Santiago, dos de octubre de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos Rol N° 1473-2012 caratulados “Gutiérrez

Sánchez Fresia del Rosario con Servicio de Salud”, sobre

indemnización de perjuicios, la parte demandante deduce

recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia

de la Corte de Apelaciones de Concepción que confirmó el

fallo de primer grado que rechazó la demanda.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en un primer capítulo del recurso se

denuncia la vulneración del artículo 38 inciso 2°

Constitución Política de la República, de los artículos 4 y

44 de la Ley N° 18.575, de los artículos 1698, 1699, 1700,

1702 del Código Civil y de los artículos 342 y 346 del

Código de Procedimiento Civil.

Sostiene el recurrente que su representada acompañó

copia de la carpeta investigativa del Ministerio Público,

en la que consta la pericia llevada a cabo por el Servicio

Médico Legal, la que señala que la resección del segundo

ortejo del pie derecho de la actora era una de las posibles

consecuencias que podían producirse por efecto del

procedimiento realizado. Esto determina la existencia de la

falta de servicio alegada, puesto que esas complicaciones

debieron ser informadas previamente a la paciente, lo que

en la especie no ocurrió, ya que el documento por medio del

 2

cual el Servicio de Salud podía probar el consentimiento

informado de la actora –que constituye un derecho de

todo paciente y un elemento integrante de la lex artis- fue

periciado, estableciéndose la falsedad de la firma. De modo

que las conclusiones del fallo van contra lo concluido por

el Servicio Médico Legal en cuanto a la previsibilidad de

la resección del segundo ortejo.

Afirma que se han vulnerado las normas de los

artículos 1698, 1699 y 1700 del Código Civil y 342 del

Código de Procedimiento Civil, por cuanto su representada

acreditó la falta de servicio al acompañar la carpeta

investigativa donde consta el informe del Servicio Médico

Legal, que constituye una instrumento público, debiendo sus

declaraciones presumirse verdaderas. Es más, aun cuando

dicho documento se considere instrumento privado,

igualmente no fue objetado, por lo que produce plena

prueba.

Agrega que se infringe el artículo 38 inciso 2°

Constitución Política de la República, los artículos 4 y 44

de Ley N° 18.575, puesto que está acreditada la falta de

servicio por omisión de información o consentimiento

informado, estando además latamente probado el daño alegado

como también el vínculo causal entre el procedimiento

quirúrgico efectuado defectuosamente al no informarse a la

paciente las posibles complicaciones y el perjuicio.

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Segundo: Que en el segundo capítulo de la nulidad

sustancial impetrada se denuncia la vulneración del

artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, infracción

que se produce porque los sentenciadores han interpretado

la norma de forma restrictiva, estimando que sólo es

aplicable en responsabilidad contractual, estableciendo una

diferencia que el legislador no contempló en relación al

tipo de responsabilidad en que es aplicable. Sin perjuicio

de lo anterior, precisa que en la especie siendo los

perjuicios uno de los requisitos de la acción y estando

controvertida su existencia, el juez lo recibió como hecho

a probar, rindiendo su representada la prueba que acredita

su existencia.

Tercero: Que, según explica, las infracciones

denunciadas han influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo, porque de no haberse incurrido en ellas los

sentenciadores necesariamente habrían concluido que se

encuentra acreditada la falta de servicio y, en

consecuencia, se habría acogido la demanda.

