Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Adjunto a la presente una intervención en el proceso de revisión de los decretos de emergencia. Espero que
sean de u lidad en el proceso. La idea es que los magistrados reciban todos la intervención que de una
parte es general pero también incluye intervenciones específicas en decretos concretos.
Saludo cordial.
https://mail.google.com/mail/u/0?ik=1bb9b85dbe&view=pt&search=all&permthid=thread-f%3A1666159541194936709&simpl=msg-f%3A16661595411… 1/1
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Señores y Señoras
Corte Constitucional
República de Colombia
RE: Control de los decretos legislativos de emergencia dictados para enfrentar la pandemia
COVID-19
Un primer producto de este trabajo fue la elaboración de fichas de todos los decretos
mencionados y un análisis preliminar de los mismos utilizando la metodología desarrollada
por la Corte en la Sentencia C-723 de 2015. Ese conjunto de fichas se incluye aquí (Anexo
6)1 en el entendido de que tener una visión global de los decretos y las medidas que ellos
prevén puede ser útil para todos los despachos. A continuación se identificaron los temas a
través de los que se podrían agrupar los decretos y los problemas jurídicos que surgirían de
1
Quedaron faltando dos fichas: las correspondientes a los decretos 581 y 567 de 2020.
1
Isabel C. Jaramillo Sierra
Tabla de contenido
1. La protección de los derechos fundamentales en un contexto de control fragmentado de la
normatividad expedida para enfrentar la emergencia ....................................................................... 6
El caso del control de constitucionalidad de los decretos sobre aislamiento ................................ 6
El normal funcionamiento de las ramas del poder público ............................................................ 8
La afectación de derechos fundamentales ..................................................................................... 9
El riesgo de invisibilizar la discriminación por la fragmentación del control constitucional y legal
de la emergencia ........................................................................................................................... 10
2. Conceptos sobre decretos específicos .......................................................................................... 12
Anexo 1. Intervención Decreto Presidencial 574 de 2020 ............................................................ 13
Anexo 2. Intervención ciudadana en el proceso de control de constitucionalidad del decreto 538
de 2020.......................................................................................................................................... 16
Anexo 3. Intervención Ciudadana en el Análisis a los Decretos 488 y 588 de 2020 ..................... 22
Anexo 4. Intervención ciudadana en el proceso de estudio del Decreto Legislativo No. 546 del 12
abril de 2020.................................................................................................................................. 29
Anexo 5. Intervención en el análisis del Decreto 486 de 2020 ..................................................... 35
Anexo 6. Fichas de Decretos de Emergencia ................................................................................ 45
Magistrado Antonio Lizarazo ........................................................................................................ 45
Número: 512 de 2020 .............................................................................................................. 45
2
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
3
Isabel C. Jaramillo Sierra
4
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
5
Isabel C. Jaramillo Sierra
6
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
cita varias sentencias de la Corte Constitucional que se refieren a las posibilidades de limitar
la circulación, el caso de la única sentencia de tutela que cita el decreto no se parece en nada
al presente. En la sentencia T-483 de 1999, se trataba de una movilización para protestar
decisiones del gobierno:
“Afirman los demandantes que las autoridades departamentales, municipales y la
Fuerza Pública han impedido su desplazamiento y el de aproximadamente once mil
campesinos, desde el sitio La Alejandra ubicado en la zona del Catatumbo, en
jurisdicción del Municipio de El Zulia, hasta la Ciudad de Cúcuta (Norte de
Santander), mediante la adopción de una serie de medidas administrativas, órdenes,
procedimientos, y operaciones materiales tales como la utilización de obstáculos y
retenes militares, con lo cual se les esta violando el derecho fundamental de
circulación consagrado en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos
por Colombia.”
La Corte indicó que no encontró que las restricciones vulneraran el derecho pues estaban
encaminadas a garantizar la seguridad pública y convivencia ciudadana y, en últimas, porque
se llevaron a cabo diálogos entre las partes para aclarar cómo se procedería para garantizar
los derechos de los protestantes.
Si se acepta que existe esta conexión necesaria entre los decretos que ordenan el aislamiento
y los que declaran la emergencia y la desarrollan, así como un riesgo excepcional a los
derechos derivado de la magnitud de la medida de aislamiento, no es necesario aceptar que
la Corte o el Consejo de Estado asuman el control de la totalidad de unos y otros. Parecería
razonable y suficiente que la Corte Constitucional avocara el conocimiento de los decretos
que declaran o prorrogan medidas que son “causa” de la emergencia para que el control
constitucional fuera integral. Por otra parte, el estudio de la legalidad de estos decretos
debería poder tener consecuencias sobre el análisis de constitucionalidad y por eso podría
pensarse en algún tipo de prejudicialidad de emergencia.
8
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Congreso (ley 5 de 1992). El decreto legislativo que el Presidente del Congreso anunció que
existiría antes de la fecha prevista para reanudar las sesiones, todavía no ha sido expedido.
Si bien tanto el Congreso de la República como la rama judicial tienen períodos de cesación
de funciones que muestran que no es urgente que estén sesionando permanentemente y la
decisión de suspender labores no ha sido del Presidente, la incertidumbre sobre la fecha en
la que podrán reanudarse los contactos ordinarios entre personas hace que sea urgente que se
tomen decisiones sobre la “nueva normalidad” en la que funcionarán estas ramas del poder
público. El reemplazo de la presencialidad por los ambientes virtuales, como han insistido
algunos, no puede ser automático. No solamente hay temas importantes de procesamiento de
información que deben ser tenidos en consideración, sino que hay temas de seguridad que
necesitan aclararse antes de proseguir. Los poderes excepcionales de la Presidencia en el
estado de emergencia son más aptos para aclarar las reglas de funcionamiento que los poderes
reglamentarios de cada uno de los entes que gobiernan estas ramas. La omisión en relación
con esta normatividad es grave y pone en riesgo, a medida que pasan los días, las
posibilidades de volver a un pleno funcionamiento de las ramas del poder público AUN
cuando no se levanten las medidas de aislamiento obligatorio. La alternativa es declarar la
inconstitucionalidad de la medida general de aislamiento o introducir una excepción
relacionada con las ramas del poder público y el número mínimo de funcionarios que deben
encontrarse físicamente en los espacios para poder completar las funciones públicas.
9
Isabel C. Jaramillo Sierra
y visitas de niños, hay reglas sobre momentos de esparcimiento e intimidad que no necesitan
ser “declarados” a la policía, siguen funcionando algunos despachos judiciales.
El derecho a la dignidad humana
Una parte importante de la garantía de la dignidad humana es contar con un espacio en el que
se pueda actuar sin explicar o justificar la conducta. Este espacio no está garantizado en el
contexto del aislamiento general, salvo para las personas que viven solas o tienen grandes
espacios que son su propiedad. Para la mayoría de las personas, la calle, los bares, los
restaurantes, los hoteles de paso, los carros, etc, permiten ese “secreto” que los reivindica
con la obligación constante de vivir con otros. De nuevo, el no contar con la posibilidad de
“salir” por un rato sin excusa y sin justificación no es indispensable para la salud pública.
Salir solos o solas, o estar por ahí sin mascota, es parte de lo que debería garantizarse a todas
las personas en una situación que siendo extrema no se vería afectada por estos permisos.
El derecho a la intimidad
El Ministerio de Salud ha comunicado de manera que resulta casi jocosa las recomendaciones
sobre la intimidad sexual que se considera posible o admisible en estas circunstancias. Su
conclusión es que la única pareja segura es uno mismo. Consecuentemente, no se ha previsto
ninguna posibilidad de encuentro o interacción entre personas casadas o no, que no habiten
en el mismo inmueble. No parece haber información sobre la urgencia de esta medida que
lleve a concluir que admitir encuentros ocasionales a personas que quieran hacerlo, y
particularmente a poblaciones que tienen una sexualidad más invisible (como los
adolescentes, las personas de la tercera edad y las minorías sexuales), supondría unos riesgos
imposibles de manejar. Sobre todo a la luz de la prolongación de la cuarentena ya por un
mes.
10
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
A. Los decretos con los alivios no determinan la suma que va a dedicarse al subsidio
específico y por tanto no son transparentes en cuanto al impacto distributivo de la medida.
Los decretos de adición presupuestal, por su parte, no tienen motivación.
B. Los decretos que crean o amplían subsidios delegan en autoridades administrativas las
decisiones sobre cómo distribuir los recursos. Es el caso, por ejemplo, de Ingreso Solidiario.
Un subsidio nuevo que se delega en el Departamento Nacional de Planeación, a quien se le
autoriza a utilizar información desconocida para los mismos usuarios y tomar decisiones que
no necesitan justificar y que no pueden ser cuestionadas. Los decretos reglamentarios en los
que se establecen las sumas a entregar y los criterios para hacerlo están distribuidos entre la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado de maneras poco sistemáticas.
C. No existen mecanismos para cuestionar los criterios usados para entregar distintos alivios,
salvo los mecanismos judiciales ordinarios que no están en funcionamiento. En el caso de
Ingreso Solidario, por ejemplo, no está previsto ningún esquema de solicitud del subsidio.
Un ejemplo de posibles desigualdades parecería surgir en la comparación entre Ingreso
Solidario y Familias en Acción. De acuerdo con el decreto 518 de 2020, Ingreso Solidario
será un auxilio para personas que NO sean beneficiarias de los programas de Familias en
Acción, Colombia Joven, Colombia Mayor o Devolución del IVA. El decreto indica que los
demás requisitos y condiciones para entregar el subsidio serán decididos por el Departamento
de Planeación Nacional. En el diseño actual, según la información que se pudo recabar, el
subsidio de Ingreso Solidario es de dos pagos de 160.000 pesos cada uno
(https://ingresosolidario.dnp.gov.co/#Info). Es superior al promedio de 145.000 pesos cada
DOS MESES que reciben LAS FAMILIAS más vulnerables del país a través del programa
de Familias en Acción. Teniendo en cuenta que los beneficiarios de este último programa
son grupos de personas y son los más vulnerables, no es claro cuál fue el criterio que se usó
para decidir una suma superior para individuos que no han estado históricamente entre los
más pobres. La manera de seleccionar los beneficiarios de Ingreso Solidario no está en ningún
decreto publicado y no existe ninguna forma en la que una persona que no ha sido
seleccionada pueda presentar su caso para ser incluida. La preocupación aquí no es el riesgo
de corrupción sino de discriminación: mientras que los pobres históricos han estado
históricamente recibiendo sumas que apenas permiten su subsistencia, ahora los “otros
pobres” (quiénes son y por qué no reciben subsidios en ningún otro programa) van a recibir
más.
Para apreciar, pues, si las medidas desarrolladas por el gobierno para proveer alivio
económico a las personas afectadas son discriminatorias o no, es necesario analizarlas
sistemáticamente y con la información completa sobre el funcionamiento de cada programa.
Esta parece una exigencia desmedida, pero existen medidas alternativas que no tendrían estos
riesgos de aumentar la desigualdad. Por ejemplo, se podría calcular una suma a entregar por
persona y entregar por una sola vez la misma suma a las personas que están en todos los
programas. También se podría permitir ajustes y cambios de acuerdo con la información que
las personas tienen de sí mismas. Como ha podido constatarlo la Corte Constitucional en al
menos tres sentencias de tutela relacionadas con el programa de familias en acción (T-139
11
Isabel C. Jaramillo Sierra
de 2013, T-954 de 2014 y T.362 de 2015), el sistema de información con el que cuenta el
estado dista de ser perfecto y la interpretación de los funcionarios sobre las autorizaciones
que les concede la ley tienden a perjudicar a personas en situaciones de gran vulnerabilidad.
Si estas personas pueden proporcionar información para corregir errores, los riesgos de
cometer grandes injusticias se reducen. Es interesante en este sentido observar que de las 3.5
millones de familias que debían ser beneficiadas con este subsidio, en la primera fase
solamente logró beneficiarse a 1.5 millones (https://ingresosolidario.dnp.gov.co/#Info).
Cordialmente,
12
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Honorable Magistrado
Doctor Carlos Bernal Pulido
Nosotras Laura Ximena Urueña y Valeria Alexandra Gómez, identificadas como aparece
junto a nuestra firma, nos dirigimos a usted en nuestra calidad de ciudadanas colombianas
para intervenir en el proceso de revisión del decreto presidencial 574 de 2020. Estas son
nuestras consideraciones:
I. Contexto
La pandemia ha traído consigo consecuencias radicales, la economía nacional y global se han
visto sumamente afectadas por la difusión del COVID-19, la situación de confinamiento y,
en términos generales, por todas las situaciones que tal enfermedad acarrea. El Gobierno
Nacional ha decidido tomar medidas drásticas con el fin de afrontar la situación excepcional
por la que atraviesa el país, estas medidas van desde la declaratoria de Estado de Emergencia
Económica Social y Ecológica, un plan de aislamiento social obligatorio y otras medidas,
que desde la perspectiva gubernamental han de hacer frente a la situación y a los efectos de
esta.
El sector minero-energético no es ajeno a las afectaciones que ha generado el virus, este
escalafón económico se ha visto perjudicado de manera grave por las dinámicas del petróleo
y la caída exorbitante de su precio. Es por esta razón, que el Gobierno Nacional mediante
Decreto legislativo número 574 de 2020 prevé en su artículo 9 la posibilidad de la declaratoria
de un estado de carácter excepcional denominado “Estado de Emergencia Eléctrica”.
El Decreto 574 de 2020 autoriza al Ministro de Minas y Energía para que lleve a cabo
acciones y regulaciones requeridas “para superar las circunstancias que generaron la
declaratoria de dicha Emergencia Eléctrica, incluyendo la atención especial de aquellas
situaciones que puedan poner en riesgo proyectos de energía eléctrica, gas combustible y
distribución de combustibles líquidos, o la prestación continua de dichos servicios”, es decir,
el artículo confiere una potestad amplia e indeterminada al Ministro para que desarrolle
medidas excepcionales dentro del marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
13
Isabel C. Jaramillo Sierra
III. Sobre el análisis de constitucionalidad del artículo 9 del Decreto 574 de 2020
Conforme a los criterios del juicio de constitucionalidad establecidos en la sentencia C-273
de 2015, se hace el análisis respecto al artículo 9 del Decreto 574 de 2020 del cual se denota
que -a nuestro juicio- el mencionado artículo no supera efectivamente el juicio de motivación
suficiente ni el de necesidad.
a) El juicio de motivación suficiente
En este juicio se debe hacer la verificación de “si el Presidente ha apreciado los
motivos que llevan a imponer un régimen legal de excepción y, a su vez, ha
presentado las razones que fundamentan las medidas adoptadas.”2 Dicha justificación
es algo difusa en la motivación de este Decreto, puesto que no hay un nexo de
causalidad claro entre las posibles causas fácticas suficientes que generarían la
Emergencia Eléctrica, es decir, aquellos hechos que claros y contundentes de los
cuales se podría derivar el “riesgo grave” y la declaratoria de la misma para adoptar
la medida consagrada en el artículo 9 del Decreto 574 de 2020. Es más, si bien la
motivación deja de presente que dadas las situaciones excepcionales que vive el país
se puede generar una afectación en la prestación de los servicios de energía, gas
combustible y distribución de combustibles líquidos, dicha afectación no resulta ser
un argumento suficiente para facultar al Ministerio de Minas y Energía para declarar
la emergencia, no se denota un estado crítico actual o inminente para imponer esta
medida excepcional y novedosa. Las demás medidas adoptadas en el decreto
legislativo resultan idóneas para sobrellevar la emergencia o contingencia que se está
presentando ya que generan una red de apoyo financiera para continuar con la
prestación de los servicios incluso en zonas no interconectadas (eliminando toda
forma de discriminación).
b) El juicio de necesidad
La medida adoptada carece de necesidad puesto que el Presidente de cierta forma
“incurrió en un error manifiesto en la apreciación de la necesidad de la medida, de
modo que esta carecía de toda vocación de utilidad para superar el estado de
2
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-723 de 2015.
