LAS NORMAS DE APLICACIÓN IMPERATIVA EN DERECHO INTERNACIO…PRIVADO: LA VISIÓN DEL ÁRBITRO DEL COMERCIO INTERNACIONAL 17/5/20 21:11 LAS
/5/20 21:11 LAS NORMAS DE APLICACIÓN IMPERATIVA EN DERECHO INTERNACIO…PRIVADO: LA VISIÓN DEL ÁRBITRO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
ARTÍCULO O LIBRO
CONTENIDO: ESTE ARTÍCULO PLANTEA LAS DIFICULTADES QUE OFRECEN Y LA IMPORTANCIA
QUE CONLLEVAN LAS LEYES DE POLICIÍA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL ACTUAL ASÍ COMO
LOS PROBLEMAS CON LOS QUE SE PUEDEN ENFRENTAR LOS ÁRBITROS Y LOS JUECES EN
TORNO A ESTE TEMA, Y SU INTERRALACIÓN CON LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO.
TEMAS ESPECÍFICOS: NORMAS IMPERATIVAS, ARBITRAJE, COMERCIO EXTERIOR, DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO, NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, LEYES DE POLICIA
TÍTULO: LAS NORMAS DE APLICACIÓN IMPERATIVA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LA
VISIÓN DEL ÁRBITRO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
AUTOR: ARANGO GRAJALES, MAXIMILIANO
AÑO: 2014
ISSN: 1794-4252
IDIOMA ORIGINAL: ESPAÑOL
IDIOMA DE PUBLICACIÓN: ESPAÑOL
PAÍS DE LA EDICIÓN: COLOMBIA
REVISTA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE N°: 20, ENE.-JUN./2014, PÁGS. 47-77
Las normas de aplicación imperativa en Derecho Internacional
Privado: La visión del árbitro del comercio internacional
Revista Nº 20 Ene.-Jun. 2014
Por Maximiliano Arango Grajales
Electa una via non datur regressus ad alteram (1)
Una vez se elige una vía, no puede elegirse otra. Este principio encuentra su razón de
existencia en la eficiencia de los medios jurídicos. No puede darse oportunidad a maniobras
dilatorias o irresponsables por parte de los sujetos de derecho. Así, sociológicamente en el
comercio internacional, la vía más expedita es el arbitraje, es su juez natural. En este texto no
se verá la cláusula fork in the road, pues el objetivo va en un camino distinto, está en el poder
de las normas aplicables en un litigio, más precisamente en el método de lois des police.
Cuando mecanismos eminentemente nacionales se traslapan con principios del comercio
internacional y, en particular, frente a las normas de aplicación imperativa, el maestro Silva
Romero ya había augurado que el destino no sería otro sino revivir demonios locales en
instancias internacionales (2) . Cuando se elige una vía, lo mejor es quedarse en ella.
El arbitraje es una institución en la que un tercero resuelve una oposición de intereses
allegadas por las partes, sean dos o más. Su misión jurisdiccional es conferida en razón de la
libertad de acudir al arbitraje. Este método es diferente a la justicia soberana, puesto que no
es un juez el que deriva de su estado el poder jurisdiccional, sino un sujeto de carácter
privado, devenida su obligatoriedad de la voluntad de los contratantes (3) .
Sobre la noción de arbitraje existen dos posiciones divergentes. La primera lo entiende como
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Sobre la noción de arbitraje existen dos posiciones divergentes. La primera lo entiende como
una extensión jurídica de la soberanía estatal, implicando que es una excepción a la regla de
la competencia judicial soberana. El efecto primordial de este entendimiento es el
sometimiento del arbitraje a los designios de la ley nacional de la sede de forma más cercana,
a défaut de la voluntad de las partes. Para la segunda es un mecanismo alternativo de
resolución de conflictos que no está vinculado al Estado de sede. Ni por principio, ni por
defecto, el árbitro tiene que aplicar la ley local salvo en lo que está obligado por la fuerza
vinculante de las previsiones de las partes o bajo la especialísima circunstancia de
encontrarse frente a normas o principios de carácter o efecto imperativo —sean catalogadas
como lois de police, orden público internacional u orden público verdaderamente internacional
desde una óptica minimalista—. Estas son, respectivamente, las visiones territorialista y
universalista.
Actualmente se distinguen dos figuras de arbitraje. De un lado el nacional y de otro, el
internacional. Este último posee un elemento esencial: un vínculo de internacionalidad. Sea
un contrato internacional o cualquier otro acto o hecho jurídico que releve el interés del
comercio internacional, sobre este punto el arbitraje pasa a ser propio del comercio
transfronterizo —Caso Inserm de la Corte de Casación Francesa de ene. 26/2011— (4) . Lo
anterior debido a que se está en presencia de un elemento extranjero que hace mutar al
arbitraje y someterlo a unas reglas particularmente diseñadas para las necesidades del
carácter internacional del litigio. Y es aquí donde las visiones territorialista y universalista
pueden cambiar el sentido del arbitraje. Como una vía rápida y más aún, bajo las
necesidades del comercio internacional, ¿es el árbitro dependiente de los designios del
Estado?
