Auto 2007-0019 de julio 5 de 2007 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA
ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS POR LA FISCALÍA

Casos en que procede y diferencias con la preclusión de la investigación.

Magistrado Ponente:
Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Ref.: Exp. 11-001-02-30-015-2007-0019

Bogotá, D.C., julio cinco de dos mil siete.
Vistos
Define la Corte la competencia para conocer de la solicitud de preclusión
de la investigación, formulada a favor de Mauricio Moreno Sogamoso por
la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), ante el Juzgado
Segundo Penal Municipal de la misma sede territorial con funciones de
garantía y conocimiento. ~o~

Antecedentes
1. El 8 de febrero de 2007, ante la Sala de Atención al Usuario, SAU, de
la Fiscalía General de la Nación, compareció María Oliva Enciso Salcedo
y formuló querella contra Mauricio Moreno Sogamoso a favor de su hija
menor I.L.M.E., por el delito de inasistencia alimentaria. Según manifestó
la querellante, el padre de la menor le adeuda cuotas alimentarias desde
el mes de diciembre de 2006, cuyo valor es de $ 80.000 cada una, suma
esta a la cual no se le ha aplicado el reajuste correspondiente. ~o~

2. Asignado el asunto a la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral,

inmediatamente citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se
llevó a cabo el 6 de marzo de 2007. Durante su trámite, querellante y
querellado conciliaron. Al efecto, luego de discutir en relación con el valor
que mensualmente debía cancelar el querellado, finalmente acordaron
que este sería de $ 50.000, a partir del mes de marzo del presente año.
Así mismo, en relación con las cuotas adeudadas, correspondientes a los
meses de diciembre de 2006 y febrero de 2007, en el transcurso de la
audiencia de conciliación fueron canceladas de conformidad y recibidas a
satisfacción por la querellante.
~o~

3. En virtud de la aludida conciliación lograda entre las partes, la Fiscalía

consideró procedente solicitar al juez penal municipal con funciones de
garantía y conocimiento, la preclusión de la investigación por
imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. ~o~

4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal

Municipal de Chaparral con funciones de garantía y conocimiento,
despacho que para resolver lo pertinente, el día 20 de marzo del año que
transcurre, dio inicio a la respectiva audiencia. En ella, de conformidad
con los artículos 331 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el
fiscal presentó oralmente los argumentos que sustentan la referida
solicitud de preclusión, a cuyo efecto señaló que según la sentencia C-
591 de 2005 la fiscalía no tenía funciones jurisdiccionales, y por ende,
tampoco competencia para archivar o precluir, correspondiéndole dicha
función al juez de conocimiento.~o~

Añadió que la conciliación constituye un hecho generador de extinción de

la acción penal, pues está prevista para esos efectos en el artículo 77 de
la Ley 906 de 2004, razón por la cual, ante su ocurrencia, es deber de la
Fiscalía General de la Nación hacer la manifestación en tal sentido al
juez de conocimiento y solicitar la preclusión, además porque, según su
parecer, dicha decisión debe hacer tránsito a cosa juzgada, efecto este
último que no se obtendría a través de la orden de archivo.~o~

Finalmente señaló que dicho acto —la conciliación—, constituye también

una causal de procesabilidad de la acción penal, por lo que si ella se
logra, es imposible continuar con su ejercicio e insistió en que lo
procedente es la preclusión y consecuente archivo por parte del juez. ~o~

5. El defensor público al ser interrogado en relación con la solicitud de

preclusión, no hizo manifestación alguna al respecto.
6. El Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, contrario a lo
solicitado por el fiscal, consideró que en este caso no era procedente la
orden de preclusión sino el archivo de las diligencias, de competencia
exclusiva de la Fiscalía, en orden a lo dispuesto por el artículo 522 de la
Ley 906 de 2004. Para sustentar su decisión, señaló que la querella ~o~

“... ya no es un acto de mera voluntad y disposición, sino que ahora

es un acto complejo que implica que además de la querella, se
cumpla con el requisito de procesabilidad, esto es, la audiencia de
conciliación, requisito que es norma de orden público y no se puede
desconocer, sin ese requisito no se adquiere jurisdicción ni
competencia, por lo que no puede la fiscalía ni los jueces de
garantías intervenir en el ejercicio de esta y menos los jueces de
conocimiento ejercer sus funciones jurisdiccionales, porque falta el
requisito de procesabilidad” (1).~o~

7. Denegada la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Cincuenta

Local de Chaparral, este último funcionario propuso colisión negativa de
competencia, luego de manifestar que se sostiene en los argumentos
señalados inicialmente. Acto seguido, y luego de que el defensor público
coadyuvara tal proposición, el Juez Segundo Penal Municipal de
Chaparral, en acatamiento del principio de legalidad y de
pronunciamiento anterior del Juez Penal del Circuito de esa misma sede
territorial, dio por entablada la colisión negativa de competencia y
dispuso su remisión a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Tolima. La corporación última citada, por su parte, ordenó
remitirlo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y esta a su vez,
hizo lo propio a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual
finalmente ordenó remitirlo a la Sala Plena, por estar a ella atribuida la
definición de competencia, de conformidad con el artículo 17 de la Ley
270 de 1996. ~o~

Consideraciones
De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 17 de la
Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, es
competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia “resolver
los conflictos de competencia en la jurisdicción ordinaria, que no
correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial”.~o~

De antaño la jurisprudencia le ha reconocido a la Fiscalía legitimación

para proponer colisión negativa de competencia (2)y en vigencia del nuevo
estatuto procesal penal para plantear definición de competencia (3),
precisándose desde ya y para el tema jurídico específico de la
conciliación en delitos querellables (4), que esta debe surtirse
obligatoriamente como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal y el fiscal “si hubiere acuerdo procederá a archivar las
diligencias” (L. 906/2004, art. 522), diciendo el Tribunal
Constitucional (5)que:
~o~

“… Por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de

justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten
desistimiento, consideró el legislador como una medida de política
criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga
al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a
fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado,
proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la
correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado
en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr
un acuerdo conciliatorio”.
~o~

