Concepto de Derecho Subjetivo

1.- Los problemas del origen del concepto

Derecho subjetivo es un concepto clave no solo para el derecho, sino también para cualquier
sistema normativo. En la tradición del derecho continental, se utilizaba el término “derecho” para
referirse tanto a la ley o sistema normativo (derecho objetivo), como para referirse a las
facultades, pretensiones, poderes etc. que tiene el individuo para reclamar a otros (derecho
subjetivo). Esta confusión no se da en la tradición del common law en la que se utilizan palabras
distintas “law” y “rights”.

La utilización de las expresiones derecho objetivo y derecho subjetivo, suele atribuirse al jurista
alemán Bernard Windscheid, quien los utilizaba a partir de una distinción que ya utilizaba el
padre de la Escuela Histórica, Friedrick Karl von Savigny. Aunque es discutida la evolución
histórica del concepto de derecho subjetivo, no cabe duda que la expresión comienza utilizarse en
el siglo XVI y se consolida durante los siglos XVII y XVIII.

Algunos historiadores influidos por concepciones positivistas, no dudan encontrar en el derecho

romano, no solo antecedentes, sino un uso generalizado del concepto de derecho subjetivo. Otros
autores como Richard Tuck, afirman que la primera teoría de los derechos subjetivos se
desarrolla con los juristas del medioevo, particularmente Irnerio fundador de la escuela de los
glosadores.

Durante los siglos XVII y XVIII se impuso en Europa el ius naturalismo racional. En este
periodo se consolida lo que consideramos la concepción moderna de los derechos. Hugo Grocio
(1583-1645) ofrece tres definiciones de “Ius” que fueron celebres durante estos siglos, de estas la
más importante es la de derecho subjetivo al definirla como “Una cualidad moral de la persona en
virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente”.

Sera Thomas Hobbes quien planteara la idea de los derechos naturales y la primera teoría
contractualista, basada en el paso de un estado de naturaleza, donde los individuos tienen un
derecho natural de auto preservación, a una sociedad civil, en la que los ciudadanos ceden sus
derechos a un soberano. Por su parte John Locke sostiene que los hombres poseen derechos
innatos como la vida, la libertad y la propiedad, que deben ser garantizados por el poder que
surge del contrato originario, y que en caso de incumplimiento los ciudadanos tienen derecho a
resistencia.

Esta concepción ius naturalistas será criticada por autores como Savigny, Bentham y Marx por
consistir en meras construcciones irracionales (abstracciones) que defienden los intereses de la
clase burguesa. Estas críticas abonaran el terreno para las teorías ius positivistas que se
consolidaran en la segunda mitad del siglo XIX y será difundido durante toda la primera mitad
del siglo XX.
Los conceptos políticos y morales de los derechos serán retomados después de la segunda guerra
mundial al entrar en crisis el positivismo y surgido el fenómeno, proliferación y reconocimiento
internacional de los derechos humanos. Durante la segunda mitad del siglo XX aparecerán
críticas importantes a las teorías ius positivistas. Particularmente a Kelsen a quien se le
reprochara su visión reduccionista de los derechos.

2.- La teoría reduccionista de Hans Kelsen.

Una de las teorías más influyentes en el siglo XX fue la de Hans Kelsen, este autor nos
proporciona una explicación del concepto de derecho subjetivo, formulada a partir de una
concepción general del derecho, desde una “teoría pura” que intenta liberar a este de elementos
psicológicos y ético-políticos. El concepto de derecho subjetivo en su teoría es una noción que
deriva del concepto de “deber jurídico”, que a su vez depende del concepto de “hecho ilícito” y
este del concepto de “sanción”, que se encuentra en la definición misma de norma jurídica. Los
intentos de Kelsen se dirigen a tratar de demostrar que, en última instancia, el derecho subjetivo
es tan solo derecho objetivo, es decir, no es otra cosa que una norma jurídica tal y como él la
concibe.

Dentro del sistema kelseniano, este concepto (dº subjetivo) cumple una función particular, pero
no principal como la que cumplen los deberes. Esta concepción a la que llega Kelsen parte de una
crítica exhaustiva tanto a las teorías iusnaturalistas, como a las teorías de la voluntad de
Windscheid, el interés de Ihering y la combinación de Bernatzik mantenidas por las escuelas
alemanas del siglo XIX.

