense
de 1994, motivo por el cual considero que, en cuanto a la propuesta de esta ponencia,
la experiencia de cambio de ésta última provincia es el modelo a seguir por
Mendoza. Sin perjuicio de ello, se considera como positiva la situación a nivel de la
justicia federal en este aspecto, en especial, de la Capital Federal que cuenta con un
fuero especializado en la materia.

5) SÍNTESIS DE LA PROPUESTA.

Partiendo de una concepción trialista del derecho, tomamos como punto de

partida la realidad social actual y la de los tribunales de justicia –que se encuentra
inserta en aquélla-. Dentro de esa realidad se destaca el desarrollo de nuestras
sociedades, lo que las hace cada vez más complejas -ello no implica por sí el
progreso social, lo que requeriría un crecimiento en forma proporcional en valores,
que redundaría en beneficio del bien común y que, por lo tanto, coadyuvaría al
bienestar de todos los individuos que componen la sociedad-. Se advierte como una
realidad insoslayable, el crecimiento del aparato burocrático estatal, incluido el Poder
Judicial, así como un alto grado de litigiosidad en la población. Piénsese
puntualmente en el crecimiento del empleo público, la actividad de poder de policía
y policía del Estado, la que no se limita a la protección de la salubridad pública sino
que se ha ampliado materialmente desde principios del siglo pasado hacia finales del
mismo, en forma exponencial, seguramente en beneficio del bien común, pero con
límites legales y constitucionales que deben ser respetados y debidamente
12
Roberto DROMI, “Derecho Administrativo”, 12ª Ed., Ciudad Argentina, C.A.B.A., 2009, pág.
1180.

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controlados a fin de no vulnerarse a los individuos que integran la sociedad.

Piénsese en la actividad de control y fiscalización de particulares y empresas en pos
de la defensa del consumidor y de la competencia, del crecimiento de los servicios
públicos –concesionados o no. Toda esta actividad estatal es susceptible de control
de legalidad y constitucionalidad por parte del propio Estado a través de su Poder
Judicial: ¿es razonable que recaiga tal responsabilidad en forma única y exclusiva
sobre la Suprema Corte de Justicia local? (Dimensión sociológica).
Actualmente, en Mendoza nos encontramos con un sistema normativo
constitucional que data del año 1916, que establece para el abordaje y resolución de
causas procesales administrativas, un tratamiento en única y originaria instancia por
parte de la Suprema Corte de Justicia local, lo que obsta a la existencia de la doble
instancia asegurada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
8.2.h), con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), atento a que contra
las sentencias que allí recaen sólo se pueden entablar recursos que el propio Tribunal
sentenciante resuelve, afectándose de esta manera el principio de imparcialidad
judicial, luego de lo cual queda expedita la vía del Recurso Extraordinario Federal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que posee un ámbito de aplicación
necesariamente limitado y restringido que de ninguna manera puede satisfacer los
requerimientos de un segundo grado de conocimiento como requiere la regla técnica
del sentenciar en doble instancia. (Dimensión normológica).
Ya en la dimensión axiológica, avizoramos como valioso la introducción de
la doble instancia en las causas “contencioso-administrativas”, es decir, en las
causas de la materia de derecho administrativo, por constituir una aplicación del
principio constitucional de tutela judicial efectiva, lo que asegura mejor el derecho de
los justiciables a acceder a un debido proceso. Ello, a su vez, contribuiría a la
descentralización de los recursos y a posibilitar, a través de la inmediación, que los
justiciables que residen lejos de la capital provincial, en la que se asienta el Máximo
Tribunal local, puedan acceder a la justicia, lo que se estima valioso en virtud del
principio de la tutela judicial efectiva. (Dimensión axiológica).
Del análisis de estos aspectos surge claro el desfasaje entre la dimensión
normológica y las restantes dimensiones: sociológica y axiológica, respecto del tema
analizado en esta ponencia. Se propone entonces, la adaptación del derecho público
local a los valores ínsitos, en forma expresa o implícita, en el sistema constitucional

