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Profesora Eleonora
López
Globalización y migración: algunas contradicciones urgentes
Stephen Castles 1*
En mi discurso de hoy, quiero hacer dos cosas. En primer lugar, quiero llamar vuestra atención
sobre nueve contradicciones fundamentales típicas de nuestro tiempo. El número es, desde luego,
arbitrario, y los problemas están tan estrechamente interrelacionados que no siempre se pueden
diferenciar con claridad en la práctica. Aún así, creo que estas categorías son útiles en el analisis
de la globalización y los problemas que ésta suscita.
En segundo lugar, me centraré en un solo aspecto del cambio global, a saber, el rápido
crecimiento reciente de las migraciones internacionales, y lo utilizaré para ilustrar cada
contradicción. ¿Por qué otorgarle tanta importancia a las migraciones? Porque desempeña un
papel clave en la mayoría de las transformaciones sociales contemporáneas. Las migraciones son
simultáneamente el resultado del cambio global, y una fuerza poderosa de cambios posteriores,
tanto en las sociedades de origen como en las receptoras. Sus impactos inmediatos se
manifiestan en el nivel económico, aunque también afecta a las relaciones sociales, la cultura, la
política nacional y las relaciones internacionales. Las migraciones conducen inevitablemente a
una mayor diversidad étnica y cultural en el interior de los países, transformando las identidades y
desdibujando las fronteras tradicionales. Si el Programa MOST presta su colaboración para
comprender y lidiar más adecuadamente con las migraciones, habrá cumplido un importante
objetivo.
1Stephen Castles es profesor de investigación en el Institute for Social Change and Critical Inquiry de la University of Wollongong,
NSW 2522, Australia, e-mail: stephen_castles@uow.edu.au. Sus investigaciones se centran actualmente en los modelos cambiantes
de ciudadanía en los países de inmigración, así como las consecuencias sociales de las nuevas migraciones en la región de Asia y el
Pacífico. Entre sus publicaciones más recientes destacan The Age of Migration (1993) y The Teeth are Smiling: The Persistence of
son incluidos en el orden global como ciudadanos, con derechos civiles, políticos y sociales. Los
individuos y grupos que no se adecúan son excluidos y a veces se les niega los derechos más
elementales, como el derecho a trabajar y el derecho a la alimentación.
La mayoría de las migraciones se producen dentro de redes sociales transnacionales que vinculan
a familias y comunidades a través de grandes distancias. Las cadenas migratorias, una vez
comenzadas, pueden evolucionar de formas impredecibles. Cualesquiera sean las intenciones
originales de los emigrantes, los empresarios y los gobiernos, las migraciones suelen conducir a la
reagrupación de las familias, a asentamientos y a la formación de nuevos grupos étnicos en los
países receptores. Actualmente, el número de personas que viven fuera de sus países de origen
supera con creces los 100 millones. De éstos, unos 20 millones son refugiados. Ésta no es más
que una pequeña proporción de la población mundial y, sin embargo, las migraciones tienen un
efecto mucho más amplio de lo que esa cifra sugiere.
En los países de emigración, las familias y las comunidades locales experimentan cambios
profundos y duraderos. La emigración es un aspecto de la disolución de las estructuras
económicas y sociales tradicionales que ha producido la globalización. Hay países enteros que
pueden desarrollar 'culturas de emigración', como en Italia hace medio siglo, o en Filipinas
actualmente. Numerosos emigrantes perciben su situación como una exclusión económica y
social: se ven obligados a abandonar sus países, porque ya no queda lugar para ellos. Incluso
pueden llegar a verse como excluidos de la comunidad nacional.
Esta insistencia en crear mercados sin trabas constituye una nueva tendencia, aunque también es
verdad que tiene antecedentes en el siglo XIX. Las traumáticas experiencias de la primera mitad
del siglo XX (las luchas de clase y dos guerras mundiales) condujeron a la creación del Estado de
bienestar en los principales países industrializados. Los intentos para ampliar el bienestar y la
intervención del Estado a los países menos desarrollados estaban vinculados a la lucha dentro del
sistema en un mundo bipolar. Sin embargo, tras el desmoronamiento de la alternativa comunista
en los años 80, se han proclamado los intereses del capital global como si respondiesen a los
intereses del conjunto de la humanidad.
Observamos así que, aunque no exista una fuerza central que gobierne la economía mundial,
quienes se atreven a impugnar la racionalidad del nuevo mercado se exponen a graves
sanciones. Los programas de ajuste estructural del Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional se han convertido en poderosos resortes para la creación de economías de
mercados abiertos en 80 países. Estos programas han obligado a los gobiernos a abandonar las
políticas de protección de las condiciones de vida de sus pueblos, y esto ha arrojado como
resultado unas condiciones de empleo no reguladas, el desmantelamiento de los sistemas de
bienestar y un aumento del desempleo.
Si los gobiernos intentan detener las migraciones, entra en juego un nuevo tipo de mercado, un
mercado global de las migraciones, organizado por agentes dedicados al reclutamiento de
trabajadores y funcionarios de inmigración, que obtienen ganancias de la migración, ya sea legal o
no. Este mercado está vinculado a las redes sociales que se desarrollan en el proceso migratorio.
Al actuar en conjunto, las redes de migración y la industria de la migración pueden tener una
mayor incidencia en los flujos de población que las políticas de los gobiernos. Las migraciones
internacionales son una parte esencial de la globalización. Si los gobiernos dan luz verde a la libre
circulación de capitales, productos e ideas, y al mismo tiempo intentan detener la circulación de
las personas, tendrán escasas probabilidades de éxito. Una política realista podría crear un cauce
para las migraciones en aras del interés publico. En cambio, es poco probable que las
prohibiciones detengan los flujo migratorios, y sólo convertirían un movimiento legal en una
práctica ilegal.
Estas crecientes desigualdades en la distribución de los ingresos también están presentes en los
países recientemente industrializados. El desarrollo económico bajo condiciones de libre mercado
y con Estados no intervencionistas parece conducir inevitablemente a una mayor desigualdad. Las
teorías de la modernización sostienen que se producirá un "goteo" desde los ingresos superiores
a los grupos más desfavorecidos. Sin embargo, hay claros indicios de que esto no es lo que está
ocurriendo.
Sigue imperando, no obstante, una abierta desigualdad entre los países industriales (antiguos y
recientes) y aquellas regiones que no han logrado alcanzar un desarrollo económico sostenido. En
muchas regiones de África y Asia, se constata una disminución de los ingresos reales. Esto
significa una reducción del acceso a la educación, de las prestaciones sanitarias y de las
expectativas de vida. Hay países enteros que están siendo excluidos del nuevo orden global.
Las características del conflicto han cambiado. Las viejas divisiones eran entre trabajadores y
capitalistas, y entre el modelo liberal democrático y el comunista. Los modelos en juego
actualmente son más complejos: en el interior de cada país, se gesta una división entre los que
están incluidos en la corriente predominante de las relaciones económicas y sociales y aquellos
que quedan excluidos. En los antiguos países industriales, los sociólogos hablan de la sustitución
de una sociedad de clases por una "sociedad de los dos tercios", en la que la mayoría sigue
incluida, pero no así una minoría creciente. En los países menos desarrollados, sigue
excluyéndose a la mayoría. Estas divisiones internas se inscriben en una división internacional
entre países ricos y pobres. Pero ya no se trata de la división entre Norte y Sur. En el sur han
surgido centros de riqueza, mientras que para algunas regiones del antiguo bloque comunista en
Europa, éstos son tiempos de crisis.
En una obra reciente, el sociólogo Manuel Castells (1996: 3) ha analizado los nuevos rasgos de
esta antigua contradicción. Castells sostiene que "nuestras sociedades están cada vez más
estructuradas en torno a una oposición bipolar entre la Red y el Yo". Subraya el papel de las
nuevas tecnologías de la información en la creación de redes globales de riqueza, poder e
imágenes. Estas redes pueden "activar y desactivar selectivamente la participación de individuos,
grupos, regiones e incluso países", según su relevancia en el logro de objetivos instrumentales.
Este sistema es económicamente eficiente pero incapaz de dar sentido a las vidas de las
personas. Para escapar de este universalismo abstracto, las personas buscan cada vez más el
sentido en las identidades particularistas basadas en la etnia, la religión, el regionalismo o el
nacionalismo.
Esto explica por qué tantos conflictos contemporáneos no están relacionados básicamente con
intereses económicos y sociales 'racionales'. La defensa de los intereses locales o regionales
frente a las fuerzas de la globalización, se basará en símbolos culturales relacionados con la
dignidad y la identidad. Muchos individuos y grupos han sufrido la experiencia de verse
despojados o excluidos en aras de un interés presentado como racional y general. Los
movimientos de resistencia pueden tener rasgos particularistas, e incluso pueden parecer
regresivos, porque el atractivo de un proyecto alternativo universalista ha quedado bloqueado por
la monopolización del discurso de racionalidad de las fuerzas de globalización.
En lo que concierne a las migraciones, el conflicto entre la Red y el Yo se observa en dos niveles
separados. En primer lugar, el auge de los movimientos contra la inmigración, a menudo de
carácter racista, es un fenómeno que observamos en numerosos países. La motivación
subyacente de dichos movimientos puede ser el temor ante las alteraciones provocadas por la
globalización y la reestructuración económica. Los inmigrantes se han convertido en blanco
porque constituyen el símbolo más visible de estos cambios, mientras las verdaderas causas, en
las que es difícil influir, son invisibles y complejas. Muchos de estos grupos contra la inmigración
son esencialmente movimientos de identidad basados en los mitos de sociedades homogéneas y
autónomas.
El otro nivel es el de las propias minorías étnicas nuevas. Su condición de discriminados fomenta
la identidad personal y de grupo. Esto puede asumir dos formas muy distintas: una es el
separatismo y el integrismo, que suelen ser el resultado de la experiencia del aislamiento y el
racismo; la otra es una movilización en las sociedades democráticas para que se les reconozca la
igualdad de derechos y la pertenencia a un grupo cultural distinto. Como sucede con los jóvenes
de origen magrebí en Francia, esto origina la reivindicación de una "nueva ciudadanía" basada en
la participación y la apertura cultural.
Una de las principales tendencias del mundo contemporáneo es la aparición de nuevos niveles de
toma de decisiones. El rol dominante de la nación Estado se ve desgastado no sólo por la
globalización, sino también por organismos regionales como la Unión Europea, el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte, el MERCOSUR en América del Sur, etc. Por otro lado, en muchos
países, la importancia creciente otorgada a las identidades locales (a menudo de antiguas raíces
étnicas, culturales e históricas) genera una presión a favor de la descentralización. Generalmente,
los vínculos supranacionales han comenzado por las relaciones económicas, y posteriormente se
han ampliado a las esferas política y legal. Las identidades infranacionales se suelen constituir en
la esfera cultural, pero también tienen consecuencias para la política nacional. A veces lo local se
relaciona con lo supranacional: por ejemplo, para los grupos que aspiran a una autonomía local
puede ser más fácil pertenecer al Estado nación si su poder se ve mitigado por la pertenencia a
una asociación regional como la Unión Europea. El Estado nación sigue siendo el nivel más
importante de poder, pero la acción política está cada vez más orientada a múltiples niveles.
En algunas regiones, los flujos de migración son un resultado directo del deterioro del medio
ambiente. La deforestación, la desertización, la disminución de la fertilidad de los suelos, las
sequías y las inundaciones son fenómenos que obligan a las personas a desplazarse. De forma
menos directa, las presiones sobre los recursos y ecosistemas generan competencia económica,
conflicto político y guerras, destruyendo los bienes productivos y provocando la huída masiva de
personas. Al refugiado político clásico se suma el nuevo refugiado 'medioambiental'.
Sin embargo, esta visión de la situación actual parece problemática. Se puede responder diciendo
que la gran ideología es más fuerte que nunca. La globalización de los mercados es una
realización universal, aunque parcializada, del proyecto de la Ilustración. Las tecnologías de
producción, control y comunicación son universales. Además, los cambios económicos y
tecnológicos están relacionados con la difusión global de valores basados en nociones de
racionalidad occidentales. La globalización (como fenómeno cultural y económico) es un auténtico
producto de la modernidad.
Lo que aquí se echa en falta (y en este sentido algunos posmodernistas tienen razón) es el
proyecto político y social de la modernidad: la idea de que un Estado democrático fuerte debería
intervenir en el plano social para conseguir iguales derechos y una vida digna para todos. Aquí la
fragmentación es real y ocurre en nombre del libre mercado. Por lo tanto, la globalización implica
construir una economía moderna integrada, pero una esfera política posmoderna fragmentada.
Por el momento, estas experiencias sólo se aplican a una minoría, pero constituyen un aspecto
esencial de la globalización y seguirán produciéndose. El principio de que todas las personas
deberían pertenecer política y culturalmente a un solo Estado nación es cada vez menos
funcional. Necesitamos un nuevo modelo de ciudadanía global, que rompa los nexos entre
pertenencia y territorialidad: Las personas necesitan gozar de sus derechos como seres humanos,
no como ciudadanos de un país. Este modelo debe ser multicultural, en el sentido de que debería
reconocer la diversidad étnica y las identidades múltiples. El multiculturalismo, no obstante,
también significa proteger la diversidad local contra el efecto nivelador de las industrias culturales
globales.
No son sólo las migraciones las que hacen necesaria la ciudadanía global. La autonomía del
Estado nación y su capacidad para proteger a sus ciudadanos contra influencias externas
empieza a mermar. La poderosa lógica económica y cultural de la globalización no puede ser
controlada por los Estados individuales. Es necesario fortalecer las instituciones supranacionales
con el fin de que puedan frenar los excesos de los mercados, abordar el problema de la exclusión
social, el empobrecimiento y la degradación del medio ambiente. Las instituciones
supranacionales deben ser accesibles y democráticas, y deben reflejar las necesidades y
aspiraciones de los pueblos del mundo. A la larga, una sociedad mundial requiere un gobierno
que actúe globalmente.
Aún quedan lejos estos desarrollos, y no tiene sentido predicar utopías. Sin embargo, es evidente
que el actual estado de cosas es peligroso e inestable. El gran rayo de esperanza es la actividad
de millones de personas en todo el mundo que buscan maneras de contrarrestar los efectos
nocivos de la globalización, sin dejar de maximizar sus aspectos positivos. Las voces de las
comunidades locales se hacen oir a través de las 'organizaciones de la sociedad civil' en
numerosos lugares. Esto comprende las iniciativas de los ciudadanos contra el deterioro del medio
ambiente, los movimientos de desarrollo rural, grupos de mujeres, sindicatos, movimientos de los
pueblos indígenas, asociaciones de inmigrantes y muchos otros.
* Texto del discurso inaugural presentado en la reunión del Consejo Intergubernamental del
MOST, 16 de junio de 1997.
Referencias
DACANAY, M.L.M., 1997. 'Citizenship in an era of globalisation: a view from the Philippines',
ponencia presentada en la Conferencia sobre Globalización y Ciudadanía, Melbourne: Instituto de
Investigaciones de Naciones Unidas para el Desarrollo Social y la Swinburne University of
Technology.
REICH, R.B., 1991. The Work of Nations, Londres: Simon & Schuster.
RENAN, E. (1992) Qu'est-ce qu'une nation? et autres essais politiques (introducción de Roman,
J.) París: Presses Pocket, Agora.
La migración en Chile y su
transversalidad. Migración Laboral.
Perspectiva desde las Ciencias
Sociales
Curso Legislación migratoria y contratación de trabajadores
extranjeros.
1 de octubre de 2019
Eleonora López Contreras
eleonora.lopez@uc.cl
CONOCER E INVESTIGAR SOBRE
MIGRACIÓN APOYA UNA MEJOR
LEGISLACIÓN Y ELABORACIÓN DE
POLÍTICAS PÚBLICAS A FAVOR DE
LOS MIGRANTES
(Soffia Contrucci, M., Cano Christiny, M. V., & Martínez Pizarro, J. 2009).
Migración internacional en la
actualidad (datos 2016):
247 millones de inmigrantes internacionales (3.4% de la población mundial).
Aumento del 41% con respecto al año 2000. (Banco Mundial, 2016)
20 millones de refugiados.
Fuente: https://publications.iom.int/system/files/pdf/wmr_2018_en.pdf
Flujos migratorios regionales
estimados, 2010-2015
Fuente: https://publications.iom.int/system/files/pdf/wmr_2018_en.pdf
Especificidades en Chile 2017:
migración internacional
Censo 1992
0,81% con respecto a la población residente
114,592 nacidos en el extranjero
habitual.