Cuarto: Que para una adecuada comprensión del asunto

conviene precisar que la actora demanda de indemnización de

perjuicios por falta de servicio al Servicio de Salud de

Concepción, fundada en que fue diagnosticada en el Hospital

Traumatológico de Concepción de Hallux Rigidus, razón por

la que se le realiza una artroplastia de resección del 1° y

2° ortejos derechos; sin embargo, no fue informada de la

 4

eventualidad que podría ser amputada del segundo ortejo y

tampoco prestó su consentimiento para llevar a cabo ese

procedimiento, en esas circunstancias sostiene que si le

hubieran señalado todas las posibles complicaciones ella no

se habría sometido a la intervención quirúrgica. El daño lo

hace consistir en que la amputación de una parte del

segundo dedo de su pie derecho le ha causado una

deformación, pues el segundo ortejo se ha montado por

encima del tercer dedo, produciendo un serio daño estético,

complicaciones dérmicas y erosiones que provocan constante

dolor e incomodidad. Se reserva la cuantificación del daño

para la etapa de cumplimiento de la sentencia.

Quinto: Que los sentenciadores rechazaron la demanda

desarrollando dos líneas argumentales:

a) Es un hecho no controvertido que se diagnóstico a la

actora Hallux Rigidus en el pie derecho y se le realizó una

intervención quirúrgica en el Hospital Traumatológico de

Concepción, efectuando una artroplastia de resección del 1°

y 2° ortejos derechos.

Agregan que efectivamente el consentimiento informado

es un derecho de los pacientes y elemento integrante de la

lex artis médica, sin que exista prueba de que a la

demandante se le informara de la eventualidad de la

resección del segundo ortejo, de su tratamiento posterior y

de los riesgos asociados; sin embargo, no es posible

atribuir a la falta de información en sí misma la

 5

generación de un daño independiente de lo correcto del

procedimiento médico. Continúan señalando que la

circunstancia de no haberse informado debidamente la

probabilidad de resección del segundo ortejo no pude ser

causa del resultado dañoso, puesto que del informe del

Servicio Médico Legal y de las declaraciones de los médicos

que operaron a la actora se desprende que la operación se

desarrolló adecuadamente, que era necesaria la resección

del segundo ortejo y que la decisión fue tomada durante la

cirugía, pues sólo con la intervención del hallux (juanete)

del primer ortejo (dedo) –respecto de lo cual había

consentido la paciente- podía advertirse que la diferencia

de tamaño con el segundo dedo conllevaría otro tipo de

complicaciones como pérdida de estabilidad.

En razón de lo expuesto concluyen que los eventuales

daños corporales derivados de la operación –los que además

expresamente descartan- no están ligados al funcionamiento

anormal del servicio público de salud. Por otro lado,

señalan que tampoco existe prueba de que el daño que se

dice ocasionado se habría eliminado en virtud de la

efectiva información previa a la paciente de las posibles

consecuencias del acto médico, sin que sea posible inferir

de los antecedentes que la resección del segundo ortejo

hubiese podido ser informada a la paciente dado que surgió

durante intervención, cuestiones que descartan además

cualquier nexo causal.

 6

b) Por otro lado, la pretensión de la demandante

tampoco podría prosperar desde un prisma procesal, pues en

la especie se trata una demanda por responsabilidad

extracontractual por falta de servicio, en que el núcleo de

la cuestión controvertida dice relación con la existencia,

especie y monto de los perjuicios susceptibles de ser

indemnizados, razón por la que la reserva a que se refiere

el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil solamente

es dable de aplicar cuando se persigue la responsabilidad

civil en sede contractual.

Sexto: Que resulta procedente comenzar el análisis del

recurso con el segundo capítulo de casación a través del

cual se denuncia la infracción del artículo 173 del Código

de Procedimiento Civil al considerar que es improcedente el

razonamiento de los sentenciadores relativo a la segunda

línea argumental descrita en el considerando precedente,

puesto que si se descarta la infracción de la mencionada

normativa, carecería de influencia en lo dispositivo del

fallo la eventual vulneración de las normas esgrimidas en

el primer acápite del recurso.

Séptimo: Que entonces corresponde dilucidar si

procedía acoger la pretensión de la demandante de hacer

reserva para la etapa de cumplimiento, en términos amplios,

de la cuantificación de los perjuicios, conforme al inciso

segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.