14
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
emergencia y/o evitar la extensión de los efectos de los hechos que la motivaron.”3
Además, resulta excesivo que al mismo tiempo existan dos o más tipos de emergencia
cuando una no es totalmente necesaria, en este caso, la Emergencia Eléctrica debido
a que las demás medidas adoptadas en el Decreto 574 de 2020 son suficientes y menos
gravosas para conjurar la crisis en el sector (como ya se mencionó en el juicio de
motivación suficiente). Sumado a esto, la medida resulta precipitada y riesgosa dado
que no hay una definición clara de qué constituye “riesgo grave” lo que da cabida
para que el Ministerio de Minas y Energía realice una valoración indebida del riesgo
junto a la Unidad de Planeación Minero-Energética y la Comisión de Regulación de
Energía y Gas (mencionadas en el parágrafo 1 del artículo 9 del Decreto 574 de 2020),
por no tener parámetros claros lo cual produciría la declaratoria del Estado de
Emergencia Eléctrica de forma apresurada.
Con todo, la norma del artículo 9 del Decreto 574 de 2020 carece de motivación suficiente y
de vocación de utilidad. La mencionada norma nace de una facultad excepcional de índole
preventiva la cual está proscrita y resultaría, de cierta forma, propia de una democracia de
baja intensidad.
Respetuosamente,
3
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-723 de 2015.
15
Isabel C. Jaramillo Sierra
Honorable Magistrada
Doctora Cristina Pardo
No hay duda de que por eso el artículo 215 de la Constitución prohíbe al Gobierno desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. El Pacto internacional de
derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los Estados parte reconocer el derecho
de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren,
16
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
A la vez, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad
social en salud, dice en su artículo 97 que la Política de Talento Humano en Salud consultará
los postulados de trabajo decente de la OIT. Si se revisan dichos postulados, se puede
encontrar que la “OIT ha adoptado más de 40 normas que tratan específicamente de la
seguridad y la salud en el trabajo, así como más de 40 repertorios de recomendaciones
prácticas”4. Un ejemplo de las protecciones al trabajador, como las que pretenden la
Constitución y los tratados internacionales, está en el artículo 37 de Ley 1164 de 2007, el
cual reconoce los derechos del talento humano en salud, entre los cuales incluye la protección
de la integridad física y mental de los trabajadores y el derecho a rehusar la prestación de sus
servicios cuando existan condiciones que interfieran su libre y correcto desarrollo, sobre todo
cuando se trate de actos contrarios a la ética profesional. En esa ética se incluye la autonomía
que tiene el trabajador de deliberar, decidir y actuar. Finalmente, no debe olvidarse que el
derecho a salud está estrechamente conectado con el derecho fundamental a la vida,
consagrado en el artículo 11 de la Carta Política. Varias sentencias de la Corte Constitucional,
como la T-161/13, dan cuenta de esto.
Con sustento en el entramado de fuentes jurídicas tratadas en las líneas anteriores, juzgamos
que la medida tomada por el presidente en el artículo 9 del Decreto 538 de 2020 es
inconstitucional, principalmente por la forma en la que podría poner en riesgo derechos tan
fundamentales como la vida y la salud. Cuando se anunció la medida, la principal
preocupación de algunos gremios del sector de la salud era por la falta de elementos de
bioseguridad que garantizaran su derecho a la salud y a la vida en el ejercicio de su labor5. A
este temor se sumaron los casos de lo ocurrido en algunos de los principales focos del virus.
4
https://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/occupational-
safety-and-health/lang--es/index.htm
5
https://www.elespectador.com/coronavirus/la-incertidumbre-del-personal-de-salud-en-colombia-por-
falta-de-seguridad-para-combatir-el-covid-19-articulo-914457
17
Isabel C. Jaramillo Sierra
En una fecha como el 27 de marzo, que hoy parece tan lejana, en España había más de 9500
profesionales en salud afectados y en Italia 50006. Dicho temor se confirma cuando se
constata que, en su reporte del 29 de abril de 2020, el Instituto Nacional de Salud informó
que en el país se han contagiado 459 trabajadores de la salud con el COVID-19 debido a la
ausencia de implementos de seguridad en los hospitales, lo que refleja la poca protección que
tienen frente a un eventual contacto con el virus.
Si bien la medida tomada por el decreto tiene conexidad material con la situación que
atraviesa el país, además de buscar un fin legítimo; consideramos que no cumple el juicio de
ausencia de arbitrariedad, ya que se presentan limitaciones al núcleo esencial de derechos
fundamentales como la vida y la salud y limita de forma excesiva la autonomía de los
profesionales del campo en cuestión. La medida tampoco cumple con el juicio de
intangibilidad ya que se pone en riesgo el derecho a la vida, el cual hace parte del grupo de
derechos intangibles que según el derecho internacional y el artículo 4 de la LEEE no pueden
ser afectados por medidas tomadas dentro del marco de un estado de excepción. También
consideramos que no cumple con el juicio de no contradicción específica en tanto que crea
un alto riesgo de que las condiciones laborales del personal médico desmejoren, situación
que no concuerda con lo dicho por el artículo 50 de la LEEE y el artículo 215 de la
Constitución.
6
https://www.eltiempo.com/salud/medicos-colombianos-hablan-de-miedos-y-falta-de-proteccion-ante-el-
coronavirus-477704
18
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
virus sin los implementos necesarios para su protección, como han mostrado las denuncias,
es poner en grave peligro a su salud y su vida -y la de quienes los rodean-. Ellos también
gozan del derecho a la igualdad y por eso merecen la misma protección estatal que el resto
de los ciudadanos.
Dicho esto, el llamamiento obligatorio que hace el Decreto 538 de 2020 en su artículo 9 no
incluye ninguna forma de remuneración simbólica o económica, lo que sería claramente
contrario al derecho fundamental al trabajo digno. Por tanto, existe la necesidad de incluir
una remuneración, de carácter económico, que concuerde con la experiencia y el nivel de
esfuerzo de los profesionales de la salud, sumados al riesgo al que se expondrían por el
decreto. Así, la medida que expide el Decreto es inconstitucional, entre otras cosas, porque
no existe una remuneración suficiente para el personal de la salud.
Por otro lado, cuando se habla de condiciones dignas y justas también se hace referencia a
condiciones de salubridad y saneamiento suficientes en los trabajos de las personas, tal y
como lo indicó la Corte en su sentencia T-629/10. Dicho esto, es un deber del Estado
garantizar las condiciones de bioseguridad y saneamiento para poder prestar un servicio de
trabajo, independientemente de su profesión. Ahora bien, los profesionales de la salud han
sido una de las profesiones más afectadas por el Covid-19 en términos de infección (el día 5
de mayo de 2020, la Federación Médica Colombiana reportó que el 80% del personal médico
19
Isabel C. Jaramillo Sierra
no cuenta con equipo de bioseguridad7). Por esta razón, es de vital importancia, para la
protección del trabajo digno de estos profesionales, que el llamado al que hace referencia este
concepto sea obligatorio, siempre y cuando se presten las condiciones de salubridad y de
bioseguridad necesarias para que no se ponga en riesgo la vida y la salud de los trabajadores,
en concordancia con el artículo 215 de la Constitución y el artículo 50 de la LEEE.
Según la sentencia T-282 de 2018, la libertad de escoger profesión u oficio es la facultad que
tiene todo individuo de elegir la actividad económica, creativa o productiva de la cual, en
principio, derivará la satisfacción de sus necesidades o empleará su tiempo. Frente a este
tema, la Corte ha reiterado que:
“La libertad de escoger profesión u oficio (CP art. 26) es un derecho fundamental
reconocido a toda persona [que] involucra tanto la capacidad de optar por una
ocupación como de practicarla sin más limitaciones que las establecidas en la
Constitución y en la ley.” T-282 de 2018.
En este orden de ideas, una de las manifestaciones de esta libertad es el derecho del individuo
a escoger cuándo ejercer y a quién prestar su servicio, lo que por supuesto incluye la decisión
de no ejercerlo. Por eso, el Estado no puede obligar a un particular a prestar sus servicios a
una institución, pues esa es una decisión que únicamente le compete al profesional. Por lo
anterior, consideramos que la obligación que impone el artículo 9 del Decreto 538 de 2020
es una vulneración excesiva a la autonomía del personal de la salud y a su libertad de
profesión, lo que desconoce el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y el artículo 26
de la Constitución.
Finalmente, atendiendo a la realidad material, la disposición del personal de la salud debe ser
un asunto completamente voluntario, y si se tienen en cuenta las condiciones actuales de los
hospitales y centros de salud; la obligación de acatar los llamados, además de ser una
violación a la autonomía, es un menoscabo a la dignidad humana que se traduce en una puesta
en peligro del personal médico y que contraría su propia voluntad.
7https://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/el-80-de-los-medicos-no-tiene-equipos-de-
bioseguridad-federacion-medica-colombiana/20200505/nota/4035750.aspx
20
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Esperamos que estas breves reflexiones sean de alguna utilidad para la decisión que procede
adoptar en este caso.
Respetuosamente,
21
Isabel C. Jaramillo Sierra
Honorable Magistrado
Doctor Luis Guillermo Guerrero
Los Decretos 488 y 558 se refieren al sistema laboral frente a la emergencia sanitaria. Sus
objetivos y motivaciones se pueden alinear en dos ideas fundamentales: generar un alivio
económico para los empleadores y proteger con los mecanismos necesarios a los empleados.
Igualmente, buscan mejorar las condiciones de los pensionados que, dada la crisis económica
sobreviniente, se verán afectados en gran medida. En resumen, las disposiciones
gubernamentales en cuestión proponen 4 importantes cambios. En pro de los trabajadores,
en primer lugar, el Decreto 488 pretende permitir a aquellos trabajadores que se encuentren
afiliados a fondos privados de pensiones y cuyos salarios se vean reducidos, retirar cada mes
de su cuenta de cesantías el monto que les permita compensar dicha reducción. Asimismo,
este obliga a las Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) a destinar los recursos de las
cotizaciones en la ejecución de actividades de prevención del virus en pro de los trabajadores
afiliados y la compra de elementos de protección personal. En tercer lugar, el decreto 558
obliga a Colpensiones a hacerse cargo del pago pensional mensual de aquellos beneficiarios
22
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
afiliados a Fondos Privados de Pensiones que hoy en día son reconocidos bajo la modalidad
‘retiro programado’ y cuya mesada equivale a un salario mínimo. El Fondo Privado deberá
acreditar la imposibilidad de cumplir con dicha obligación y así poder transferir al
pensionado a Colpensiones (junto con sus respectivos ahorros). Esta medida, según dispone
el Art. 7 del mismo decreto, podrá postergarse más allá del tiempo que perdure el Estado de
Emergencia. Por último, como ayuda a los empleadores y ante un riesgo tan grande de
quiebras masivas, el mismo Decreto reduce el porcentaje de la contribución obligatoria al
Sistema General de Pensiones: pasando del 12.5% actual a un 3% del IBC.
● En el plano internacional,
La OIT se manifestó en el Comunicado con fecha de 18 de marzo del presente año. En este,
propone una serie de normas y recomendaciones para los Gobiernos con el fin de proteger en
términos de salud, sostenibilidad a los trabajadores y en general al sistema laboral frente a la
pandemia. De este abanico de reglas queremos resaltar 3 postulados que, a la hora de evitar
arbitrariedades y vulneraciones a los trabajadores resultan inquebrantables: (i) “Evitar las
pérdidas de empleos y mantener los niveles de ingresos”; para la OIT resulta vital que los
gobiernos promuevan una serie de estímulos fiscales que alivien las condiciones de los
empleadores y garanticen la estabilidad de los trabajadores. En ese sentido, reducir la
obligación de contribución al Sistema General de Pensiones al tratarse de una responsabilidad
compartida, resulta una medida oportuna e idónea de cara a lo dispuesto por la OIT8. (ii)
“Velar por garantizar la seguridad y salud en el trabajo”, la organización mencionada, en
concordancia con la Resolución 1/2020 de la CIDH, considera que no basta con asegurar los
puestos de trabajo si estos generan un riesgo de salud para los trabajadores9. El reto que
propone la emergencia sanitaria sin duda consiste en asegurarle a los empleados unos
utensilios de protección mínima que les permita cumplir con su labor sin verse expuestos al
contagio. Más aún al tratarse, por las circunstancias del caso, de trabajadores de la salud.
Siguiendo esta línea, la solución que propone el Decreto 488 al obligar a las ARL a costear
la compra de las herramientas de protección para el personal médico cumple con el requisito
8
Comunicado de la OIT 18 de marzo de 2020
9
Pandemia y Derechos Humanos en las América, Resolución 1/2020 de la CIDH
23
Isabel C. Jaramillo Sierra
de idoneidad. A su vez resulta una medida necesaria, dada la urgencia con la que se requiere.
(iii) El último principio a resaltar señala que las disposiciones del Gobierno en medio del
Estado de emergencia deben respetar la “promoción del diálogo social y negociación
colectiva”, es en este punto donde encontramos una clara transgresión a las normas
internacionales de la OIT y la CIDH. Tal como expusimos, el Decreto 558 establece la
transferencia obligatoria a Colpensiones de quienes bajo su propia voluntad, decidieron
invertir sus ahorros pensionales en una de las AFP que hoy en día existen en nuestro país.