Censo 2002
197,929 1,27%
Censo 2017
784,585 4.37%
Recuperado: http://www.censo2017.cl/wp-content/uploads/2018/05/presentacion_de_la_segunda_entrega_de_resultados_censo2017.pdf
Especificidades en Chile 2017:
migración internacional
Recuperado: http://www.censo2017.cl/wp-content/uploads/2018/05/presentacion_de_la_segunda_entrega_de_resultados_censo2017.pdf
Especificidades en Chile 2017:
migración internacional
Recuperado: http://www.censo2017.cl/wp-content/uploads/2018/05/presentacion_de_la_segunda_entrega_de_resultados_censo2017.pdf
Especificidades en Chile 2017:
Migrantes internacionales por región
Metropólitana;
7% en relación
a la población
de la región
Antofagasta,
11%
Tarapacá, 14%
Recuperado: http://www.censo2017.cl/wp-content/uploads/2018/05/presentacion_de_la_segunda_entrega_de_resultados_censo2017.pdf
Especificidades en Chile 2017:
características demográficas
Índice de
Escolaridad Edad media
masculinidad
97,8 hombres
11,6 años en 33 años en
por cada 100
inmigrantes inmigrantes
mujeres
Recuperado de https://resultados.censo2017.cl/
Distribución de la población migrante
en la Región Metropolitana
Distribución de pobreza
Distribución de ingresos por
nacionalidad
Inmigrantes recientes según posición en el trabajo y
país o región de origen, 2005-2015
Fuente: estimaciones con base en DEM, Permanencias definitivas, 2010-2015. (Canales, 2016, p. 13)
Hacinamiento en hogares migrantes
Características socioeconómicas generales
de la población inmigrante en Chile.
Desde el 2001 se enfatiza: Motivada por : búsqueda de Año 2012: mayores tasas de
presencia femenina, indígena y trabajo y estabilidad, migración rechazo entre dominicanos y
afrodescendiente forzada, violencia social haitianos (1 de cada dos personas
reembarcadas)
Dificultades de integración:
Remesas:
Idioma (20,9%), regularización
62,0% no envía remesas a Chile, 27,5%
de la residencia (16,5%) No lo hace ocasionalmente , 10,6%,
tener familiares o amigos en regularmente.
el país de destino (13,4%).
Estado
Nación
Territorio
Estado Nación
No es hasta después de esta época (1880) en que se
comienza a problematizar teóricamente y sedimentar
los conceptos de Fronteras, Estado y Nación:
1.-Se construye durante la emergencia del proyecto
moderno
2.-Es reciente (no más de 150 años)
Con la deconstrucción del Estado-
nación se pueden presentar:
Múltiples Conformación de
naciones en un uniones de
Estado. distintos Estados
nacionales
3ra. Desnaturalización: UN MISMO
ORIGEN ÉTNICO Y CULTURAL DE LA
POBLACIÓN EN LOS ESTADOS
NACIONALES
¿Es realidad?
Mito que no permite observar y
valorar las diferencias culturales y
étnicas.
CON EL MITO DE HOMOGENEIDAD
CULTURAL Y ÉTNICA :
• Se generalizan prototipos y prejuicios a las
personas por la procedencia de sus países.
• Se consideran flujos migratorios como
positivos y negativos según la procedencia de
su país.
• Se problematiza o se normalizan los flujos
migratorios en los distintos países.
Con consecuencias reales y materiales
Conformación de
División internacional del Etnificación de imaginarios: belleza,
trabajo. cualidades morales,
Distribución de la riqueza y
la mano de características mentales por
la pobreza a nivel global. obra grupos sociales (étnicos ,
nacionales, raciales, etc.)
NECESIDAD DE PERSPECTIVA
HISTORICA PARA DESNATURALIZAR
Y COMPRENDER EL FENOMENO
MIGRATORIO
Chile dentro de su configuración como Estado-
nación hacia el año….
1800
“influirían luego en la vida
capitalina, aportando al
acervo intelectual y
desarrollando el sistema de
Llegan migrantes europeos Principalmente: españoles,
educación, proceso que
por el trabajo asalariado y ingleses, alemanes e
posteriormente resultaría,
apertura del comercio. italianos.
entre otros factores, en el
nacimiento de la clase
media chilena” (Cano,
Soffia y Martínez, 2009)
En referencia con: Ley de Colonias de
naturales y extranjeros (1845)
Extranjeros obtienen la nacionalidad chilena
por “el hecho y el animo de avecinarse en las
colonias”
1850 en Chile:
“la idea era no sólo traer
Se promueven políticas más gente a un país casi
públicas para atraer a deshabitado, sino traer
población migrante gente mejor” (Villalobos y
especifica con la finalidad otros, 1974, pág. 456). Se
de blanquear y modernizar enfocan en población
el Estado nacional europea por: “su espíritu
emergente. de orden y trabajo”
(Rebolledo, 1994).”
En el diseño del Estado nacional chileno:
Transición
migratoria (entre
dos sociedades con
Transición distintos niveles de
Desarrollo de socioeconómico de una demográfica transición
sociedad que impacta en el aumento de vida demográfica que
de una población (-nacimientos, - promueve la
muertes) migración desde la
sociedad menos
desarrollada hacia la
más desarrollada)
Globalización y migración: algunas
contradicciones urgentes (Castles, 1997)
PARADOJAS ENTRE
ESTADOS
NACIONALES Y
Ciudadano Global/
GLOBALIZACIÓN QUE nacional
SE CONDENZAN EN
EL FENOMENO Inclusión/
MIGRATORIO. Exclusión
Estado
Riqueza/
territorializado en un pobreza
contexto de Capital
desterritorializado
Posibles dilemas de la migración en
países democráticos
Económicos
Clima social en contra de la migración/´Mayor gasto estatal en
Necesidad de mano de obra/Contribución económica
migrantes/ Competición por recursos
Estatales
Jurídicos
Diferencias de derechos entre nacionales y migrantes:
Derecho humano a migrar: ciudadanía global
ciudadanía nacional
Socioculturales
Dificultades en su integración sociocultural/ ”Contaminación
Dinamismo sociocultural
racial”
“Amenazas” por el asentamiento de migrantes en zonas
urbanas (Portes, 2001): ejemplo de violencia cotidiana
Susan Gzesh
Una redefinición de la migración forzosa con base en los derechos humanos
Migración y Desarrollo, núm. 10, 2008, pp. 97-126,
Red Internacional de Migración y Desarrollo
México
Migración y Desarrollo,
ISSN (Versión impresa): 1870-7599
rdwise@estudiosdeldesarrollo.net
Red Internacional de Migración y Desarrollo
México
¿Cómo citar? Fascículo completo Más información del artículo Página de la revista
www.redalyc.org
Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
UNA REDEFINICIÓN DE LA MIGRACIÓN FORZOSA
CON BASE EN LOS DERECHOS HUMANOS
SUSAN GZESH1
ABSTRACT: Do sending and receiving states have an obligation to address the fundamental
causes of unauthorized migration? Inherent in the concept of forced migration is an obliga-
tion on sending and receiving states to assist people displaced by factors beyond their
control. An expanded definition of forced migration would allow the inclusion of economic
migrants, supplying the moral and legal justification for international cooperation on the
reduction of the need to migrate. An assessment of the causes of economic migration as
human rights violations could serve as the basis for the new definition. Mexico-U.S. mi-
gration, one of the largest binational streams of migration in the world, serves as the case
study.
RESUMEN: ¿Tienen los estados de origen y de destino alguna obligación de abordar las cau-
sas fundamentales de la migración no autorizada? En el concepto de migración forzada
está inherente la obligación de los estados de origen y receptores por ayudar a las personas
desplazadas por factores que van más allá de su control. Una definición ampliada de la
migración forzada permitiría la inclusión de los migrantes económicos, aportando la jus-
tificación moral y legal para la cooperación internacional y la reducción de la necesidad de
migrar. Una evaluación de las causas de la migración económica como violaciones de los
derechos humanos podría servir como fundamento de la nueva definición. La migración
de México a Estados Unidos, uno de los flujos binacionales más considerables de migra-
ción en el mundo, sirve como estudio de caso.
NOTA DEL EDITOR: Traducción del inglés de Luis Rodolfo Morán Quiroz.
1
La autora es conferencista Senior y directora del programa de derechos humanos de la Universidad
de Chicago, es Fellow no residente del Migration Policy Institute y miembro de la junta directiva
de la Red Internacional de Migración y Desarrollo. Desea agradecer a Mona Mehta (doctorante en
ciencia política en la Universidad de Chicago) por su substancial contribución a la discusión de la
migración forzada y a Ben Davis, Jorge Durand y Andreas Feldman por sus útiles comentarios.
Una versión previa de este trabajo se presentó en el Segundo coloquio de migración y desarrollo,
organizado por la RIMD y sus instituciones asociadas en octubre de 2006, en Cocoyoc, México.
INTRODUCCIÓN
…podemos realizar un mundo que es justo como un todo, en el que los accidentes del nacimiento
y la nacionalidad no desvíen profundamente y desde su inicio las oportunidades vitales de las personas.
Debido a que todas las teorías occidentales importantes sobre la justicia social comienzan desde el estado nación
como la unidad básica, es probable que se requieran nuevas estructuras teóricas para pensar adecuadamente este problema.
Martha Nussbaum, in Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership, 2007
M
illones de personas viven en un status migratorio irregular, obli-
gadas a salir de los países en donde son ciudadanos para cubrir
sus necesidades básicas y las de sus familias. El caso de la migra-
ción mexicana a Estados Unidos proporciona un ejemplo nota-
ble. De cerca de 12 millones de inmigrantes indocumentados que se calcula vivían
en Estados Unidos en 2007, aproximadamente el 56% provenían de México. Cer-
ca del 14% de la fuerza de trabajo de México trabaja actualmente en Estados Uni-
dos.2 Aun cuando las condiciones económicas y sociales en México obligan a los
migrantes a salir, la ley estadounidense no permite que se extiendan visas lega-
les a los mexicanos que trabajan en la economía estadounidense. Los migrantes
mexicanos se enfrentan con crecientes costos y peligros para el cruce ilegal de la
frontera y los abusos en los derechos humanos dentro de Estados Unidos también
se han incrementado.3
¿Qué estado es responsable de los derechos humanos de los migrantes mexi-
canos no autorizados? ¿Tienen los países de origen y de destino la obligación de
abordar las causas fundamentales de la migración no autorizada? El concepto
de “migración forzada” puede conllevar respuestas a estas preguntas, por medio de
la comprensión de que hay una obligación moral y legal de parte de los estados
receptores y de origen para ayudar a las personas desplazadas por factores más
allá de su control.4 Una definición ampliada de la migración forzada para incluir
a los llamados “migrantes económicos” proporcionaría la justificación para la coope-
ración internacional en la reducción de la necesidad de migrar. Una evaluación de
2
Según la encuesta de población actual (Current Population Survey) de 2005, en Estados Unidos
había 7 millones de trabajadores nacidos en México. Existen 43 millones de trabajadores en México.
Jeanne Balatova, “Mexican-Born Persons in the US Civilian Labor Force,” Migration Policy Institute,
Noviembre 2006, http://www.migrationpolicy.org/pubs/FS14_MexicanWorkers2006.pdf
3
Stephen Castles en “The factors that make and unmake migration policies,” International Migra-
tion Review, vol. 38, núm. 3, 2004, p. 863, “Debido a que los países del norte hacen sus mayores
esfuerzos por detener la migración –con excepción para aquellas personas altamente calificadas– el
movimiento con frecuencia sólo puede darse por medios clasificados como ilegales por los países
receptores”.
4
Guy Goodwin-Gill, ‘International Law and Human Rights: Trends Concerning International
Migrants and Refugees’ International Migration Review, vol. 23, núm. 3 p. 526, también “ubica a los
migrantes y refugiados simplemente dentro del contexto de los derechos humanos”.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) citada antes, los migran-
tes son primero y sobre todo seres humanos, incluidos en la expresión “toda
persona” del artículo 2.8
La universalidad también fue un principio fundamental de la Declaración
americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada por la Organización de
Estados Americanos poco antes de la aprobación de la DUDH por las Naciones
Unidas. La Declaración americana enfatiza la universalidad en sus primeros párra-
fos, “[L]os derechos esenciales del hombre no se derivan del hecho de que sea nacio-
nal de un cierto estado, sino que se basan en atributos de su personalidad humana”
y en el artículo 17, “Toda persona tiene derecho a ser reconocida en todo lugar
como persona dotada de derechos y obligaciones y a gozar de los derechos civiles
básicos”.9
El principio de universalidad implica que todos los estados de origen, tránsito
y residencia son responsables de la protección de los derechos humanos de los
migrantes, incluidos los que poseían antes de cruzar la frontera y convertirse en mi-
grantes. La obligación de todos los estados de cooperar para la realización de los
derechos al desarrollo económico y social de “toda persona” se enuncia claramente
en la DUDH:
8
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 2, Resolución de la A. G. 217A, 10 de
diciembre de 1948.
9
Las pocas cláusulas en la Declaración estadounidense que distinguen entre ciudadano y no ciuda-
dano son aquellas que: otorgan libertad de movimientos y decisión o residencia dentro de un estado
(limitado a los “nacionales”) (Art. 8); y que prohíbe a los no ciudadanos que participen en “activi-
dades políticas que, según la ley, están reservadas exclusivamente a los ciudadanos del estado en el
que es un extranjero”. (Artículo 38).
10
Para los propósitos de este trabajo, el “corredor norteamericano” se define como la masa de tierra
que se extiende desde Panamá hasta Canadá.
teras deben asegurarse incluso a expensas de las necesidades del mercado de tra-
bajo, según los más extremos defensores de las restricciones.11
De hecho, el paradigma de la seguridad genera políticas migratorias que no
han tenido éxito (ni siquiera en sus propios términos) y que generan nuevas vio-
laciones a los derechos humanos. Las soluciones promovidas por la seguridad a la
migración no autorizada incrementan la criminalización del contrabando, violan
los derechos a un proceso judicial adecuado para los migrantes y marginan hacia la
“clandestinidad” a los migrantes no autorizados limitando así sus derechos labo-
rales en el lugar de trabajo y sus derechos humanos como el acceso a la educación
y a los servicios humanos básicos.
Cuando el diseño de las políticas públicas está dominado por la noción de que
las barreras, la vigilancia y los arrestos acabarán con la migración no autorizada
–sin prestar atención alguna a las condiciones del país de origen– la migración
continúa. Las “soluciones” se hacen más costosas y violentas, la travesía de los
que cruzan la frontera es más gravosa y peligrosa, poniendo en riesgo el derecho
humano fundamental a la vida. Ningún país ha fortificado su frontera o construi-
do una barrera tan alta, tan ancha y tan profunda que no pueda ser cruzada por
al menos algunas personas con suerte que cuenten con tiempo, recursos y deter-
minación.12 Pero muchos mueren en el intento, no sólo en el desierto de Sonora,
sino en el estrecho de Gibraltar y en los contenedores en los buques que cruzan
el Pacífico.
Otros analistas y diseñadores de política enmarcan la discusión de la migra-
ción en términos de fuerzas del mercado. Por lo general la argumentación esta-
blece que los regímenes de comercio que liberan los flujos de dinero, bienes y
servicios por encima de las fronteras deberían incluir también la liberalización del
flujo de trabajadores. Pero en vez de fronteras abiertas, los analistas del mercado
de trabajo promueven programas controlados de trabajadores huéspedes para
satisfacer las necesidades de mano de obra en los países desarrollados con pobla-
ciones que tienden a envejecer. En Estados Unidos, la reciente legislación para la
reforma de la inmigración (2007) se construyó alrededor de los programas de
trabajadores huéspedes y se acompañó con un aumento en la vigilancia en contra
de los migrantes no autorizados, tanto en el lugar de trabajo como en la calle.
Aun en los casos en que los programas de trabajadores migrantes han produ-
cido una fuente regulada, confiable, de mano de obra de bajo costo, la historia de
estos programas muestra que no logran reemplazar a la migración indocumenta-
da. Los programas de trabajadores huéspedes tienden a estimular un flujo conco-
mitante de migración no autorizada porque las condiciones del país de origen que
11
Mark Krikorian, “Keeping Terror Out Immigration Policy and Asymmetric Warfare” Center for
Immigration Studies, disponible en línea http://www.cis.org/articles/2004/mskoped050104.html
12
Como señalara recientemente uno de los gobernadores fronterizos, “muéstrenme una barrera de
50 pies y yo les mostraré una escalera de 51 pies” (Janet Napolitano, Gobernadora de Arizona)
citada en “Barriers have failed before” por Brady McCombs, Arizona Daily Star disponible en línea
en: http://www.azstarnet.com/sn/border/147884
hacen que los programas de trabajadores huéspedes sean atractivos también esti-
mulan a otros para que emigren al margen de las limitadas oportunidades lega-
les.13 Además, las condiciones de los programas de trabajadores huéspedes violan
los derechos humanos de los participantes al limitar los derechos laborales de
quienes participan, causando una separación estructural permanente de las fami-
lias y con frecuencia impactan negativamente en los derechos laborales de los
trabajadores nativos. Los programas de trabajadores huéspedes no son la “pana-
cea” para la satisfacción de las necesidades de mano de obra de los países de destino
ni de las necesidades económicas del país de origen. Como ha señalado un funcionario
de la ILO (International Organization for Migration), “los programas de trabajadores
temporales y sus restricciones no son sólo moralmente ofensivos sino que política-
mente son cada vez menos sostenibles en las sociedades plurales de occidente”.14
Si el actual debate deriva en soluciones que cuestan vidas o generan nuevas
violaciones a los derechos humanos, ¿cómo podrían cambiarse los términos del
discurso? Como ha apreciado Stephen Castles, “las políticas migratorias pueden
fracasar por estar basadas en visiones estrechas y de corto plazo sobre el proceso
migratorio. Es importante observar todo el proceso migratorio, comenzando
desde el traslado inicial hasta el establecimiento, la formación de comunidades y
el surgimiento de nuevas generaciones en el país de inmigración”.15
¿Qué ideales subyacen a una aproximación humanitaria para “resolver ” el
problema de la migración no autorizada? Una pesquisa tal asume que el respe-
to por la dignidad humana requiere que se supriman las muertes de quienes cru-
zan la frontera sin autorización y que todas las personas deberían ser capaces de
vivir con dignidad sin tener que salir de su país en contra de su voluntad. Las dis-
cusiones sobre política migratoria que no incluyen un examen de las causas funda-
mentales de la emigración siguen inconclusas y están condenadas al fracaso.