Además, esta Corte definirá la competencia solicitada en atención al

principio de economía procesal y la obligación de resolver con carácter
prevalente los asuntos que tengan que ver con menores (6), cuyos
derechos son prevalentes por mandato constitucional (Const. Pol. art.
44), para lo cual desarrollará la siguiente temática: (i) sobre las
diferencias y similitudes que existen entre el archivo de las diligencias y
la preclusión de la investigación; (ii) las características esenciales de la
definición de competencia, y, (iii) definición del asunto concreto.~o~

(i) EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS VERSUS LA PRECLUSIÓN DE

LA INVESTIGACIÓN.
La aparente intersección de las figuras consagradas en los artículos 79 y
332-4 de la Ley 906 de 2004, referidas a las facultades otorgadas a la
Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias y de solicitar al
juez de conocimiento la preclusión —entre otras causales—,
por atipicidad del hecho investigado, intersección que se hizo más notoria
a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional de hacer equivaler el
aparte normativo “motivos o circunstancias fácticas” (art. 79) con la
tipicidad objetiva, impone a la Sala precisar el contenido y alcance de
tales instituciones.~o~

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que

“El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes
casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de
acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del
artículo 294 del este código.
PAR.—Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales
contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público
o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.
Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con la atipicidad
del hecho investigado, punto en el que aparentemente pueden coincidir
las causales de preclusión de la investigación con la facultad oficiosa y
autónoma que recae en la Fiscalía para ordenar el archivo de las
diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. ~o~

1. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Integra el capítulo denominado consideraciones generales del título
dedicado a la acción penal; de tal modo que el archivo de las diligencias
aparece junto a disposiciones que regulan la titularidad y obligatoriedad
en el ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los delitos y la
exoneración al mismo, los requisitos de la denuncia, la querella y la
petición especial, la extinción de la acción penal así como las causales y
sus efectos. El siguiente es el tenor del texto legal:
~o~

“ART. 79.—Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga

conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el
archivo de la actuación.~o~

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la

indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción
penal”.
1.1. Antecedentes del precepto.
1.1.1. La legislación anterior a la Ley 906 de 2004: 
Si bien el sistema procesal acusatorio colombiano constituye un cambio
paradigmático en la labor de administrar justicia en materia criminal, y por
lo mismo no es posible hacer comparaciones automáticas respecto de
figuras consolidadas en sistemáticas procesales anteriores, lo cierto es
que el archivo de las diligencias guarda algunas semejanzas con
la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000
con el siguiente tenor:
~o~

“ART. 327.—Resolución inhibitoria. El Fiscal General de la Nación o

su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca
que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal
no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal
de ausencia de responsabilidad (el aparte tachado fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante sent. C-760/01). ~o~

Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la

cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte
del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del
perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto. ~o~

La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el

denunciante o querellante podrán designar abogado que lo
represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto,
quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas”. ~o~

La consolidación de tal institución tiene que ser observada a partir de su

evolución desde los códigos de Procedimiento Penal de 1936 (7), 1987 (8)y
1991 (9).
Con la resolución inhibitoria el fiscal (y antes, el juez de instrucción) se
abstenía de dar inicio al sumario siempre y cuando se hicieran evidentes
las siguientes circunstancias:
a). Cuando la conducta no ha existido.
b). Cuando la conducta es atípica.
c). Cuando la acción penal no puede iniciarse.
d). Cuando está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.
La Sala desde antaño tiene dicho que
“... el auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de
una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas
obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la
providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier
tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso
cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la
que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto
necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas
que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones
adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la
ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de
legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir
de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben
entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba —no puede
aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número
plural—, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar
y evaluar el funcionario judicial para la adopción de la decisión
inhibitoria” (10).
~o~

Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de

“intencionalidad”, voluntariedad (11), causales de inculpabilidad y de
justificación (12), están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de
abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el
funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio (13).
~o~

1.1.2. El archivo de las diligencias en los antecedentes de la Ley 906 de

2004: 
En la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo
Nº 03 de 2002, cuando se discutían las causales de preclusión y el
trámite que se debía surtir para dar viabilidad a tal forma de terminación
de la acción penal, surgieron diferentes posturas con la pretensión de
permitir o impedir que la Fiscalía en forma directa pudiera ordenar el
archivo de las dirigencias, las cuales aparecen con los diferentes puntos
de vista como en su momento se veía el artículo 250 superior (14). ~o~

Así tenemos que los comisionados buscaron puntos de encuentro entre

una Fiscalía sin capacidad de disposición libre y autónoma de la acción
penal y la angustia por el colapso del sistema ante la avalancha de
procesos. Se dijo, por ejemplo, que ~o~
 “... no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no
constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del
principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay
investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio
de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay
un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es
que le corresponde a la Fiscalía investigar delitos y si no hay delito
no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito,
lo que corresponde es el archivo. Insistió que la necesidad de
formalización viene dada por varios supuestos dependiendo de lo
que apruebe la comisión, más amplios o más restrictivos, pero si no
se formaliza no es necesario precluir y en ese sentido se daría una
interpretación ajustada a la estructura del acto legislativo que le ha
dado la potestad al juez de precluir por el efecto de cosa juzgada
que tiene la preclusión. Agregó que cuando la Fiscalía considera que
no hay delito, se archiva la investigación por ser una decisión que
tiene un fundamento de extinción, en cuyo caso no hay nada más
que hacer pues producirá finalmente el mismo efecto, pero puede
ser simple y sencillamente que la información de que se disponía o
lo que se investigó indicaba que no era delito y más adelante,
mientras no haya prescrito la acción, aparece prueba sobreviniente
que establezca lo contrario, puede reiniciar la investigación, es decir
que sería equivalente a lo que hoy se conoce como inhibitorio.
Precisó que en el sistema acusatorio esta figura no puede aparecer
porque no hay judicialización de la investigación” (15).
~o~

El comisionado Salamanca Correa (16)advirtió que se trataba de un tema

complejo y de debate pero que resultaba inconveniente
“... otorgar nuevamente funciones judiciales al investigador mediante
la posibilidad de inhibirse o no. No compartió la fórmula planteada
por el doctor Granados, según la cual el fiscal deba dictar una
resolución motivada del porqué no investiga. Estuvo de acuerdo en
que la Fiscalía tiene la obligación de investigar lo que
aparentemente sea delito y cuando encuentre que no hay ninguna
razón para continuar adelante no lo hace, sin necesidad de
pronunciarse y mucho menos con carácter judicial como se ha
pretendido plantear ahora”. ~o~