El arbitraje internacional depende en su efectividad, de la visión jurídica de cada Estado. La
mayoría ha adoptado posiciones de respeto, pero todavía someten su validez a la ley
nacional: visión territorialista. Otros, como Francia, pregonan el universalismo. Una mixtura de
tendencias sobre la naturaleza del arbitraje permite concluir que, la institución es más
compleja e intrincada cuando se ve desde el punto de vista de cada Estado y sujeto de
derecho. Incluso, donde en un lugar se pregona el universalismo, en otro el universalismo en
la práctica tiende a ser una lucha irrestricta por la aplicación de la ley escrita, tal como sucede
con el método galo des lois de police.
Entonces, la misión del árbitro es libre pero con ciertas limitaciones extrínsecas a las
impuestas por las partes. Estas limitaciones solo pueden ser evidenciadas en el método que
el árbitro deba adoptar para resolver el litigio comercial internacional. En consecuencia, se
debe pasar por el rasero del Derecho Internacional Privado y, en menor medida, por el
Derecho especialísimo de algunas materias (5) .
En el evento de esta disertación se partirá de la base del universalismo. Entonces el árbitro
se somete al límite de las previsiones de las partes y, en lo que haya lugar, a las variables
propias de control y técnica jurídica: sea cuando las partes escogen la aplicación del Derecho
Internacional Privado de un Estado —regla de conflicto— o cuando el árbitro bajo la égida de
su libertad dictamina la aplicabilidad de una norma o una regla de conflicto en sí misma —
aunque esta tendencia planea su evaporación—. Pero otros mecanismos también
acompañan las reglas de conflicto, que son concurrentes y susceptibles de mezcla: las
normas materiales de Derecho Internacional Privado, las reglas propias del reconocimiento y
efectividad de la sentencia y las normas de aplicación imperativa.
La primera es propia de las normas que no están ligadas en sus efectos a la soberanía del
Estado. Son reglas sin príncipe. En la sentencia Messageries Maritimes (6) , la Corte de
Casación Francesa estableció que en la cláusula de indexación de oro, su validez es propia
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de la naturaleza de una regla material de Derecho Internacional Privado. En otras palabras, la
cláusula-oro es válida en los contratos internacionales. Este método es importante debido a
que estas son aplicables bajo su supuesto de hecho de internacionalidad: No pasa por la lupa
de la regla de conflicto. En el caso de que exista una cláusula de oro, se aplica la regla a-
nacional (7) , que conllevaría a su validez en los contratos internacionales sin interesar otras
reglas en principio aplicables. Es el mayor golpe y expresión del anhelo de la lex mercatoria (8)
. supletivo de normas que no releven el orden público y, en presencia de estas, son de
El reconocimiento de una sentencia extranjera, sea devenida de un juez o un árbitro,
demanda que tenga que ser reconocida por el Estado de recepción de la decisión. En este
orden de ideas, cada Estado procura por la aplicación de sus leyes —al menos primordiales
— en tanto que sean necesarias para que la sentencia foránea pueda ser ejecutada. En el
campo de los instrumentos internacionales, la Convención de Nueva York es test de
referencia obligatorio. Similar metodología aterriza en sede de anulación del laudo arbitral.
Aspectos de eficacia que tendrán su lugar en líneas posteriores.
Finalmente, las normas de aplicación necesaria son un método que complementa la
sustancia en Derecho Internacional Privado, pero que se opone a la aplicación irrestricta del
núcleo del mismo: la regla de colisión. Phon. Francescakis propuso que una norma de
aplicación obligatoria o ley de policía es aquella cuya aplicación es requerida para la
salvaguarda del orden político, social y económico de un país (9) . Así, parece más accidente
que sustancia, por cuanto se impone la aplicación contraria a la ideología del Derecho
Internacional Privado, a saber, la imposición de la ley local. En consecuencia, se rechaza
pasar por el método conflictivo, inderogable efecto por la regla de la autonomía de la
voluntad. No obstante lo anterior, ¿el árbitro que se deslocaliza del foro está sometido a la
territorialidad de aquellas reglas jurídicas obligatorias? Podría decirse que no, pero la
respuesta aún no es clara, teniendo en cuenta que la Ley 1563 del 2012, en arbitraje
internacional, sigue manteniendo la institución de la “sede”. Sin embargo, al parecer esta
inserción obedece más a los designios del artículo 111.2 de la misma ley, con el fin de facilitar
el reconocimiento del laudo extranjero emitido en territorio nacional, donde se “considerarán”
laudos locales, mas no como óbice para la localización del laudo ante la aplicabilidad
obligada del ordenamiento jurídico colombiano.