Los modelos de desarrollo económico que generan inequidad estructural pro-
mueven la migración no autorizada y ponen en riesgo los derechos humanos
de millones de personas. B.S. Chimni resalta las conexiones conceptuales entre la
migración y el desarrollo en la Declaración de El Cairo en 1994 sobre la población
y el desarrollo y en la Declaración de 1999 en Bangkok sobre la migración irregu-
lar; ambos documentos convocan a los países receptores de migración irregular
(no autorizada) a ayudar a los países en desarrollo y a los “países con economías
en transición” a reducir la migración irregular por medio de programas que abor-
den la reducción de la pobreza, el desarrollo social y el logro de un crecimiento
económico sostenido.16 La necesidad de tratar conjuntamente las políticas de
13
Douglas S. Massey, Jorge Durand y Nolan J. Malone, Beyond Smoke and Mirrors: Mexican Immigra-
tion in an Era of Economic Integration, Nueva York: Russell Sage Foundation, 2002.
14
W.R.Bohning, Studies in International Labor Migration, Macmillan Press, 1984, ciado en Castles y
Miller, p. 102; véase también Stephen Castles, “Guestworkers in Europe: A Resurrection?” Inter-
national Migration Review, vol. 40, núm. 4, 2006, p. 741.
15
Castles, 2004, p. 853.
16
B.S. Chimni, “Development and Migration” en Migration and International Legal Norms Aleinikoff
y Chetail, eds. 2003.
afirmado Martha Nussbaum, “debido a que todas las principales teorías occiden-
tales de la justicia social parten del estado nación como su unidad básica, es proba-
ble que también se requieran nuevas estructuras teóricas para pensar adecuada-
mente acerca de este problema [de la inequidad con base en la nacionalidad en el
momento de nacer].20
20
Martha Nussbaum, Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership, 2006, Harvard
University Press, véase el capítulo 4 “Mutual Advantage and Global Inequality” para la crítica de
Nussbaum a la aproximación de John Rawls, que se basa principalmente en soluciones a las inequi-
dades económicas dentro de los estados nación individuales.
21
Demetrious Papademetriou y Gregory Maniatis, eds. Gaining from Migration: Towards a New
Mobility System, OECD Report, http://www.migrationpolicy.org/pubs/European_Resources.php,
2007.
22
Véase, por ejemplo, el “Action Plan for Undocumented Workers” de la Plataforma para la Coope-
ración Internacional sobre Migrantes Indocumentados (PICUM), http://www.picum.org/
23
Weiner, Myron. 1995. The Global Migration Crisis: Challenge to States and to Human Rights, Nueva
York: HarperCollins College Publishers. 25.
24
Castles, 2004, p. 860.
25
Artículo 2, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. A. G. de la ONU. Resolución. 41/128, 14 de
diciembre de 1986.
26
Benjamin Davis, “The Low Road North,” trabajo inédito en posesión de la autora, presentado en
la mesa redonda en la Universidad de Chicago sobre derechos humanos y migración, octubre de
2007; Davis dirige el centro de solidaridad de la AFL-CIO en México.
La decisión de salir del hogar y del país para viajar a una nueva tierra es una
de las más difíciles que han de enfrentar los seres humanos en el mundo actual. Sin
embargo, la integración cultural, social y económica de ciertas regiones del mun-
do que trajo consigo la globalización ciertamente ha abierto la migración como
un sendero hacia la supervivencia de múltiples individuos y familias.
Los principios de los derechos humanos se han utilizado para defender los derechos
humanos de los migrantes no autorizados en lo que se refiere a las deplorables con-
diciones de los estados de tránsito y recepción. Hay una extensa literatura en los
círculos académicos y de políticas en lo que respecta a la marginación y la exclu-
sión de los migrantes en países de recepción y tránsito de migrantes, que parte de
ésta desde una perspectiva de los derechos humanos.27 El estado que se considera
responsable, en todos estos trabajos, es el estado en donde están presentes los mi-
grantes; no se discute responsabilidad alguna de parte de los estados de origen.
La Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y otros organismos nacionales y regionales
han centrado sus esfuerzos de protección de los derechos humanos de los migrantes
exclusivamente en las condiciones de los países de tránsito y destino, según el enfo-
que de los acuerdos internacionales de derechos humanos. Producto de un proceso
de décadas de desarrollo, pero con limitadas ratificaciones por parte de los países
receptores de migrantes, la Convención Internacional para la Protección de los Dere-
chos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias (“Convención de los tra-
bajadores migrantes” (Migratory Workers Convention-MWC) contiene detalladas pro-
visiones acerca de los derechos laborales, la unidad familiar, el acceso a los servicios
sociales y otras condiciones en los países de empleo y residencia de los migrantes.28
De manera similar, varias convenciones de la Organización Internacional del Tra-
bajo (ILO) detallan los derechos laborales de los migrantes.29
27
Joan Fitzpatrick, “The Human Rights of Migrants,” en T. Alexander Aleinikoff y Vincent Chetail,
eds, Migration and International Legal Norms,TMC Asser Press, 2003; Bimal Ghosh, 2003. Elusive
Protection, Uncertain Land: Migrants’ Access to Human Rights. Geneva: International Organization
for Migration; Hill-Maher, Kristen. 2001. “Who has a Right to Rights? Citizenship’s exclusions
in an age of migration” en Globalization and Human Rights, ed. Alison Brysk, 19-43. Berkeley:
University of California Press; United Nations Intergovernmental Working Group on the Human
Rights of Migrants, Report E/CN.4/AC.46/1998/5, parágafo. 28; United Nations, Human Rights
of Migrants, Report, E/CN.4/2000/82; Taran, Patrick. 2000. “Human Rights of Migrants: Cha-
llenges of a New Decade”, International Migration 38 (6): 7-51.
28
La Convención internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migran-
tes y sus familias (International Convention for the Protection of the Rights of All Migrant
Workers and their Families), entró en vigor el 1 de julio de 2003; todavía en octubre de 2006,
sólo 34 naciones (casi todas ellas países de origen de migrantes) habían ratificado la MWC.
29
Convenciones # 97 (“Convención de la migración para el empleo” de 1949) y # 143 (“Convención
de los trabajadores migrantes” de 1975) de la International Labor Organization disponibles en línea
en: http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm
33
Castles, 2004, p. 874.
34
International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights,” U.N. G.A. Res. 22000A(XXI),
16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 3 de enero de 1976; Articulos 6,7, 11, 12, y 13; Alston,
Philip. 1997. “Making Economic and Social Rights Count: A Strategy for the Future.” Political
Quarterly 68: (2): 188-196.
35
Declaración sobre el derecho al desarrollo, A. G. de la ONU, Res. 41/128, 14 de dic., 1986.
36
Lorenzo Meyer, “¿Nuestra Norteamérica?” en Desafíos de la migración: saldos de la relación México-Es-
tados Unidos, Enriqueta Cabrera, ed. Planeta Mexicana, 2007, 23-40; véase también Carnegie Endow-
ment for Internacional Peace e Instituto Tecnológico Autónomo de México, Mexico-U.S. Migration: A
Shared Responsibility, en 29 http://www.migrationpolicy.org/files/MexicoReport2001.pdf
Los refugiados son forzados a escapar. Para los inmigrantes se asume un cierto grado
de opción, pero cuando su forma de sostenimiento vital es tan miserable, no sé cuál
sea el nivel de opción. Puede ser que también ellos deban verse como personas obliga-
das a escapar por la pobreza, pero entonces ello es muy difícil. ¿Qué tipos de libertad
les concedes? ¿Qué tipo de regulaciones pones en práctica? –Sadaka Ogata, Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en un discurso ante la
Comisión Trilateral, 1992.40
Utilizar las violaciones a los derechos humanos como la base de una defini-
ción ampliada de “migración forzada” para incluir a los migrantes económicos
37
Para una visión panorámica de los esfuerzos de defensa por parte de los migrantes mexicanos y
centroamericanos en Estados Unidos con los gobiernos de sus países de origen, véase la página
electrónica de la Asociación nacional de comunidades latinoamericanas y del Caribe (National
Association of Latin American and Caribbean communities): www.nalacc.org
38
Rubén Navarette, Jr. “Calderon stumping for his people in the U.S.” San Diego Union-Tribune, 13
de febrero de 2008.
39
“Cada estado participante… se encarga de dar pasos, individualmente y por medio de la asistencia
y cooperación internacionales, en especial económicos y técnicos, al máximo de sus recursos dispo-
nibles, con una visión orientada a lograr progresivamente la realización plena de los derechos
reconocidos en la presente convención por todos los medios posibles”. Art.2.1 International Co-
venant on Economic, Social, and Cultural Rights (ICESCR), adoptado y abierto a firma, ratificación
y acceso por la resolución de la Asamblea General 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, entró
en vigor el 3 de enero de 1976.
40
Citado en William Wood, “Forced Migration: Local Conflicts and International Dilemmas,”Annals
of the Association of American Geographers, 84(4), 1994, pp. 607-634.
podría situar, tanto en los países de origen como en los de recepción, la obligación
de proteger los derechos humanos de los migrantes de manera análoga a las obli-
gaciones con respecto a los flujos de migrantes. La convenciones sobre los derechos
humanos ya requieren la cooperación internacional para mejorar las condiciones
económicas, un concepto que puede reforzar las nociones de responsabilidad por
la “migración forzada”. Los mandatos de cooperación pueden encontrarse en el
artículo 22 de la DUDH (arriba) y en el artículo 2 del Convenio Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales para participar en “la asistencia y la
cooperación internacionales”.41
Caracterizar a la migración económica como “migración forzada” puede im-
plicar que son sólo las circunstancias económicas y políticas de los países de origen
los que “empujan” la migración. Pero se trata de una representación incompleta.
Los cambios estructurales en las economías de los principales países receptores
también juegan un importante papel en la dinámica (es decir, los factores “de atrac-
ción”). Esos cambios pueden incluir cambios demográficos en la fuerza de trabajo
nativa, una población que se avejenta, la necesidad de trabajadores en el sector de
servicios en desarrollo y la transferencia de trabajo que previamente se realizaba
en los hogares hacia el mercado a medida que las mujeres de la clase media entran en
la fuerza de trabajo. Estos factores son importantes, pero no los abordaremos
en este artículo. De igual forma, las acciones y la responsabilidad de los actores glo-
bales no estatales (como las instituciones financieras internacionales y las corpo-
raciones multinacionales) contribuyen a las condiciones que causan la migración
en los estados de origen.42 La responsabilidad legal y moral de los actores globales
no estatales y de los estados de recepción por las políticas que obligan a la migración
indocumentada puede integrarse en el argumento en un momento posterior.43
Stephen Castles afirma que, dado que las economías débiles por lo general se
ubican en estados débiles, la gente sale para escapar a la vez del empobrecimiento
y del abuso a los derechos humanos. Como consecuencia, observa Castles “esas
‘motivaciones múltiples’ llevan a un ‘nexo entre la migración y el asilo’, que hacen
difícil distinguir claramente entre los migrantes económicos y los refugiados. Por
tanto lo que se persigue como una crisis de migración realmente es una crisis en
las relaciones entre el norte y el sur causada por un desarrollo desigual”.44 Este
trabajo se enfoca como un primer paso de un argumento mayor sobre la situación
41
ICESCR,citada arriba.
42
La responsabilidad de esos actores no estatales por las violaciones a los derechos humanos es actual-
mente un tema de discusión dentro del sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas. Andrew
Clapham, Human Rights Obligation of Non-State Actors, Oxford University Press, 2006.
43
También está la cuestión de la responsabilidad inherente en la historia legislativa de la ley de
inmigración en Estados Unidos, la que siempre ha evitado que la vasta mayoría de los inmigran-
tes mexicanos y centroamericanos logren el status legal –con las “amnistías” periódicas y excep-
cionales”; Ngai, Mae Impossible Subjects: Illegal Aliens and the Making of Modern America, Princeton
University Press, 2004.
44
Castles, 2004, p. 862.
de los derechos humanos en países de origen que dan lugar a la necesidad a priori de
emigrar para la supervivencia familiar básica.
Este argumento no ignora la agencia del migrante. De hecho promueve una
visión de los migrantes como seres autónomos. Como se establece más plenamen-
te líneas más abajo, la distinción convencional entre la migración “forzada” y
“voluntaria” considera que vale la pena proteger sólo a aquellos migrantes que son
percibidos como víctimas sin la capacidad de actuar (“migrantes forzados”),
mientras que otros migrantes (los “voluntarios”) son castigados por el ejercicio de
la agencia –no son considerados dignos de protección del estado porque ellos se
metieron voluntariamente en ese enredo– es decir el estatus vulnerable de la mi-
gración indocumentada.
La realidad es que la decisión individual de una persona de salir de su comu-
nidad originaria en parte es una opción personal, es decir “voluntaria”. Sin embargo,
decenas de miles de esas decisiones individuales se realizan dentro de un conjun-
to de factores estructurales que ofrecen a las personas tan sólo un rango restringido
de opciones para la supervivencia personal y familiar. Es claro que no todos los mexi-
canos en la misma situación económica y social deciden emigrar. De hecho, como
han hecho notar Jorge Durand y Douglas Massey, muchos migrantes deciden
salir en conjunción con una resolución familiar de diversificar las fuentes familia-
res de ingreso con el objeto de permitir que al menos algunos de sus miembros
permanezcan en el hogar.45
El corredor norteamericano constituye un excelente estudio de caso para
poner a prueba esta hipótesis en un momento en que Estados Unidos (el principal
estado receptor) ha logrado establecer una importante influencia en las condicio-
nes económicas y políticas que han desembocado en altos niveles de migración no
autorizada proveniente de los principales estados de origen (México y los países
centroamericanos).
No hay una definición legal estándar de “migración forzada”. La falta de una defi-
nición estándar en la legislación internacional deja margen para aproximaciones
creativas. Los conceptos de los derechos humanos podrían entrar en la discusión
para producir una definición que aporte normas más amplias de protección. ¿Se
podría argumentar que cualquier migrante cuyos derechos humanos han sido viola-
dos en su país de origen es por tanto un “migrante forzado”? Según dos impor-
tantes académicos, Guy Goodwin-Gill y Kathleen Newland,
Castles apunta el camino para una nueva definición. Si se acepta que las per-
sonas desplazadas por proyectos de desarrollo (como las presas a gran escala) son
“migrantes forzados” con derecho a protección, entonces un paradigma de los de-
rechos humanos puede servir de sustento al reclamo de las personas desplazadas
de sus comunidades, no por la sumersión de sus tierras laborables por una nueva
presa, sino por las políticas de desarrollo nacionales que los desplazan de sus formas
tradicionales de sostenimiento y no les ofrecen alternativas viables.
Los grupos más directamente identificables que son reconocidos como “mi-
grantes forzados” son los refugiados, una población con un claro reconocimiento
49
Stephen Castles, “Towards a Sociology of Forced Migration and Social Transformation,” Sociolo-
gy, 2003, p. 17.
50
Castles, 2003.
56
William B. Wood, “Forced Migration: Local Conflicts and International Dilemmas,”Annals of the
Association of American Geographers, 84(4), 1994, p. 626.
57
Jacqueline Bhabha, “Internationalist Gatekeepers?: The Tension Between Asylum Advocacy and
Human Rights,” Harvard Human Rights Journal, vol. 15, primavera de 2002.
58
Aristide Zolberg, Astrid Suhkre, Sergio Aguayo, “Who is a Refugee?” en Escape from Violence,
Oxford University Press, 1989, pp. 3-33.