Este es un asunto no menor, pues se trata, según las estimaciones del propio Gobierno, de
más de 20 mil personas que ahora estarán a la suerte de la Administradora Colombiana de
Pensiones (Colpensiones). Esta es una decisión que sin duda requiere de un diálogo previo y
una negociación colectiva que, respetando los principios del Estado de Derecho, involucre a
la totalidad de actores que se verán perjudicados, so pena de violar también el Art. 7º de la
Ley 137 de 1994.
Analizaremos ahora las medidas que diferentes gobiernos han aplicado tras decretar el Estado
de Emergencia en materia laboral. En el contexto regional, siendo este el que más se ajusta a
nuestra realidad, tanto Perú como Chile coinciden en permitir a los trabajadores retirar de las
Administradoras de Fondos de Pensiones Privados un determinado monto que les ayude a
compensar las externalidades negativas que les sean generadas por la inminente recesión
económica a causa de la pandemia. En el caso chileno son las mismas AFP las que vienen
promoviendo dichos retiros. Esto se alinea con lo dispuesto por el Gobierno Colombiano en
lo que refiere al Decreto 488 al permitirle a los trabajadores afiliados a AFP retiros de sus
ahorros por cesantías. Ahora bien, en el espectro nacional, para ello, deben acreditar una
reducción en su salario o la pérdida del mismo, algo que no ocurre en el contexto de los países
mencionados. Comparando lo que respecta al Decreto 558, el Gobierno Peruano suspendió
totalmente el aporte obligatorio a las AFP en cabeza de trabajadores y empleadores10,
mientras en nuestro país tan solo se redujo dicho porcentaje. Algo parecido a lo que dispuso
10
Decreto de Urgencia No. 038-2020
24
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
el Gobierno de Costa Rica, reduciendo en 75% esta contribución11. Esto pone en duda la
idoneidad de las medidas propuestas por el Gobierno de Iván Duque pues en términos de
reducción de obligaciones son insuficientes y en un momento donde se requiere el alivio a
los pensionados, su enfoque pretende aliviar a los propios Fondos Privados.
11
Lexlatin, Resumen legal COVID-19 en Latinoamérica: 27 de abril.
12
Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2010 y T-122 de 2019
13
Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2010 y T-122 de 2019
25
Isabel C. Jaramillo Sierra
● Conclusiones y juicios
Del anterior análisis a la regulación del sistema laboral y tomando como referencia los
parámetros señalados por la sentencia C-723 de 2015 concluímos que las medidas adoptadas
en el Decreto 558 son arbitrarias, desproporcionadas e insuficientemente motivadas.
Son arbitrarias pues su diseño generaría efectos negativos que afectarían derechos
fundamentales rectores del Estado de Derecho. El juicio de arbitrariedad hace referencia a
que en el Decreto no se prevea alguna medida prohibida para el Gobierno dentro de los
Estados de Emergencia como afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Pretender el traspaso de 20 mil personas del régimen de ahorro individual con solidaridad al
régimen de prima media sin tener en cuenta su voluntad es una clara transgresión a los
derechos fundamentales a la Seguridad Social y a la igualdad. El derecho a la Seguridad
Social hace parte de los derechos fundamentales al hacer parte de la Constitución Política en
su artículo 48. Como lo establecen Sentencias C-625 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
y C-516 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte expresó que el núcleo esencial del
derecho a la libre elección de los usuarios, cotizantes o afiliados, resulta afectado cuando se
impone la afiliación obligatoria a Colpensiones o una AFP de manera obligatoria, en aras de
contribuir al logro de un principio constitucional, sin que por esto se obtenga al menos un
beneficio personal directo o mediato en quién debe soportar dicha carga (Sentencia C-
1024/04). Adicionalmente, la medida vulnera el derecho a la igualdad establecido en el
artículo 13 de la Constitución Política ya que transgreden la elección de los cotizantes por el
26
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). El hecho de que esta transición no sea
reversible por la configuración del régimen de prima media en un futuro, implica que los
usuarios no podrán ejercer su derecho a elegir permanecer en el régimen RAIS o no. Así, se
configura una situación desigual frente a los usuarios que sí tienen la posibilidad de escoger
cambiarse de régimen durante esta situación financiera y económica y los usuarios que
obligatoriamente van a ser trasladados sin su aprobación. La sentencia C-1024/04 establece
que este derecho no es absoluto y se ve mediado por las leyes vigentes, sin embargo los
efectos de esta decisión pondrían en una situación desigual entre los usuarios de Colpensiones
y de las AFPs que pueden decidir sobre su régimen de Seguridad Social, a comparación de
estos cotizantes que van a ser trasladados sin autorización.
Añadimos a la anterior conclusión que es por eso mismo que resulta totalmente procedente
y oportuno para la Corte Constitucional evaluar la constitucionalidad del Decreto 558 de
2020. Postergar las medidas del Decreto más allá del tiempo que perdure el Estado de
Emergencia abre la posibilidad de un daño irreparable para los usuarios, más aún si se tiene
en cuenta que una vez se transfieran sus ahorros, Colpensiones no puede garantizar la
27
Isabel C. Jaramillo Sierra
devolución de los mismos. Situación que volvería imposible llevar las cosas a su estado
anterior.
Esperamos que estas breves reflexiones sean de alguna utilidad para la decisión que procede
adoptar en este caso.
Respetuosamente,
28
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Honorable Magistrada
Doctora Diana Fajardo
En atención a la labor que hoy en día recae sobre la Corte para ejercer el control de
constitucionalidad a los decretos expedidos en desarrollo del Estado de Emergencia
económica, social y cultural dictado por el Presidente de la República en ejercicio de
facultades extraordinarias, nos permitimos realizar las siguientes observaciones.
Esta Corte ha considerado en reiteradas ocasiones que los decretos legislativos de desarrollo
deben satisfacer ciertos juicios esenciales como metodología para su control material, entre
estos, el juicio de necesidad. En especial, el caso concreto convoca el presupuesto fáctico del
juicio en tanto se debe revisar la utilidad de las medidas adoptadas en el decreto para conjurar
la crisis que planteó el decreto declarativo. Con base en lo anterior, el propósito del decreto
es salvaguardar el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y mitigar el
hacinamiento de la población en los establecimientos carcelarios y penitenciarios a partir de
la adopción excepcional de la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias.
Sin embargo, las medidas adoptadas por el Decreto carecen de vocación de utilidad para
evitar la extensión de los efectos de la crisis. En principio, los registros estadísticos emitidos
por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) muestran un
hacinamiento del 51.1% para el mes de marzo del presente año en los establecimientos de
reclusión. Según la entidad, los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país tienen
una capacidad máxima para 80.763 personas recluidas, pero actualmente se encuentran un
total de 122.079 personas privadas de la libertad en estos establecimientos. Por su parte, el
Ministerio de Justicia precisó que las medidas tomadas en el Decreto permiten que
aproximadamente 4000 personas privadas de la libertad accedan al beneficio; este dato, leído
a la luz del registro estadístico del INPEC, muestra que las medidas carecen de vocación de
utilidad para evitar la extensión de los efectos de la crisis. Los aproximados brindados por el
29
Isabel C. Jaramillo Sierra
El decreto, en su artículo sexto, establece aquellos delitos que quedaran excluidos para
acceder al beneficio. No obstante, la exclusión de delitos para conceder la prisión domiciliaria
ya se encuentra regulado por el Código Penal (art. 38G y 68A) y, subsecuentemente, el
Código de Procedimiento Penal (art. 314). Así las cosas, se aprecia que las medidas adoptadas
reducen el ámbito de aplicación para la sustitución de la detención preventiva en razón del
aumento de delitos que son excluidos para su concesión. Ahora bien, si el objeto esencial del
decreto es buscar la flexibilización del acceso a la prisión domiciliaria para salvaguardar el
derecho a la salud de los reos y, seguidamente, la disminución del hacinamiento en los
establecimientos reclusorios, resulta contradictorio que la restricción para el beneficio
contenga una carga mucho más impositiva en materia de delitos. Por esto, a la luz del informe
estadístico entregado por el administrador del INPEC a fecha del 31 de marzo del 2020, se
considera oportuno suscitar en esta Corporación el análisis de elementos que restringen la
población recluida susceptible de serle aplicable el beneficio y que, de ser incluidos para su
estudio, representaría una disminución considerable del hacinamiento en los establecimientos
carcelarios y penitenciarios. Para tal efecto, es imperioso considerar los delitos cometidos
que reflejan un alto porcentaje de la población carcelaria. Por ello, las estadísticas emitidas
por el INPEC resaltan 10 tipos de conductas punibles que comprenden el 87.7% de las
modalidades delictivas por los cuales se constituye la cifra de población de reclusos
intramural. De estos, el raciocinio empleado consistió en la evaluación de aquellas conductas
que pueden no presentar delitos violentos, cuyo acceso al beneficio no podría repercutir en
un peligro para sí mismo, para la sociedad o para sus víctimas, esto sin perjuicio de que para
30
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
31
Isabel C. Jaramillo Sierra
32
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra
con el delito de concierto para delinquir. Dicho esto, si el régimen legal ordinario ya
contempla una exclusión que responde a la sustitución, no es consecuente que en aras de
mitigar la propagación del virus –al atacar el hacinamiento– las medidas impliquen una carga
impositiva mayor a la que ya fue establecida para acceder al beneficio. La segunda, en tanto
que el decreto bajo la exclusión de los delitos inobserva lo ya contemplado en el Código
Penal en su artículo 68A que reglamenta la exclusión de los beneficios y subrogados penales.
En este, si se aprecia como delitos excluidos para conceder los beneficios consignan el
concierto para delinquir agravado y los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes
y otras infracciones. Ahora, el mismo artículo en el segundo párrafo del inciso 2 establece
que las exclusiones dispuestas allí no se aplicarán respecto de la sustitución de la detención
preventiva contemplada en los numerales 2,3,4,5 del artículo 314 del C. de P. P. y el decreto
no solo excluye los delitos establecidos por el legislador que no se aplicarán, sino que,
además, en el caso del concierto para delinquir amplía el tipo del delito incluyendo el
concierto para delinquir simple adicional al agravado. En pocas palabras, impone una mayor
restricción para un decreto que busca ser flexible para atacar el hacinamiento y evitar la
expansión del virus en la población recluida. Esto, determina que el decreto no resulta
beneficioso y su necesidad, bajo la no utilidad, concluye que no resulta constitucional dado
el juicio de necesidad definido en la primera parte de este apartado.
A propósito de los juicios esenciales para el control material del Decreto, esta Corte ha dicho
reiteradamente que los decretos legislativos de desarrollo están sujetos al respeto de los
derechos intangibles. De acuerdo a lo anterior, bajo ninguna circunstancia las garantías
previstas en el artículo 4º de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (Ley 137 de 1994,
en adelante LEEE) pueden ser afectadas en razón de las medidas excepcionales que se tomen
en los decretos; este es el juicio de intangibilidad. Pues bien, a nuestro juicio el parágrafo 5º
del artículo 6º del Decreto en cuestión debe ser declarado condicionalmente exequible, bajo
el entendido de que la ubicación especial de aquellas personas que, haciendo parte de la lista
de beneficiados que consagra el literal c del artículo 2º del Decreto, no reciban el beneficio
33
Isabel C. Jaramillo Sierra
en virtud de la lista de exclusiones del artículo 6º, deba ser el lugar de residencia, clínica u
hospital y no el mismo establecimiento penitenciario o carcelario en donde se encuentra
detenida la persona. El principio de favorabilidad en material penal está expresamente
incluido en la lista que el artículo 4º de la LEEE hace sobre los derechos intangibles, por lo
que mal haría el Decreto en afectar este principio con alguna de sus medidas. Por un lado, en
el parágrafo 5º del artículo 6º del Decreto se establece que las personas beneficiarias por su
condición, pero que hayan incurrido en uno de los delitos de la lista de exclusión no obtendrán
los beneficios del Decreto, sino que el INPEC deberá ubicarlos en un lugar especial para
minimizar el riesgo de contagio. Por otro lado, el artículo 314 del Código de Procedimiento
Penal en su numeral cuarto prevé la sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario por la del lugar de residencia, hospital o clínica para aquellas personas que se
encuentren en alguna circunstancia de enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. Si
la norma del Decreto en cuestión ubica al detenido en estas condiciones en el mismo
establecimiento, estaría adoptando una medida menos favorable que la prevista en la
legislación ordinaria. En este sentido, al detenido no sólo se le estaría suspendiendo la norma
que más le favorece para acceder al beneficio de detención domiciliaria, sino también ante
una eventual ubicación especial en el establecimiento, se estaría reduciendo el espacio
disponible para los demás detenidos; durante este proceso, el detenido sigue expuesto a un
alto riesgo de contagio.
Esperamos que estas breves reflexiones sean de alguna utilidad para la decisión que procede
adoptar en este caso.
Respetuosamente,
34
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Honorable Magistrado
Doctor Carlos Bernal Pulido
En primer lugar, resulta importante mencionar que el paquete de medidas adoptado por el
gobierno nacional en el decreto en cuestión supera el juicio de conexidad material al cual
se refiere la sentencia C- 723 de 2015, en la cual la Corte Constitucional hace alusión a los
requisitos constitucionales de los decretos de desarrollo del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica. En efecto, se hace evidente que las medidas- dentro de las
cuales se encuentran la generación de incentivos económicos para aquellos trabajadores del
campo mayores de 70 años que por su condición de vulnerabilidad frente al COVID-19 se
encuentran en aislamiento obligatorio, y, adicionalmente, no se encuentren cubiertos por
algún beneficio del gobierno nacional; el otorgamiento de la facultad al Banco Agrario y a
Finagro para la celebración de acuerdos de recuperación y de pago con los pequeños y
medianos productores agropecuarios; la creación de Líneas Especiales de Crédito para los
productores agropecuarios afectados por la pandemia; y la adquisición de la cartera de los
productores agropecuarios a los intermediarios financieros por parte del Fondo de
Solidaridad Agropecuaria con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica- están intrínsecamente vinculadas con los hechos que
dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia en cuestión. Lo anterior, dada la
ostensible afectación que tiene para el sector agropecuario, su producción y sus trabajadores,
la velocidad de propagación y la escala de trasmisión del COVID-19, virus a raíz del cual el
gobierno nacional debe actuar de manera efectiva e inmediata para superar la crisis que
35
Isabel C. Jaramillo Sierra
En este orden de ideas, es posible afirmar que la finalidad que persigue el gobierno nacional
al decretar estas medidas es compatible con la Constitución. Esto, debido a que propende por
la mitigación de los impactos negativos del virus COVID-19 en el sector rural, en el cual
habita cerca del 30% de la población colombiana, y su economía; y propende por
garantizar la suficiencia y accesibilidad de toda la población colombiana a los alimentos
necesarios para su subsistencia en el marco de la crisis, cumpliendo así con el mandato
contenido en el artículo 215 superior, en virtud del cual, en uso de sus facultades
extraordinarias originadas por la declaratoria del Estado de Emergencia, el presidente de la
república podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y, en el caso particular, desde la
perspectiva del abastecimiento de alimentos y la protección al sujeto rural. Siendo así, y
resaltando la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra gran porcentaje de los
productores agropecuarios y la inherente conexidad existente entre la producción
agropecuaria, el abastecimiento de alimentos a toda la población colombiana y la seguridad
alimentaria en el territorio nacional resulta importante mencionar ciertos contenidos del
orden constitucional que resultan fundamentales a la hora de analizar la constitucionalidad
de este decreto:
36
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
y merecen de una acción positiva por parte del Estado para efectos de situarse en una posición
de igualdad real y efectiva frente al resto de la población. En este sentido, al pertenecer la
población campesina a esta categoría, surge la responsabilidad estatal frente a esta
de procurarle a sus integrantes, de manera progresiva, el acceso a los bienes y servicios
necesarios para su subsistencia y la realización de sus proyectos de vida, en desarrollo del
principio constitucional de la dignidad humana.
