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DERECHOPRIVADOI Lectura1 PDF
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El Derecho Privado
y las Personas
Físicas
1
1. Nociones
introductorias
1.1 El derecho privado
1.1.1 Noción
El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de
conducta impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o
describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo
facultades con miras a crear un orden social justo.
Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor
conocimiento y aplicación, en dos grandes ramas: derecho público y derecho
privado.
Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de subordinación o
supraordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder público, es de
derecho público.
En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de
igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen los
particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado.
2
1.1.3 Contenido actual
Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sanción del
Código Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho
comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificación es parcial pues
muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el área del
derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de
Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.
El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En
la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de
relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiará: el
derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las
obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales,
derecho de las sucesiones.
1.1.4 Constitucionalización
El Código Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en
particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce “la constitucionalización
del derecho privado”, estableciéndose una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado.
Así se ve claramente, por ejemplo, en la protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, entre otros
aspectos. En otras palabras, “puede afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”1.
1Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso
de la Nación.
3
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852.
Por ese decreto, se disponía la Constitución de una Comisión General
Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba
dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho
penal y al derecho procesal.
Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitución de 1853,
art. 64 inc. 11, y en la Constitución de 1860, art. 67 inc. 11, donde se confiere
facultad al Congreso de la Nación para dictar los Códigos fundamentales.
De tal modo, Urquiza nombra a Vélez Sarsfield, en setiembre de 1854, como
miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto de Código
Civil. (Buteler Cáceres, 2000).
4
La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria.
El Código sancionado responde a criterios generalmente
aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la
jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y
comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y -
por supuesto- a la Constitución Nacional, como lo hace el Código
nuevo es un avance indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).
1.3.2 Fuentes
Para la elaboración del Código Civil y Comercial se han tenido en cuenta los
antecedentes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de
los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia.
Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:
2Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso
de la Nación.
5
El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte
General para todo el Código, así como partes generales para las diversas
instituciones que regula.
Así, tenemos el Título Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes
del derecho y las reglas de interpretación y establece pautas para el ejercicio de
los derechos con cláusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho,
fraude a la ley.
Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Código, en el que se
regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona,
capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la
persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda,
hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y nulidad.
El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los
derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisión
de derechos por causa de muerte. El Sexto está integrado por disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.
Por otro lado, el Código no contiene notas y se ha tratado de incluir sólo
aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico,
en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada
en la nota al artículo 495 del Código Civil.
Título Preliminar
El Título Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que
los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes
complejo y, de esta manera, promover la seguridad jurídica y la apertura del
sistema a soluciones más justas.
El Título Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como
fuente principal, pero no única.
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Y, finalmente, el último artículo de este capítulo regula la obligación de los
jueces de decidir razonablemente y de manera fundada, expresión que “se
ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposición se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con
obligación de fundarlos”3.
El segundo capítulo, denominado “Ley”, comprensivo de los artículos 4 a 8
inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia.
Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho.
El artículo 7, por su parte, prevé que, a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
Ahora bien, con relación a los contratos en curso de ejecución, ellos deben ser
juzgados por la vieja ley, salvo que se trate de una relación de consumo y la
nueva sea más favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicará ésta, pues el
legislador la sancionó de acuerdo a lo que parece más razonable según los
cambios sociales o las prácticas negociales.
Por último, se regula el principio de la “inexcusabilidad de derecho”, es decir
que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las
leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurídico.
3Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso
de la Nación.
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1.4 Parte general del derecho privado
8
Doctrina de la voluntad: esta concepción considera que el derecho subjetivo es
un poder atribuido a la voluntad. Fue inicialmente atribuida a Savigny, quien
concibe al derecho subjetivo como una esfera en la cual reina soberana la
voluntad de las personas, por cuanto es ésta la que resulta determinante para
hacer uso o no de las facultades que la norma le confiere.
Doctrina del interés: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, señalando
que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay
sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir:
estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del
beneficiario. Así, define al derecho subjetivo como el interés jurídicamente
protegido.
Teorías intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que, en
realidad, los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se
excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con algunos
matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la potestad de
voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurídico, que tiene por
objeto un bien o un interés.
Actualmente, se definen como “un poder o facultad conferido a los sujetos por
el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o
conducta, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de protección”. (Tagle,
2002, p. 68).