Una revisión completa de la literatura sobre las causas que subyacen a la emigra-
ción desde México hacia Estados Unidos en las últimas dos décadas está más allá
del alcance de este artículo. Sin embargo, con el propósito de poner a prueba el
paradigma de los derechos humanos, varios casos servirán de ejemplo de cómo
puede desarrollarse un análisis que empate los hallazgos de las ciencias sociales
sobre las causas de la emigración desde México con las posibles violaciones de las
normas de los derechos humanos.
En la escena internacional, México siempre ha promovido oficialmente el de-
sarrollo de los tratados internacionales de derechos humanos.60 Tras varias déca-
das de resistencia, desde el gobierno de Vicente Fox, México ha estado más abierto
a las visitas y críticas de sus prácticas por parte de los funcionarios internacionales
de los derechos humanos y de las organizaciones no gubernamentales. México ha
ratificado todos los principales acuerdos en los ámbitos internacional y regional
sobre la protección de los derechos humanos y los derechos laborales, un hecho
que podría dar a sus defensores una influencia significativa. Sin embargo, en México
(como en muchos otros países) existe un vacío significativo entre la ratificación
de los tratados y el cumplimiento de las obligaciones.61
En pocas palabras, los científicos sociales suelen estar de acuerdo en general
en un conjunto de factores que han promovido la migración no autorizada de
mexicanos a Estados Unidos desde principios de los ochenta.62 Esos factores inclu-
yen el fracaso de la economía en la provisión de empleos para los nuevos ingresos
59
Véase por ejemplo, B.S. Chimni, “Development and Migration,” en Aleinikoff y Chetail, eds.
Migration and International Legal Norms, TMC Asser, 2003, y Patrick Taran, “Human Rights of
Migrants: Challenges of the New Decade,” en IOM/UN International Migration; Quarterly Review
vol. 38, núm. 6, Número especial 2/2000.
60
Paolo Wright-Carozza, From Conquest to Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the Idea of
Human Rights, Human Rights Quarterly-Volumen 25, Número 2, Mayo 2003, pp. 281-313.
61
Human Rights Watch, “Lost in Transition: Bold Ambitions, Limited Results in Human Rights
Under Fox,” 2006, http://hrw.org/reports/2006/mexico0506/
62
El hecho de que esta migración sea “no autorizada”, es decir, fuera del marco legal para la migración
autorizada se debe a una serie de reformas llevadas a cabo por el congreso de Estados Unidos en las
cuatro décadas pasadas, mismas que han aumentado las restricciones y las cuotas en la migración
–––––––––
63
legal proveniente de México. De igual manera, el dramático incremento en las muertes de migran-
tes en la frontera entre México y Estados Undios está directamente relacionado con las fortifica-
ciones fronterizas reforzadas por el gobierno de Estados Unidos a partir de la administración a
mediados de los años noventa. Massey, Durand y Malone, 2002.
63
Véase, por ejemplo, Massey, Durand y Malone, 2002.; Jeff Faux, “How NAFTA Failed Mexico,”
American Prospect, Julio/Agosto 2003, www.prospect.org/cs/articles?article=how_nafta_failed_
mexico
64
Lance Compa, Justice for All: the Struggle for Worker Rights in Mexico, Solidarity Center, American
Federation of Labor-Congress of Industrial Organizations (AFL-CIO), 2003 http://
www.solidaritycenter.org/files/SolidarityMexicofinalpdf111703.pdf
65
Delgado Wise, Raúl y Humberto Márquez Covarrubias. 2007; Massey, Durand y Malone, 2002.
66
Sen, Amartya.1992. Inequality Reexamined, Nueva York: Russell Sage Foundation; Cambridge,
Mass.: Harvard University Press.
67
Reporte inédito, en posesión de la autora; una versión revisada fue publicada en 2005 por el Cen-
tro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, está disponible para su venta en versión
impresa en: http://www.centroprodh.org.mx/Publicaciones/Publicac/index_publicaciones.htm
68
Este fenómeno se anticipaba en un reporte binacional oficial realizado por los gobiernos de México
y Estados Unidos, que predecía con precisión que los cambios estructurales en la economía rural
mexicana derivarían en un despoblamiento drástico del campo mexicano a principios del siglo XXI,
Binational Study: Migration between Mexico and the United States, 1997, p. 39, http://www.utexas.edu/
lbj/uscir/binational/full-report.pdf
te. Este derecho se basa en normas que aseguran que toda persona tiene derecho
a trabajar en un empleo escogido por ella misma que le permita vivir una vida
digna. Los autores citan el artículo 6 del Protocolo adicional sobre derechos eco-
nómicos, sociales y culturales de la Convención americana de derechos humanos
que vincula a México, como nación signataria, para apoyar, así como el artículo
14 de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre.69
Adicionalmente, los autores del estudio del Centro Pro, en un capítulo dedi-
cado a “El derecho humano a la tierra y las obligaciones del Estado”,70 encuentran
apoyo en los documentos internacionales de derechos humanos (admitiendo que
lo hacen en cierta forma indirecta) para el derecho a la tierra, que ha estado com-
prometido en las décadas pasadas por las políticas de desarrollo económico del gobier-
no que hacen que la subsistencia en la agricultura rural a pequeña escala sea insos-
tenible.71 Entre las provisiones citadas están el artículo 25 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, que garantiza el derecho a “un estándar de vida ade-
cuado a la salud y el bienestar de sí mismo y su familia…”.72 Este derecho recibió
una más detallada articulación en el Artículo 11 del Convenio internacional de
los derechos económicos, sociales y culturales (International Covenant on Economic
Social and Cultural Rights - ICESCR) con la promesa añadida de participar en la co-
operación internacional para asegurar la realización de este derecho.73
El estudio del Centro Pro encuentra también que las políticas económicas gu-
bernamentales han restringido el goce, por parte de muchos mexicanos, del dere-
69
“Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente esco-
gida o aceptada”. Artículo 6 y “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el de-
recho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legis-
laciones nacionales…” Artículo 7. “Protocolo De San Salvador” Protocolo adicional a la convencion
americana sobre derechos humanos: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html
“Toda persona tiene el derecho a trabajar, bajo condiciones adecuadas, y de seguir su vocación libre-
mente, en la medida en que las condiciones existents de empleo lo permitan. Toda pesona que
trabaja tiene derecho a recibir la remuneración adecuada que, de acuerdo a su capacidad y habili-
dad, le asegure un estándar de vida adecuado para ella y su familia” Artículo 14 de la Declaración
Americana de los derechos y deberes del hombre, http://www.oas.org/juridico/English/ga-
Res98/Eres1591.htm
70
“El derecho humano a la tierra y las obligaciones del Estado,” en Pensar el campo desde los derechos
humanos, citado arriba.
71
“Retrocesos en la protección del derecho humano a la tierra” en donde los autores citan la revisión
del artículo 27 de la Constitución mexicana (que protegía el derecho a la tierra) en 1992 durante
la presidencia de Carlos Salinas de Gortari. Pensar el campo, pp. 16-22.
72
Declaración Universal de los Derechos Humanos A. G. Naciones Unidas. Resolución 217A, 10 de
diciembre de 1948, http://www.unhchr.ch/udhr/lang/eng.htm y http://www.unhchr.ch/udhr/
lang/spn.htm
73
“Los estados que participan en el presente convenio reconocen el derecho de toda persona un
estándar de vida adecuado para ella y su familia, incluidos una alimentación, vestido y vivienda
adecuados y al continuo mejoramiento de sus condiciones de vida. Los estados participantes
emprenderán los pasos apropiados para asegurar la realización de este derecho, reconociendo
para el efecto la importancia esencial de la cooperación internacional basada en el libre consenti-
miento”. Artículo 11.1 ICESCR.
CONCLUSIÓN
77
Las OANs son los organismos oficiales establecidos en Canadá, Estados Unidos y México bajo el
acuerdo laboral colateral del TLCAN (Labor Side Agreement to NAFTA) para monitorear el cumplimien-
to de la legislación laboral en los otros países del TLCAN.
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15 ¿Q U É E S L A “PROTECCIÓN TEMPORAL”?
18 ¿H A Y P A Í S E S Q U E N U N C A G E N E R A N R E F U G I A D O S ?
Cuadros
11 CUADRO 1
Número de refugiados durante los
últimos 25 años.
17 CUADRO 2
Estados firmantes en la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de
UNHCR /UN/AUT•30415
Los inicios: La Convención de 1951 sobre los refugiados fue aprobada y abierta a la firma el 28 de julio de 1951.
PREGUNTAS
¿ E l proceso para desarrollar un cuerpo de
derecho internacional, convenciones y directrices internacionales
para la protección de los refugiados comenzó a principios del siglo XX
Y
RESPUESTAS
bajo la Sociedad de Naciones, precursora de las Naciones Unidas. Este
proceso culminó el 28 de julio de 1951, cuando una conferencia especial
de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre el Estatuto de los
LAS NACIONES UNIDAS
DESEAN “ASEGURAR A LOS
REFUGIADOS EL EJERCICIO
Refugiados. MÁS AMPLIO POSIBLE
DE LOS DERECHOS
Y LIBERTADES
La Convención explica quién es un refugiado y el tipo de protección FUNDAMENTALES.”
legal y de asistencia que debería recibir de los estados signatarios, así
Preámbulo
como los derechos sociales que deben serle garantizados. Del mismo de la Convención de 1951
modo, define las obligaciones de un refugiado para con los gobiernos
de acogida y especifica determinadas categorías de personas, como los
criminales de guerra, que no pueden ser reconocidos como refugiados.
4 LA CONVENCIÓN DE 1951 SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS
Varios meses antes de que se aproba-
se la Convención, el recién creado Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR) había comenza-
do su trabajo el 1 de enero de 1951. En
las décadas siguientes, la Convención ha
constituido la base de los esfuerzos de la
agencia para ayudar y proteger a más de
50 millones de refugiados.
ENCUENTRA FUERA DE SU
PAÍS DE NACIONALIDAD O
DE RESIDENCIA HABITUAL,
TIENE UN FUNDADO TEMOR
DE PERSECUCIÓN A CAUSA n ¿Por qué es importante
la Convención?
DE SU RAZA, RELIGIÓN,
NACIONALIDAD, PERTENENCIA
A UN DETERMINADO GRUPO L a Convención fue el primer instrumento
verdaderamente internacional que
contempla los aspectos más importantes de la
SOCIAL U OPINIONES vida de un refugiado. Explica detalladamente
POLÍTICAS, Y NO PUEDE, O una serie de derechos humanos fundamentales
NO QUIERE, ACOGERSE A que deben ser al menos equivalentes a las
libertades que disfrutan los extranjeros en
LA PROTECCIÓN DE SU PAÍS, un país determinado y en muchos casos
O REGRESAR A ÉL, POR a las de los ciudadanos de dicho Estado.
TEMOR A SER PERSEGUIDO. Reconoce el alcance mundial del problema
de los refugiados y la necesidad de la
cooperación para su solución, destacando la
importancia de compartir la responsabilidad
entre los Estados para afrontar el problema.
Y
RESPUESTAS
Un bebé afgano de
una semana de vida
es registrado en
Pakistán. Asegurar que
los refugiados cuenten
con una documentación
adecuada es un aspecto
clave de los esfuerzos del
ACNUR por proteger a
millones de refugiados en
el mundo.
LOS ESTADOS
“CONCEDERÁN A LOS REFUGIADOS
EL MISMO TRATO
S
í. La Convención fue adoptada para hacer
frente a las consecuencias de la Segunda
Guerra Mundial en Europa y a las crecientes
QUE A LOS NACIONALES EN tensiones políticas entre el Este y el Oeste.
LO QUE RESPECTA A LA Aunque la naturaleza de los conflictos y los
ENSEÑANZA ELEMENTAL.” patrones de las migraciones han cambiado
en los últimos cincuenta años, la Convención
ha dado muestras de ser extraordinariamente
Artículo 22 adaptable a la hora de proteger a más de
50 millones de personas en todo tipo de
situaciones. La Convención seguirá siendo
UNHCR /P. SANDS/SYR•2007
¿
PREGUNTAS
Número
de refugiados
[ CIFRAS AL 1 DE ENERO DE CADA AÑO ]
Y
RESPUESTAS
n ¿Puede resolver
la Convención los problemas Estas cifras pueden presentarse como revisadas al
31 de diciembre en otros documentos del ACNUR.
de los refugiados? Incluye las cifras revisadas a final de cada año.
Y
RESPUESTAS
n ¿Cuáles son
las obligaciones de
un refugiado?
n ¿Pueden rechazar
la admisión de refugiados Una columna de ruandeses de 43 kilómetros que retornan en
aquellos países que no han
firmado la Convención?
1996. Nunca se debe forzar a los refugiados a regresar contra su voluntad cuando su país no es un lugar seguro.
Y
RESPUESTAS
Hombres
armados o
UNHCR /H. CAUX/CAF•2007
soldados NO
están bajo el
amparo de la
Convención
de 1951.
Y
RESPUESTAS Artículo 27
entrada en vigor:
22 de abril de
1954 [Convención],
4 de octubre de
1967 [Protocolo]
n ¿Es verdad que algunos países se están viendo desbordados
n Al 1 de
de solicitantes de asilo? septiembre de
2007: Número total
de Estados parte
n Número total
de Estados parte
Si bien es cierto que el número de países con muchos menos recursos económicos del Protocolo
solicitantes de asilo aumentó durante las que los principales países industrializados – de 1967: 144
décadas de los 80 y 90, desde el principio que acogen a veces a un número mayor de n Estados parte de
la Convención y
del nuevo milenio el número disminuyó refugiados y por mucho más tiempo. del Protocolo: 141
n Estados parte
de uno de estos
instrumentos o de
n ¿Puede provocar un “efecto llamada” el simple hecho de ambos: 147
que un país se adhiera a la Convención, propiciando un
n Estados parte
incremento de solicitantes de asilo? únicamente de la
Convención de
1951: Madagascar,
n Estadosparte
únicamente del
consideraciones históricas, geopolíticas y los Protocolo de 1967:
Cabo Verde, Estados
Unidos de América
y Venezuela
Algunos europeos
sienten que sus
países están siendo
“invadidos” por
solicitantes de asilo.
Aquí los guardacostas
italianos rescatan a
personas (que podrían
ser refugiados o
inmigrantes irregulares)
cerca de la isla de
Lampedusa.
Y
RESPUESTAS
P UBLICADO POR :
ACNUR
Sección de Información
Pública y de Relaciones
con los Medios de
Comunicación
Apartado Postal 2500
1211 Ginebra 2
Suiza
www.unhcr.org
Foto al dorso:
Documentos
esenciales: un
documento de viaje
y una copia de la
Convención de 1951
sobre el Estatuto de
los Refugiados.
UNHCR /2253
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Apreciando los generosos esfuerzos que han realizado los países receptores de refugiados
centroamericanos no obstante las enormes dificultades que han debido afrontar, particularmente ante
la crisis económica actual;
Apoyando decididamente los esfuerzos del Grupo Contadora para solucionar de un modo efectivo y
duradero el problema de los refugiados centroamericanos, lo cual constituye un avance significativo
en la negociación de acuerdos operativos para lograr la paz en la región;
Expresando su convencimiento de que muchos de los problemas jurídicos y humanitarios que han
surgido en la región centroamericana, México y Panamá , en lo que se refiere a los refugiados, sólo
pueden ser encarados teniendo en consideración la necesaria coordinación y armonización entre los
sistemas universales, regionales y los esfuerzos nacionales;
II
a) "Realizar, si aún no lo han hecho, los trámites constitucionales para adherirse a la Convención de
1951 y al Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados."
1
c) "Establecer los mecanismos internos necesarios para aplicar las disposiciones de la Convención y
del Protocolo citados cuando se produzca la adhesión."
e) "Apoyar la labor que realiza el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) en Centroamérica, y establecer mecanismos directos de coordinación para facilitar el
cumplimiento de su mandato."
f) "Que toda repatriación de refugiados sea de carácter voluntario, manifestada individualmente y con
la colaboración del ACNUR."
h) "Fortalecer los programas de protección y asistencia a los refugiados, sobre todo en los aspectos
de salud, educación, trabajo y seguridad."
l) "Detectar, con la colaboración del ACNUR, otros posibles países receptores de refugiados
centroamericanos. En ningún caso se trasladará al refugiado en contra de su voluntad a un tercer
país."
m) "Que los gobiernos del área realicen los esfuerzos necesarios para erradicar las causas que
provocan el problema de los refugiados."
n) "Que una vez que las bases para la repatriación voluntaria e individual hayan sido acordadas, con
garantías plenas para los refugiados, los países receptores permitan que delegaciones oficiales del
país de origen, acompañadas por representantes del ACNUR y el país receptor, puedan visitar los
campamentos de refugiados."
ñ) "Que los países receptores faciliten el trámite de salida de los refugiados con motivo de la
repatriación voluntaria e individual, en coordinación con el ACNUR."
o) "Establecer las medidas conducentes en los países receptores para evitar la participación de los
refugiados en actividades que atenten contra el país de origen, respetando en todo momento los
derechos humanos de los refugiados."