Lo anterior cobra especial relevancia en el momento de crisis sanitaria que afecta al país en
estos días, debido a que la pandemia ha ocasionado que las actividades mediante las cuales
las comunidades campesinas se aseguran por sí mismas sus medios de subsistencia y la
realización de sus proyectos de vida se vean fuertemente afectadas por el cierre
de fronteras, las cuarentenas y la interrupción de los mercados, las cadenas de suministros y
al comercio. Un claro ejemplo de las afectaciones que sufre este sector poblacional se ve
reflejado en los cerca de 785.000 adultos mayores de 70 años que habitan en las zonas rurales
y rurales dispersas del país, por cuya edad hacen parte de la población más vulnerable frente
al COVID-19 y deben permanecer en confinamiento obligatorio, razón por la cual no pueden
llevar a cabo sus actividades de subsistencia. Ahora, según lo expone el gobierno nacional
en las consideraciones del decreto en cuestión, de estos 785.000 adultos mayores del campo,
500.000 no se encuentran cubiertos bajo ningún beneficio económico por parte del gobierno
nacional, razón por la cual es necesario y urgente que el Estado adopte medidas, en el marco
de la crisis, con el fin de garantizar el derecho fundamental al mínimo vital de estos
individuos que se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta.
37
Isabel C. Jaramillo Sierra
La especial protección del Estado que se le brinda a esta actividad económica se debe a que la
producción de alimentos constituye la primera de las dimensiones primordiales de la
seguridad alimentaria del país, correspondiente a la disponibilidad física de los
alimentos. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente entonces que sin la producción de
alimentos no es posible hablar de seguridad alimentaria, entendiéndola, en términos de La
Cumbre Mundial sobre la Salud de 1996, como la condición en la que todas las
personas tienen, en todo momento, acceso físico, social y económico a los alimentos
suficientes, inocuos y nutritivos que satisfacen sus necesidades energéticas diarias y
preferencias alimentarias con el fin de llevar una vida activa y sana.
38
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
39
Isabel C. Jaramillo Sierra
Por un lado, el elemento deóntico que contiene esta regla es el de permisión, lo que
implica para el gobierno nacional, según las reglas de deóntica jurídica, la posibilidad de
hacer o no hacer una conducta determinada, en el caso particular, la generación de los
incentivos económicos en cuestión. Sin embargo, la generación de esta simple permisión
no es acorde con los mandatos contenidos en los artículos 1 y 2 de la Constitución
Política, en virtud de los cuales Colombia es un Estado Social de Derecho, garante del
respeto por la dignidad humana, y en cabeza de este surge el deber de protección de todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y libertades.
El carácter de social bajo el cual se cataloga desde 1991 al Estado colombiano tiene una
especial relación con el derecho fundamental a la dignidad humana, y en el caso
particular, en su faceta del derecho de los individuos a vivir bien, a partir de la garantía
por parte del Estado de ciertas condiciones mínimas de existencia. En este orden de ideas,
es necesario traer a colación el termino de procura existencial, entendida como ese amplio
espacio de necesidades básicas de existencia que ciertos individuos no están en capacidad
de cumplir o atender efectivamente, razón por la cual requieren para ello de la asistencia
del Estado.
Dentro de estos individuos que, por ocasión a la pandemia COVID-19, su edad y las
restricciones absolutas que el Estado ha impuesto a su movilidad, no pueden obtener ese
mínimo vital, se encuentran los cerca de 500.000 campesinos mayores de 70 años que no
pueden realizar las actividades a través de las cuales garantizaban su subsistencia y no se
encuentran cubiertos por ningún beneficio del Estado. Estos individuos son sujetos de
especial protección constitucional, debido a que se encuentran en condición de
vulnerabilidad, originada a razón de la coyuntura por el COVID-19, su edad y su
marginalización histórica, que los pone en una situación de dificultad extrema a la hora
de procurarse su propia subsistencia y lograr niveles más altos de bienestar.
40
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Esto se debe a que si bien, según cifras del Ministerio de Agricultura con corte al 10 de
abril de 2020, desde la declaratoria de la emergencia se han desembolsado más de
311.000 millones de pesos a través de las Líneas Especiales de Crédito, beneficiando a
cerca de 11.500 productores agropecuarios, dentro de los cuales 55% corresponde a
pequeños productores, 28% a medianos y 17% a los catalogados como grandes
productores, lo que significa un significativo incentivo financiero para garantizar el
abastecimiento de productos alimenticios en el país y mitigar el impacto económico que
puedan sentir los productores agropecuarios, no todos ellos tienen la posibilidad de
41
Isabel C. Jaramillo Sierra
42
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Conclusiones
Para concluir, es importante recordar que en Colombia la Agricultura Campesina, Familiar y
Comunitaria cumple un papel fundamental en la producción de alimentos, razón por la cual es
necesario adoptar medidas para la especial protección de este sector con el fin de que puedan
seguir aportando de manera mayoritaria y significativa a garantizar la suficiencia
y accesibilidad de toda la población colombiana a los alimentos necesarios para su subsistencia
en el marco del estado de emergencia y aislamiento preventivo ante el COVID-19. En este
sentido, el Estado debe garantizarles, de manera progresiva, el acceso a los bienes y servicios
necesarios para su subsistencia y la realización de sus proyectos de vida, en desarrollo del
principio constitucional de la dignidad humana. En especial, a los individuos de esta población
que sean mayores de 70 años, los cuales se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta
y en su gran mayoría no se encuentran cubiertos por auxilios o beneficios económicos por parte
del Estado. Por esta razón, es necesario que, en desarrollo de su deber constitucional, el Estado
adopte medidas idóneas para garantizar el derecho fundamental al mínimo vital de estos
individuos, quienes no tendrán acceso a el por la imposibilidad de ejercer su labor. En este
sentido, se recomienda de manera respetuosa a la honorable Corte Constitucional advertir al
gobierno nacional acerca de la inidoneidad, prima facie, de las medidas contenidas en los artículos
1 y 3 del Decreto 486 de 2020, y en este sentido lo exhorte a complementarlas y fortalecerlas con
el fin de que mediante estas se puedan cumplir cabalmente con los objetivos legítimos y
constitucionales que se persiguen, en pro de superar la crisis provocada por el COVID-19 e
impedir la extensión de sus efectos en el sector agropecuario y sus trabajadores, quienes ya se
han visto evidentemente afectados.
43
Isabel C. Jaramillo Sierra
Atentamente,
Referencias
Corte Constitucional, Sala Plena (25 de noviembre de 2015). Sentencia C – 723 de
2015. [MP. Luis Ernesto Vargas Silva]
Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-723-15.htm
Corte Constitucional, Sala Plena (8 de febrero de 2017). Sentencia C – 077 de 2017. [MP. Luis
Ernesto Vargas Silva]
Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-077-17.htm
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión (11 de marzo de 2011). Sentencia T - 167 de
2011. [MP. Juan Carlos Henao Pérez]
Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-167-11.htm
Resolución 464 de 2017 [Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural]. Por el cual se adoptan
los Lineamientos estratégicos de política pública para la Agricultura Campesina, Familiar y
comunitaria y se dictan otras disposiciones. Diciembre 29 de 2017.
Recuperado
de: https://www.minagricultura.gov.co/Normatividad/Resoluciones/Resoluci%C3%B3n%20No
%20000464%20de%202017.pdf
Memorando 005 de 2020 [Procuraduría General de la Nación]. Abastecimiento Alimentario y
Protección de la Economía Familiar, Campesina y Comunitaria en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. Marzo 27 de 2020.
Recuperado de: https://imgcdn.larepublica.co/cms/2020/04/08111500/MEMORANDO-No.-
005-ABASTECIMIENTO-ALIMENTARIO-Y-PROTECCIO%CC%81N-DE-LA-
ECONOMIA-FAMILIAR-CAMPESINA-Y-COMUNITARIA-EMERGENCIA-
ECONOMICA.pdf.pdf
Castro, S. (2019). El financiamiento del sector agropecuario en Colombia: condición fundamental
para el aumento de la inclusión financiera. Retrieved 8 May 2020, from
https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/1172.pdf
44
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
45
Isabel C. Jaramillo Sierra
47
Isabel C. Jaramillo Sierra
48
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
49
Isabel C. Jaramillo Sierra
Medidas del decreto: Mediante el Decreto 461 de 2020 se faculta a los gobernadores y
alcaldes para que reorganicen las rentas de destinación específica de sus entidades
territoriales con el fin de llevar a cabo las acciones necesarias para hacer frente a las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, excepto las rentas cuya destinación
específica ha sido establecida por la Constitución Política. Así, los alcaldes y gobernadores
podrán reorientar operaciones presupuestales que sean necesarios para hacer frente a las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. Consecuentemente, las
autoridades territoriales anteriormente mencionadas podrán reducir las tarifas de los
impuestos de sus entidades territoriales.
Estudio de constitucionalidad.
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X En el estado de emergencia Económica, Social y Ecológica
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley X
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley X Pues establece es sus parágrafos que las facultades que se
137 de 1994) establecen en ese mismo decreto, en ningún caso podrán
extenderse a las rentas cuya destinación específica ha sido
establecida por la Constitución Política. Y de esta manera no
afecta la regulación de los derechos a los que hace alusión
tanto el artículo 4 de la Ley 137 de 1994 como el 14.
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X
Necesidad X
Proporcionalidad estricta X
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
50
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
51
Isabel C. Jaramillo Sierra
52
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Motivación suficiente x
Necesidad x
Proporcionalidad estricta x
No discriminación (art 14 x
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
A mi juicio, los tiempos que le dan a las entidades son muy cortos (5 días), lo cual puede
llevar a la ineficacia de la norma porque resulta casi de imposible cumplimiento.
53
Isabel C. Jaramillo Sierra
54
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
55
Isabel C. Jaramillo Sierra
56
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
57
Isabel C. Jaramillo Sierra
58
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Proporcionalidad estricta Sí
No discriminación (art 14 Sí Los lineamientos benefician a ambas partes, arrendadores y
ley 137 de 1994) arrendatarios, al reconocer su la vulnerabilidad.
Comentarios adicionales:
Las medidas anunciadas en este decreto no desprotegen a los arrendadores o propietarios de
los inmuebles porque los sujetos que puedan seguir cumpliendo con las obligaciones de los
cánones de arrendamiento deben hacerlo. Quienes hayan tenido una reducción en sus
ingresos y tengan dificultades para cumplir podrán conciliar y llegar a acuerdos de pago. El
decreto establece las condiciones que deben aplicarse si no puede llegarse a un acuerdo
directo.
59
Isabel C. Jaramillo Sierra
60
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Art. 7: Establece que el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación deberá modificar los
procesos y tiempos de aprobación de proyectos de inversión bajo lo que regula el
Sistema General de Regalías.
Art. 8: Establece que todos los procesos para la presentación y aprobación de proyectos de
inversión no reguladas por el presente decreto deberán estar sometidas a la reglamentación
general de la ley 1530 de 2012.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x Bajo la explicación de las medidas que expone el
causas del estado de considerando del decreto y los artículos, propiamente
emergencia (dec. 417 de especificados en el decreto se observa que existe conexidad
2020) material con las causas del estado de emergencia.
No arbitrariedad (art 7 ley x El presente decreto no restringe en ningún momento el
137 de 1994) núcleo esencial de los derechos fundamentales. Incentiva,
por otro lado, la promoción de proyectos que estén
destinados a prevención de vulneraciones a raíz de la crisis.
Intangibilidad (art 4 ley x El presente decreto no restringe ni promueve la vulneración
137 de 1994) de derechos intangibles. Según el artículo 27 de la
convención americana de derechos humanos y los demás
tratados internacionales vinculantes bajo el bloque de
constitucionalidad no evidencia transgresión alguna de los
derechos intangibles.
Finalidad constitucional x En tanto que, el propósito constitucional se ve enmarcado
en la superación de la crisis por la cual se declara el Estado
de Emergencia. Las medidas adoptadas en este decreto
reflejan la finalidad suscitada. Estas son dictaminadas en
aras de superar la crisis y reorganizar los proyectos de
inversión en virtud de la imposición sumaria que debe
hacerse sobre la situación actual.
Motivación suficiente x Bajo las predicciones económicas y de salubridad que
expone el considerando, existe motivación suficiente para
impulsar los proyectos de inversión que tengan por objeto
el enfrentarse a esta crisis.
Necesidad x La necesidad imperiosa por buscar solventar aquellos
problemas económicos y de salubridad que deja la crisis, la
medida es necesaria y pertinente en tanto prioriza los
proyectos de inversión presentados para combatir la crisis.
De igual forma la normatividad legal vigente no
incentiva los mecanismos necesarios para la atención de la
crisis.
Proporcionalidad estricta Atendiendo lo planteado en la crisis y lo que contempla el
artículo 339 de la Constitución Política de Colombia sobre
los planes de desarrollo y, más específicamente, los
proyectos de inversión en las entidades territoriales se
entienden que las medidas aquí adoptadas son consecuentes
con el precepto Constitucional.
61
Isabel C. Jaramillo Sierra
62
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
63
Isabel C. Jaramillo Sierra
Art. 9: El pago a contratistas del Estado se deberá emplear bajo medios electrónicos ajustado
al Estatuto Tributario.
Art. 10: Adiciónese un parágrafo al artículo 2 del Decreto Ley 20 de 1992,
• Se autoriza al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para
celebrar convenios interadministrativos internos y aquellos que busquen adquirir las
entidades públicas extranjeras, empresas privas extranjeras, bienes y servicios necesarios
para mitigar la pandemia. Se deberá expresar la razón de los bienes adquiridos con
el propósito de enfrentar la pandemia.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x Las medidas adoptadas están encaminadas a enfrentar la
causas del estado de crisis que declaró el Estado de Emergencia. Todas las
emergencia (dec. 417 de medidas buscan mitigar la emergencia a partir de facilidades
2020) de contratación. Promoviendo el distanciamiento social.