El árbitro internacional goza de un gran margen de maniobra, sin embargo, esta libertad no es
absoluta. Las normas de aplicación imperativa son excepción de las normas dispositivas y de
la libertad contractual, ya que se aplican como consecuencia directa de la competencia del
orden jurídico nacional, sin interesar la voluntad de las partes y del juez o árbitro. Por
consiguiente, ¿Las normas de aplicación imperativa son de obligatoria aplicación en un litigio
que se eleva al interés del comercio internacional? De ser acertada la tesis afirmativa, las
normas de aplicación imperativa son la excepción a la separación adecuada entre arbitraje
internacional y orden jurídico de sede o de ejecución y control del laudo. En caso contrario,
aquellas normas no son más que fuente de Derecho y no una obligación per se en su
implementación por parte del árbitro internacional (10) . Es sobre esta última proposición que
esta disertación toma opinión.
Metodológicamente, primero se ha de evaluar la naturaleza de las normas de aplicación
imperativa como principio (1), enseguida, los efectos de control que se atribuyen la categoría
de excepción (2).
1. El principio del principio: Derecho aplicable
Un litigio es un encuentro de intereses en oposición, susceptible de ser resuelto con base en
reglas jurídicas. Estas normas pueden ser procedimentales o sustanciales. Entonces, el
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reglas jurídicas. Estas normas pueden ser procedimentales o sustanciales. Entonces, el
Derecho aplicable a la causa litigiosa es la masa normativa que le da al operador jurídico las
herramientas necesarias para conceder una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho.
El principio es aquel en el que el juez nacional resuelve los problemas jurídicos de su
competencia, estando ligado al sistema jurídico de su Estado. El Derecho aplicable es el de
su sede. Las partes en las convenciones privadas pueden elegirlo de entre un abanico
aplicación directa por parte del juez. Pero al final, sigue siendo el Derecho nacional el
derecho competente.
En términos del arbitraje internacional, los elementos de internacionalidad modifican el
problema del Derecho aplicable de forma sustancial cuando no opera la ley de la autonomía.
El árbitro puede aplicar el Derecho de la sede, o incluso, las normas consideradas como
convenientes bajo su libre raciocinio (11) . Pero, en comparación con el método del juez
nacional, este principio se invierte. De un lado, el árbitro aplica el Derecho tanto sustancial
como procedimental que las partes vertieron en la convención arbitral, así como la cláusula
de elección de ley, antes de observar el Derecho de la sede de control o de libre escogencia
por el árbitro: esto así, debido a que todos los foros son ajenos a este especial árbitro. Por
otro lado, la libertad de las partes encuentra excepciones de una forma limitada, como se ha
señalado. El orden que adopta esta disertación obliga a tratar primero las normas de
aplicación imperativa desde el prisma comparado de la noción de lois de police (A) y luego de
su alcance jurídico (B).
1.1. Esquema de las leyes de policía desde el caleidoscopio del Derecho francés
La profesora Mojica Gómez indica que en la diversidad del conflicto de normas existe un
evento en el que la internacionalidad, por la probabilidad de atraer una ley extranjera,
desaparece por sustracción de materia en presencia de una norma preponderante, de
aplicación inmediata o ley de policía. Para identificar estas normas —leyes de policía—, tres
criterios son expuestos, a saber, el formal, el técnico y el finalístico (12) . De forma acuciosa,
respecto al primero, Mojica nos enseña que se está en presencia de aquellas normas cuando
el legislador ha definido el campo de aplicación en el espacio de la regla, haciéndola
unilateral. En este primer punto, cabe preguntarse ¿toda norma de redacción unilateral es
propiamente “imperativa” y excluyente del método internacional privado de la norma de
colisión? En principio no, pues debe recordarse que la literalidad no implica los efectos de
una regla jurídica. No es árido pensar en normas que se dan a sí mismas su campo de
aplicación sin que sean consideradas leyes de policía.
El segundo criterio implica aproximar las normas de aplicación necesaria con otras leyes,
particularmente las territoriales o de orden público. Bien sabido es que ambas categorías son
criticadas ampliamente por la doctrina. Las reglas imperativas pueden seguir un estatuto
personal, no siendo territoriales. Además, no toda norma de orden público es ley de policía,
como por ejemplo la regulación de la filiación.
Finalmente, la autora afirma que una ley de aplicación necesaria se equipara con una de
política pública, de alto interés estatal, al recordar, como ya se había señalado, la doctrina de
P. Francescakis en el sentido de separar las leyes de policía del resto por su finalidad de
mantener el orden social, político y económico del estamento. Con esto se abre la puerta para
exponer la doctrina francesa des lois de police. Noción ya tomada en cuenta por la
jurisprudencia en la decisión Arblade del 23 de noviembre de 1999 —CJCE— y de antes, por
la Cour de Cassation en su decisión Cie international des wagons-lits (13) .