 7

El artículo 173 del Código de Procedimiento Civil

dispone: "Cuando una de la partes haya de ser condenada a

la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios,

y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia

determinará la cantidad líquida que por esta causa deba

abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan

probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por

lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al

ejecutarse la sentencia."

"En el caso de que no se haya litigado sobre la

especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal

reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión

en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso".

Octavo: Que cabe precisar varios conceptos a propósito

de la citada norma. En primer lugar, que ella plantea dos

hipótesis distintas, dependiendo de si en el juicio de que

se trate se litigó o no sobre la especie y monto de los

perjuicios cuyo resarcimiento se demanda. En el primer caso

-regulado en el inciso primero- el actor los probará

conforme a las reglas generales o, a lo menos, acreditará

las bases para su liquidación.

En el otro caso -tratado en el inciso segundo- tiene

lugar la reserva del derecho a discutir la especie y monto

en una etapa posterior al juicio, cual es la de

cumplimiento de la sentencia que en él recaiga.

 8

Noveno: Que en la especie, siendo el daño o perjuicio

uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad

extracontractual invocada -y supuesto necesario y esencial

de la misma- debe ser acreditado oportunamente en todos sus

aspectos, esto es, naturaleza, especie y monto para que el

hecho antijurídico, doloso o culpable, dé origen a aquélla,

o al menos la determinación de las bases que permitan su

liquidación. Sin su concurrencia no puede surgir la

obligación de indemnizar. La mera existencia de la conducta

antijurídica y del dolo o la culpa, sin que se pruebe el

daño o perjuicio causado o las bases de su determinación,

carece de toda relevancia y aptitud para generar efectos

civiles. Además, si en el juicio no se comprueba la

existencia del daño o perjuicio o las bases para

cuantificarlo, no cabe verificar la concurrencia de la

relación de causalidad entre la conducta dolosa o culposa y

el daño, ya que si se desconoce al menos las bases para su

determinación mal puede saberse si ello está unido

causalmente con el hecho doloso o culposo, lo que impide

por cierto dar por establecida esta clase de

responsabilidad.

Décimo: Que de lo anterior se colige que en un juicio

que tiene por único objeto discutir la obligación de

indemnizar perjuicios en sede de responsabilidad

extracontractual, si éstos no son alegados y comprobados -

lo que supone en contrario litigar sobre su especie y monto

 9

o al menos sobre las bases que sirvan para su liquidación

en la etapa de ejecución del fallo- no podría acogerse la

demanda, porque faltando uno de sus elementos esenciales

dicha responsabilidad civil no queda configurada y su

existencia no puede ser declarada. El daño pasa a ser así

un presupuesto ineludible de la acción.

Undécimo: Que lo anterior se desprende claramente de

diversas disposiciones sustantivas. El artículo 1437 del

Código Civil establece las fuentes de las obligaciones,

entre las que menciona a las que nacen "a consecuencia de

un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,

como en los delitos y cuasidelitos", lo que trae como

corolario que sin daño o perjuicio no nace la obligación. A

su turno, el artículo 2314 del mismo cuerpo legal reitera

el mismo concepto cuando impone la obligación de indemnizar

al "que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido

daño a otro". Otro tanto ocurre con los artículos 2315,

2316, 2317, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328,

2329, 2330, 2331, 2332 y 2333 del citado Código.

Duodécimo: Que la demandante ha ejercido una acción

ordinaria de indemnización de perjuicios por

responsabilidad extracontractual y solicitó de conformidad

al inciso segundo del artículo 173 del Código de

Procedimiento Civil que se reservara su derecho a discutir

los perjuicios en la etapa de cumplimiento del fallo. Tal

reserva es improcedente si dada la naturaleza de la acción

 10

incoada no se determina o precisa al menos las bases que

sirvan de sustento para la cuantificación de los perjuicios

cuya indemnización se pretende, pues –según se razonó-

al faltar la debida precisión o la debida base para la

determinación de uno de los elementos de la responsabilidad

civil extracontractual, cual es el daño ocasionado con el

hecho ilícito, la demanda deducida no podría prosperar. De

lo expuesto fluye que no es efectivo que los jueces del

grado incurrieran en el yerro jurídico que se les atribuye,

esto es, la infracción del artículo 173 del Código de

Procedimiento Civil.