No arbitrariedad (art 7 ley x Las medidas adoptadas no vulneran el núcleo esencial de
137 de 1994) los derechos fundamentales. Su intención radica
en establecer pautas que busquen reorganizar la contratación
estatal.
Intangibilidad (art 4 ley x De acuerdo con el art 4 de la ley 137 de 1994 no se vulnera
137 de 1994) los derechos intangibles que comprende el enunciado
normativo.
Finalidad constitucional x Dada la situación crítica que establece el Estado de
Emergencia, las medidas adoptadas buscan mitigar la crisis a
partir de mecanismos facilitadores de contratación estatal.
Motivación suficiente x La crisis que gobierna el Estado de Emergencia y lo que
establece en considerando el decreto comprende una
motivación suficiente para facilitar la contratación estatal si
esta se ve encaminada a mitigar los problemas económicos y
de salubridad que contiene los procedimientos ordinarios de
contratación.
Necesidad x La revisión del fin imperioso por parte del Estado al buscar
mitigar la crisis hace que se evidencia la necesidad de
adecuar la contratación estatal a medios electrónicos y
facilitar su selección bajo la gravedad que entiende la
situación actual.
Proporcionalidad estricta x La normatividad vigente no supone unos medios adecuados
para la realización de audiencias y los procedimientos de
contratación estatal en caso de una Emergencia que
compromete la salubridad pública. Al igual, la
función administrativa que consagra el artículo 209 de la
Constitución no se ve obstaculizada por las medidas
adoptadas. En tanto que los medios empleados desde el
decreto siguen desarrollando la imparcialidad, publicidad y
eficacia que ameritan. Por otro lado, la naturaleza del decreto
establece que dicha función administrativa se desprenderá de
lo que contemple la ley.
64
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
65
Isabel C. Jaramillo Sierra
66
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Art. 9: El pago a contratistas del Estado se deberá emplear bajo medios electrónicos ajustado
al Estatuto Tributario.
Art. 10: Se autoriza al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para
celebrar convenios interadministrativos internos y aquellos que busquen adquirir las
entidades públicas extranjeras, empresas privas extranjeras, bienes y servicios necesarios
para mitigar la pandemia. Se deberá expresar la razón de los bienes adquiridos con el
propósito de enfrentar la pandemia.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x Las medidas adoptadas están encaminadas a enfrentar la
causas del estado de crisis que declaró el Estado de Emergencia. Todas las
emergencia (dec. 417 de medidas buscan mitigar la emergencia a partir de
2020) facilidades de contratación. Promoviendo el
distanciamiento social.
No arbitrariedad (art 7 ley x Las medidas adoptadas no vulneran el núcleo esencial de
137 de 1994) los derechos fundamentales. Su intención radica en
establecer pautas que busquen reorganizar la contratación
estatal para contrarrestar la crisis.
Intangibilidad (art 4 ley x De acuerdo con el art 4 de la ley 137 de 1994 no se vulnera
137 de 1994) los derechos intangibles que comprende el enunciado
normativo.
Finalidad constitucional x Dada la situación crítica que establece el Estado de
Emergencia, las medidas adoptadas buscan mitigar la crisis
a partir de mecanismos facilitadores de contratación
estatal.
Motivación suficiente x La crisis que gobierna el Estado de Emergencia y lo que
establece en considerando el decreto comprende una
motivación suficiente para facilitar la contratación estatal si
esta se ve encaminada a mitigar los problemas económicos
y de salubridad que contiene los procedimientos ordinarios
de contratación.
Necesidad x La revisión del fin imperioso por parte del Estado al buscar
mitigar la crisis hace que se evidencia la necesidad de
adecuar la contratación estatal a medios electrónicos y
facilitar su selección bajo la gravedad que entiende la
situación actual.
Proporcionalidad estricta x La normatividad vigente no supone unos medios adecuados
para la realización de audiencias y los procedimientos de
contratación estatal en caso de una Emergencia que
compromete la salubridad pública. Al igual, la
67
Isabel C. Jaramillo Sierra
68
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
69
Isabel C. Jaramillo Sierra
70
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
71
Isabel C. Jaramillo Sierra
72
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
73
Isabel C. Jaramillo Sierra
74
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
75
Isabel C. Jaramillo Sierra
76
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
77
Isabel C. Jaramillo Sierra
Con fin de mitigar déficit de la operación los Sistemas Transporte Masivo, producto
de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio Salud y Protección Social, se podrá́ acudir a las siguientes fuentes:
1. Operaciones de crédito celebradas por los entes gestores de los Sistemas de
Transporte Masivo, las cuales podrán contar con garantías por Fondo Nacional
Garantías por máximo porcentaje permitido.
2. Operaciones de crédito púbico internas o externas celebradas por las entidades
territoriales que podrán contar con garantía de la Nación.
Artículo 6. Permiso operación
Modifíquese el artículo 19 la Ley 336 de 1996, cual quedará así:
"Artículo 19. El permiso la prestación servicio público de transporte se otorgará
mediante concurso en que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada
sobre creación de nuevas empresas, según lo determine que expida al Gobierno
nacional. Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios se podrá́
otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa
de transporte.
Artículo 7. Recursos del Fondo Nacional Modernización.
Destinase por una única vez hasta la suma de CINCO MIL MILLONES PESOS
($5.000.000.000), los recursos asignados del presupuesto general la Nación de la
presente vigencia fiscal al Fondo Nacional Modernización del Automotor de -
FOMPACARGA -, para que el Ministerio Transporte suscriba convenios con Banco
de Comercio Colombia - Bancóldex para promover el acceso a créditos de personas
naturales y jurídicas asociadas a la prestación del servicio público de transporte, con
el fin de mitigar los efectos económicos del COVID 19.
Artículo 8. Adiciónese el parágrafo 2 al artículo 160 de la Ley 769 de 2002 modificado
por el artículo 306 de la Ley 1955 de 2019.
"Parágrafo 2. Del recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de
tránsito, se podrán destinar recursos para la ejecución, en acciones y medidas que
permitan realizar labores de control operativo y regulación del tránsito en el territorio
nacional, para verificar el cumplimiento de las medidas adoptadas para prevenir y
evitar el contagio y/o propagación de la enfermedad por Coronavirus de quienes en
el marco de las excepciones contempladas siguen transitando en el territorio nacional,
directamente o mediante acuerdo con terceros, sin perjuicio de las facultades de los
Gobernadores y alcaldes otorgadas en el artículo 1 del Decreto 461 de 2020".
II.Medidas Económicas para el sector de infraestructura de transporte
Artículo 9. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1882 de 2018.
"Artículo 12. En los tramites de gestión predial en los cuales el ejecutor de un
proyecto de infraestructura identifique que los predios baldíos, ejidos requeridos para
el proyecto se encuentran ocupados, será́ procedente el pago y reconocimiento de las
mejoras realizadas por los ocupantes.
El precio de adquisición de estas mejoras se determinará mediante avaluó comercial
corporativo.
En caso de que el ocupante irregular no esté de acuerdo con el avaluó, la entidad
encargada del proyecto de infraestructura procederá́ a solicitar a la autoridad policiva
del lugar el desalojo del bien y el valor de las mejoras será́ puesto a disposición del
desalojado, mediante pago por consignación a favor del mayoritario."
Artículo 10. Adiciónese el numeral 7 al artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
78
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
79
Isabel C. Jaramillo Sierra
80
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
El año contractual que incluya meses del periodo comprendido entre marzo y diciembre de
2020 no se tendrá́ en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento acuerdos relacionados
con rentabilidad mínima o ingresos brutos garantizados, que hayan sido pactados entre las
entidades administradoras del monopolio y los operadores de Juegos Suerte y Azar; en
consecuencia, no operará la compensación contractual de que trata artículo 60 de la 1955 de
2019 o el pago de las diferencias hayan sido pactadas en contrato.
Artículo 6. Reactivación económica de los Juegos de Suerte y Azar.
A partir la entrada en vigor de la presente disposición y por un término un (1) año, los
fabricantes de Máquinas Electrónicas Tragamonedas (MET) sus representantes o
distribuidores en Colombia, o los operadores con contrato concesión las compren
directamente a un fabricante, podrán importar elementos de juego usados remanufacturados,
siempre que se trate modelos certificados los laboratorios, en el cumplimiento de los
requerimientos técnicos que expida Coljuegos.
Artículo 7. Causación de derechos de explotación de tarifa fija.
Teniendo en cuenta la suspensión y cancelación de eventos deportivos que afectan la oferta
de juegos que se pueden poner a disposición del público apostador, durante los meses de
marzo, abril y mayo de 2020, los derechos de explotación de tarifa fija a que se refiere la
parte final del inciso 2 del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93
de la Ley 1753 de 2015, que deben pagar quienes operan juegos de suerte y azar novedosos
operados por internet se reducirán en un 50%. En consecuencia, el descuento se reflejará en
el próxima declaración, liquidación y pago de derechos de explotación de tarifa fija anual.
Artículo 8. Gastos de administración de los operadores de lotería tradicional. Con el fin
de garantizar la sostenibilidad de las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o
de billetes, para los gastos de administración a que se refiere el artículo 9 de la Ley 643 de
2001, excepcionalmente y durante el año 2020, los operadores del juego de lotería tradicional
o de billetes podrán superar el porcentaje máximo del 15% de los ingresos brutos del juego.
Artículo 9. Término de prescripción de premios no reclamados.
Durante el tiempo de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional se
entienden suspendidos los términos de prescripción extintiva y de caducidad judicial
previstos en el artículo 12 de la Ley 1393 de 2010.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley x
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley x
137 de 1994)
Finalidad constitucional x
Motivación suficiente x
Necesidad x
Proporcionalidad estricta x
No discriminación (art 14 x
ley 137 de 1994)
81
Isabel C. Jaramillo Sierra
82
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Sería pertinente que se aclarará que los porcentajes son MÍNIMOS y nada impide que, si hay
programas en reserva, estos salgan al aire. Sumado a esto, es evidente que la crisis derivada
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica afecta a todos los sectores de la
sociedad y, no se puede exigir continuar con las mismas condiciones cuando estas resultan
lesivas y casi imposibles de cumplir (dado que, si continúan los porcentajes de la ley 182 de
1995 antes del decreto, los canales nacionales tendrían que pedirle a sus actores y productores
que salieran a las calles a producir exponiendo sus vidas de forma innecesaria).
83
Isabel C. Jaramillo Sierra
84
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
85
Isabel C. Jaramillo Sierra
86
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
87
Isabel C. Jaramillo Sierra
88
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
89
Isabel C. Jaramillo Sierra
requisitos. El interés deberá manifestarse una proferido el auto que declara la terminación del
proceso de reorganización y ordena el proceso de liquidación.
El valor de la oferta deberá corresponder al menos a la totalidad de los créditos de primera
clase indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la normalización
de los pasivos pensionales, los gastos de administración de la reorganización, los créditos a
favor los acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad
con inventario activos.
La operación será autorizada por el juez cuando se cumplan dos requisitos: que el patrimonio
del deudor sea negativo y que el interesado haya realizado el pago del valor completo de la
operación. El juez proferirá la providencia que terina el proceso de liquidación judicial, se
fijarán los honorarios del liquidador conforme lo reglamente el Gobierno nacional, se
ordenará la capitalización a valor nominal las pagadas, y la emisión de nuevas acciones a
favor de o de los adquirentes. Para estos efectos no se aplicará el derecho de preferencia.
7: Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización: Las cuotas de los
acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio
del año 2020, de los deudores afectados por las causas motivaron declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se
considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del mismo año.
El acuerdo no terminará si ocurre un evento incumplimiento de las obligaciones del acuerdo
a menos que dicho incumplimiento se extienda por más de tres (3) meses y no sea subsanado
en la audiencia.
Hasta aquí va un resumen del primer título. Los siguientes títulos incluyen información muy
detallada que no podría sintetizar sin obviar partes importantes. Dado que el archivo PDF no
permite copiar y pegar, dejo el enlace del decreto para terminar de ver su
contenido. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20560%20D
EL%2015%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley x
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley x
137 de 1994)
Finalidad constitucional x
Motivación suficiente x
Necesidad x
Proporcionalidad estricta x
No discriminación (art 14 x
ley 137 de 1994)
90
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Comentarios adicionales:
El decreto plantea una serie de medidas para procurar conservar las empresas que se están
viendo afectadas por la situación que da origen a la declaratoria de estado de emergencia.
Estas medidas acuden a lo establecido en la ley de insolvencia y lo que hacen es flexibilizar
los requisitos para hacer que las empresas puedan acceder a procesos de reorganización, a la
vez que se les plantea mecanismos para mantener su actividad a la par que estos se llevan a
cabo. La ley adicionalmente da algunos alivios en materia tributaria. Todo lo que estipula
tiene una estricta relación con los motivos del estado de emergencia, no afecta el núcleo
esencial de los derechos fundamentales y es proporcional pues está limitado a un periodo de
dos años a partir de la entrada en vigor del decreto.
91
Isabel C. Jaramillo Sierra
92
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
93
Isabel C. Jaramillo Sierra
94
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
95
Isabel C. Jaramillo Sierra
14. Se crea la compensación económica por 7 días de SMLDV por una sola vez a los
diagnosticados con COVID-19 afiliados al Régimen Subsidiado. La ADRES determinará las
condiciones y términos del pago.
15. Se adicionan cuatro parágrafos al artículo 67 de la ley 1753 de 2015. Esto con el fin
de cumplir lo establecido anteriormente en el decreto.
16. Se adicionan dos parágrafos al artículo 237 de la ley 1955 de 2019. Esto con el fin de
cumplir lo establecido anteriormente en el decreto.
17. Se adiciona un parágrafo al artículo 9 de la ley 1608 de 2013. Esto con el fin de
cumplir lo establecido anteriormente en el decreto.
18. Se adiciona un parágrafo al artículo 25 de la ley 2008 de 2019. Esto con el fin de
cumplir lo establecido anteriormente en el decreto.
19. Durante la emergencia, no podrán incrementarse, más allá de la inflación causada, las
tecnologías y servicios en salud.
20. El Ministerio de Salud, determinará una canasta de atenciones para los pacientes del
COVID-19 cuyo reconocimiento se efectuará mediante la ADRES. El mismo ministerio
apropiará los recursos necesarios para la financiación de estas canastas.