En busca de una clara delimitación entre archivo de las diligencias y

preclusión de la investigación se manifestó que
“... en el nuevo escenario del sistema acusatorio necesariamente
habría que establecer unas causales para que previamente a la
formalización, llámese inhibitorio o archivo, la fiscalía pueda dar por
 terminada una investigación que se inició o pueda simplemente
abstenerse de iniciarla y por eso en estas causales de preclusión, de
acuerdo con lo que se ha manifestado, que la preclusión únicamente
es posterior a la formalización de la investigación, deben
corresponder más bien a unas causales de archivo de la
investigación por parte de la Fiscalía y no de preclusión, pero
igualmente, tanto en el sistema actual como en el nuevo,
necesariamente van a quedar reglamentadas unas causales en las
cuales la Fiscalía no hace la acusación, no llega a la formalización
de la investigación y esas causales hay que diferenciarlas totalmente
de las de preclusión y de aquellas referidas al principio de
oportunidad” (17).
~o~

Quintero Bernate (18)vislumbró la problemática y luego de señalar que la

Fiscalía tiene prohibido por mandato constitucional suspender,
interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los
cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir
como delito, propuso la introducción de una norma del siguiente tenor~o~

“Artículo 82A. Archivo de las diligencias: cuando la Fiscalía tenga

conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el
archivo de la actuación”.
~o~

La propuesta fue acogida sin reservas pero se aclaró que ella debía ser
entendida como decisión simplemente investigativa que no produce
efectos de cosa juzgada y en consecuencia si existen circunstancias que
ameriten reconsiderarlas y que deban investigarse no habría ningún
problema pues sería absolutamente informal y lo único que debe existir
para un control judicial por vía de hecho es que exista una sucinta
motivación (19).
~o~

El Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, presentado a

consideración del Congreso de la República, que luego pasó a
convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su artículo 79 una norma
exactamente igual a la vigente. ~o~

“ART. 79.—Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga

conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el
archivo de la actuación”.
~o~

Es de anotar que en la exposición de motivos del proyecto (20)no se

consignó expresamente ningún argumento a favor de la orden de archivo
de las diligencias por parte de la Fiscalía, aunque en el acápite dedicado
al principio de oportunidad se señaló que ~o~

“El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante

conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la
obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y,
culminadas éstas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces
de la República, si a ello hubiere lugar” (destacamos).
~o~

2. El archivo de las diligencias y la sentencia C-1154 de 2005.

Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias es una
facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en
el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la
acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los
elementos objetivos del tipo penal. ~o~

“Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su

existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar
unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe
verificar. Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la
acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la
reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su
existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de
esos elementos objetivos del tipo. ~o~

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede

admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un
sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general
también la descripción del resultado penado” (21). Cuando el fiscal no
puede encontrar estos elementos objetivos que permiten
caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos
mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción
penal. Procede entonces el archivo”. ~o~

En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el

archivo de las diligencias constituye una
“... aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el
fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas
que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de
hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos
penales vigentes o nunca sucedieron”. ~o~

La competencia para tomar la decisión de archivo de las diligencias

recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella se disponga la
extinción de la acción penal, lo que no descarta “ciertos aspectos
jurídicos que deben analizarse: i) la naturaleza de la decisión; ii) el
fundamento material de la decisión; y iii) las repercusiones de la decisión
para las víctimas en el proceso”. ~o~

En cuanto a lo primero, la decisión de archivo de las diligencias se encuentra

clasificada como una orden, señalada como una de las clases de providencias
judiciales que se prevén en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004.
~o~

Sobre lo segundo, los motivos y circunstancias fácticas que permitan su

caracterización como delito, al fiscal le compete exclusivamente verificar
los elementos de la tipicidad objetiva. De tal suerte, le está vedado “hacer
consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho
menos sobre la existencia de causales de exclusión de la
responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica
sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo
que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material
de un hecho y su carácter aparentemente delictivo”. ~o~

Por último, en tercer lugar, comoquiera que la decisión de archivo puede

tener incidencia sobre los derechos de las víctimas, pues a ellas les
interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca
la verdad y se evite la impunidad, se impone (i) que la decisión sea
motivada, (ii) con lo que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo
que ser apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las
víctimas y el Ministerio Público —para el cumplimiento de sus funciones
— puedan expresar su inconformidad con la misma en ejercicio de sus
derechos. Se resalta en cuanto a las víctimas (lo que se hace extensivo
al Ministerio Público), que “tienen la posibilidad de solicitar la
reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos
probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible
que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las
víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se
comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez
de garantías”, sin que con ello se esté significando que la orden de
archivo de las diligencias, en cuanto tal, esté sujeta a control por parte
del juez de garantías, pues lo que se quiere significar es “que cuando
exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se
excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. ~o~

Por todo lo expuesto, agrega, la facultad de archivo de las diligencias que

recae en la Fiscalía no constituye aplicación ni puede asimilarse
al principio de oportunidad —porque no se está en un caso de
suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal—; ni es
un desistimiento de la acción —porque el desistimiento es una figura
que permite al querellante, en cualquier momento y antes de concluir la
audiencia preparatoria cesar los procedimientos (22)frente a una conducta
delictiva típica sobre cuya existencia o caracterización no existen dudas
—; tampoco se trata de una preclusión de la investigación (23)—pues
esta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se
ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una
instancia anterior: la imputación del indiciado, lo que implica la
constatación de que los hechos revisten las características de un delito
—.~o~

Adicionalmente, se ha dicho por la Corte Constitucional (sent. C-

1154/2005), que en los delitos que requieren querella de parte cuando se
logra conciliación entre los interesados procede el archivo de las
diligencias.
~o~

3. Lo que se debe entender como elementos objetivos del tipo.

Ha quedado dicho que de acuerdo con la interpretación que da el
Tribunal Constitucional al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, procede su
aplicación cuando de las labores de verificación que adelanta la Fiscalía
no encuentra los motivos y circunstancias fácticas que permitan la
caracterización del hecho como delito, debiéndose entender que se hace
alusión a los elementos de la tipicidad objetiva.
~o~