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En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados iura in
persona ipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos
humanos, también denominados personalísimos, que se consideran innatos; y
b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena,
que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones
de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela).
En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos
creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de
exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida; b)
los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas y c)
los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano;
entre éstos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.
Gráficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera:
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1.6 Límites en el ejercicio de los
derechos
Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho es, por lo
tanto, la actuación de su contenido. Comprende, en sentido amplio, tanto los
actos de uso y disfrute del objeto del derecho como la utilización de acciones y
otros medios de defensa que pertenecen al titular para la protección de su
derecho.
Ahora bien, este ejercicio tiene límites. Uno de ellos es el principio de buena fe.
Sin duda que el límite al ejercicio de los derechos está dado por el propio poder
que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de derecho.
El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe”4, lo que implica con “recíproca
lealtad” (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso de las
relaciones contraídas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada
situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y
razonables.
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El criterio de determinación es amplio, ya que habrá abuso de derecho cuando
se contraríen los fines del ordenamiento o se excedan los límites de la buena fe,
la moral y las buenas costumbres.
Es decir, los elementos del acto abusivo son: a) la conducta del titular de un
derecho subjetivo permitida por una expresa disposición legal; b) el perjuicio a
un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y c) la conducta en
contradicción con los fines de la norma o con las reglas de la buena fe, la moras
o las buenas costumbres.
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1.6.3 Derechos de incidencia colectiva
El artículo 14 del Código Civil y Comercial dispone:
Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes
colectivos –art. 43 CN– y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación,
las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Es decir, son
los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad.
Otro límite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado
artículo, pues se prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales en
cuanto pueden dañar al ambiente y a “los derechos de incidencia colectiva en
general”8, como por ejemplo los derechos del consumidor.
Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes
colectivos.
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2. Sujetos de la relación
jurídica
Esta unidad comienza con el análisis del primer elemento de la relación jurídica,
la persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o
facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación
jurídica.
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Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están
interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están
dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento.
2.2.2 Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,
relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada
uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada
están obligados a respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de
conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los
derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento
por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y
“es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”9.
15
2.2.3 La inviolabilidad de la persona humana
El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo, su persona es inviolable.
Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona
tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su propia dignidad –
honor, intimidad, imagen–.
Así, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los
derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad,
identidad, honor o reputación, como a cualquier otro que resulte de una
emanación de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la
persona hace que esté protegida la integridad física y, por ende,
primordialmente la vida y la salud.
16
puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda
al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002).
17
El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo que protege la
imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física, ya que
permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este
derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a
la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art.
33 de la CN, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22, que otorga
rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se
encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11).
18
verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la
persona involucrada ha expuesto al público.
Derecho a la identidad: este derecho implica que “cada persona sea ella
misma”, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias
cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las
otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica como la identidad
de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género”).
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un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de
prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio
cuerpo.
Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal principio, las que
tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o
preservación de la salud de la persona titular, como ser una intervención
quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación de la
salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se
dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por
ley 26.066) a los fines de ser trasplantado.
Asimismo, están prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la
constitución genética de la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a prevenir
enfermedades genéticas o la predisposición a ellas (art. 57 CCCN).
Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones biomédicas en seres
humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a
la par que pueden aprovechar en general a la ciencia médica. Estas
investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58
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CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto “f”, que
alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la
intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a
los riesgos para su vida.
2.3.2 Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la
calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos
a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e
identificándola.
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2.3.3 Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada
clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo
que así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso
del tiempo.
2.4 Nombre
2.4.1 Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del
resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o
apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones
diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el
apellido la individualiza en la sociedad.
22
Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho y deber. La persona humana
tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden”. 17 Es de este artículo de donde surge su naturaleza jurídica, en
donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institución de policía civil.
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de
alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede
agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo
matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste
lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer
apellido de alguno de los cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el
orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según
sea el interés superior del niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se
establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con
un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez
suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
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Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo
no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unión convivencial18.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el
24
diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten
las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias
que existieren con relación al interesado”23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será
oponible a terceros.
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Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece
que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida
por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los
ascendientes o hermanos.
2.4.5 Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la
tutela del nombre”25.
El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una
persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad
específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con
una designación de fantasía.
Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su
protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es
decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos
motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al
supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.
2.5 Domicilio
2.5.1 Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar,
aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el
lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio
general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad
inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle,
2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener
más de un domicilio general.
26
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es
modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo,
un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio
real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es
designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).
27
Gráficamente es así:
28
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste
no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus
clasificaciones.
29
encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde
funciona.
30
El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos
ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención
de establecerse en el nuevo lugar.
2.6 Capacidad
2.6.1 Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se
expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre está presente.
31
Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas
a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y
Comercial al referir, por ejemplo, que:
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”29.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así,
el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en
su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que
determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de
restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.
32
2.6.3 Comparación entre capacidad de derecho y
capacidad de ejercicio
33
Forma de suplirse No tiene. A través del instituto de
la representación (arts.
100 y ss. CCCN), o con
intervención de un
asistente o sistemas de
apoyos.
2.7.2 Caracteres
34
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos
estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al
mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
2.7.3 Efectos
2.7.4 Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben
recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que
puedan tener interés en obtener información útil.
El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de
las personas físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts.
96 y 420 del CCCN).
35
3. Comienzo y fin de la
existencia de las
personas humanas
3.1 Personas por nacer
3.1.1 Noción de personas y vida humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues
se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
30
Art. 19 del CCCN.
31
Nota al art. 63 del Código Civil dictado por Vélez Sarsfield, actualmente derogado por
el Código Civil y Comercial de la Nación.
36
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción…”32.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela
jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza
con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la
pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no
puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que,
en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara,
pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual
declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño,
la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de
la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía
constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere
jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora
de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
37
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en
semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo.
En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás
y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte
días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la
concepción.
38
La existencia de la persona humana comienza con la concepción
en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado. 34
El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.
Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas
de que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento
39
mismo de la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar
a distintas teorías que conviven.
Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los
gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad
genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus
progenitores. Así, para esta postura el término concepción, supone
fecundación.
Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de
la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de
esta doctrina distinguen el embrión preimplantario del embrión propiamente
dicho, fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en
la pared del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la
entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación
resulta de trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida
humana.
Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de
maduración de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un
individuo.
La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en
el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, 2012).
La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el
dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las
discordancias en la comunidad jurídica argentina.
La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la
vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre
lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.
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Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica”,
la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción,
señaló que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la
implantación y que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite entender que existe concepción”35. El Alto Tribunal internacional
admite que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y
con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser
humano", lo cierto es que, si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la
mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.
Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que
fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.
35 Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, CIDH, 28 de Noviembre de
2012, Publicado en La Ley 2013- A, 16 º- DF YP 2013, MARZO.
36 Art. 21 del CCCN.
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Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo
de la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan
sometidos a una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida.
Ocurrida ella, se produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos
que le correspondan por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer
muerto o sin vida, se extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos
que pudo haber adquirido desde la concepción.
En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos
que adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único
que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las
personas nacidas, es la partida del Registro Civil.
Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera
demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro
medio de prueba, ya sea una información pericial, testimonios de los médicos o
expertos, entre otros.
3.2.3 Presunción
El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se presume”37;
presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al respecto.
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Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
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se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.
3.3.3 Procedimiento
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la
declaración de ausencia.
El Ministerio Público
Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
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3.3.4 Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que
realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para
el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración
ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo
en caso de necesidad evidente e impostergable.
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actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene
noticia de él por el término de dos años, contados desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido.41
Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín
Oficial y en otro que resulte de importancia.
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En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que
hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un
curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.
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caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los
mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
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De tal modo, la ley 24.193, de trasplantes de órganos, en sus arts. 23 y 24,
prescribe las bases para el diagnóstico bajo criterios neurológicos y a esta
normativa especial se remite el art. 94.
Y el art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por dos
médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano, y que
ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos de
fallecido.
Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro Civil,
es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo a la ley y
las copias auténticas de los mismos.
El Código unificado prescribe en el art. 289 inc. “b” que revisten el carácter de
instrumento público los extendidos por funcionarios públicos con los requisitos
que establecen las leyes. El art. 296 prevé que hacen plena fe y enuncia el
alcance de su eficacia probatoria.
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e) las que ocurran a buques o aeronaves de bandera argentina, ante el
oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
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Referencias
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