21. Modifica el ultimo inciso y se adiciona un parágrafo al artículo 238 de la ley 1955 de
2019. Esto con el ánimo de facultar a la Dirección general de crédito público y Tesoro
Nacional para realizar operaciones necesarias en el mercado monetario, en relación con el
presente decreto.
22. Los saldos de las cuentas maestras de salud pública podrán ser destinados a la
ejecución de acciones de salud pública a favor de mitigar los efectos de la pandemia.
23. Se adicionan parágrafos al artículo 4 de la ley 1797 de 2016, al artículo 2 de la ley
1608 de 2013, al artículo 1 del decreto legislativo 461 de 2020 y al artículo 3 de la Ley 1066
de 2006. Esto con la motivación de lograr autorizar a las entidades territoriales a utilizar el
saldo de las cuentas maestras, mencionado anteriormente y a lograr establecer el giro
oportuno en la destinación de recursos.
24. Sustitución de la medida de asunción temporal de competencias. La autoridad que en
el marco de lo dispuesto en este artículo asuma temporalmente las competencias de una
entidad territorial para la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia
contractual y nominación del personal, en relación con los recursos del Sistema General de
Participaciones en Salud, en caso de emergencia sanitaria, podrá sustituir dicha medida por
una de seguimiento.
25. Durante la emergencia se exonerará del pago de la tarifa los estudios para los
protocolos de investigación que tengan por objeto apoyar estrategias de mitigación de la
emergencia sanitaria, que involucren medicamentos, dispositivos médicos prototipo y
reactivos para uso en investigación.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X Son medidas directamente relacionadas, en su mayoría
causas del estado de facultan a ciertas entidades para que puedan lograr, a
emergencia (dec. 417 de cabalidad, la mitigación de la Emergencia Sanitaria.
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley X La medida consagrada en el artículo 9º atenta contra el
137 de 1994) núcleo esencial de los derechos fundamentales, pues
96
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
97
Isabel C. Jaramillo Sierra
98
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
99
Isabel C. Jaramillo Sierra
101
Isabel C. Jaramillo Sierra
102
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
103
Isabel C. Jaramillo Sierra
104
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
105
Isabel C. Jaramillo Sierra
106
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
107
Isabel C. Jaramillo Sierra
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
108
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
109
Isabel C. Jaramillo Sierra
110
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
lo dispuesto por la norma. Así mismo. No se exigirá el certificado de invalidez para efectos
de pago de las mesadas por invalidez de los pensionados y beneficiarios de FOMAG.
Art. 8: Cuando la vigencia de un permiso, autorización, certificado y licencia venza durante
el término de la emergencia y su trámite de renovación no pueda ser realizado dadas las
medidas adoptadas, este se prorrogará automáticamente hasta un mes contado a partir de la
superación de la crisis.
Art. 9: En las convocatorias y conciliaciones ante la Procuraduría General de la Nación se
promoverán los procesos no presenciales. El procurador de conocimiento emitirá la
constancia para ser aprobada por autoridad judicial competente. Podrá suspender el trámite
de la convocatoria en conciliaciones en materia civil, de familia y comercial y el plazo para
estas será de 5 meses, así como la conciliación extrajudicial en materia contencioso
administrativo adelantada por los agentes del Ministerio Público que será de 30 días.
Art. 10: Los servicios de arbitraje, conciliación y otros mecanismos de resolución de
conflictos se mantendrán por medios virtuales. En procesos de insolvencia de persona natural
no comerciante, tanto los deudores como sus acreedores podrán aceptar a través de mensajes
de datos. En estos mismos procesos el conciliador, mediante decisión motivada, podrá
suspender dicho trámite. Las conciliaciones tendrán un plazo de 5 meses. En el arbitraje se
ampliará el plazo a 8 meses y el término para suspender dicho proceso será de 150 días.
Pár1: Las autoridades conformarán expedientes electrónicos y deberán velar por garantizar
la seguridad y autenticidad de la información.
Pár2: No se podrá adelantar ningún trámite si alguna de las partes se muestra en
imposibilidad para comparecer a las audiencias virtuales.
Art 11: Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades, cuando no
cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones
que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la
disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas
internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos.
Art 12: Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en las normas vigentes, los órganos,
corporaciones, salas, juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder público y en
todos los órdenes territoriales, podrán realizar sesiones no presenciales cuando por cualquier
medio sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En
este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de
acuerdo con el medio empleado. Las convocatorias deberán realizarse de conformidad con
los respectivos reglamentos y garantizar el acceso a la información y documentación
requeridas para la deliberación. Las decisiones deberán adoptarse conforme a las reglas de
decisión previstas en los respectivos reglamentos, de todo lo cual deberá quedar constancia
en las actas correspondientes a dichas sesiones, cuya custodia estará a cargo de sus
secretarios. Excepto los asuntos y deliberaciones sujetas a reserva, como las de los órganos
colegiados de la rama judicial, las sesiones no presenciales deberán ser públicas, para lo cual
se deberá utilizar únicamente los medios o canales habilitados para el efecto en el reglamento.
Lo dispuesto en el presente artículo tendrá vigencia hasta tanto permanezca vigente la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Art. 13: Los gobernadores y alcaldes podrán ampliar, por un término de 30 días, el período
institucional de los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado que termina en el
mes de marzo de 2020. Si el alcalde o gobernador no amplia el período, deberá nombrar al
gerente o director, de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley 1797
de 2016. Si deciden ampliar el período, una vez finalizados los 30 días a que se refiere el
111
Isabel C. Jaramillo Sierra
inciso anterior, el alcalde o gobernador nombrará el nuevo gerente o director, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. El período institucional del nuevo
gerente o director iniciará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del
período constitucional del gobernador o del alcalde respectivo.
Art. 14: Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio
de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin
discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el
distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén
adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o
específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas. Las
autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia
Sanitaria. En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se
efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en
la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de
posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que
dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y
el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia.
Art. 15: Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio.
Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las
medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra
de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la
modalidad de trabajo en casa, 'haciendo uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones. En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en
desarrollo de estas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que
tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de
instituciones de educación superior pública, respectivamente.
Par. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de
hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes
podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten
desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.
Art 16. Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas
naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones
contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y
las comunicaciones. Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de
manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de
aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la
cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez
superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y
obligaciones en los términos pactados en sus contratos. La declaratoria de Emergencia
no constituye causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.
Pará. Para la recepción, trámite y pago de los honorarios de los contratistas, las entidades
del Estado deberán habilitar mecanismos electrónicos.
112
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Art 17. Los contratos de prestación de servicios administrativos, suscritos por personas
jurídicas con entidades públicas, cuyo objeto sea la prestación del servicio de vigilancia,
aseo, y/o cafetería, transporte y demás servicios de esta naturaleza no serán suspendidos
mientras dure el aislamiento preventivo obligatorio. Para que se efectúe el pago a las
empresas contratistas éstas deberán certificar el pago de nómina y seguridad social a los
empleados que se encuentren vinculados al inicio de la Emergencia Sanitaria.
Par. Para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro, las entidades del Estado
deberán habilitar mecanismos electrónicos.
Art 18. Reportes a las Aseguradoras de Riesgos Laborales. Las autoridades deberán reportar
a las respectivas Aseguradoras de Riesgos Laborales la lista de los servidores públicos y
contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presenten sus
servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X Entendiendo que la parte motiva del dec. 417 de 2020
causas del estado de expone la necesidad de reducir los posibles contagios y
emergencia (dec. 417 de proteger la salud de los funcionarios, este artículo cumple
2020) con la conexidad material externa según lo que dispone la
sentencia 723 de 2015. Puesto que su principal
determinación es la apertura de los medios tecnológicos
para cumplir con la función pública. Así mismo, proteger
las garantías laborales de las autoridades.
No arbitrariedad (art 7 ley X El art. 7 de la ley 137 de 1994 dispone que dentro de la
137 de 1994) normatividad expedida en el lapso que perdure el Estado
de emergencia no se pueden transgredir los principios
del Estado de derecho. Ahora bien, el art. 12 del presente
decreto señala que:
Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en las
normas vigentes, los órganos, corporaciones, salas,
juntas o consejos colegiados, de todas las ramas del poder
público y en todos los órdenes territoriales, podrán
realizar sesiones no presenciales cuando por cualquier
medio sus miembros puedan deliberar y decidir por
comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso,
la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera
inmediata de acuerdo con el medio empleado. Las
convocatorias deberán realizarse de conformidad con los
respectivos reglamentos y garantizar el acceso a la
información y documentación requeridas para la
deliberación. Las decisiones deberán adoptarse conforme
a las reglas de decisión previstas en los respectivos
reglamentos, de todo lo cual deberá quedar constancia en
las actas correspondientes a dichas sesiones, cuya
custodia estará a cargo de sus secretarios. Excepto los
asuntos y deliberaciones sujetas a reserva, como las de
los órganos colegiados de la rama judicial, las sesiones
113
Isabel C. Jaramillo Sierra
114
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
115
Isabel C. Jaramillo Sierra
116
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
118
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
119
Isabel C. Jaramillo Sierra
120
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
las 1150 semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de pensión mínima en el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o a las 1300 semanas para obtener una
pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Prima Media;
así como para acreditar el cumplimiento del requisito de semanas para acceder a las pensiones
de invalidez y sobrevivencia y la cobertura del seguro previsional.
PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando haya lugar al
traslado entre administradoras o entre regímenes, no se deberá efectuar el traslado de valores
que no se encuentren registrados como pagados efectivamente.
CAPÍTULO II
MECANISMO ESPECIAL DE PAGO PARA LAS PENSIONES RECONOCIDAS
BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO
ARTÍCULO 6. Retiros Programados. Con el fin de garantizar el aseguramiento del riesgo
financiero exacerbado por el Coronavirus y proteger a los pensionados bajo la modalidad de
retiro programado de una posible descapitalización de las cuentas individuales de ahorro
pensional que soportan el pago de sus mesadas, las Sociedades Administradoras de Fondos
de Pensiones y Cesantías deberán acceder al mecanismo especial de pago que trata este
Decreto Legislativo.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deben acceder a este
mecanismo, en relación con sus pensionados bajo la modalidad de retiro programado que
reciban una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de
conformidad con el artículo 81 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se hubiese
evidenciado por parte de las Sociedades Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
que los recursos existentes en la cuenta de ahorro pensional no son suficientes para continuar
recibiendo una mesada de un salario mínimo en esta modalidad, de acuerdo con los
parámetros de las notas técnicas vigentes en cada administradora al 31 de marzo de 2020, y
por tal razón resulta necesario contratar una renta vitalicia de un salario mínimo legal
mensual vigente.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deberán trasladar a
Colpensiones, en un plazo no mayor a cuatro (4) meses, los recursos o activos del Fondo
Especial de Retiro Programado y la información correspondiente a los pensionados que a la
fecha de expedición de este decreto presenten una descapitalización en sus cuentas.
PARÁGRAFO. En el mes siguiente a la publicación de este decreto, Colpensiones
establecerá las condiciones para la obtención de la información de datos
básicos, contractibilidad de los afiliados, así como documentos físicos, digitales y la
estructura de base de datos que requiere le sean entregados por las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.
Artículo 7. Mecanismo Especial de Pago. En el evento en que no haya sido posible la
contratación de una renta vitalicia en favor de aquellos pensionados en la modalidad de retiro
programado cuyos saldos ya no resultan suficientes para continuar recibiendo una mesada de
un salario mínimo en esta modalidad, la pensión seguirá pagándose a través de Colpensiones,
y tendrá las mismas características de una renta vitalicia, es decir el pensionado recibirá el
pago mensual de su mesada de salario mínimo hasta su fallecimiento y el pago de pensiones
de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios par el tiempo al que ellas tengan derecha.
ARTÍCULO 8. Recursos para trasladar mediante el mecanismo especial de pago. Para
efectos del mecanismo especial de pago de que trata el presente Decreto Legislativa, las
Sociedades Administradoras de Fondas de Pensiones y Cesantías deberán trasladar a la
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el valar correspondiente al saldo
121
Isabel C. Jaramillo Sierra
de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, el valor del bono pensional y la suma
adicional, si a ella hubiere lugar.
Los recursos de que trata este artículo deberán ser trasladados a la Administradora
Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que esa administradora los acredite
en el Fondo Común, administre el portafolio conforme a las normas vigentes sobre la materia,
según corresponda, y efectué el pago de las pensiones reconocidas en el marco del Sistema
General de Pensiones.
Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías deberán trasladar los
recursos disponibles en dinero en efectivo, Títulos de Tesorería TES en pesos y UVR y títulos
de deuda en pesos y UVR de emisores vigilados por la Superintendencia Financiera de
Colombia. Los títulos que se encuentren en el portafolio de Retiro Programado que se
trasladen a Colpensiones se entregarán valorados a precios de mercado.
La proporción de cada uno de los activos de que trata el inciso anterior, que se deban trasladar
deberá ser similar a la composición de cada una de las clases de activos observada al 15 de
abril de 2020.
ARTÍCULO 9. Revisión de las reservas asociados al mecanismo especial de pago. Una
vez la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones reciba los recursos y los
activos a que hace referencia el artículo anterior, deberá verificar que el valor total trasladado
corresponda al cálculo actuarial de todas las pensiones, conforme a los parámetros que usa
dicha administradora para efectuar la cuantificación. Cuando la totalidad de los recursos
trasladados no sean suficientes para cubrir el valor correspondiente al referido cálculo
actuarial, el saldo faltante será trasladado a la Administradora Colombiana de Pensiones -
Colpensiones por la respectiva Sociedad Administradora de Fondas de Pensiones y
Cesantías, conforme a las reglas que se determinan para tal efecto por parte de Colpensiones.
El saldo de que trata este artículo se actualizará con base en la tasa técnica más la inflación
que trascurra entre el momento de entrega de los recursos a que hace referencia el artículo
anterior y el pago efectiva del faltante.
ARTÍCULO 10. Responsabilidad de la Administradora Colombiana de Pensiones -
Colpensiones en su calidad de entidad pagadora de pensión. La Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones actuará exclusivamente en calidad de pagadora de
las pensiones trasladadas. Por tal razón, todas las actividades u operaciones adicionales al
pago de pensiones, tales como la defensa judicial asociada a esas prestaciones, tales como
reliquidaciones de mesada, pagos de retroactivos, reliquidación del bono pensional o de la
suma adicional, entre otras, continuarán a cargo de las Sociedades Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantías que hayan reconocido la pensión.
El componente de comisión de administración del 1,5% establecido en las notas técnicas de
las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías corresponderá a la
comisión de administración de Colpensiones, la cual deberá ser descontada de los recursos
conforme al artículo 8 de este Decreto Legislativo.