Para el iusnaturalismo, el concepto de derecho subjetivo es una noción de carácter ético-político

que se sitúa por encima del derecho positivo. Kelsen pone en evidencia que todas estas teorías
resaltaban el elemento sustancial del concepto, cuando en rigor el elemento formal es el único
que puede ser considerado derecho. La teoría del interés de Ihering, para quien el derecho
subjetivo era un interés jurídicamente reconocido, presupone que se consideraba el factor “fin”
como determinante del concepto de derecho subjetivo. Este concepto para Ihering se refería a
algo material, el interés, el objeto de protección, lo protegido. Las críticas de Kelsen tuvieron por
objeto demostrar que poner el “interés” (un hecho psíquico) en el centro del concepto de derecho
subjetivo, llevaba a la consecuencia insostenible de tener que presumir la existencia de tal interés
en los casos en que no existía. Por otro lado no todo interés es un derecho, sino solo el interés
protegido por el derecho. El problema que veía Kelsen es que se confunde el contenido con la
forma, el derecho subjetivo es la forma y no el contenido, la protección y no lo protegido.

Kelsen en su “Teoría Pura” de 1960, dio cuenta de cinco sentidos en que se suele hablar de
derecho subjetivo:

a) Como reflejo de obligación: para Kelsen la estructura de la norma consiste en enlazar una
sanción al incumplimiento de un deber, de esta forma pudo contemplar dos deberes
jurídicos: el del individuo obligado y el del órgano que debe imponer la sanción. De ahí
 que se presenten un derecho con dos proyecciones. Para solucionar esto distinguió entre
derecho como “mero reflejo” y un derecho subjetivo en “sentido técnico”. Cuando se
habla de un derecho en sentido de mero reflejo, y se alude a la pretensión de un individuo
como si se tratara de algo distinto a la obligación del otro, se crea la apariencia de dos
situaciones jurídicas relevantes, cuando en realidad solo se da una, esto es, la obligación
jurídica del individuo, en otras palabras el derecho es el reflejo de la obligación. Por otra
parte no en todos los casos en que hay obligación jurídica hay que suponer la existencia
de un derecho reflejo, al contrario, siempre que hay un derecho existe una obligación
correlativa. Para Kelsen la única utilidad del concepto de derecho subjetivo es simplificar
la relación ya señalada, en conclusión el derecho reflejo es un concepto superfluo o
secundario.
b) En sentido técnico: Consiste en el poder jurídico de un individuo que el orden jurídico le
otorga con motivo del incumplimiento de una obligación por parte de otro (este poder es
distinto de la obligación misma). Esta sería la noción central de derecho subjetivo según
Kelsen. El problema básico de esta idea es que restringe el poder de hablar de derechos en
situaciones en que no se presenta un poder jurídico o acción procesal para demandar ante
un órgano el cumplimiento de un deber (Kelsen no distingue entre derecho y garantía).
c) Como permisión positiva: un individuo tiene derecho a comportarse de una forma cuando
el ordenamiento jurídico no prohíbe la conducta.
d) Como derecho político: existe cuando la facultad o autorización cumple la función de
hacer participar al individuo en la producción del derecho (normas jurídicas generales).
e) Como libertad fundamental: las libertades o derechos fundamentales, solo constituyen
derechos subjetivos, cuando el ordenamiento jurídico otorga al individuo afectado por una
ley inconstitucional un poder para iniciar un procedimiento que conduzca a la supresión
de dicha ley.

Kelsen limita la función que suelen cumplir los derechos fundamentales y los derechos políticos,
ya que estos no tienen por objeto únicamente anular normas inconstitucionales, sirven también
para guiar el contenido de otras leyes, función pasada por alto por Kelsen, son guías
interpretativas para el juez, el legislador y otros órganos.

2.1.-Diferencia entre derechos y garantías.

Como acabamos de ver, teorías como la de Kelsen han confundido lo que es un derecho con la
protección del mismo. Se debe distinguir claramente entre enunciados sobre derechos, de
enunciados sobre protección de derechos.

a) Ejemplo de enunciado sobre derechos: “A tiene derecho a que B le pague una suma X”.
b) Ejemplo de enunciados sobre protección de derechos: “A puede reclamar la protección de
su derecho a través de una demanda judicial”.
La confusión entre estos dos tipos de enunciados lleva a cometer errores de muchos tipos, en
particular el de Kelsen es reducir la noción de derecho subjetivo a la acción procesal, y otro en
sentido inverso que Ferrajoli ha llamado falacia garantista, que consiste en creer que basta con
que el derecho se justifique (razones) y que sea reconocido jurídicamente en la ley o la
constitución, para que quede garantizado, es decir, protegido. La protección de un derecho no
radica exclusivamente en esto último, depende de factores culturales y sociales, del adecuado
funcionamiento del sistema judicial y otros factores institucionales, que permita asegurar niveles
de protección (la garantía de los derechos es gradual).