2
III
Primera. Promover dentro de los países de la región la adopción de normas internas que faciliten la
aplicación de la Convención y el Protocolo y, si es preciso, que establezcan los procedimientos y
recursos internos para la protección de los refugiados. Propiciar, asimismo, que la adopción de
normas de derecho interno se inspiren en los principios y criterios de la Convención y el Protocolo,
coadyuvándose así en el necesario proceso dirigido a la armonización sistemática de las
legislaciones nacionales en materia de refugiados.
Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de
refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de
refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación
existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina
utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la
definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que
además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere
también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o
libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos
internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público.
Sexta. Reiterar a los países de asilo la conveniencia de que los campamentos y asentamientos de
refugiados ubicados en zonas fronterizas sean instalados al interior de los países de asilo a una
distancia razonable de las fronteras con miras a mejorar las condiciones de protección en favor de
éstos, a preservar sus derechos humanos y a poner en práctica proyectos destinados a la
autosuficiencia e integración en la sociedad que los acoge.
Séptima. Expresar su preocupación por el problema de los ataques militares a los campamentos y
asentamientos de refugiados que han ocurrido en diversas partes del mundo y proponer a los
gobiernos de los países de Centroamérica, México y Panamá que apoyen las medidas que sobre el
tema ha propuesto el Alto Comisionado al Comité Ejecutivo del ACNUR.
Octava. Propiciar que los países de la región establezcan un régimen sobre tratamiento mínimo para
los refugiados, con base en los preceptos de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 y en la
Convención Americana de los Derechos Humanos, tomándose además en consideración las
conclusiones emanadas del Comité Ejecutivo del ACNUR, en particular la N. 22 sobre la Protección a
los Solicitantes de Asilo en Situaciones de Afluencia en Gran Escala.
3
Novena. Expresar su preocupación por la situación que padecen las personas desplazadas dentro de
su propio país. Al respecto, el Coloquio llama la atención de las autoridades nacionales y de los
organismos internacionales competentes para que ofrezcan protección y asistencia a estas personas
y contribuyan a aliviar la angustiosa situación en que muchas de ellas se encuentran.
Décima. Formular un llamado a los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969 para que apliquen este instrumento en su conducta con los asilados y refugiados
que se encuentran en su territorio.
Undécima. Estudiar en los países del área que cuentan con una presencia masiva de refugiados, las
posibilidades de lograr la integración de los refugiados a la vida productiva del país, destinando los
recursos de la comunidad internacional que el ACNUR canaliza a la creación o generación de
empleos, posibilitando así el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de los
refugiados.
Decimoquinta. Promover el uso, con mayor intensidad, de los organismos competentes del sistema
interamericano y, en especial, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el propósito de
complementar la protección internacional de los asilados y refugiados. Desde luego, para el
cumplimiento de esas funciones el Coloquio considera que sería aconsejable acentuar la estrecha
coordinación y cooperación existente entre la Comisión y el ACNUR.
Decimoséptima. Propiciar en los países centroamericanos y del Grupo Contadora una difusión a
todos los niveles posibles de las normas internacionales e internas referentes a la protección de los
refugiados y, en general, de los derechos humanos. En particular el Coloquio considera de especial
importancia que dicha divulgación se efectúe contando con la valiosa cooperación de las
correspondientes universidades y centros superiores de enseñanza.
IV
Recomienda:
4
• Que las conclusiones a las que se ha llegado en el Coloquio (III) sean tenidas adecuadamente
en cuenta para encarar la solución de los gravísimos problemas creados por la actual afluencia
masiva de refugiados en América Central, México y Panamá.
• Que se publique un volumen que contenga el documento de trabajo, las ponencias e informes,
así como las conclusiones y recomendaciones del Coloquio y demás documentos pertinentes,
solicitando al Gobierno de Colombia, al ACNUR y a los organismos competentes de la OEA que
adopten las medidas necesarias para lograr la mayor difusión de dicha publicación.
• Que se haga público el presente documento como "Declaración de Cartagena sobre los
Refugiados".
• Que se solicite al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados transmitir
oficialmente el contenido de la presente Declaración a los jefes de Estado de los países de
Centroamérica, de Belice y de los países integrantes del Grupo Contadora.
5
Curso legislación migratoria y contratación de
trabajadores extranjeros
PUC - II Semestre 2019
Menú
Susan Gzesh
Migrar es un DDHH
País 1
•Autoridad competente/objetividad
•Entrevista
•Traducción
•Asistencia jurídica
•Plazo razonable
•ACNUR
•Asistencia humanitaria
•Niños, niñas y adolescentes y grupos en
especial situación de vulnerabilidad
Hoy en día existen algunas trabas/complicaciones en el
ingreso al procedimiento.
Procedimiento dura, hoy en día, entre 2 y 3 años.
A las personas solicitantes de asilo se les otorga una visa
temporaria de 8 meses, prorrogable por otras de la misma
duración, por todo el tiempo que dure el procedimiento.
*Importancia aspecto laboral.
La visa temporaria de solicitante no habilita para obtener una
PEDE. La PEDE es otorgada a persona que es reconocida como
refugiada.
Profesor Rodrigo
Azócar
Centro de Políticas Públicas UC
RODRIGO AZÓCAR1
Escuela de Derecho
Introducción2
La existencia de un nuevo patrón migratorio y el incre- de una nueva legislación en materia migratoria, sino
mento de la población migrante en nuestro país han también al emprendimiento de políticas y acciones que
puesto en evidencia la falta de una ley de extranjería busquen concretar el tan anhelado trabajo decente 3, que
adecuada y de políticas públicas coordinadas a nivel na- ayuden a generar relaciones laborales más justas y cons-
cional e interministerial. A ello se suma que la mayor tructivas entre empleadores y trabajadores, y que posibi-
parte de los extranjeros ejercen una labor remunerada liten el real ejercicio de sus derechos laborales.
en nuestro país, hecho que los enfrenta a una serie de
En el presente artículo se entregan propuestas que bus-
problemas y desafíos no abordados por la autoridad,
can mejorar la situación jurídica de los trabajadores mi-
que, en su conjunto, impiden o dificultan el pleno ejerci-
grantes y contribuir al ejercicio efectivo de sus derechos
cio de sus derechos laborales.
y garantías en materia laboral.
Es importante recordar que el Estado de Chile asumió
Para ello, en primer lugar, se analiza someramente la si-
compromisos concretos frente a la comunidad interna-
tuación laboral actual de la población migrante y el régi-
cional y frente a sus propios habitantes, al suscribir y
men jurídico aplicable a esta. A continuación, se dilucida
ratificar instrumentos que consagran una serie de de-
si el ejercicio de los derechos laborales de los trabajado-
rechos laborales en favor de los trabajadores migrantes.
res extranjeros está determinado solo por la legislación
Estas garantías no solo deben ser reconocidas y respeta-
laboral, o también por la regulación migratoria y de ex-
das; también deben poder ejercerse eficazmente en los
tranjería, y por las políticas que el Estado implemente
lugares de trabajo.
en la materia. Y finalmente, se enuncian propuestas para
La deuda de las autoridades chilenas no se refiere solo contribuir al ejercicio de los derechos laborales de los
a la adecuación de la institucionalidad y a la creación trabajadores migrantes en Chile.
1 En la preparación de esta publicación participaron: Tomás Greene Pinochet (abogado, Clínica Jurídica UC), Pablo Vera Pérez (abogado, Fundación SJM),
Florencia Saffirio Palma (trabajadora social, Fundación SJM) y Eleonora López Contreras (socióloga, UNAM).
2 El borrador final de este documento fue presentado en un seminario realizado el 12 de septiembre de 2016, en el que participaron como panelistas Ro-
drigo Sandoval, jefe del Departamento de Extranjería y Migración, Paulina Núñez, diputada, y Jorge Martínez, investigador de la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (CEPAL). La actividad fue moderada por Claudia Silva, jefa de Estudios del Departamento de Extranjería y Migración
y académica UC.
3 Para una definición de trabajo decente, ver: http://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm
Caracterización de la migración laboral en Chile limítrofes10: Perú (31,7%), Argentina (16,3%) y Bolivia
(8,8%) (DEM, 2016b). En cuanto a su distribución en
La migración es un fenómeno de gran magnitud e im-
el territorio nacional, el 61,5% se asienta en la Región
portancia para millones de personas, y en el que prácti-
Metropolitana11, el 6,9% en la Segunda Región de Anto-
camente están involucrados todos los países del mundo4.
fagasta, el 6,0% en la Primera Región de Tarapacá y el
Los trabajadores extranjeros frecuentemente se encuen-
5,8% en la Quinta Región de Valparaíso12.
tran en situación de discriminación y vulnerabilidad;
esto se acrecienta en el caso de la migración irregular, El 73,5% de la población migrante tiene entre 20 y 65
en que las personas suelen trabajar en condiciones aún años (DEM, 2016), lo que corresponde justamente al
menos favorables5. rango etario de las personas en edad laboral activa, y,
en su mayoría, emigran en búsqueda de mejores oportu-
La migración ha existido durante toda la historia de Chi-
nidades económicas y de trabajo13.
le. Sin embargo, por diversos factores, ha cobrado rele-
vancia y visibilidad solo en los últimos decenios6, espe- En promedio, la población migrante en Chile posee más
cialmente a partir de mediados de la década de 19907. años de escolaridad que sus pares nativos: 12,6 versus
En la actualidad, por sus características, es posible ha- los 10,7 años que tienen los chilenos (Casen, 2013).
blar de un nuevo patrón migratorio (OIM, 2011, 33).
Una proporción importante de estos trabajadores asume
En el año 2013 el total de migrantes ascendía a 354.581 labores que requieren una menor calificación de la que
personas, lo que equivalía al 2,1% de la población nacio- realmente poseen, de acuerdo a sus años de estudio (Ste-
nal (Casen, 2013) 8. Este porcentaje es bajo en compara- foni, 2011). Este desfase puede explicarse por la estig-
ción con los países de la OCDE –9% de migrantes (Ban- matización laboral que los relega a realizar solo trabajos
co Mundial, 2010)– y con el porcentaje mundial –de un domésticos u oficios (Contreras, Ruiz-Tagle y Sepúlveda,
3,4% – (Banco Mundial, 2016). Asimismo, el porcentaje 2013); así como por las dificultades que implica conva-
de migrantes fue inferior al de chilenos que emigraron lidar títulos extranjeros en Chile –con excepción de paí-
del país (5,06%) 9. ses como Ecuador, Cuba y Brasil, que poseen convenios
de convalidación con nuestro país– (Stefoni, 2011).
La migración que llega a Chile proviene en su mayoría
de América del Sur (74,9%), especialmente de los países La tasa de ocupación de las personas migrantes corres-
4 La tendencia mundial respecto a la migración apunta a un fuerte dinamismo, con un probable crecimiento futuro y con flujos migratorios mundiales
cada vez más complejos y condicionados por cambios rápidos y sustanciales. En la mayoría de los casos, el trabajo es el horizonte de la migración y se
convierte inevitablemente en un aspecto importante en alguna etapa del proceso (OIT, 2016).
5 Preámbulo de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990).
6 El análisis de los factores que inciden en la migración incorpora no solo elementos locales, sino también globales. Para el caso chileno, se ha señalado
que “Entre los factores que contribuyen a configurar las dinámicas migratorias se encuentra la estabilidad política y el crecimiento económico que se
produce en Chile a partir de la recuperación de la democracia; las crisis económicas, niveles de pobreza e informalidad en el mercado laboral en los
países de origen; el endurecimiento de políticas inmigratorias en las economías de mayor desarrollo; la cercanía y el menor costo de viaje que supone
Chile en el contexto de una inmigración regional y las redes sociales que se han desarrollado a través de los años y que permiten y/o facilitan la llegada
de familiares, amigos y conocidos de migrantes ya radicados en el país.” (OIM, 2011, 63).
7 Si bien en Chile la época con mayor porcentaje de migración fue a principios del siglo XX, momento en el cual los migrantes alcanzaron a ser más del
4% del total de la población (Martínez, 2005), solo a partir de la década de 1990 empieza a crecer sostenidamente el flujo de migrantes (Jensen, 2009).
Este incremento se relaciona con la recuperación de la democracia, la estabilidad política y el desarrollo económico del país (Erazo, 2009). El aumento
progresivo de los residentes extranjeros en el tiempo queda en evidencia con los datos del censo del año 1982 (83.805 personas, que representaban
el 0,7% de la población nacional), del censo del año 1992 (105.070, que representaban al 0,8%) y del censo del año 2002 (195.320 personas, que
representaban al 1,2%). Durante el último decenio, el porcentaje de residentes extranjeros ha aumentado considerablemente: 1% (2006), 1,3% (2009),
1,4% (2004) y 2,1 (2013) (Casen, 2013).
8 Según una estimación realizada por el Departamento de Extranjería y Migración (DEM), para el año 2014 los residentes migrantes en Chile alcanzaron
las 410.988 personas, lo que representaba el 2,3% del total de la población del país (DEM, 2016b).
9 Porcentaje obtenido con datos proporcionados por la Dicoex (2013).
10 Estas cifras concuerdan con los datos de la Encuesta Casen, donde se refleja que las naciones con mayor cantidad de personas migrantes en Chile son:
Perú, con 117.925 (33,3%); Argentina, con 53.192 (15,0%); y Bolivia, con 48.894 (13,8%) (Casen, 2013).
11 Dentro de la Región Metropolitana las comunas con mayor población migrante son: Santiago (54,4%), Recoleta (14,2%), Estación Central (13,1%),
Independencia (9,6%) y Quinta Normal (8,7%) (Margarit y Bijit Abde, 2014).
12 En términos relativos respecto a la población total de cada región, destacan las regiones de Tarapacá (7,4%), Arica (5,8%), Antofagasta (4,6%) y Me-
tropolitana (3,5%) (DEM, 2016b, 26). Estas cifras concuerdan con los resultados de la encuesta Casen (2013).
13 Las principales razones esgrimidas para migrar a Chile “… son de tipo económicas (Mujica, 2003; Araujo y otros 2002). El desempleo, las malas con-
diciones laborales y los bajos salarios percibidos en los países de origen son condiciones que inciden en la decisión de emigrar con el fin de encontrar
mejores oportunidades laborales.” (OIM, 2011, 36).
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CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
ponde al 71,9%, lo que contrasta con el 52,8% de los gresos y donde se exige un nivel inferior de calificación.
nacidos en Chile (Casen, 2013). Lo anterior, en algunos casos, contribuye a un proceso
de estratificación social a partir de la nacionalidad y si-
Lo anterior coincide con la buena evaluación del desem-
tuación migratoria (OIM, 2011).
peño que realizan los empleadores de los trabajadores
migrantes. Según un estudio realizado en la Región Me- Según un estudio realizado por la Organización Inter-
tropolitana, los empleadores valoran las siguientes ca- nacional para las Migraciones (OIM), en la Región Me-
racterísticas positivas del trabajador extranjero en Chile: tropolitana las condiciones laborales precarias (hora-
“… motivación para trabajar; cumplimiento de horarios, rios extensos, turnos, ausencia de contratos, contratos
disciplina y pocas ausencias laborales; buen dominio del transitorios, etc.) y las características intrínsecas de las
español (salvo en el caso de trabajadores haitianos); buen personas migrantes (nacionalidad, color de piel, entre
trato y cortesía y una mayor diversidad cultural…” (OIM, otras) generan prácticas discriminatorias que afectan la
2012, 43). incorporación del extranjero al mercado del trabajo na-
cional (OIM, 2012).