La doctrina francesa entiende a una ley de policía como una regla de Derecho interno que se
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La doctrina francesa entiende a una ley de policía como una regla de Derecho interno que se en situaciones internacionales; y actúan en búsqueda de fines No obstante lo anterior, ¿cuál
aplica a situaciones internacionales sin pasar por la metodología de la regla de conflicto, pues es la esencia operativa, la naturaleza de una norma de aplicación necesaria? ¿Se puede
ella misma se da su propio campo de aplicación —internacionalidad—, que, de forma precisa, definir a base de una simple diferencia de grado de “obligatoriedad”? Sí, se debe aceptar lo
completa la idea del criterio finalístico, pues dichas “lois fixent elles-mêmes leur propre champ dicho hasta aquí para proponer una sustancia al concepto, con la salvedad hecha para el
d’application” (14) . Esto no siendo posible derogarlo por convenciones privadas. Derecho no francófono, pero ¿es la razón de ser de una ley de policía que sea de orden
público para las partes y óbice para la aplicación de la ley extranjera y, por tanto, más
Ahora bien, se establece que es una ley interna substancial y material que se aplica si el imperiosa que una de orden público? Pareciere que la graduación es mero accidente y que el
supuesto de hecho se presenta, sin interesar que haya que pasar por la regla de conflicto, en criterio principal es otro.
razón a que la regla extranjera nunca será consultada. M. Courbe propone dos criterios para
identificar una ley de policía y un elemento intrínseco a ellas. Primero, por declaración, donde
la norma se declara a sí misma competente para todos los eventos, sean nacionales o
internacionales. En segundo lugar, por objetivos. No es otro elemento que la reiteración de lo
ya propuesto por Francescakis: si una norma persigue un fin político, económico o social
esencial para la colectividad, se está ante una regla interna elevada a norma de aplicación
necesaria. Finalmente, el autor postula un elemento potísimo en cuanto a la aplicabilidad: “Le
plus souvent, le rattachement des lois de police est de nature territoriale” (15) . Ratio que lleva
a que se afirme a que una ley de policía se aplica cuando la situación internacional se vincula
con el espacio del operador jurídico que habría de aplicarla.
M. Courbe también proporciona una regla de practicidad: normalmente hay dos clases de
figura en las que se estaría en presencia de una ley de aplicación inmediata. Cuando se está
ante una parte débil, como el trabajador, el locatario o el consumidor, y cuando se persigue la
protección de un interés general (16) .
Desde otro punto de vista, Mme. Clavel propone dos criterios de identificación, uno formal
que se asimila al criterio declarativo arriba descrito, y otro funcional, que coincide con aquel
de búsqueda de objetivos en la norma (17) . Vale la pena señalar que en estos dos conceptos,
hay una unificación de criterios por la doctrina, independientemente de la diversidad en las
palabras. Bajo la referencia de Clavel, el método de leyes de policía no es otra cosa que la
imposición concreta de un reglamento nacional en una situación internacional (18) . Si se
concede la licencia, es una norma de orden público “más” pública u obligatoria.
Este es el momento para agregar los conflictos entre leyes de policía. ¿Qué pasa si el juez
encuentra que las normas aplicables a la causa contienen varias normas extranjeras de
aplicación necesaria no coincidentes entre sí? (19) Pues elegirá la más adecuada. No existe
conflicto con una ley de policía del foro del juez, pues esta siempre se preferirá (20) .
Un último comentario es necesario. Desde la óptica francesa, existen reglas de aplicación
necesaria en directa distinción con la institución de leyes de policía. Estas no son más que
normas que el legislador obliga a aplicar, sin interesar le but que persigan… tal como lo
propondrían Phon. Francescakis (21) . Esto es de vital importancia, porque tal distinción no
existe como tal en Latinoamérica, y más específicamente en Colombia. El mínimo
investigativo impone entonces razonar que, en términos simples, en Colombia, la noción de
loi de police se entiende indistintamente a todas las normas que evitan la regla de conflicto,
por lo anterior, en este texto ley de policía es sinónimo de norma de aplicación obligatoria,
necesaria o imperativa. Igualmente, existe la figura del orden público internacional francés
que dista de la institución estudiada, por cuanto es más restringida. El orden público
pertenece a la categoría de principios, su campo de aplicación es más largo en comparación
con les lois de pólice, pero, a su turno, menos previsible para los operadores jurídicos.

Con el recorrido hasta aquí hecho se decantan tres ideas: una ley de policía no es una norma
de orden público como instituciones coincidentes; se dan a sí mismas su campo de aplicación
en situaciones internacionales; y actúan en búsqueda de fines No obstante lo anterior, ¿cuál
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