3.-W.N.Hohfeld: los derechos como relaciones jurídicas.

Es una de las concepciones sobre derecho subjetivo más influyentes en las últimas décadas.
Hohfeld parte por concebir los derechos como relaciones jurídicas entre dos sujetos respecto de
un objeto, pero se niega a aceptar que todo tipo de relación pueda reducirse a las categorías de
derechos y deberes. Hohfeld duda de la utilidad de las definiciones formales y opta por presentar
las relaciones jurídicas en un par de esquemas que denomina opuestos y correlativos.

Opuestos jurídicos:

Pretensión Privilegio o libertad Poder o competencia Inmunidad

No derecho Deber Incompetencia Sujeción
Correlativos jurídicos:

Pretensión Privilegio o libertad Poder o competencia Inmunidad

Deber No derecho Sujeción Incompetencia

Este esquema nos muestra como los enunciados donde se emplea el concepto de derecho
subjetivo puede descomponerse en cuatro tipos de relaciones: pretensión-deber, privilegio-no
derecho, poder-sujeción, e inmunidad-incompetencia. Los enunciados sobre derechos, como “A
tiene derecho a la libertad de expresión”, “A tiene derecho a que B le pague 6 euros”, son
enunciados complejos que deben abordarse mediante la conjunción de distintos enunciados que
reflejen las distintas relaciones o posiciones jurídicas.

Una pretensión o derecho en sentido estricto es aquel cuyo relativo es el deber, lo que vendría a
ser el derecho reflejo para Kelsen (concepto superfluo para este autor). Para Hohfeld derecho en
este sentido es el significado propio y limitado de derecho subjetivo.

La relación privilegio-no derecho es una aportación importante de Hohfeld para entender lo que
es la libertad. El “privilege” hohfeldiano se opone a la concepción clásica de la libertad, esto es,
la libertad de hacer algo sin que se dañe a los demás, este concepto señala que “donde hay
libertad, hay seguridad”. Hohfeld postula una idea contraria, “donde unos tienen libertad otros
tienen no derechos”, gran parte del sistema jurídico contiene reglas que permiten a la gente dañar
a otros (la cantidad de daño matizada con limitaciones, aunque Hohfeld sostiene casos en los que
es conveniente que no haya limitación, como el libre mercado).

De acuerdo con Hohfeld, el poder o competencia es el control que tiene una persona para
provocar un cambio de relación jurídica que afecte a otra persona que se encuentra sujeta a ese
cambio. Debe entenderse entonces como la posibilidad que se genera por reglas jurídicas, que
constituyen una institución, de modo que una persona pueda realizar, en ciertas circunstancias
fijadas por dichas reglas, un acto determinado también por tales reglas, que tenga como efecto
producir un cambio en una relación jurídica.

El correlativo del poder es la sujeción, este concepto implica que se está sujeto al poder o
competencia de otra persona, no implica estar obligado, por ejemplo el heredero no está obligado
respecto del testador por el solo hecho que este último tenga el poder de cambiar su situación
jurídica.

La inmunidad es el correlativo de la incompetencia y el opuesto de la sujeción, cuando hablamos

del derecho que tiene una persona a no ser privada de su libertad, en realidad queremos transmitir
que dicha persona es inmune a actos del gobernante que no cuenten con el poder jurídico, en este
caso de privar de libertad.

La concepción hohfeldiana, nos permite dimensionar que hay un sentido amplio de derecho
subjetivo, que se entiende como un conjunto de relaciones concretas. Cuando hablamos del
derecho a la educación o a la propiedad, nos referimos a un conjunto de relaciones de diverso tipo
(derecho-deber, privilegio-no derecho, poder-sujeción, inmunidad-incompetencia). En caso de
que busquemos garantizar un derecho debemos buscar la forma de garantizar cada relación que
compone dicho derecho.