El porcentaje de personas migrantes asalariadas que no
tienen contrato de trabajo ha disminuido a más de la mi- De acuerdo al mismo estudio, entre los factores que
tad entre los años 2009 y 2013, sin embargo, continúa facilitan o dificultan la incorporación del migrante al
siendo del orden del 10% (Casen, 2013). mercado laboral, encontramos: las condiciones econó-
micas estructurales de dicho mercado (como el contexto
Las principales áreas de inserción laboral corresponden
económico y el cambio demográfico); la calidad de la
al sector privado (62,2%), al servicio doméstico (8,4%)
normativa y política migratoria (legislación migratoria,
y al trabajo por cuenta propia (20%) (Casen, 2013)14.
irregularidad administrativa, contratación informal, ac-
La inserción laboral en Chile es diferente entre la pobla- ceso a información de empleadores y extranjeros, entre
ción local y los extranjeros; el proceso que experimenta otros); las condiciones propias del mercado laboral chile-
la población migrante está marcado por la precariza- no (como el límite legal a la contratación de extranjeros,
ción15 en el tipo de trabajo que desarrolla (OIM, 2011). las actitudes discriminatorias, el impacto en los salarios);
y, por último, los factores asociados a las características
Entre los mismos extranjeros también encontramos dife-
de los mismos trabajadores migrantes (OIM, 2012).
rencias. Por ejemplo, determinados grupos de personas
de nacionalidad peruana, boliviana y ecuatoriana se in- De esta manera, la irregularidad administrativa de las
tegran principalmente a sectores vulnerables, de baja personas migrantes es un factor que imposibilita su in-
calificación y en empleos de mayor precariedad; mien- corporación al mercado laboral formal, además de ex-
tras que otros, como los argentinos, se distribuyen a lo ponerlos a condiciones de vulnerabilidad (OIM, 2012)16.
largo de distintos grupos laborales, en puestos de alta,
La informalidad laboral profundiza la exclusión social
media y baja calificación (OIM, 2011).
del trabajador migrante. Esta no se traduce únicamente
Las áreas donde participan –a excepción del ámbito de en la ausencia de un contrato de trabajo, sino también
la salud–, tienden a ser más inestables, de menores in- en la clase de labores que realiza y en la forma en que
14 En esta materia se genera entre la población nativa el mito de vincular la disminución de puestos de trabajo en el mercado laboral nacional con la
presencia de personas migrantes (Sutcliffe, 1998, 46). Sin embargo, el promedio de personas migrantes empleadas por sector económico es del 1%
(con un máximo de 3%), lo que tiene un nulo efecto sobre el mercado del trabajo local (Contreras, Ruiz-Tagle y Sepúlveda, 2013). En efecto, solo un
porcentaje por arriba del 10% de trabajadores extranjeros contratados en un mismo sector económico podría tener efectos representativos sobre el
mercado laboral en detrimento a la población nacional (Contreras, Ruiz-Tagle y Sepúlveda, 2013).
15 Lo anterior se observa en indicadores como: “… i) ausencia de contrato, donde los inmigrantes tienen un 22,3% versus un 17,9% para la población
local; ii) tipo de contrato, donde los nacionales tienen un mayor porcentaje de contrato indefinido (68,4% versus 59,7%) y los migrantes un mayor
porcentaje en servicios transitorios (8,8% versus 4,2 para los locales); y iii) finalmente respecto del tipo de jornada, donde los nacionales tienen un
mayor porcentaje de jornada completa (83,3% versus 77,9% para los migrantes) y un menor porcentaje en jornada parcial (11,4% versus 16,9% para
los migrantes).” (OIM, 2011, 50).
16 Las dificultades para acceder al mercado de trabajo formal debido a condiciones de irregularidad suponen “… un perjuicio para el migrante, por la
indefensión ante posibles abusos (tanto por las condiciones del trabajo, como por las posibilidades de caer en redes de tráfico ilícito y trata de personas),
y para el empresario que contrata legalmente, de acuerdo con las normas de derecho laboral, al suponer una competencia desleal de aquellos que
emplean trabajadores migrantes sin contrato ni beneficios sociales.” (OIM, 2012, 64-65).
En este sentido, la migración irregular o indocumentada es una de las condiciones que pone en mayor riesgo los derechos de las personas, ya que suele
privarlas de toda protección jurídica y los deja vulnerables a la explotación y a los abusos extremos relacionados con la trata de personas (OIT, 2014a).
desempeña sus funciones. Lo anterior se ve acrecentado En cuanto a las redes de apoyo de los trabajadores ex-
por intentar evitar conflictos con su empleador (Valen- tranjeros, las hay principalmente de dos tipos: las redes
zuela et al, 2014). directas de cada persona (familiares o amigos que se
encontraban residiendo en Chile previo a su llegada);
Estas situaciones, que favorecen los abusos, pueden de-
y las organizaciones sociales en la cuales participa el
rivarse no solo de la inexistencia o insuficiencia de los
14,4% de las personas migrantes, lo que contrasta con
mecanismos de protección, sino también de las fallas de
el 22,3% de los nacidos en Chile (Casen, 2013).
los propios sistemas de migración (OIT, 2014a).
Estas organizaciones han sido claves en el trabajo de
La información referente a los derechos y deberes la-
inserción e integración de las personas migrantes en la
borales y migratorios con que cuentan los trabajadores
sociedad chilena. En general, se trata de organizaciones
extranjeros y sus empleadores proviene principalmente
vinculadas a la Iglesia Católica, universidades y otras
de instituciones gubernamentales (Dirección del Traba-
que trabajan en el área de género y derechos humanos.
jo, DEM, entre otras), de las municipalidades, de la socie-
Estas organizaciones proveen servicios especializados
dad civil y de organismos internacionales.
de asistencia jurídica, apoyo y orientación en regulari-
Sin perjuicio de ello, se evidencia cierta ignorancia de zar la documentación, salud mental, bolsas de empleo,
los empleadores sobre las exigencias para establecer un servicios de acogida; además de proporcionar espacios
vínculo laboral con personas extranjeras, lo cual desin- de encuentro y recreación para este grupo de personas
centiva su contratación (OIM, 2012). Específicamente, (conjuntos folklóricos, de música, etc.) (OIM, 2011).
esta ignorancia se refiere a trámites necesarios, institu-
Respecto a la participación en organizaciones sindicales,
ciones competentes, normas jurídicas aplicables, requisi-
ya sea por obstáculos normativos o por exclusión social
tos para la contratación, modalidades de contrato, tipos
general, los trabajadores extranjeros generalmente no
de visa y permisos de trabajo, entre otros.
están sindicalizados ni tampoco se vinculan a instancias
Asimismo, la información referente a condiciones y de negociación colectiva17. Como consecuencia, tienen
derechos laborales que recibe el extranjero al llegar a dificultades para exigir el cumplimiento de sus derechos
nuestro país es también insuficiente (OIM, 2012). Las (Gammage y Helmreich, 2013).
personas migrantes que se encuentran en Chile tienen
En concordancia, las organizaciones sindicales no pre-
poco conocimiento de sus derechos. De acuerdo al mis-
sentan mayores demandas ni reclamos por temas rela-
mo estudio, el porcentaje de trabajadores migrantes que
cionados con la migración laboral. Lo anterior, sin per-
declaran conocer sus derechos es: peruanos 53,3%,
juicio de que la OIT ha señalado que estos temas son
argentinos 51,2%, dominicanos 33,3%, colombianos
una cuestión que incumbe a estas organizaciones por
32,1%, ecuatorianos 28,8%, bolivianos 26% y haitia-
ser parte del mundo del trabajo (OIT, 2009).
nos 24,5%.
Por último, cabe señalar que, si bien en los últimos años
De esta manera, “la falta de información y la ausencia
la autoridad ha realizado esfuerzos, persiste la dificul-
de protocolos dirigidos a los empleadores que contengan
tad para acceder a cifras o datos oficiales, ya sea por-
los requisitos y procedimientos para contratar trabajado-
que son parciales, de difícil tratamiento o simplemente
res migrantes, además de la insuficiente información que
porque no existen18. Asimismo, se evidencia una falta
recibe el trabajador migrante, se ha identificado como una
dificultad para la incorporación laboral en condiciones de
regularidad administrativa” (OIM, 2012, 39).
17 La Organización Internacional del Trabajo ha señalado que “La vulneración de una sola categoría de principios y derechos fundamentales en el trabajo inci-
de negativamente en el respeto y el cumplimiento efectivo de las demás. Así sucede en particular cuando los trabajadores no pueden ejercer la libertad sindical
ni negociar colectivamente. Sin cauce de expresión colectiva no están en condiciones de recabar la protección necesaria para que se traten las causas profundas
de su vulnerabilidad. Las situaciones de trabajo forzoso, discriminación y trabajo infantil son difíciles de resolver cuando las personas que las padecen actúan
en solitario y, recíprocamente, cuanta mayor desprotección generan esas situaciones, mayores son los obstáculos al ejercicio de la libertad sindical.” (OIT, 2012,
8).
18 Se ha señalado que “La información censal, si bien es una fuente fundamental, no es suficiente para la toma de decisiones. La encuesta de hogares es una
herramienta con la que es necesario seguir contando dada la amplitud de información que entrega, pero la dificultad en la representación de los datos genera
problemas en la toma de decisiones sobre políticas.
El registro de residencia, por otra parte, no permite descontar a aquellas personas que regresan a su país de origen ni tampoco las defunciones que se produzcan
con posterioridad a la entrega de la visa. El registro tampoco identifica o contabiliza a los niños chilenos hijos de extranjeros. El registro de entradas y salidas,
por su parte, otorga una visión demasiado general sobre el ingreso, sin permitir la discriminación en términos de los motivos de entrada, lo que dificulta la
identificación de los migrantes.” (OIM, 2011, 89).
4
CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
de información y generación de conocimiento sistemá- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas ade-
tico respecto a la migración en Chile (Rojas y Vicuña, cuadas para asegurar que los trabajadores migratorios
2014). Esto, a su vez, dificulta abordar y dar tratamiento no sean privados de ninguno de los derechos deriva-
dos de este principio a causa de irregularidades en su
a las problemáticas derivadas de la migración laboral,
permanencia o empleo. En particular, los empleadores
así como realizar una caracterización adecuada de la no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni
misma. contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en
forma alguna a causa de cualquiera de esas irregulari-
dades… (artículo 25).
Régimen jurídico laboral aplicable a los
trabajadores migrantes en Chile
Los derechos que contempla la CMW para los traba-
a. Convención Internacional sobre la Protección jadores migratorios y sus familiares corresponden a
de los Derechos de Todos los Trabajadores derechos humanos comunes a todas las personas, tales
Migratorios y de sus Familiares como: el derecho a la vida (artículo 9º), a la libertad
de movimiento (artículos 8º y 39), a no ser sometido a
A nivel de derecho internacional, existen una serie de
esclavitud ni ser obligado a realizar trabajos forzosos u
instrumentos que, directa o indirectamente, se aplican
obligatorios (artículo 11), a la libertad de pensamiento,
a los trabajadores migrantes y que buscan proteger sus
de conciencia y de religión (artículo 12), a la libertad
derechos humanos, sociales, políticos y laborales.
de expresión (artículo 13), al respeto por su identidad
En esta materia, especial relevancia adquieren las nor- cultural (artículo 31) y el derecho al acceso a la justicia y
mas internacionales adoptadas por la Organización de al debido proceso (artículo 18), por mencionar algunos.
las Naciones Unidas (ONU) y la Organización Interna-
Junto con ello, contempla derechos de particular rele-
cional del Trabajo (OIT), así como los tratados interna-
vancia en materia laboral, tales como: la libertad sin-
cionales y convenios bilaterales, multilaterales o regio-
dical (artículos 26 y 40), la igualdad de trato entre
nales ratificados por Chile que se encuentran vigentes.
extranjeros y nacionales respecto a la seguridad social
A continuación, este análisis se centrará en la principal (artículo 27) y el derecho a recurrir ante las autoridades
fuente de derecho internacional que consagra los dere- competentes cuando consideren que su empleador ha
chos de los trabajadores migrantes y que tiene vigencia violado las condiciones de su contrato de trabajo (artí-
en Chile desde su ratificación en el año 2005. Nos re- culo 61).
ferimos a la Convención Internacional sobre la Protección
Asimismo, este pacto establece que el Estado debe pro-
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de
porcionarles información de sus derechos y obligaciones
sus Familiares (CMW, por sus siglas en inglés), adoptada
(artículo 33) y mantener servicios apropiados para aten-
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año
der las cuestiones relacionadas con la migración interna-
1990.
cional. Esta última obligación comprende la formulación
Uno de los principios que inspira a este convenio es la y generación de políticas; el suministro e intercambio de
igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y ex- información y asistencia apropiada; la consulta y coope-
tranjeros, en cuanto a remuneraciones, condiciones de ración entre autoridades, entre otros (artículo 65).
trabajo y de empleo (artículo 25); así como respecto de
De nada sirve que el Estado reconozca los derechos de
la protección contra el despido y las prestaciones de des-
los migrantes si estas garantías no son conocidas por
empleo (artículo 54). El referido tratado repite incansa-
trabajadores y empleadores, y si no pueden ejercerse
blemente que los trabajadores migratorios no deben te-
eficazmente en sus lugares de trabajo ni exigir su cum-
ner un trato menos favorable en sus empleos al recibido
plimiento en las instancias administrativas y judiciales.
por los nacionales del Estado receptor.
Esta igualdad alcanza a los trabajadores que se encuen-
tren en una situación migratoria irregular. En efecto, el
convenio establece que:
b. Constitución Política de la República y Código posible, asegurándoles que puedan participar con igual-
del Trabajo dad de oportunidades en el mercado laboral y en sus
Tanto la Constitución Política de la República (CPR) lugares de trabajo.
como el Código del Trabajo (CdT) consagran el prin- El artículo 19 de la CPR contempla un listado de dere-
cipio de igualdad entre nacionales y extranjeros, salvo chos fundamentales inespecíficos22 que se reconocen a
puntuales excepciones que deben ser revisadas. Estas todas las personas, tales como: “la igual protección de la
se refieren a la limitación para la contratación de traba- ley en el ejercicio de sus derechos”; el “derecho a defensa
jadores extranjeros dentro de una misma empresa19; a jurídica en la forma que la ley señale”; el “asesoramiento y
la posibilidad de que algunas leyes o disposiciones re- defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por sí
glamentarias contemplen la nacionalidad chilena como mismos” (artículo 19 N° 3, incisos 1°, 2° y 3°); “el respeto
requisito para desempeñar alguna función o cargo20, y y protección a la vida privada y a la honra de la persona y
al Estatuto Administrativo21. su familia” (artículo 19 N° 4); “el derecho a la libertad per-
De esta manera, las normas constitucionales y legales sonal y a la seguridad individual”, que incluye el “derecho
protectoras de las garantías y libertades de los traba- de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
jadores son aplicables a todas las personas que habitan trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio”
el territorio nacional, incluyendo a los trabajadores ex- (artículo 19 N° 7 letra a), entre otros.
tranjeros, sin importar la situación migratoria en que se Como derechos fundamentales específicos en materia
encuentren. laboral, destacan: “la libertad de trabajo y su protección”,
El primer artículo de la CPR, reconoce que “Las perso- el “derecho a la libre contratación y a la libre elección del
nas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (inciso trabajo con una justa retribución”, la prohibición de cual-
primero). A continuación, agrega que el Estado “… debe quier discriminación “que no se base en la capacidad o
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan idoneidad personal” del trabajador (artículo 19 N° 16
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad incisos 1° y 3°), el “derecho de sindicarse en los casos y
nacional su mayor realización espiritual y material posi- forma que señale la ley” (artículo 19 N° 19) y el derecho
ble…”, asegurando además “… el derecho de las personas a “la negociación colectiva con la empresa en que laboren”
a participar con igualdad de oportunidades en la vida na- (artículo 19 N° 16).
cional”. El CdT, en su artículo 5º, estableció como límite al ejer-
Parafraseando este artículo, es posible señalar que la cicio de las facultades que la ley concede al empleador
CPR reconoce la libertad e igualdad en dignidad y dere- –facultad de dirección y disciplinaria que este tiene en
chos de todas las personas extranjeras que habitan y tra- su empresa–, “el respeto a las garantías constitucionales
bajan en nuestro territorio nacional. Del mismo modo, de los trabajadores”. Esta norma viene a extender explí-
obliga al Estado a crear las condiciones sociales y de citamente la eficacia horizontal de los derechos consa-
empleabilidad para que alcancen su mayor realización grados en la CPR al ámbito de las relaciones laborales.
19 Una distinción que realiza la ley se encuentra en los artículos 19 y 20 del CdT, donde restringe la contratación de extranjeros, estableciendo que a lo
menos el 85% de los trabajadores de una empresa debe ser de nacionalidad chilena. Esta limitación ha suscitado debate a nivel nacional. Incluso, re-
cientemente la Comisión Nacional de Productividad propuso la eliminación de dicha restricción, ya que constituye una debilidad de nuestra legislación
(Comisión Nacional de Productividad, 2016).
20 La normativa laboral no prohíbe, en términos generales, a los trabajadores extranjeros ser contratados para realizar labores de cualquier índole, salvo
que expresamente lo establezca una ley para casos determinados (de acuerdo a lo señalado en el artículo 19 N°16 CPR), o que una disposición regla-
mentaria contemple la nacionalidad chilena como requisito para desempeñar alguna función o cargo, como en el caso de vigilantes privados, nocheros,
porteros, rondines u otras labores de similar carácter (Decretos Supremos Nº 93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional y Nº 1773, de 1994,
del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional, ambos reglamentarios del Decreto Ley Nº 3607. En este mismo sentido, Ord. Nº 2628/040, del
01.07.2009, de la Dirección del Trabajo).
21 El Estatuto Administrativo se aplica a las relaciones entre el Estado y los funcionarios públicos. En su artículo 12, contempla una restricción para que
los trabajadores extranjeros ingresen a la Administración del Estado: se requiere ser ciudadano chileno. Sin perjuicio de esto, excepcionalmente puede
designarse en empleos a contrata a personas extranjeras que posean conocimientos científicos o de carácter especial. En todo caso, en igualdad de
condiciones, se debe preferir a los chilenos.