Entiende dicha Corte, de acuerdo con lo que enseña Roxin, que tales
elementos se limitan a (i) los sujetos, (ii) la acción típica y (iii) el
resultado, opinión respetable por cierto, pero olvida y omite que tal
doctrina apenas corresponde a una entre muchas opciones
epistemológicas elaboradas desde diferentes alternativas dogmáticas y
que por ello tal interpretación no puede predicarse per se como la
correcta. Dicho de otra manera: en la doctrina se mantienen arduas e
inacabadas discusiones sobre los elementos que integran el tipo objetivo,
de modo que lo consignado por un autor apenas constituye una opinión
que puede ser atendida o desacatada según su acierto y, sobre todo, su
correspondencia con nuestra realidad, las necesidades político-
criminales y la legislación nacional.
~o~

3.1. Los elementos objetivos del tipo según otros sectores de la doctrina. 
La condición de opinable que reviste la materia la podemos observar a
partir de lo que enseñan otros autores extranjeros y nacionales. Por
ejemplo, teóricos españoles consideran que
“Los elementos que integran cualquier tipo penal son la acción, los
sujetos y el objeto. Algunos autores añaden, además, otro elemento,
tiempo y lugar de la perpetración del delito” (24).
E influyentes profesores italianos, previa advertencia sobre las
dificultades que entraña hacer distinciones rígidas entre elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal, entienden que los elementos
objetivos fundamentales del hecho típico son (i) la acción y sus
presupuestos, (ii) el objeto material del acto, (iii) el resultado y (iv) la
relación de causalidad (25).
~o~

Siguiendo los más importantes avances de la doctrina universal, autores

colombianos señalan que el tipo penal
“... se encuentra conformado en su estructura objetiva por elementos
necesarios o esenciales propios de todos los tipos, que básicamente
son: a) El autor, que puede ser simple o calificado, b) la parte
externa del acto, c) el resultado típico (lesión o peligro de lesión al
bien jurídico), y d) por la relación causal y la imputación jurídica del
resultado… Algunos tipos pueden contener elementos objetivos
complejos, condiciones de tiempo, modo, lugar, especiales formas
de actuación, e inclusive medios especiales de ejecución, o aun
particulares elementos normativos (26).
~o~

Otro autor patrio, al reseñar la estructura del tipo en su aspecto objetivo,

señala el siguiente catálogo de elementos: (i) el sujeto, (ii) la acción, (iii)
el resultado, (iv) el nexo de causalidad y la imputación objetiva, (v) el bien
jurídico, (vi) los medios o instrumentos de ejecución del hecho, (vii) el
momento de la acción, (viii) el lugar de la acción, (ix) el objeto de la
acción, (x) y otros componentes, como las circunstancias (agravantes y
atenuantes) y las condiciones objetivas de punibilidad (27).~o~

Se desprende de lo expuesto que lo dicho por la Corte Constitucional

sobre los elementos objetivos del tipo penal apenas sí corresponde a una
perspectiva, entre las muchas opciones interpretativas que nos presenta
la dogmática jurídica contemporánea y la misma jurisprudencia
especializada, por lo que, en consecuencia, le resulta perentorio a esta
Sala proceder a introducir los correctivos que la realidad nacional y el
plexo normativo demandan. ~o~

3.2. Los elementos objetivos del tipo según la jurisprudencia de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia.

Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte

del tipo objetivo o lo afectan:
3.2.1. Las circunstancias específicas de agravación o intensificación
punitiva complementan el tipo objetivo (28);
3.2.2. Las circunstancias que afectan el marco punitivo (29);
3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el aspecto
negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de
conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo (30);
3.2.4. Para hablar de tipo objetivo es necesario que el riesgo permitido
sea imputable objetivamente (31);
3.2.5. Con referencia expresa a algunos delitos se ha dicho que hacen
parte del tipo objetivo:
a). Acceso carnal abusivo con menor de 14 años: (i) el sujeto activo, (ii)
la conducta y (iii) el sujeto pasivo (32);
b). Falsedad en documento público: la acción de creación de un
documento espurio por parte del servidor público (33);
c). Celebración indebida de contrato: (i) la calidad de servidor público, (ii)
ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación,
(iii) celebración o liquidación del contrato, (iv) desarrollar la conducta
prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas
fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para
su validez (34); ~o~

d). Inasistencia alimentaria: la sustracción al pago de los alimentos sin

justa causa (35);
e). Favorecimiento del contrabando: la cantidad de la mercancía que
supera los topes establecidos en el artículo 320 del Código Penal (36);
f). Delito culposo: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii) resultado físico; (iv)
violación del deber de cuidado (que surge 1). de las normas legales o
reglamentarias; 2). el principio de confianza; y 3). El criterio del hombre
medio); y, (v) relación de causalidad (37).
~o~

4. Recapitulación sobre los elementos objetivos del tipo penal y el criterio de

la Corte Constitucional.
El repaso presentado supra evidencia que la opción interpretativa
asumida por el Tribunal Constitucional, además de apoyarse en un autor
extranjero y omitir los desarrollos científicos que sobre la materia se han
hecho en el ámbito nacional, lejos está de ser unánime en la doctrina y
mucho menos próxima a los desarrollos jurisprudenciales de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ~o~

Pero además, tal criterio no tiene en cuenta que los tres elementos que
se acogen como parte del tipo objetivo reciben en la doctrina un alcance
que trasciende lo propiamente objetivo e ingresa en lo valorativo y
subjetivo.~o~

5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la

Ley 906 de 2004.
Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser
tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no
permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible
demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía
para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes
situaciones: ~o~

5.1. En cuanto a los sujetos:

5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible
encontrar o establecer el sujeto activo de la acción;
5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible
encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción;
5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de
ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al
Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a
título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del
Código Penal. ~o~

Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por

ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible,
impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte
de la Fiscalía.~o~

5.2. En cuanto a la acción:

5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación
exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e
inequívoca de la ley penal, pero solo en cuanto a lo que resulte evidente
e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio
y la víctima no ha sido agredida;
~o~