En todo caso, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías y
Colpensiones podrán acordar una comisión superior para asumir la defensa de los procesos
judiciales en curso. En este evento, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
y Cesantías deberán trasladar los dineros necesarios para cubrir obligaciones sobrevinientes,
diferentes a las contempladas en la pensión originalmente reconocida, si a ello hubiera lugar.
ARTÍCULO 11. Valor de la Prestación pagada por Colpensiones. Una vez recibidas las
pensiones a través del mecanismo especial contemplado en el presente Decreto, la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones efectuará el pago de dichas
122
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
123
Isabel C. Jaramillo Sierra
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X
Necesidad X
Proporcionalidad estricta X Considero que el segundo enfoque del decreto resulta
desproporcional. El segundo capítulo del decreto señala
que los pensionados que hoy en día se encuentran en la
modalidad pensional de retiro programado serán
transferidos a la modalidad de renta vitalicia a cargo de
Colpensiones. Es decir, transfiere la responsabilidad de
los fondos privados (dada la crítica situación en la que se
encuentran) al fondo nacional público de pensiones. Lo
anterior, resulta un medio considerablemente lesivo,
puesto que impone deliberadamente una responsabilidad
que Colpensiones no detentaba y dada la situación crítica
por la emergencia sanitaria mundial, no tiene la capacidad
de ser asumida por este organismo, o al menos no queda
clara en la parte motiva del presente. Imponer una carga
de tal magnitud a Colpensiones puede resultar
irresponsable, más si lo que se pretende también es
alivianar la situación a largo plazo. Resulta imperativo
para el gobierno, determinar de qué manera volverán las
condiciones a su estado normal, pues la transferencia de
esta población puede condenar a Colpensiones a un estado
de iliquidez indeseable, perjudicando a la gran mayoría de
pensionados, y dando la razón a la desproporcionalidad
del decreto. Cabe resaltar también que la fijación de esta
ley trasciende los límites de las medidas excepcionales
dictadas en un Estado de emergencia y abre una
oportunidad a futuro que puede resultar más gravosa que
la misma emergencia: la materialización de toda una
reforma pensional completa expedida en plena crisis, sin
que ella hubiere tenido un mínimo de discusión social al
respecto.
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Es necesario que el gobierno justifique en términos económicos si las medidas son
beneficiosas o siquiera garantistas para Colpensiones puesto que esto no se encuentra
claramente motivado. ¿Cómo podría Colpensiones medir si el traspaso de los ahorros de estas
personas les representa una garantía para poder realizar los pagos mensuales? ¿Colpensiones
cuenta con los fondos faltantes? ¿Si la transferencia de estos activos suple el monto que
tendrá que destinar Colpensiones para realizar los pagos mensuales, qué justifica la
decisión?
124
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
125
Isabel C. Jaramillo Sierra
126
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
127
Isabel C. Jaramillo Sierra
128
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con x
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley x
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley x
137 de 1994)
Finalidad constitucional x
Motivación suficiente X
Necesidad X
Proporcionalidad estricta x
No discriminación (art 14 x
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Se explican los efectos previstos de la pandemia en el desempeño económico y la importancia
de que en el aislamiento las personas cuenten con servicios públicos. Las medidas no
parecen suficientes pero al menos abren a las entidades territoriales un espacio para adoptar
medidas más contundentes.
Los decretos a los que se hace referencia para prorrogar su vigencia hasta diciembre 31 de
2020 tienen que ver también con servicios públicos y son medidas para garantizar el
servicio aun estando ausente el pago o la capacidad de pago de los beneficiarios.
129
Isabel C. Jaramillo Sierra
130
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
131
Isabel C. Jaramillo Sierra
132
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
134
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
135
Isabel C. Jaramillo Sierra
136
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
No discriminación (art 14
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Infografía del decreto elaborada por el Gobierno
https://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Patrimonio/ABC%20Decreto%
20475%20de%202020%20-%20Emergencia%20COVID-19.pdf
Sobre la necesidad del decreto:
No estoy seguro, pero creo que algunas cosas de aquí pueden servir para cuestionar su
necesidad:
Las medidas se relacionan con la situación que originó el estado de excepción; no se traducen
en arbitrariedades; no violan derechos intangibles; siguen la finalidad constitucional del
estado de excepción; se motivan con suficiencia en las consideraciones; no recortan derechos
de forma desmedida; y no discriminan por los motivos que se muestran en la LEEE. Pese a
esto, problemas de idoneidad y necesidad de algunas de sus medidas se han visto reflejados
en las críticas del sector artístico y cultural. Si una medida no resulta del todo idónea, ¿es
realmente necesario utilizar los poderes que otorga la excepción para implementarla?, ¿es
suficiente que tenga una mera “vocación de utilidad” como se dice en la C-723/15?
Sobre la medida del artículo 1, la exministra de Cultura, Mariana Garcés Córdoba, ha dicho
que “se trata de unos recursos que se encontraban atrapados en alcaldías y gobernaciones,
asunto que se solucionó y se viene implementando desde el año 2017 [para beneficiar a
personas de la tercera edad]. Los recursos provienen del 20 % de la Estampilla Procultura en
aquellos municipios y gobernaciones que la tengan, ni un solo peso aporta el Gobierno
Nacional. Es una renta de destinación específica local ya existente”
(ver https://www.revistaarcadia.com/agenda/articulo/decreto-475-de-2020-que-opina-el-
sector-cultural/81247). Lo mismo dijo Julio Correal, director de la Asociación Colombiana
de Actores (ACA), al afirmar que “este Decreto cobija a una mínima parte del sector, los
adultos mayores, con algo que ya existía, con algo que no es producto de este decreto”.
Respecto a la medida del artículo 2: Si bien es positivo que el decreto contemple la
destinación de más de $40.000 millones para apoyar al sector cultural, provenientes de la
contribución parafiscal de espectáculos públicos de las artes escénicas; es posible y peligroso
que la repartición de esos recursos se haga de manera inequitativa y no produzca aliviar la
situación de las personas que busca beneficiar el decreto, como lo expone la exministra. Al
respecto, la mencionada exministra argumenta que “con base en el decreto de emergencia
esos recursos a través de convocatorias públicas “ágiles” se podrán destinar al sector de las
artes escénicas, lo que es muy lógico. Estos recursos ascienden a casi 44 mil millones de
pesos. El asunto es que más del 50% le corresponden a Bogotá; una ciudad como Cali
generará alrededor de 2 mil millones de pesos por este concepto”. En eso se expone la
desigualdad distributiva que podría resultar del decreto.
A pesar de que el artículo 3 busque ampliar los plazos para el pago de parafiscales de la
industria, dicha medida sólo beneficia a “los productores responsables de realizar la
declaración y [el] pago”. Así, los aliviados pueden ser los grandes empresarios y productores
(las personas que manejan la industria), pero probablemente sean pocos los trabajadores que
corran con la misma suerte.
Además, en esta medida se cobija a los espectáculos que se realicen en los meses de abril
hasta agosto, lo que a simple vista podría parecer positivo. Sin embargo, como lo expone la
exministra ya mencionada, eso es no entender que, en dicho periodo, parte del problema es
137
Isabel C. Jaramillo Sierra
que no se realizarán eventos de las artes representativas y que el impacto para artistas,
productores de espectáculos y salas de teatro es enorme. Se trata de una medida que no
tendría aplicación, o si la llega a tener sería poca, durante dichos meses.
Ocurre lo mismo con la medida del artículo 5, pues ella contempla beneficios que tendrían
aplicación restringida por la baja posibilidad de que se proyecten cortometrajes nacionales
durante los meses entre marzo y junio. El supuesto beneficio es que normalmente se pedía la
proyección de 15 cortometrajes, pero resulta que proyectar 8 sigue siendo complicado en el
marco de esta coyuntura.
138
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
139
Isabel C. Jaramillo Sierra
140
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley X
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley X
137 de 1994)
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X La tabla anexada en el Decreto se expone la distribución
del monto en el rubro de Funcionamiento. En el desglose
de distribución de dineros en el rubro de funcionamiento,
se demuestra que es el mismo monto para los rubros de:
Entidades públicas, Capitalización de Fondo Nacional de
Garantías, Otras entidades públicas. No se hace la
distinción de cuánto dinero se distribuye a cada de estos
rubros, ni por qué estos rubros son los que merecen la
inversión de este monto.
Necesidad X
Proporcionalidad estricta X
141
Isabel C. Jaramillo Sierra
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Tener en cuenta el Decreto 571 de 2020 (del 15 de abril) que realiza otra adición y nueva
liquidación al Presupuesto General de la Nación por una cifra mayor.
Tener en cuenta que por el artículo 352 de la Constitución Política el Presupuesto General de
la Nación es una ley orgánica. En este sentido, el Decreto al ser ley orgánica se encuentra
dentro del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. Adicionalmente, la
sentencia C-710/01 lo rectifica al referirse a la cláusula de reserva de ley.
142
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
144
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
2020. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen
resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos.
ARTÍCULO 5. Facultad para proveer financiamiento. Se faculta al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para proveer el financiamiento a que hace referencia el numeral 5 del artículo 4 del
presente Decreto legislativo. Igualmente, podrá otorgar subsidios a tasas de interés, garantías, entre
otras, siempre que se requieran para atender los objetivos del presente decreto legislativo.
ARTÍCULO 6. El FOME será administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
administrará el FOME. El Ministerio de Hacienda y Crédito Publico adelantará los trámites
contractuales, contables, presupuestales y demás propios de la administración del Fondo, a través
de sus dependencias competentes.
ARTÍCULO 7. Funciones de administración y ordenación del gasto del FOME. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, a través de sus dependencias competentes tendrá las siguientes
funciones en relación con la administración y ordenación del gasto del FOME: 1. Realizar las
operaciones y las actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables del Fondo, de
acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarías. 2. llevar, a través de la Unidad de Gestión
General, la contabilidad de acuerdo con los términos establecidos por la Contaduría General de la
Nación. 3. Ejecutar los recursos del Fondo, cuando corresponda. 4. Las demás inherentes a la
administración y ordenación del gasto del FOME.
ARTÍCULO 8. Operaciones de transferencia temporal de valores. Las operaciones de apoyo de
liquidez transitoria al sector financiero a través de transferencia temporal de valores, a las que se
hace referencia en el numeral 3 del artículo 4 del presente decreto legislativo, serán aquellas
operaciones del mercado monetario que se efectúen conforme a lo reglamentado por el
artículo 2.36.3.1.3. del Decreto 2555 de 2010. Para estos casos, se podrá admitir como colateral
admisible los títulos representativos de cartera comercial, de vivienda, de consumo y/o leasing
financiero, emitidos por un establecimiento de crédito. Para el desarrollo de estas operaciones, la
Nación podrá contratar con el Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria -
FRECH la realización y/o ejecución de las operaciones de transferencia temporal de valores. Estas
operaciones se podrán realizar únicamente para conjurar la crisis o impedir la extensión de los
efectos de la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020. Las operaciones de regreso para
efectos del presente artículo no podrán exceder los 365 días desde su realización.
PARÁGRAFO 1. Para la realización de estas operaciones el FRECH podrá utilizar recursos del
FOME para adquirir Títulos de Tesorería TES - Clase B directamente con la Dirección General de
Crédito Público y Tesoro Nacional tanto del mercado primario como secundario. A su vez, el
FRECH podrá invertir la liquidez disponible en depósitos remunerados en el Banco de la República
o en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.
PARÁGRAFO 2. Habilítese al Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria
-FRECH a recibir títulos representativos de cartera comercial, de consumo y/o leasing financiero,
en adición a los títulos hipotecarios que tiene autorizados.
ARTÍCULO 9. Operaciones de apoyo de liquidez. Se consideran apoyos de liquidez a los que
hace referencia el numeral 3 del artículo 4 del presente Decreto legislativo, los depósitos que efectúe
la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, con los recursos del FOME, a las bancas
estatales de primer y segundo piso. Dichos depósitos se llevarán a cabo en moneda legal colombiana
y su plazo será de hasta 12 meses.
El apoyo de liquidez de que trata el presente artículo únicamente será destinado a solventar las
necesidades sociales y económicas del sector empresarial, ocasionadas por la situación a la que se
refiere el Decreto 417 de 2020.
Para la realización de las operaciones, las bancas estatales podrán realizar sindicaciones entre ellas.
145
Isabel C. Jaramillo Sierra
CAPÍTULO II
FONDO DE AHORRO Y ESTABILIZACIÓN -FAE Y FONDO NACIONAL DE
PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES -FONPET
ARTÍCULO 10. Préstamo del Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE. El Fondo de Ahorro y
Estabilización -FAE del Sistema General de Regalías prestará a la Nación - Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, hasta el 80% de los recursos ahorrados en dicho Fondo, en la medida en que
vayan siendo requeridos por el FOME a solicitud del Ministro de Hacienda y Crédito Público o
alguno de los viceministros, para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el
territorio nacional, en el marco del Decreto 417 de 2020.
La operación se materializará en pagarés emitidos por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, los cuales podrán estar desmaterializados en el Depósito Central de Valores del Banco de
la República en desarrollo del contrato de agencia fiscal.
Para el efecto, se autoriza al Banco de la República, en su calidad de administrador del FAE, a
realizar las operaciones que requiera.
Los recursos de que trata el presente artículo serán transferidos en dólares de los Estados Unidos de
América por el Banco de la República a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien a su vez los trasladará al FOME.
PARÁGRAFO 1. A la entrada en vigencia del presente Decreto legislativo, el Banco de la
República con la mayor celeridad posible transferirá a la Dirección General de Crédito Público y
Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los recursos disponibles en el
portafolio de liquidez y renta fija de corto plazo del FAE.
PARÁGRAFO 2. Los préstamos de que trata el presente artículo se encuentran exceptuados del
régimen de autorizaciones de crédito público contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden
autorizados en el presente decreto legislativo.
ARTÍCULO 11. Pago de las obligaciones de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con el Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE. Los préstamos que otorgue el FAE a la
Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud del artículo anterior, serán
denominados en Dólares de los Estados Unidos de América, remunerados a una tasa de interés del
cero por ciento (0%) y su amortización se efectuará a partir del año 2023 en cuotas en dólares de
los Estados Unidos de América por el equivalente a un billón de pesos anuales, liquidado a la Tasa
Representativa de Mercado vigente en cada pago, hasta que se extinga la obligación.
En todo caso, los pagarés en que se materialicen los préstamos se podrán redimir anticipadamente
en los montos necesarios para atender faltantes del desahorro del FAE en los términos de los
artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012, o las normas que los modifiquen o sustituyan y podrán ser
pagaderos en la siguiente vigencia fiscal del Presupuesto General de la Nación.
Estas obligaciones se pagarán con cargo al rubro del servicio de la deuda del Presupuesto General
de la Nación.