Décimo tercero: Que, como se adelantó, lo anterior es

suficiente para desestimar íntegramente el recurso de

casación puesto que según lo dispone el artículo 767 del

Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el

fondo procede en contra de sentencias que se hayan

pronunciado con infracción de ley, cuando esta vulneración

haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

Por su parte, para que un error de derecho afecte

esencialmente en lo resolutivo de una sentencia, como lo

exige la ley, aquél debe consistir en una equivocada

aplicación, interpretación o falta de aplicación de

aquellas normas destinadas a decidir la cuestión

controvertida. Así, aun en el evento de configurarse el

error de derecho que se atribuye a la sentencia impugnada

 11

en el segundo capítulo de casación, éste no tendría

influencia en lo decidido, lo que impide acoger el recurso.

Décimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo antes

razonado, es pertinente señalar además que en la especie

tampoco se configuran los vicios denunciados en el primer

capítulo de casación. En efecto, en primer lugar el

referido capítulo denuncia la infracción de los artículos

1698, 1699, 1700, 1702 del Código Civil y 342 y 346 del

Código de Procedimiento Civil, infracción que se relaciona

con la falta de ponderación del peritaje del Servicio

Médico Legal, el cual señala que la complicación de la

paciente era un hecho previsible. Al respecto se debe

consignar que basta leer los considerandos décimo noveno a

vigésimo primero del fallo de primer grado y el fundamento

tercero de la sentencia de segunda instancia, para concluir

que el mencionado informe no sólo fue completamente

valorado por los sentenciadores, sino que además la

circunstancia fáctica que el recurrente busca se configure

en esta instancia –cuestión que en sí escapa a los

objetivos del recurso de casación- fue expresamente

establecida, esto es, que la complicación de la demandante

y la decisión de resección del segundo ortejo era esperable

(considerando vigésimo primero).

Décimo Quinto: Que, por otro lado, en lo que dice

relación a la infracción del artículo 38 de la Constitución

Política de la República y artículos 4 y 44 de la Ley

 12

18.575, cuya vulneración constituye el meollo del asunto

sub lite, se debe consignar que no es efectivo que en el

caso concreto se configuren todos los requisitos para hacer

procedente la indemnización solicitada. En efecto, los

hechos asentados por el tribunal no permiten configurar la

falta de servicio alegada por el recurrente, pues no se ha

demostrado el funcionamiento deficiente o mal

funcionamiento del Servicio de Salud de Concepción en

relación a la conducta normal que se espera de él, por lo

que no es posible establecer el factor de imputación que

genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria,

conforme lo disponen expresamente el artículo 42 de la Ley

N° 18.575 y el artículo 38 de la Ley N° 19.966 -norma esta

última que regula expresamente la responsabilidad por falta

de servicio en materia sanitaria-, pues el Servicio

demandado a través de los funcionarios del Hospital

Traumatológico de Concepción brindó a la actora una

atención médica pre y post cirugía de Hallux Rigidus

ajustada a la lex artis, decidiendo de forma adecuada

durante la intervención quirúrgica remover la primera

falange del segundo ortejo, puesto que de no hacerlo se

generarían serias complicaciones relacionadas con la

transferencias de cargas y deformaciones en el pie de la

paciente, de modo que la intervención del segundo ortejo

era necesaria para asegurar el alineamiento del pie,

 13

cuestión que aparece refrendada por el Servicio Médico

Legal.