5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de

un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.
5.3. En cuanto al resultado:

5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las

diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente;
5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía
podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se
haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte
ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque
existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o
el mismo no es apto para ser disparado. ~o~

5.4. Otros elementos:

5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los

que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una
acción concreta sea la generadora de un resultado;
5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de
atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua;
5.4.3. Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se
refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación;
5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión
es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.
6. Algunos supuestos en los que la Fiscalía NO puede archivar las
diligencias.
Teniendo como premisas básicas que la Fiscalía no puede entrar a hacer
consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al
artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y que toda medida que implique
disposición de la acción penal corre por cuenta de los jueces, los
siguientes constituyen ejemplos ilustrativos de situaciones en las que la
Fiscalía no puede archivar las diligencias:
~o~

6.1. En cuanto a los sujetos:

6.1.1. En todos los supuestos de error de tipo. Por ejemplo, cuando el
agente manifiesta convencimiento en cuanto a que la víctima era mayor
de los 14 años en el supuesto típico del artículo 208 del Código Penal;
~o~

6.1.2. Cuando el hecho se considere ejecutado bajo causal excluyente de

la responsabilidad en la cual se entiende que no existió acción (por
ejemplo, fuerza mayor o caso fortuito);
6.1.3. Cuando se debate si se trata de autor o partícipe del hecho
punible;
6.1.4. En los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de
la calidad o cualificación que debe tener el autor del hecho.
6.2. En cuanto a la acción:

6.2.1. En todos los supuestos de error de tipo verificable sobre el objeto

de la acción. Sucede en el ejemplo clásico del cazador que asume estar
disparando a la presa y da muerte a una persona;
6.2.2. En todos los supuestos de creencia errónea de estar actuando
acorde a derecho;
6.2.3. En los casos en que la acción se considere desplegada en el
ámbito de una causal de ausencia de responsabilidad;
6.2.4. Cuando la controversia gira respecto de si el hecho se consumó o
quedó en grado de tentativa.
6.3. En cuanto al resultado:

6.3.1. Cuando en los delitos culposos se discute la infracción al deber

objetivo de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre
medio;
6.3.2. En los delitos de mera conducta o actividad, como es el caso del
delito de violación de habitación ajena.
6.4. Otros elementos:

6.4.1. En los cursos causales complejos o hipotéticos; cuando sea

menester determinar que el resultado se atribuye o no al peligro creado
con la acción;
6.4.2. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los
que de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible señalar que una
acción concreta sea la generadora de un resultado;
6.4.3. En los delitos que contienen bienes jurídicos pluriofensivos cuando
la lesión se hace evidente respecto de uno de ellos;
6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico;
6.4.5. Cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una
posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por
omisión;
6.4.6. Cuando se resuelve sobre la prescripción de la acción penal o la
caducidad de la querella;
6.4.7. Cuando el indiciado o imputado desea extinguir la acción por
medio de la oblación;
6.4.8. Cuando se produce el desistimiento de la querella en asuntos en
los que se ha formulado la imputación.
7. Algunas diferencias entre la orden de archivo de las diligencias y la
preclusión de la investigación.

Por vía apenas ilustrativa, y en la línea de lo que ha sido expuesto, las

siguientes son algunas de las diferencias que de asaz se pueden
observar entre las instituciones señaladas:
7.1. El archivo de las diligencias aparece contenido en una orden; la
preclusión de la investigación en un auto;
7.2. El fiscal es quien ordena el archivo de las diligencias; solamente los
jueces pueden disponer la preclusión de la investigación;
7.3. La orden de archivo de las diligencias solo puede ocurrir antes de
que un asunto llegue a la imputación; la preclusión de la investigación
puede ser declarada por el juez antes o después de la imputación; ~o~

7.4. El archivo de las diligencias es una decisión —orden— que debe

constar por escrito y carece de mayores formalidades; en audiencia
pública, y con el cumplimiento de unas formalidades legales, el juez
puede decretar la preclusión de la investigación; ~o~
7.5. La orden de archivo carece de recursos pero puede ser controvertida
ante el juez de garantías; la preclusión de la investigación está sometida
a los recursos ordinarios —reposición y apelación— así como a la acción
de revisión; ~o~

7.6. La orden de archivo por regla general no produce efectos de cosa

juzgada; la preclusión de la investigación, una vez ejecutoriada la
providencia que la decreta, en todos los casos hace tránsito a cosa
juzgada; ~o~

7.7. La orden de archivo se debe comunicar por un medio eficaz a los

interesados, especialmente a las víctimas y al Ministerio Público; la
preclusión de la investigación se notifica a todas las partes e
intervinientes en la audiencia pública dispuesta para el efecto;
~o~

7.8. Los motivos que pueden generar la orden de archivo son limitados y
no hacen parte de los mismos las causales de preclusión de la
investigación; las causales de preclusión de la investigación se extienden
hasta los motivos de archivo de las diligencias;
~o~

7.9. La orden de archivo puede ser revocada directamente por el fiscal

que la profirió; el auto de preclusión de la investigación no puede ser
revocado por el juez que tomó la decisión.
(ii) La definición de la competencia.
El legislador nacional tradicionalmente calificó como colisión de
competencias aquel fenómeno que se presentaba cuando dos o más
autoridades judiciales consideraban que a cada una de ellas le
correspondía adelantar una actuación, o cuando las mismas se negaban
a conocer de un asunto por estimar que el mismo no era de competencia
de ninguna de ellas (38).
~o~

El Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 03 de 2002

introdujo importantes reformas a la administración de justicia,
particularmente en todo lo que tiene que ver con la forma de investigar y
juzgar los delitos. En el proceso de implementación de las nuevas
instituciones se expidió la Ley 906 de 2004 que contiene un proceso
penal de claro corte acusatorio, de modo que sobresalen en la nueva
sistemática características tales como la de ser adversarial, de partes,
pasando la Fiscalía General de la Nación a desempeñar el rol de
acusadora, que dentro de la dialéctica del proceso penal se enfrenta a la
defensa. Sin embargo, como característica propia del Estado social de
derecho, la víctima también interactúa en dicha relación y especialmente
se destaca que entre sus atribuciones están las de velar por la obtención
de verdad, justicia y reparación. ~o~