22 Los derechos fundamentales inespecíficos son “… otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales que pueden ser
ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas…” (Palomeque, 1991, 31 y ss.),
como lo son: la intimidad, la vida privada, la honra, entre otros. Corresponden a derechos fundamentales propios del trabajador, pero no considerado
en tal condición, sino como ciudadano.
Por su parte, los derechos fundamentales específicos son propios de los trabajadores en cuanto a tales, como, por ejemplo, la libertad de trabajo y su
protección, la libertad de elección del trabajo, la justa retribución, la sindicalización y la negociación colectiva, entre otros.
6
CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
También el CdT establece que las relaciones laborales c. Regulación migratoria y extranjería
deben fundarse siempre en un trato compatible con la
Para que un extranjero pueda iniciar una actividad labo-
dignidad de la persona, prohibiendo expresamente cual-
ral de manera regular en Chile27 debe obtener un per-
quier acto de discriminación. Entiende por esta clase de
miso para trabajar o una visa que lo habilite para ello.
actos:
Sin este documento no puede laborar formalmente, ni
“… las distinciones, exclusiones o preferencias basadas menos ser contratado y, en caso de hacerlo, el empleador
en motivos de raza, color, edad, estado civil, sindicación, y el trabajador se exponen a sanciones.
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular De esta manera, el ejercicio de los derechos laborales
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el de los trabajadores migrantes está determinado también
empleo y la ocupación…” (artículo 2º incisos 3° y 4°). por la regulación migratoria y de extranjería que existe
en el país, materias que actualmente están contenidas
En conclusión, es posible afirmar que la CPR, basada en dos cuerpos normativos: el Decreto Ley Nº 1094 de
en el principio de la universalidad de los derechos, con- 1975 (en adelante, “Ley de Extranjería”), y en el Decreto
sagra garantías fundamentales y las hace extensivas a Supremo Nº 597 de 1984 (“Reglamento de Extranje-
todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ría”).
hacer mayores distinciones por motivos de nacionalidad
En dichos preceptos se regula, entre otros aspectos, el
ni situación migratoria. Estos derechos adquieren plena
estatuto administrativo que rige a los extranjeros en
vigencia en el lugar de trabajo de las personas23.
Chile, su ingreso y egreso del territorio nacional, las
En este mismo sentido, el CdT establece derechos labo- categorías migratorias, las infracciones y el régimen de
rales para todos los trabajadores24, sin hacer mayores sanciones, además de establecer la institucionalidad des-
distinciones por su nacionalidad o situación migratoria. tinada a su cumplimiento.
Es más, estas condiciones no pueden determinar ni con-
Esta anacrónica regulación tiene como característica
dicionar el ejercicio de tales derechos frente a su em-
esencial la excesiva discrecionalidad de la autoridad en
pleador.
el desarrollo sus atribuciones, lo que permite un ejer-
Por último, al menos a nivel normativo, no existe dife- cicio arbitrario de las potestades públicas. A modo de
rencia entre nacionales y extranjeros en cuanto al acceso ejemplo, se establece que el Ministerio del Interior re-
a entidades administrativas y fiscalizadoras −especial- suelve o concede discrecionalmente la permanencia de-
mente la Inspección del Trabajo25– y a los Tribunales de finitiva, las visaciones, así como los cambios, prórrogas
Justicia26; y en cuanto a la realización de trámites y la y traspasos de las mismas; para ello debe tener especial-
exigibilidad de derechos ante dichos órganos del Estado. mente en cuenta la conveniencia o utilidad que reporte
23 En efecto, no existe distinción en el ejercicio de derechos respecto de todas las personas, sean nacionales o extranjeras. En este sentido, el Tribunal
Constitucional chileno determinó que el migrante que ha ingresado en forma regular al país debe recibir un tratamiento jurídico igualitario al de
un nacional, de conformidad a los tratados internacionales de derechos humanos y a la Constitución Política de la República (considerando 42°. Rol
N°2273-12-INA, del 04.07.2013).
24 En la legislación laboral no existen distinciones para el goce y ejercicio de los derechos individuales del trabajo como contrato de trabajo, jornadas
de trabajo, descansos y permisos, remuneraciones, normas de protección, terminación del contrato de trabajo, entre otros. Tampoco en los derechos
colectivos del trabajo, como la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga.
25 La fiscalización de las normas laborales y de seguridad social en el territorio de la República le corresponde exclusivamente a la Dirección del Traba-
jo, la cual debe fiscalizar el cumplimiento de estas normas respecto de los trabajadores extranjeros, estén o no autorizados para prestar servicios en
el país de conformidad a las normas de extranjería. En este mismo sentido, los siguientes Ordinarios de la Dirección del Trabajo: Nº 5848/386, del
26.11.1998; Nº 1539/017, del 28.03.2012; y Nº 3167, del 18.08.2014.
26 El Código del Trabajo establece una serie de procedimientos judiciales destinados a exigir el cumplimiento de la normativa laboral y previsional, al
cual pueden acceder tanto los trabajadores chilenos como extranjeros, con las mismas garantías e igual respeto a los principios del debido proceso y de
tutela judicial efectiva, incluso contemplando el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
27 Esto significa que, desde un punto de vista migratorio, es constitutiva de una infracción administrativa, pero en ningún caso quiere decir que la activi-
dad laboral sea ilegal en sí misma, ya que se encuentra reconocida y amparada por la legislación laboral.
al país la concesión de estos permisos y la reciprocidad los trabajadores migrantes, en especial por las que se
internacional28. refieran específicamente a sus derechos laborales.
La Ley de Extranjería, inspirada en la doctrina de la Como se señaló al comienzo, se evidencia la falta de una
seguridad nacional, fue dictada hace más de 40 años, y ley de extranjería adecuada y de políticas públicas coor-
es actualmente la más antigua de Sudamérica. Esta ley dinadas a nivel nacional e interministerial32. Por lo ante-
no responde a la actual realidad socioeconómica29 ni al rior, a continuación se presentan propuestas que buscan
nuevo patrón migratorio del país30; tampoco se ajusta a mejorar la situación jurídica laboral de los trabajadores
los compromisos internacionales que Chile ha contraído, migrantes y contribuir al ejercicio efectivo de sus dere-
sobre todo en materia de derechos humanos31. chos laborales.
28 Artículo 13 del Reglamento de Extranjería. El Tribunal Constitucional chileno, comentando esta disposición, señaló: “Se trata de una norma precons-
titucional elaborada en 1975 y que refleja un esquema normativo de máxima discrecionalidad que admite masivas vulneraciones de derechos o alteraciones
menores, dependientes del carácter compasivo o estricto de su invocación por las autoridades de turno.” (Rol N°2273-12-INA, del 04.07.2013, considerando
7°). Agrega que: “… no es admisible para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concebir la potestad administrativa de admisión del extranjero a
cada país únicamente desde la óptica del orden público interno y como medida de seguridad. Más bien, el punto de vista correcto es complementar la discrecio-
nalidad de orden público con un enfoque de derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y permanencia de un extranjero en el país.” (considerando 13).
En este mismo sentido, también se ha señalado que la Ley de Extranjería se caracteriza por permitir que varias de las medidas tomadas en relación con
la entrada y permanencia de extranjeros se realice de forma discrecional por parte de funcionarios públicos (Araujo et al., 2002; Jensen, 2009), dado
que la legislación migratoria se ha identificado como: “… anquilosada, restrictiva y lejos de las premisas de Derechos Humanos.” (Stefoni, 2011, 84). Cabe
señalar que “Si bien la Convención reconoce que es prerrogativa del Estado determinar los criterios que definen quienes pueden y quienes no pueden ingresar al
país, la amplitud y carácter político en los criterios de la ley chilena establece un margen importante de arbitrariedad en esta decisión (Martínez, 2011; Informe
DD.HH. UDP., 2009, 2010).” (OIM, 2011, 68).
29 Véase también: OIM, 2011; Rojas y Vicuña, 2014.
30 El nuevo patrón migratorio se caracteriza por el origen latinoamericano de las personas migrantes, en edad laboral activa, con un creciente proceso de
feminización, una alta concentración en la Región Metropolitana, y un proceso de inserción segmentado en el mercado laboral (OIM, 2011).
31 Además, en estas normas “… se observa que hay una ausencia de disposiciones respecto de la protección de los derechos humanos de las personas migrantes en
cada uno de estos instrumentos. Así, mientras la Convención (CMW) se funda en un espíritu comprensivo de la migración, poniendo en el centro la protección
de los derechos humanos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, la Ley y Reglamento de Inmigración tienen un fundamento en el control y la segu-
ridad del territorio nacional (Martínez, 2011; Cano et al. 2009; Mujica, 2004)” (OIM, 2011, 70). Incluso, se ha señalado que: “… tanto el lenguaje como
los supuestos de valor que fundamentan el DL 1094, se encuentran en contradicción con los planteamientos jurídicos y sociales de un Estado democrático de
derecho.” (Rojas y Vicuña, 2015, 73).
32 Dado que la migración en el país es un fenómeno bajo en porcentaje e incipiente en su desarrollo, es la oportunidad para modernizar el sistema mi-
gratorio chileno. En este sentido, también se ha señalado que “… los perjuicios de la postergación de la discusión migratoria en Chile podrían agravarse y
derivar en tensiones y resistencias xenofóbicas en la medida en que se presenten ciclos económicos de mayor cesantía y aumenten los extranjeros residentes.”
(Bellolio y Errázuriz, 2014, 15).
33 En esta materia son varios los temas pendientes. “En primer lugar, tal como lo han señalado los distintos presidentes de Chile desde 1990 en adelante, resulta
fundamental modificar la actual ley de modo de que se ajuste a la realidad actual de la migración y a la normativa internacional vigente sobre los derechos de
los trabajadores migrantes. Asimismo, se requiere contar con una política de carácter nacional que otorgue lineamientos para abordar de manera coordinada
e integrada las distintas dimensiones de la migración.” (OIM, 2011, 92).
8
CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
De este modo, el primer y principal desafío en materia Esta nueva normativa debe contemplar no solo el ingre-
de migración laboral en Chile es el cambio íntegro de so y permanencia de los trabajadores extranjeros, sino
la actual regulación e institucionalidad migratoria y de también incentivar y promover la integración, la regu-
extranjería. Esta nueva normativa debe procurar benefi- larización migratoria y la formalidad laboral, mediante
ciar tanto a los trabajadores extranjeros como a su país una regulación detallada. Debe propender además al
receptor35, concibiendo al migrante como una persona respeto y protección de los derechos laborales y fun-
con dignidad, necesidades y potencialidades, y no solo damentales, así como a garantizar su efectivo ejercicio.
desde una mirada instrumental, como “mano de obra”.
Para todo lo anterior, es necesaria la debida coordina-
En esta materia, se constata una falta de congruencia de ción y conexión de esta regulación con las normas esta-
la normativa migratoria y de extranjería chilena con el blecidas en el CdT, la CPR y la normativa internacional
resto del marco regulatorio laboral de nuestro país, com- sobre la materia.
puesto por la normativa internacional vigente en Chile,
la CPR y el CdT36. Por esta razón, resulta imperativo b. Políticas públicas relacionadas con materias
laborales y/o de migración
generar un marco normativo coherente que contribuya
al pleno ejercicio de los derechos fundamentales y labo- Las políticas estatales que de manera directa o indirec-
rales de los trabajadores extranjeros37. ta sean aplicables a los trabajadores extranjeros tam-
bién determinan el ejercicio de sus derechos laborales
Esta regulación y su institucionalidad, además, debe te-
y fundamentales.
ner como fundamento el respeto, protección y promo-
ción de los derechos humanos; debe reafirmar la con- Hasta este momento, se evidencia que el Estado chileno
dición de sujeto de derecho de los extranjeros, y debe no cuenta con una política, al menos explícita y perma-
eliminar el tratamiento diferenciado a migrantes, lo que, nente, en materia laboral migratoria y de extranjería.
en ciertas materias, condiciona el acceso y ejercicio de Tampoco existen políticas públicas, acciones, instruccio-
sus derechos. nes o convenios de colaboración coordinados a nivel na-
cional e interministerial que se concreten y se expresen
Asimismo, esta nueva regulación debe ser fruto de un
en acciones generalizadas de carácter permanente. Sin
diálogo social, con un énfasis claro en la justicia social y
perjuicio de lo anterior, se aprecia que en los últimos
el trabajo decente 38, y debe permitir generar una políti-
años ha existido la voluntad y el interés de avanzar en
ca del Estado que busque permanencia y proyección a
la materia.
largo plazo.
34 Recientemente, la Comisión Nacional de Productividad recomendó “Actualizar la legislación sobre migración y extranjería con el objetivo de convocar a los
inmigrantes; definir nuevas visas y categorías migratorias; facilitar el reconocimiento de títulos técnicos y profesionales; eliminar la limitación del Código del
Trabajo para la contratación de extranjeros; y flexibilizar la restricción de ser ciudadano para ingresar a la Administración del Estado.” (Comisión Nacional
de Productividad, 2016, 26-27).
35 En este sentido, se ha sostenido que “… la política de migración en Chile debe responder a dos enfoques complementarios: un enfoque respetuoso de los dere-
chos humanos y un enfoque sobre las necesidades económicas y demográficas del país.” (Bellolio y Errázuriz, 2014, 108).
Respecto a este tema cabe destacar que “… la presencia de migrantes laborales en Chile refleja las nuevas oportunidades económicas existentes en el país,
con sus aspectos positivos y sus desafíos. Desde un punto de vista económico y social, los migrantes aumentan la oferta laboral, traen un nuevo espíritu de
trabajo y conocimientos, contribuyen a la diversidad cultural del país y realizan un aporte al crecimiento del PIB. Además, su presencia contribuye a aliviar la
escasez de mano de obra existente en algunas ramas de actividad económica y en determinadas regiones del país, entendida esta como un cierto desajuste entre
la disponibilidad de trabajadores nacionales en relación con la demanda de trabajo del sector productivo (empresas, fundos, minas) y de las familias (trabajo
doméstico en el hogar).” (OIM, 2012, 63). En este sentido, se constata que “… la población emigrante tiene un importante capital social que muchas veces
permanece inactivo en las sociedades de destino.” (OIM, 2011, 41).
36 Según la OIT, un aspecto importante en este tema “… es la falta de conexión entre las inquietudes relativas al mercado laboral y las políticas migratorias.
Esta falta de coherencia impide tener una comprensión cabal de los problemas importantes asociados al mercado laboral y garantizar una protección eficaz de
los trabajadores migrantes.” (OIT, 2014b, 16).
De esta manera, “… se pone de relieve la necesidad de coordinar las políticas de empleo y de inmigración. Dentro de este marco se requiere una política integral
que dé respuesta a las necesidades del mercado del trabajo nacional, y que facilite la incorporación de los migrantes al mercado laboral a través de mecanismos
que permitan el ejercicio de los derechos humanos.” (OIM, 2012, 66).
37 La ONU ha señalado que “La protección de los derechos humanos es importante a los fines de fomentar la inclusión e integración social de los migrantes, para
que lleven vidas económicamente productivas, así como culturales y sociales prósperas (…) los derechos humanos son intrínsecos a todos los seres humanos,
independientemente de su valor instrumental como unidades laborales o agentes del desarrollo.” (ONU, 2013, 8).
38 Se debe avanzar hacia una migración equitativa “… que no solo respete los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes, sino que también les
ofrezca oportunidades reales de obtener un trabajo decente.” (OIT, 2014a, 4).
Entre estos esfuerzos se encuentran: el Instructivo Pre- Las políticas públicas deben promover la regularización
sidencial N° 9 sobre política nacional migratoria (2008); de las personas migrantes. Esto permitirá la integra-
el Proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín ción de los trabajadores extranjeros a empleos formales
N° 8970-06, 2013); la creación y constitución del Con- y más dignos, lo que, consecuentemente, favorecerá el
sejo de Política Migratoria (2014) 39; el Instructivo Presi- goce efectivo de sus derechos laborales. Asimismo, se
dencial N° 5 que establece los lineamientos para la Polí- deben generar mecanismos concretos que faciliten el ac-
tica Nacional Migratoria (2015); la creación del Consejo ceso de los trabajadores extranjeros al mercado laboral
Técnico de Política Migratoria (2015)40; la creación del en condiciones de igualdad y no discriminación respec-
Consejo Consultivo Nacional de Migraciones del DEM to de los trabajadores nacionales.