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y convencional de la República Argentina, y que podría sintetizarse en el siguiente

trinomio: DOBLE INSTANCIA-DESCENTRALIZACIÓN-TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
En concreto se propone la creación del fuero Procesal Administrativo o
“Contencioso-Administrativo” -según la terminología clásica-, en la Provincia de
Mendoza, con la creación de juzgados de primera instancia y cámaras de apelación
en la materia, tomando como modelo de experiencia lo ocurrido en tal sentido en la
Provincia de Buenos Aires.
Considero que desde el punto de vista humano, sería materialmente posible la
creación del fuero “contencioso-administrativo” en Mendoza, atento a que allí existe
un buen número de abogados matriculados (más de 7.000 al día de hoy), así como
una importante masa crítica especializada en derecho administrativo, en derecho
procesal y/o en magistratura, por lo que se cuenta con el recurso humano necesario
para lograr el objetivo que aquí se propone.

6) CONCLUSIONES.
1) Se postula como valiosa la existencia de la doble instancia en todas las
materias –no sólo penal-, tal como lo garantiza la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 8, inc. 2.h), la que goza de jerarquía constitucional
en virtud del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
2) El principio de la tutela judicial efectiva favorece la instalación de la doble
instancia en los estados provinciales en donde aún aquella no existe, atento a que
como tal comprende: “al derecho de acceso a los tribunales; a un proceso sin
dilaciones indebidas; a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; a la
efectividad de las resoluciones judiciales; y a un recurso legalmente previsto”13
3) En la provincia de Mendoza, las contiendas judiciales en materia de
derecho administrativo, se resuelven en única instancia ante la Suprema Corte de
Justicia local, por imperio del art. 144 inc. 5º de su Constitución local, cuya sanción
data del año 1916. Ello acarrea la imposibilidad de una amplia revisión de las
cuestiones de hecho y de derecho debatidas durante la tramitación del proceso, dado
que el marco recursivo de la sentencia es limitado (arts. 63 a 66 de la Ley nº 3918), y
los resuelve el propio Tribunal que la dictó, lo que a su vez afecta el deber de
imparcialidad judicial.

13
Sergio J. BARBERIO y Juan A. CONSTANTINO, op. cits.

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4) La vía excepcional y restrictiva del Recurso Extraordinario Federal ante la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, para los casos puntuales y limitados
contenidos en las normas referidas al mismo, de ninguna manera satisface el
imperativo de la doble instancia que establecen los tratados internacionales de
jerarquía constitucional suscriptos por nuestro país (art. 75, inc. 22, C.N.).
5) Esta situación conlleva a no respetar acabadamente el derecho de los
litigantes a recurrir ante un tribunal de alzada que se encuentre habilitado para revisar
en forma amplia lo resuelto por el a-quo, lo que da lugar a la posibilidad de que se
comentan mayor número de injusticias por la falta de un control judicial adecuado.
6) Se propone a los fines de superar esta situación no deseable, la
consagración constitucional y legislativa en el derecho público local de las provincias
que aún lo han hecho, de la regla técnica del sentenciar consistente en la existencia
de un doble grado de conocimiento -doble instancia- a fin de resolver los litigios en
materia procesal administrativa.
7) Resulta útil a los fines propuestos tener presente la experiencia
institucional de la Provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de su
Constitución en el año 1994, así como su actual organización del fuero procesal
administrativo, el que se estima adecuado para garantizar la doble instancia en la
materia y así tutelar mejor el derecho de los justiciables.
8) Por último, se estima necesario pensar y repensar qué funciones deben
cumplir los superiores tribunales o cortes de justicia en nuestro sistema judicial,
primordialmente a la luz de las normas y valores contenidos en nuestra Carta
Magna.-

Emanuel Saldi

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