La sistemática procesal de 2004 consagra la denominada definición de

competencia en los artículos 54 y 55, capítulo VI, título I (Jurisdicción y
competencia), el libro I (Disposiciones generales), en los siguientes
términos:~o~

“ART. 54.—Trámite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado

la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las
partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al
funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de
tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará
cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y
cuando la incompetencia la proponga la defensa. ~o~

ART. 55.—Prórroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se

manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el
artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté
radicada en funcionario de superior jerarquía.
~o~

En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la

defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en
audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el
funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el
término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que
hubiere lugar.
~o~

PAR.—Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que

el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía
respecto del juez de circuito”.
De lo dispuesto normativamente se desprende que la definición de
competencia es un fenómeno procesal conforme al cual un juez
directamente manifiesta su incompetencia y remite la actuación al
funcionario que legalmente le corresponde definirla. Igualmente, tal
incidente se puede precipitar a petición de parte o interviniente procesal,
cuando cualquiera de estos considera que el juez carece de competencia
para conocer y decidir el asunto.~o~

Un estudio sistemático de las normas citadas nos permite señalar las

siguientes notas sobre la definición de competencia:
1. Momento en el que procede la definición de competencia:

En los términos del artículo 54 la definición de competencia solamente se

puede presentar en dos oportunidades procesales:
1.1. Cuando se realiza la imputación ante el juez de garantías.
La Fiscalía solicita al juez de garantías citar a una audiencia para
comunicarle a una persona su calidad de imputado por un hecho
delictivo, momento en el que el juez puede expresar su incompetencia,
por ejemplo, porque el imputado tiene fuero constitucional o legal, o
porque considera que el asunto corresponde a la jurisdicción penal
militar.
~o~

1.2. Cuando se sustenta oralmente el escrito de acusación ante el juez

de conocimiento.
Una vez es presentado el escrito de acusación y es sustentado
oralmente en la audiencia que para el efecto fija el juez de conocimiento,
este puede declarar que por razones de territorio o materia carece de
competencia para conocer del asunto que le ha sido puesto a disposición
por parte de la Fiscalía.
~o~

En los dos supuestos mencionados si la solicitud es presentada por una

de las partes o cualquiera de los intervinientes, así el juez no esté de
acuerdo con ello porque se considera competente para conocer del
asunto, en todo caso deberá dar trámite al incidente. ~o~

En aras de la celeridad del proceso, como regla que gobierna la

actuación (art. 147), no es factible que las autoridades, partes y demás
intervinientes promuevan en otros momentos de la actuación una
definición de competencia pues para ello se establece el fenómeno de la
prórroga de competencia, “salvo que ésta devenga del factor subjetivo o
esté radicada en funcionario de superior jerarquía”, pues en estos
eventos de oficio, o a petición de las personas que enseguida se indican,
el juez remitirá el asunto al funcionario que deba definir la competencia
(art. 55). ~o~

2. Autoridades, partes e intervinientes que pueden plantear la definición de

competencia:
Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso penal regulado en la Ley
906 de 2004, y las facultades que posee la Fiscalía para proceder a la
imputación, primero, y a la acusación, después, de donde se desprende
que es esta autoridad la que busca un juez para por su conducto
proceder a comunicar a una persona que se le imputa un delito y escoge
el juez de conocimiento para elevar la acusación, las siguientes
autoridades, partes e intervinientes son las que pueden promover el
incidente de definición de competencia: ~o~

2.1. El juez de garantías. En el momento de la audiencia de imputación.

2.2. El juez de conocimiento. En el momento de la audiencia de
acusación.
2.3. La defensa. Que se entiende integrada por el imputado o acusado,
según sea el caso, y el abogado encargado de la defensa técnica.
2.4. La víctima. En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,
y especialmente en aras de la verdad y la justicia, la víctima está
autorizada para exigir que el proceso sea llevado por los jueces que a su
juicio son competentes para recibir la imputación, la acusación, celebrar
el juicio oral y dictar la sentencia que corresponda (39).
~o~

2.5. El Ministerio Público. Recuérdese que de conformidad con el artículo

111 ibídem, el Ministerio Público es garante de los derechos humanos y
de los derechos fundamentales, en virtud de lo cual le corresponde “f)
Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa”. ~o~

2.6. El fiscal delegado. En este caso el fiscal delegado estará aceptando

que incurrió en un manifiesto yerro al seleccionar el juez por medio del
cual buscó hacer la imputación o presentar la acusación. ~o~

Los demás intervinientes en el proceso —por ejemplo, el tercero

civilmente responsable— podrán expresarle al juez que no tiene
competencia para tramitar, conocer y decidir el asunto, y este tiene la
obligación de resolver motivadamente y permitir la presentación de
recursos contra su decisión, mas con ello no se quiere significar que
estén facultados para promover una definición de competencia. ~o~

3. Trámite de la definición de competencia:

Una vez el juez oficiosamente manifiesta su incompetencia o cuando ella
es promovida por uno de los sujetos autorizados para suscitar la
definición de competencia, el juez que está conociendo del asunto lo
remitirá inmediatamente al funcionario competente para que lo defina en
el término improrrogable de tres días. ~o~

La autoridad competente para definir la competencia debe resolver de

plano. Como ya lo dijera la Sala Penal (40)al explicar el incidente de
colisión de competencia regulado en legislación anterior, precedente
plenamente aplicable al asunto sub examine, la definición de
competencia “tiene una tramitación particular y concreta procurando una
definición rápida del enfrentamiento”, por lo que está excluido “el recurso
ordinario de apelación del auto interlocutorio que define el criterio del a
quo sobre competencia”, “porque de lo contrario se haría más dilatada la
solución del incidente y, lo que es peor, se desplaza indebidamente la
cuestión de la órbita propia de la instancia donde fue planteada”, con lo
que se desconocería lo dispuesto en esta materia por los artículos 32-4,
33-5, 34-5 y 36-3 de la Ley 906 de 2004. ~o~