(2016)41 y los cambios administrativos realizados por el
Estas políticas, además de ser permanentes, generaliza-
DEM42, entre otras iniciativas43.
das y constituir una unidad sistémica o coordinada, de-
A nivel sectorial, destacan las mesas de trabajo regiona- ben contar con una participación tripartita (Estado, em-
les para mejorar las condiciones laborales de las perso- pleadores y trabajadores) y deben ser fruto del diálogo
nas migrantes (por ejemplo, en la Región de Arica y Pa- social, tanto en su diseño como en su implementación.
rinacota y en la Región Metropolitana) y la creación del
Comité Asesor Ministerial sobre Migraciones y Asuntos c. Políticas públicas relacionadas con el ejercicio
de derechos laborales de los trabajadores
Internacionales (2016)44.
migrantes
Si bien todos estos esfuerzos se valoran y constituyen un
Para que los trabajadores extranjeros gocen de sus de-
avance importante en la materia, se caracterizan por ser
rechos laborales y puedan exigir su fiscalización y cum-
mejoras aisladas, ya que no se han concretado ni gene-
plimiento –ante la Dirección del Trabajo y/o Tribunales
rado cambios sustantivos en el ejercicio de los derechos
de Justicia–, no basta con la creación de una nueva legis-
laborales de las personas migrantes, ni mucho menos se
lación migratoria y de extranjería, con la definición de
ha determinado una política estatal definida y perma-
una política migratoria y/o con el diseño de una nueva
nente en este ámbito.
institucionalidad, sino que además se requiere avanzar
Resulta urgente e imprescindible que el Estado anuncie en determinados aspectos específicos de las políticas
y aplique una genuina política pública en esta materia, públicas.
de la que el país carece hace más de medio siglo. Se
La existencia de políticas focalizadas específicamente al
requiere la creación e implementación de una política
ejercicio de los derechos laborales y fundamentales de
migratoria con tratamiento multidimensional y coordi-
los trabajadores extranjeros es determinante a la hora
nado a nivel nacional e interministerial, que contemple
de poner en práctica tales garantías.
la participación ciudadana y la adecuación a las distintas
situaciones geográficas y los diversos segmentos pobla-
cionales existentes en el país.
39 Se crea a través del Decreto Nº 1393 (2014). Está compuesto por ministros de Estado y su principal objetivo es elaborar la Política Nacional Migratoria
y coordinar las acciones, planes y programas de los distintos actores institucionales en materia migratoria. Se constituyó el 6 de noviembre de 2015,
siendo a la fecha su única sesión.
40 Se crea a través del Decreto N° 108 (2015). Está compuesto por profesionales de distintos ministerios y tiene por objetivo proponer la agenda temática
y proveer los insumos técnicos sectoriales para el funcionamiento del Consejo de Política Migratoria. Su última sesión fue en junio de 2015.
41 Se crea por el DEM en el mes de diciembre de 2015, y está compuesto por representantes de la sociedad civil. Tiene por objetivo institucionalizar el
análisis y la discusión de la sociedad civil respecto a la situación de las migraciones en Chile. Se constituyó el 16 de mayo 2016, siendo a la fecha su
única sesión.
42 Entre los cuales destaca la creación de la visa por motivos laborales.
43 En la actualidad se encuentran vigentes las siguientes acciones, instrucciones y convenios de colaboración a favor de la población migrante en Chile:
Protección de la Maternidad (Ord. A14 Nº3229, 2008), Acceso a la Educación (Oficio Circular N°6.232, 2003), Acceso a Educación Parvularia (Resolu-
ción exenta Nº6.677, 2007), Acceso al Sistema Público de Salud de niñas, niños y adolescentes (Ord. A14 N°3229, 2010), Acceso a la Red de Protección
de Víctimas de VIF a mujeres migrantes, solicitantes de refugio y refugiadas (Resolución Exenta N°80.388, 2000), Acceso a la Red de Protección de la
Infancia (Resolución Exenta Nº10.654, 2009), Acceso a la cobertura de salud a migrantes en situación migratoria irregular (Resolución Exenta N°1439,
2016).
44 Se crea a través del Decreto Afecto N° 5 (2016). Su principal objetivo es proponer una agenda temática y proveer los insumos técnicos para la elabora-
ción de planes, programas e iniciativas que el Ministerio del Trabajo y Previsión Social implemente sobre el tema. Se constituyó en el mes de mayo de
2016.
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CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
A continuación se presentan propuestas de políticas ii. Información sobre derechos y deberes y su divulga-
públicas que buscan contribuir a que los trabajadores ción entre los trabajadores migrantes
migrantes puedan ejercer efectivamente sus derechos
laborales. Es un hecho que el acceso de los trabajadores extran-
jeros al contenido de sus derechos y deberes es insufi-
i. Estudios y estadísticas sobre la migración laboral ciente. Por lo anterior, resulta fundamental poner a su
disposición, de manera accesible y oportuna, en distin-
Las dificultades referentes a la existencia, el acceso y el tos idiomas y formatos (papel, digital, telefónica, redes
tratamiento de datos oficiales, estadísticas, información sociales, sitios web, videos, cursos, charlas, talleres, en-
y generación de conocimiento en materia de migración tre otros) y divulgar activamente información referente
laboral, obstaculizan el desarrollo de acciones y políticas a sus derechos y deberes en materia migratoria y labo-
adecuadas. La precariedad de las fuentes de información ral, así como los distintos mecanismos y procedimientos
entorpece el desarrollo de acciones y políticas consisten- para hacerlos valer.
tes en esta materia (Rojas y Vicuña, 2014).
Sería conveniente que su coordinación quedara entre-
En efecto, para comprender y evaluar las tendencias que gada al Consejo de Política Migratoria o a un organis-
se desarrollan y las problemáticas que se asocian a la mo similar, y fuera concretizada a través de distintos
migración, se necesita contar con información actualiza- organismos y servicios públicos como el Departamento
da a nivel nacional, que pueda ser desagregada a niveles de Extranjería y Migración, la Dirección del Trabajo, los
microsociales (OIM, 2011). consulados chilenos ubicados en los países de origen de
En miras a la obtención de estadísticas, las entidades las personas migrantes, las distintas organizaciones de
estatales –como ministerios y otros servicios–, podrían la sociedad civil que colaboren con el Estado en la ma-
incorporar determinados registros e indicadores que se teria, entre otros.
refieran particularmente al ámbito migratorio. En mate- iii. Información y asesoría sobre derechos y deberes a
ria laboral, deberían tomar las medidas necesarias para empleadores que contratan a trabajadores migrantes
que los datos permitan un análisis adecuado, así como
evitar el subregistro al solo contabilizar a las personas El nivel de información que tienen los empleadores
migrantes en situación regular45. respecto a la regulación y exigencias para contratar a
personas extranjeras no es mejor que el de los propios
Además, resultaría fundamental la existencia de cone- trabajadores migrantes. En este sentido, resulta funda-
xión e intercambio de información entre distintas en- mental poner a disposición de los empleadores, a través
tidades, así como el análisis en conjunto de las proble- de distintos formatos, información clara y precisa sobre
máticas, experiencias, resultados, datos y estadísticas, la materia; y sería un gran avance que estos pudieran
cuyas conclusiones y estudios deberían ponerse en co- contar con asesoría especializada para resolver conflic-
nocimiento de la ciudadanía. tos y aclarar dudas.
En todos estos procesos debería tenerse en cuenta la in- Lo anterior podría ser realizado por el Departamento
formalidad laboral y migratoria, que usualmente no se de Extranjería y Migración, la Dirección del Trabajo, las
encuentra incorporada en los datos oficiales. organizaciones gubernamentales relacionadas con los
Junto con lo anterior, se podría incentivar la creación empleadores (Sercotec, Corfo, etc.) y las distintas organi-
de conocimiento en la materia, ya sea sectorial o multi- zaciones de la sociedad civil que colaboren con el Estado
dimensional, en los distintos departamentos o áreas de (especialmente de empleadores).
estudios de organismos estatales, así como en alianza
con distintas organizaciones de la sociedad civil.
45 Según un estudio de la OIM, “Frente a la falta de información actualizada, se recomienda la incorporación de la variable nacionalidad en ciertos instrumentos
existentes que recogen información actualizada a nivel nacional en relación con aspectos centrales de la migración (…). Actualmente la información sobre el
tipo de actividad que realizan los migrantes se obtiene a través de la encuesta de hogares, o el censo. Se ha visto que ambos formatos no son suficientes, de ahí
que la propuesta sea incluir la variable nacionalidad en las encuestas de empleo realizadas por el INE y por centros académicos.” (OIM, 2011, 89).
Las acciones señaladas en este punto y en el anterior v. Mejorar la fiscalización del cumplimiento de la
podrían contribuir a desmitificar la contratación de per- normativa laboral y facilitar el acceso de los trabaja-
sonas extranjeras, sensibilizar sobre la materia, colabo- dores migrantes a la Inspección del Trabajo y a los
Tribunales de Justicia
rar con la formalización laboral y migratoria, y, por úl-
timo, lograr que empleadores y trabajadores conozcan Para mejorar la fiscalización y cumplimiento de las nor-
sus derechos y deberes. mas que rigen el trabajo de las personas extranjeras,
iv. Incorporar la migración laboral como temática tanto el Departamento de Extranjería y Migración como
sindical y del mundo del trabajo la Inspección del Trabajo deberían incorporar a sus pro-
cedimientos generales de fiscalización, determinadas
Ante la ausencia de demandas, reclamos o medidas
variables o elementos que permitiesen detectar faltas o
concretas por parte de las organizaciones sindicales en
incumplimientos por parte de los empleadores46.
relación con la migración laboral y el trabajo de las per-
sonas extranjeras, y por tratarse de una materia propia Al respecto, fundamental resultará la comunicación y
del mundo del trabajo, se debería avanzar en concebir conexión que puedan alcanzar ambos organismos, en
la problemática como una temática sindical e incorpo- especial para compartir información o implementar
rarla dentro de los programas de acción de estas orga- programas de fiscalizaciones conjuntas47.
nizaciones. A su vez, se podría implementar un registro de con-
Además, sería conveniente promover la sindicalización tratos de trabajo para los trabajadores extranjeros (tal
de los trabajadores migrantes e incentivar que en las como actualmente existe para las trabajadoras de casa
mismas organizaciones sindicales estén afiliados tanto particular), así como modelos de contratos de trabajo
trabajadores nacionales como extranjeros. que la Dirección del Trabajo ofrezca en distintos idio-
mas.
Junto con lo anterior, en los programas y contenidos
de las Escuelas Sindicales –principalmente las realiza- Junto con lo anterior, es importante realizar programas
das bajo el alero del Ministerio del Trabajo y de la Di- y campañas de sensibilización y capacitación a los fun-
rección del Trabajo– podrían incorporarse, de manera cionarios de las inspecciones del trabajo en materias
permanente, las temáticas y regulaciones propias de la relacionadas con la migración laboral48. Ello facilitaría
migración laboral. También debería incentivarse la in- la posibilidad de reclamar y denunciar ante estos orga-
corporación e integración de trabajadores extranjeros nismos, y les entregaría herramientas a los funcionarios
en estas escuelas, así como contar con programas espe- para fiscalizar e investigar posibles abusos e irregula-
cíficos de formación a personas migrantes como nuevos ridades.
líderes sindicales. En cuanto al acceso de los trabajadores migrantes a los
Lo anterior debería ir unido a programas y campañas distintos procedimientos judiciales, se deberían crear
de sensibilización orientados tanto a los dirigentes sin- programas y tomar medidas concretas que simplifica-
dicales como a los trabajadores nacionales. Con ello se ran dicho acceso. Asimismo, se debería facilitar a los
lograría avanzar en materia de inclusión e igualdad de trabajadores extranjeros el ejercicio de sus derechos
trato, entre otros aspectos importantes, y se podría ge- fundamentales y laborales; ello se logra, entre otros as-
nerar, a largo plazo, un cambio de percepción de la ciu- pectos, asegurando que la defensa letrada gratuita que
dadanía respecto a estas temáticas. desarrolla la defensoría laboral se ejecute en condicio-
nes de igualdad a la de un trabajador nacional.
46 La función inspectiva cobra especial importancia respecto de los trabajadores extranjeros que no cuentan con permiso para trabajar. Esto porque se
encuentran más vulnerables y, eventualmente, permitiría su regulación migratoria (Dirección del Trabajo, 2005).
47 Respecto a la cooperación entre la Inspección del Trabajo y las autoridades de inmigración, la OIT ha señalado que “… debería llevarse a cabo con
prudencia, teniendo presente que el objetivo principal de la inspección es proteger los derechos y los intereses de los trabajadores, y mejorar sus condiciones de
trabajo en vez de aplicar la Ley de Migración. Cuando una proporción importante de las actividades de inspección se consagran a la verificación de la situa-
ción migratoria de los trabajadores migrantes, ello puede implicar que se movilicen recursos considerables en cuanto a personal, tiempo y recursos materiales
(OIT, Estudio General sobre la inspección del trabajo, 2006, párrs. 78 y 161; y OIT; Estudio General sobre los convenios fundamentales, 2012, párr. 968.),
y disuadirlos de presentar quejas.” (OIT, 2016, 168).
48 En este sentido, véase a Rojas y Vicuña, 2015.
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CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
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CENTRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS • OCTUBRE 2016
SEDE LO CONTADOR
El Comendador 1916, Providencia.
Teléfono (56-2) 2354 5658.
• El artículo 19 de la CPR asegura a todas las personas, sin hacer distinciones, una
serie de derechos fundamentales, tanto específicos como inespecíficos.
• El artículo 19 de la CPR asegura a todas las personas, sin hacer distinciones, una
serie de derechos fundamentales, tanto específicos como inespecíficos.
• “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos”.
• El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador se encuentra
condicionado por el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, tanto nacionales como extranjeros, limitación que opera al
momento de la contratación, durante la relación laboral y con ocasión del
término del contrato de trabajo.
• Procedimiento de Tutela Laboral de Derechos Fundamentales.
Código del Trabajo
Tanto la Constitución Política de la República (CPR) como el Código del Trabajo (CdT),
consagran el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, salvo puntuales
excepciones que deben ser revisadas.
• Una distinción que realiza la ley, se encuentra en los artículos 19 y 20 del CdT,
donde restringe la contratación de extranjeros, estableciendo que a lo menos el
85% de los trabajadores de una empresa debe ser de nacionalidad chilena.
• También establece que las funciones de fiscalización en materia de seguridad privada le corresponde a
Carabineros de Chile, institución que, dentro del plazo de seis meses contados desde la publicación de
este Reglamento, debe dictar un Manual Operativo en materia de Seguridad Privada.
• Asimismo, establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales (nacionales y extranjeras)
que prestan servicios en materia de seguridad privada, así como aspectos relacionados con la
contratación, la obligatoriedad del uso de uniforme con determinadas características, temas
relacionados con su capacitación y las medidas adicionales de seguridad en caso de los guardias de
seguridad, nocheros, porteros y rondines.
• Además se regulan aspectos como la autorización y registro de las empresas de seguridad privada, sus
requisitos, obligaciones y deber de emitir informes.
Estatuto Administrativo
• En su artículo 12, contempla una restricción para que los trabajadores extranjeros
ingresen a la Administración del Estado: se requiere ser ciudadano chileno.
• No hay normas especiales para este tipo de trabajadores, es decir la regla general es
que se aplica la legislación laboral que rige en Chile.
• El artículo 19 de la CPR asegura a todas las personas, sin hacer distinciones, una
serie de derechos fundamentales, tanto específicos como inespecíficos.
• El artículo 19 de la CPR asegura a todas las personas, sin hacer distinciones, una
serie de derechos fundamentales, tanto específicos como inespecíficos.
• “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos”.
• El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador se encuentra
condicionado por el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, tanto nacionales como extranjeros, limitación que opera al
momento de la contratación, durante la relación laboral y con ocasión del
término del contrato de trabajo.
• Procedimiento de Tutela Laboral de Derechos Fundamentales.
Código del Trabajo
Tanto la Constitución Política de la República (CPR) como el Código del Trabajo (CdT),
consagran el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros, salvo puntuales
excepciones que deben ser revisadas.
• Una distinción que realiza la ley, se encuentra en los artículos 19 y 20 del CdT,
donde restringe la contratación de extranjeros, estableciendo que a lo menos el
85% de los trabajadores de una empresa debe ser de nacionalidad chilena.
• También establece que las funciones de fiscalización en materia de seguridad privada le corresponde a
Carabineros de Chile, institución que, dentro del plazo de seis meses contados desde la publicación de
este Reglamento, debe dictar un Manual Operativo en materia de Seguridad Privada.
• Asimismo, establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales (nacionales y extranjeras)
que prestan servicios en materia de seguridad privada, así como aspectos relacionados con la
contratación, la obligatoriedad del uso de uniforme con determinadas características, temas
relacionados con su capacitación y las medidas adicionales de seguridad en caso de los guardias de
seguridad, nocheros, porteros y rondines.
• Además se regulan aspectos como la autorización y registro de las empresas de seguridad privada, sus
requisitos, obligaciones y deber de emitir informes.
Estatuto Administrativo
• En su artículo 12, contempla una restricción para que los trabajadores extranjeros
ingresen a la Administración del Estado: se requiere ser ciudadano chileno.
• No hay normas especiales para este tipo de trabajadores, es decir la regla general es
que se aplica la legislación laboral que rige en Chile.