ARTÍCULO 12. Préstamo de recursos sin distribuir del Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales -FONPET. Los siguientes recursos a favor del Fondo Nacional de
Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET, que se encuentren sin distribuir a las cuentas
individuales de las entidades territoriales, administrados tanto en la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional como en el patrimonio autónomo FONPET, podrán ser objeto de
préstamo a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con destino al FOME, con el único
objeto de conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco
del Decreto 417 de 2020:
1. El recaudo del impuesto de timbre nacional pendiente de distribuir en el FONPET a 31 de
diciembre de 2019, y sus rendimientos.
146
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
2. El recaudo del impuesto de timbre nacional que deba girarse al FONPET en la presente vigencia.
3. El valor pendiente de distribuir en el FONPET por concepto de privatizaciones a 31 de diciembre
de 2019, y sus rendimientos.
4. El valor proveniente de privatizaciones que se deba girar al FONPET para el año 2020.
5. El valor pendiente de distribuir en el FONPET por concepto de capitalizaciones a 31 de diciembre
de 2019, y sus rendimientos.
El Gobierno nacional deberá reembolsar estos recursos al FONPET máximo durante las diez (10)
vigencias fiscales subsiguientes a la fecha del desembolso. El pago de estas obligaciones se hará
con cargo al rubro del servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación.
PARÁGRAFO 1. En todo caso, se deberán mantener en el FONPET los recursos necesarios para
garantizar su operación.
PARÁGRAFO 2. Los préstamos de que trata el presente artículo se encuentran exceptuados del
régimen de autorizaciones de crédito público contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden
autorizados en el presente decreto legislativo.
ARTÍCULO 13. Operaciones con cargo a los recursos provenientes de la Nación de las
vigencias 2020, 2021 y 2022 del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -
FONPET. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá realizar operaciones de
crédito utilizando como fuente de pago los recursos que serán girados en las vigencias 2020, 2021
y 2022 al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, provenientes de
la Nación, para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en
el marco del Decreto 417 de 2020, en la medida en que vayan siendo requeridos por el FOME a
solicitud del Ministro de Hacienda y Crédito Público o los viceministros.
Los recursos que se obtengan en virtud de las operaciones de qué trata este artículo deberán ingresar
al FOME.
Cuando se hagan exigibles las obligaciones derivadas de estas operaciones, los recursos
comprometidos se utilizarán para extinguir dichas obligaciones. El pago de las obligaciones de la
Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el FONPET a que hace referencia este
artículo, se hará con cargo al rubro del servicio de la deuda del Presupuesto General de la Nación.
El Gobierno nacional deberá reembolsar estos recursos al FONPET máximo durante las diez (10)
vigencias fiscales subsiguientes a la extinción de la obligación.
Para optimizar el costo financiero, la celebración de las operaciones de las que trata el presente
artículo deberá ajustarse a las necesidades de liquidez del FOME.
PARÁGRAFO. Estas operaciones se encuentran exceptuadas del régimen de autorizaciones de
crédito público contenido en el Decreto 1068 de 2015, y se entienden autorizados en el presente
decreto legislativo.
ARTÍCULO 14. Mecanismo residual de financiación. En caso de que se agoten todas las fuentes
de recursos destinadas a financiar la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 417 de 2020, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá utilizar, a título
de préstamo, los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET,
siempre que no se comprometa el pago de las obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de
las vigencias correspondientes.
Los préstamos que otorgue el FONPET en virtud del inciso anterior serán remunerados a tasas de
interés de mercado, y se pagarán dentro de los diez (10) años siguientes al desembolso de dichos
recursos.
El pago de las obligaciones de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el
FONPET a que hace referencia este artículo, se hará con cargo al rubro del servicio de la duda del
Presupuesto General de la Nación.
147
Isabel C. Jaramillo Sierra
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con respecto a la necesidad de los recursos para atender
la Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020.
ARTÍCULO 17. Liquidación del FOME. Cumplido el propósito del FOME, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público podrá liquidarlo siempre que se encuentre a paz y salvo con sus
obligaciones. Los saldos se reintegrarán a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
PARÁGRAFO. Para efectos de la liquidación del FOME, la Nación- Ministerio de Hacienda y
Crédito Público podrá contratar a las entidades correspondientes de acuerdo con la naturaleza de
los activos.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley X
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley X
137 de 1994)
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X
Necesidad X Resulta necesario analizar el artículo 3 y el 14 del Decreto
444.
En primer lugar, el artículo 3 hace referencia a los recursos
del FOME. El numeral 2 establece que una parte de los
fondos provendrán del Fondo de Pensiones Territoriales
(FONPET). El artículo 14 expone que el uso de los
recursos del FONPET se presentará de manera residual en
caso de que se agoten todas las fuentes. Sobre este aspecto,
resulta necesario cuestionar si el uso de recursos del
FONPET para este Fondo resulta como la medida más
idónea para la financiación del FOME.
Si bien el Gobierno establece que a diciembre de 2019 el
FONPET tiene acumulados los recursos necesarios para el
cubrimiento del 80% del pasivo pensional de las entidades
territoriales y esto permite dar pago por los siguientes 20
años, no resulta convincente. Aunque parece que las
entidades territoriales si tienen un capital mínimo para
generar el pago, la garantía de que los recursos serán
reembolsados al FONPET no es explícita en el Decreto.
Teniendo en cuenta el impacto que tiene el FONPET en
derechos fundamentales como la vida, es necesario
cuestionar si es idóneo obtener recursos de este fondo y
no de otros.
149
Isabel C. Jaramillo Sierra
150
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
151
Isabel C. Jaramillo Sierra
administración y gestión de los sistemas integrales de gestión de riesgos, créditos directos con
tasa compensada y/o créditos sindicados con entidades de derecho internacional público
dirigidos a financiar proyectos de inversión en los sectores elegibles, los cuales se otorgarán
prioritariamente a los municipios de categoría 4, 5 Y 6 Y departamentos de categoría 2, 3 Y 4
Y distritos, en las siguientes condiciones: (i) Las entidades territoriales que accedan a estos
créditos, deberán dar cumplimiento a las normas sobre endeudamiento; igualmente, deberán
garantizar que los recursos desembolsados sean destinados únicamente a los proyectos
financiados. (Ii) La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter, a través de los
reglamentos de crédito que dicte, establecerá los montos máximos de recursos que se destinarán
a esta operación, así como las condiciones financieras generales de los créditos que se otorguen
a través de la operación autorizada por el presente literal y garantizar la priorización en los
destinatarios de la operación autorizada. No obstante, cada operación deberá ser motivada y
justificada. (iii) La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter deberá cumplir en todo
momento con las condiciones establecidas en las disposiciones legales y actos administrativos
vigentes para realizar este tipo de operaciones en materia de otorgamiento, seguimiento y
recuperación de los créditos otorgados y de manera general a las disposiciones sobre los
sistemas integrales de gestión de riesgos. (iv) En adición a lo dispuesto en el numeral ii) del
presente literal k), la viabilidad técnica y financiera de los proyectos financiados se
complementará con un análisis a cargo del Ministerio o entidad correspondiente, o de los
Órganos Colegiados de Administración y Decisión OCAD que corresponda, según las normas
previstas para las diferentes líneas de crédito. (v) El Ministerio o la entidad que otorgue la
viabilidad deberá realizar el seguimiento de los recursos asignados a los proyectos financiados
con tasa compensada, así como al cumplimiento de las condiciones de esta, y efectuará el control
y seguimiento de sus beneficiarios.
6. PARÁGRAFO 1. - Serán aplicables a las operaciones de que trata el presente literal, las
disposiciones -que rigen a las operaciones de redescuento celebradas por la Financiera de
Desarrollo Territorial S.A. - Findeter, en lo pertinente.
7. PARÁGRAFO 2. - Durante la vigencia de los créditos de que trata el presente literal k), los
recursos no ejecutados deberán mantenerse en entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia. "
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con X
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley X
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley X
137 de 1994)
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X
Necesidad X
Proporcionalidad estricta X
152
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
Comentarios adicionales:
Como el Decreto trata en su artículo 3° una adición al artículo 270 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, resulta necesaria la revisión del Congreso. Lo anterior ya que se
configura la excepción del artículo 150 numeral 19 literal d): Regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados en público.
153
Isabel C. Jaramillo Sierra
154
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
155
Isabel C. Jaramillo Sierra
156
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
157
Isabel C. Jaramillo Sierra
158
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
159
Isabel C. Jaramillo Sierra
160
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
161
Isabel C. Jaramillo Sierra
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con El Decreto 417 de 2020 señala, entre las razones para la
causas del estado de adopción del Estado de Emergencia, la necesidad de
162
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
163
Isabel C. Jaramillo Sierra
164
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
165
Isabel C. Jaramillo Sierra
166
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
167
Isabel C. Jaramillo Sierra
168
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
consecuencia del conflicto armado”; (iii) que “haga parte o pertenezca a un Grupo
Delictivo Organizado en los términos del artículo segundo de Ley 1908 de 2018 o, en
general, haga parte de un grupo de delincuencia organizada”; (iv) cuando haya sido
condenada por delito doloso durante los 5 años anteriores.
Aquellas personas que no califiquen a las medidas del Decreto en razón de las
exclusiones deben estar sujetas a una política del Instituto penitenciario que minimice
el riesgo de contagio.
7. Para hacer efectiva la sustitución de la detención preventiva a la detención
domiciliaria transitoria, las personas privadas de su libertad en centros de detención
transitorios como Estaciones de policía y las URI o en establecimientos penitenciarios y
carcelarios del orden nacional, el Director General del INPEC, a través de las direcciones
regionales y los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios verificarán
preliminarmente el cumplimiento de los requisitos señalados por el presente decreto, y
remitirán el listado junto con las cartillas biográficas digitalizadas, la información que
obre en la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados médicos de las
personas privadas de la libertad que se ajusten a cualquiera de las circunstancias
establecidas en el artículo 2 del presente decreto, al Juez Coordinador del centro de
servicios judiciales, quien asignará por reparto a los jueces de Control de Garantías, o al
juez que esté conociendo el caso. Efectuado el reparto, el Juez solicitará a la fiscalía, la
información y documentación necesaria para emitir la decisión, el fiscal correspondiente
tendrá un plazo de tres días para enviar lo solicitado por el juez. recibida la información
y documentación necesaria, el Juez verificará el cumplimiento de los requisitos objetivos
y resolverá, en un término máximo de 5 días, por medio de auto escrito, notificable por
correo electrónico. La decisión será apelable, esta tendrá que ser interpuesta y sustentada
dentro de los tres días siguiente por escrito por el mismo medio virtual. Ordenada la
detención domiciliaria transitoria por parte del Juez que esté conociendo del caso, se
suscribirá el acta de compromiso ante la oficina jurídica del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario respectivo o ante el responsable del establecimiento de
detención.
8. El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por
medio de las entidades regionales y directores de cada instituto penitenciario deben
verificar el cumplimiento de los requisitos de cada persona privada de la libertad y de ser
así deberán “remitir a los Juzgados de Ejecución de y Medidas de Seguridad respectivos,
el listado junto con las cartillas biográficas digitalizadas, el cómputo la información que
obre en la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados correspondientes”.
Debe darse cumplimiento en los siguientes 5 días.
La decisión se notificará por medio de correo electrónico y tiene lugar a recurso de
reposición durante los tres días siguientes.
Concedida la detención transitoria, el beneficiario debe redactar un acta de
compromiso para entregarla al Juez.
El término de la detención domiciliaria será tenido en cuenta para el cumplimiento
total de la pena.
9. El procedimiento de traslado y la definición del sitio de ejecución de las medidas de
detención domiciliarias transitorias de las personas privadas de la libertad identificadas
como población indígena, con domicilio dentro de sus territorios, serán acordados con
las autoridades indígenas de dichos territorios.
169
Isabel C. Jaramillo Sierra
170
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
171
Isabel C. Jaramillo Sierra
172
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
173
Isabel C. Jaramillo Sierra
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con Las medidas tienen un vínculo inseparable con las causas
causas del estado de del Estado de Emergencia, toda vez que el Decreto 417 de
emergencia (dec. 417 de 2020 incluye el ingreso de personas provenientes del
2020) exterior a territorio colombiano como una de las causas de
la propagación del COVID-19 en el país por la naturaleza
de propagación del virus.
No arbitrariedad (art 7 ley Aun cuando hay una colisión entre dos normas con
137 de 1994) estructura de principio, a saber, el derecho a la salud y el
de la libertad de circulación, los límites que se le aplican
al segundo en función del primero no afectan el núcleo
esencial del derecho a la libre circulación.
Intangibilidad (art 4 ley Es importante señalar que el artículo 4º de la Ley 137 de
137 de 1994) 1994 establece que de conformidad con el artículo 29 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, no se
174
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
175
Isabel C. Jaramillo Sierra
176
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Finalidad constitucional Si
Motivación suficiente Si
Necesidad Si
Proporcionalidad estricta Si
No discriminación (art 14 Si
ley 137 de 1994)
177
Isabel C. Jaramillo Sierra
178
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, estarán excluidas del impuesto sobre
las ventas (IVA).
7. A partir de la vigencia del presente Decreto, la tarifa de retención en la fuente a título
de impuesto sobre la renta por el pago o abono en cuenta correspondiente a las comisiones
que por el servicio de las garantías otorgue el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG
focalizadas en enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo
coronavirus COVlD-19, será del 4 por ciento (4%).
8. Para efectos de liquidar la tarifa de la función notarial, se considerarán como un acto
sin cuantía las escrituras públicas referentes a reformas estatutarias que impliquen el
aumento del capital autorizado del Fondo Nacional de Garantías S.A. -
FNG – y cualquier otra operación que se lleve a cabo en virtud de lo establecido en este
Decreto.
Estudio de constitucionalidad
Criterio Si No ¿Por qué?
Conexidad material con
causas del estado de
emergencia (dec. 417 de
2020)
No arbitrariedad (art 7 ley Si
137 de 1994)
Intangibilidad (art 4 ley Si
137 de 1994)
Finalidad constitucional
Motivación suficiente
Necesidad
Proporcionalidad estricta
No discriminación (art 14 Si
ley 137 de 1994)
179
Isabel C. Jaramillo Sierra
180
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
181
Isabel C. Jaramillo Sierra
182
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
183
Isabel C. Jaramillo Sierra
184
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
185
Isabel C. Jaramillo Sierra
186
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
187
Isabel C. Jaramillo Sierra
188
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
189
Isabel C. Jaramillo Sierra
190
Contribución al análisis de los decretos de emergencia
Finalidad constitucional X
Motivación suficiente X
Necesidad X
Proporcionalidad estricta X
No discriminación (art 14 X
ley 137 de 1994)
191