El juez o sala proferirá la decisión y remitirá el asunto al funcionario que

señale como competente para conocer del asunto, debiendo comunicar
lo resuelto a quienes interesa lo definido.
(iii) El caso concreto.
Se ha presentado controversia entre el Juez Segundo Penal Municipal de
Chaparral y el fiscal cincuenta local de la misma localidad, con ocasión
de la audiencia de conciliación celebrada ante el titular de dicho
despacho fiscal por la querellante y el querellado, y cuyo acuerdo este
funcionario sometió a consideración del mencionado juez para que, en
audiencia, dictara “preclusión de la investigación”.~o~

Importa anotar que, como se recordó en reciente decisión,

“... en vigencia de la Ley 600 de 2000, concretamente en punto de
colisiones de competencia suscitadas entre fiscales y jueces, esta
corporación reiteradamente señaló que dada la tendencia acusatoria
que caracterizaba el proceso penal a la luz de tal legislación, en
virtud de la cual cada uno tenía atribuido un ámbito de intervención
funcional perfectamente delimitado y excluyente, no podía entre
ellos presentarse conflictos de competencia en el estricto sentido
jurídico asignado por dicha ley.
~o~

No obstante lo anterior, lo cierto es que entre los aludidos

funcionarios, pertenecientes a la jurisdicción ordinaria, terminaron
originándose múltiples controversias en las cuales subyacía
básicamente el tema de la competencia para adoptar determinadas
decisiones, razón por la cual de ellas finalmente terminó ocupándose
la Sala Plena de la Corte, con fundamento en la competencia
residual que le asignaba el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270
de 1996, y con la exclusiva finalidad de evitar dilaciones
injustificadas en la tramitación de los procesos penales que,
paralelamente, podían dar lugar a vulneración de los derechos
fundamentales de los sujetos procesales. ~o~

A la luz del actual sistema de procesamiento penal, es lo cierto que

tal interpretación sobre la facultad funcional que tiene la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia para intervenir en eventos de
conflictos de competencia entre fiscales y jueces, al amparo de la
llamada competencia residual, no ha sufrido variación alguna o, lo
que es lo mismo, se mantiene incólume como sustento de la
intervención que ahora se reclama para poner fin a la referida
disparidad de criterios sobre la competencia para proferir preclusión
de la investigación…” (41).
~o~

O, agrega ahora la Corte, dictar decisión de archivo de las diligencias,

como dice el Juez Municipal de Chaparral debe procederse en el
presente asunto.
Impera precisar, de otra parte, que la actuación dentro de la cual se ha
presentado la controversia cuya definición se reclama de la Sala Plena
de la Corte Suprema de justicia, se está tramitando bajo la égida de la
normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, habida cuenta que los
hechos motivo de la querella —inasistencia alimentaria que se califica
como delito permanente— tuvieron ocurrencia hasta el 6 de marzo de
2007 en el municipio de Chaparral (Tolima), que hace parte del Distrito
Judicial de Ibagué, sede territorial en la cual comenzó a regir el aludido
sistema a partir del 1º de enero de 2007, según previsión especial
contenida en el artículo 530 del referido ordenamiento.~o~

En relación con lo anterior, adecuado se hace señalar que, como lo

sostuvo también la Corte en el pronunciamiento del 6 de diciembre de
2006 en cita,
“... bajo el esquema procesal penal consagrado por la citada Ley 906
de 2004 se estableció en el capítulo VI del libro I el instituto de la
definición de competencia, para la solución de asuntos referidos a
esta puntual temática, con características propias que la diferencian
de la denominada ‘colisión de competencia’ prevista en la Ley 600
de 2000, con la finalidad de que ‘en el trámite judicial se determine
de manera célere, ágil, pero especialmente definitiva, el juez
competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es
decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación’,
según así lo precisó en pasada oportunidad la Sala de Casación
Penal (42).
~o~

Decisión por virtud de la cual también se indicó que ‘esa

determinación debe entenderse que abarca la fijación del juez que
ha de conocer de la preclusión de la investigación de que tratan los
artículos 331 y siguientes, pues esta posibilidad de darle término al
proceso compete en exclusiva al juez de conocimiento’” (43).
~o~

Hechas las anteriores precisiones, y reiterando la forma impropia como

fue propuesto y se tramitó el incidente, procede la Sala a definir cuál es
el funcionario competente para pronunciarse en torno a la conciliación
realizada entre la querellante María Oliva Enciso Salcedo y el querellado
Mauricio Moreno Sogamoso. Como se recuerda, la Fiscalía Cincuenta
Local de Chaparral estima que por tratarse (la conciliación) de una causal
de extinción de la acción penal, la competencia corresponde al juez,
quien deberá decidir si dicta o no preclusión de la investigación. A su
turno, el juzgado segundo penal municipal de la misma sede considera
que la determinación a adoptar en este caso, con sujeción a lo dispuesto
en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, es el archivo de las diligencias,
pronunciamiento que está a cargo del fiscal que realizó la conciliación.
~o~

En orden a resolver lo pertinente, bien está consultar la norma al amparo

de la cual el juzgado municipal sustenta su incompetencia. La disposición
textualmente señala:
“ART. 522.—La conciliación en los delitos querellables. La
conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de
 procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de
delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro
de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. ~o~

En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a

diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar
las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal
correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al
mecanismo de la mediación” (las subrayas no son del texto). ~o~

Observa la Sala que la mencionada preceptiva, en el aparte transcrito,

que incluyó entonces el fragmento subrayado, fue demandado por vía de
control constitucional, siendo declarada exequible en la sentencia C-591
de 2005. ~o~

Para adoptar esa decisión, la Corte Constitucional partió de considerar

que la disposición demandada regula la conciliación preprocesal, “es
decir, aquella celebrada antes de la formulación de la imputación ante el
juez de control de garantías”, amén de que se trata de un instituto que
opera únicamente en delitos querellables, con respecto a los cuales “su
contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida
admiten desistimiento”. ~o~

Con tal propósito la corporación en cita también hizo alusión a las

características que la jurisprudencia ha expuesto acerca de dicha figura
jurídica, entre las cuales importa aquí referir, en primer término, a aquella
según la cual la audiencia de conciliación “no tiene en estricto sentido el
carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional,
porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no
intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de
una decisión autónoma e innovadora”. ~o~

Y, en segundo lugar, que “no debe ser interpretada solamente como una
manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y
principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en
los asuntos que los afectan”. ~o~