Décimo sexto: Que, a mayor abundamiento, tal como lo

señalan los sentenciadores, no basta que se haya acreditado

que no se dio la información completa a la paciente

respecto de las posibles dificultades, puesto que tal

circunstancia en sí es inocua, siendo imprescindible para

que prospere la pretensión de la demandante que de tal

omisión derive un daño que deba ser indemnizado. Por de

pronto la sentencia de primer grado –confirmada por el

fallo impugnado- en el considerando vigésimo establece que

se desconoce el estado actual del pie intervenido

quirúrgicamente y la movilidad de la demandante, por lo que

no es posible establecer la existencia del daño. Como se

observa, falta uno de los requisitos esenciales para acoger

la acción, cual es el perjuicio, por lo que resulta

innecesario avocarse al estudio de la relación de

causalidad, pues al faltar tal elemento ella jamás pudo

configurarse.

En este punto, el recurso de casación en el fondo se

construye contra los hechos establecidos en el proceso, e

intenta variarlos, pretendiendo que esta Corte establezca

los daños sufridos por la actora. Dicha finalidad es, por

cierto, ajena a un recurso de esta especie, destinado a

invalidar una sentencia en los casos expresamente

dispuestos por la ley, esto es, en la casación se analiza

 14

la legalidad de una sentencia, lo que significa que se

realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de

la ley y el derecho, pero a los presupuestos fácticos como

soberanamente los han dado por probados o sentados los

magistrados a cargo de la instancia, hechos que no puede

modificar esta Corte a menos que se haya denunciado y

comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras del

valor legal de la prueba, cuyo no es el caso de autos.

Décimo Séptimo: Que por lo expuesto en los motivos

precedentes, el recurso de casación en el fondo ha de ser

desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los

artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento

Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo

deducido en lo principal de fojas 134 en contra de la

sentencia de treinta de mayo de dos mil trece, escrita a

fojas 131.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante

señor Jorge Baraona, quien estuvo por acoger el recurso y

dar lugar así a la demanda en la sentencia de reemplazo,

porque por una parte estima que el artículo 173 del Código

de Procedimiento Civil sí puede ser aplicado a la

responsabilidad extracontractual, desde el momento que la

norma no distingue entre daños contractuales o

extracontractuales, y la “especie y monto” de los

perjuicios implica una precisión del tipo y quantum

 15

causado, siempre que en el juicio respectivo haya quedado

acreditado que hubo daños, a quién son imputables y la

causa que los produjo, situación que se puede dar tanto en

la responsabilidad contractual como a la extracontractual.

En este juicio quedó establecido un perjuicio estético,

causado por el Servicio demandado y determinado por la

amputación de la primera falange del segundo dedo del pie

derecho, y hay indicios probatorios suficientes para

concluir que hubo daño moral por falta de información a la

paciente y demandante, por lo que bien se pudo reservar

para la etapa de la discusión su determinación

cuantitativa.

Por otra parte, el disidente estima que la falta de

información a la paciente de las posibles consecuencias y

complicaciones de la operación a que fue sometida por parte

del médico tratante, sí configura falta de servicio, por

cuanto es parte del deber que asume un prestador de un

Servicio de Salud informar cabalmente al paciente de las

consecuencias y riesgos de un procedimiento a que será

sometido, para evaluar si el usuario o paciente está

dispuesto, igual, a someterse al mismo. El hecho de que la

amputación del segundo ortejo del pie derecho se tornara

imprescindible durante la intervención, no libera de

responsabilidad al Servicio por su omisión al no haber

informado cabalmente al paciente de esta eventualidad,

porque bien pudo éste haber rechazado la operación. En

 16

estas circunstancias era razonable estimar la demanda.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor

Baraona.

Rol N° 4325-2013.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro
Pierry A., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y
los Abogados Integrantes Sr. Jorge Barona G. y Sr. Guillermo
Piedrabuena R. No firma, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor
Piedrabuena por estar ausente. Santiago, 02 de octubre de
2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de octubre de dos mil trece, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.