En el caso en estudio, se tiene que el acuerdo obtenido por vía de

conciliación se produjo antes de formularse la imputación y el mismo
recayó sobre un delito que, como la inasistencia alimentaria (44), por regla
general requiere querella para la iniciación de la acción penal, pues así lo
tiene establecido el artículo 74 de la Ley 906 de 2004. ~o~

Sin embargo hácese necesario precisar que como en el presente asunto

la víctima es una menor de edad la persecución penal puede adelantarse
de oficio, situación que no impide que siga siendo de la naturaleza de tal
reato su carácter conciliable, como claramente lo advierten los artículos
71 inciso final y 522 inciso 5º de la Ley 906 de 2004, concordados con el
artículo 193-5 de la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la
Infancia y la Adolescencia (45).
~o~

A partir de la decisión proferida por el Tribunal Constitucional en la que

se dijo que en los delitos que se cometan contra menores no es
condición de procesabilidad la formulación de la respectiva querella (46),
entendió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que
la inexigibilidad de tal condición no desvirtuaba, y tampoco impedía, que
el delito de inasistencia alimentaria siguiera conservando “su naturaleza
de querellable para los demás efectos” (47), tesis que hoy aparece
vigorizada con la autorización que expresamente confiere al titular de los
derechos alimentarios a renunciar y compensar las pensiones
alimentarias atrasadas (Código de la Infancia y la Adolescencia, L.
1098/2006, art. 133, inc. 2º), situaciones que en efecto se pueden
presentar en un proceso penal y que el funcionario debe valorar. ~o~

Tal entendimiento es recogido por el legislador colombiano al expedir la

ley de implementación del sistema procesal penal acusatorio (L.
906/2004, art. 37-3), cuando advierte que empece del principio de
indagación oficiosa de los punibles que afectan menores de edad, “La
investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere
necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación
integral de la víctima del injusto”, de donde se tiene que iniciada la
investigación o realizada la imputación ante el juez de garantías o
presentada la acusación ante el juez de conocimiento, al aparecer que el
investigado, imputado o acusado satisface plenamente las exigencias
patrimoniales que se derivan del incumplimiento sin justa causa de la
obligación alimentaria, por ejemplo por conciliación, procederá el archivo
de las diligencias o la preclusión de la investigación, según sea el
caso (48).
~o~

Es de la esencia del delito de inasistencia alimentaria que se proteja la

persona a quien legalmente se deben alimentos, situación que se
satisface cuando el responsable del hecho empieza a cumplir con su
obligación, caso en el cual se presenta un decaimiento de la pretensión
estatal de sancionar a quien sin justa causa se sustrae al cumplimiento
de la obligación, razón por la cual, y en aplicación de la última ratio como
característica propia del derecho penal, procede el archivo de las
diligencias cuando la conciliación se ha surtido ante un fiscal delegado o
la preclusión de la investigación si aquella tiene lugar cuando el asunto
se encuentra por cuenta de juez los jueces competentes. ~o~

Todo esto aparece adecuado y razonable frente a las exigencias que se

derivan de los valores, principios y derechos fundamentales que
constituyen el centro de nuestra Constitución, pues
 “... el logro de la terminación anticipada de procesos penales con
arreglos equitativos y convenientes para las partes (tras el
desistimiento o la conciliación, en los delitos que la permiten),
estimula la búsqueda de acuerdos entre las personas, y
descongestiona los despachos judiciales; de esa manera el aparato
judicial funciona de manera más eficiente, y se actúa en
consonancia con los principios de eficiencia y economía, y la
búsqueda del orden justo” (49).
~o~

Si lo anterior es así, nada se opone a dar aplicación aquí al precitado

artículo 522 que, se insiste, fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en decisión que produce efectos erga omnes, de manera
que, en cuanto su inciso segundo determina que si durante la audiencia
de conciliación convocada por el fiscal respectivo las partes llegan a
acuerdo procederá a archivar las diligencias, no se remite a discusión
que en el presente evento el funcionario competente para adoptar la
decisión de archivo no es otro diverso al Fiscal Cincuenta Local de
Chaparral.~o~

La interpretación sistemática del artículo 522 frente a la Ley 640 de 2001,

lleva a entender que los fiscales delegados tienen facultades para
conciliar en materia penal, autorización que se extiende a aquellos delitos
que no requieren querella pero cuya naturaleza es la de ser desistibles,
como es el caso de la inasistencia alimentaria. Y además, se rompería la
igualdad y se atacaría la favorabilidad, si el acreedor de alimentos es
persona mayor, cuando sería viable la conciliación, y no en tratándose de
menores de edad, eventos en los que aparece de mayor conveniencia
para éste el pacto con lo que se obtiene una más pronta prestación
alimentaria. En estas circunstancias, cuando la conciliación se realiza
con absoluto respeto de las formalidades legales, se hace innecesario
que el litigio llegue ante los jueces y por ello los fiscales pueden proceder
directa e inmediatamente al archivo de las diligencias. ~o~

Así las cosas, la Corte definirá la competencia en el sentido de radicar la

misma en el titular del despacho fiscal antes mencionado.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,
RESUELVE:

1. DEFINIR la competencia en el sentido de asignarle esta última a la

Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), a fin de que proceda de
conformidad con lo señalado en esta providencia. Al referido despacho
se dispone, en consecuencia, remitir de inmediato el asunto. ~o~
2. COMUNICAR la anterior determinación al juzgado segundo penal
municipal de citada localidad, a la querellante y al querellado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cúmplase.
César Julio Valencia Copete, Presidente—Manuel Isidro Ardila
Velásquez, con aclaración de voto—Esly del Pilar Cuello Calderón—Ruth
Marina Díaz Rueda—Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez—Gustavo José
Gnecco Mendoza, aclaro el voto—Alfredo Gómez Quintero—María del
Rosario González de Lemos—Carlos I. Jaramillo Jaramillo—Eduardo
López Villegas—Pedro Octavio Munar Cadena—Luis Javier Osorio
López—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—
Yesid Ramírez Bastidas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Julio
Enrique Socha Salamanca, con aclaración de voto—Mauro Solarte
Portilla, con aclaración de voto—Camilo H. Tarquino Gallego—Isaura
Vargas Díaz—Javier Zapata Or