Trabajo de Grado - Tatiana Ospina Vargas PDF

PONTIFICIA UNIVERISDAD JAVERIANA
MONOGRAFÍA DE GRADO
Título:
“Autonomía de la Voluntad y Libertad Testamentaria en Colombia: Alcances y Modificaciones
de la Ley 1934 de 2018”
Autora:
TATIANA OSPINA VARGAS
Directora de la Monografía de Grado:

YADIRA ELENA ALARCÓN PALACIO
Facultad de Ciencias Jurídicas

Departamento de Derecho Privado
Bogotá D.C., 09 de junio de 2020
1

Resumen
La autonomía de la voluntad privada, desde su concepción, ha sido limitada por el Estado
a través del orden público y las buenas costumbres. La sucesión testamentaria por causa de muerte
es una muestra de la autonomía de la voluntad, puesto que el causante la manifiesta a través del
testamento. Sin embargo, esta autonomía no es absoluta. Además de contar con los límites
generales, el legislador previó unos específicos para esta materia, por lo cual el objetivo del
presente trabajo es determinar la autonomía de la que goza el testador en el nuevo escenario
normativo de la Ley 1934 de 2018. A pesar de una pretendida justificación a la ampliación de la
libertad, se presentan rasgos de vulneración al principio de igualdad y protección de los
legitimarios.
Palabras clave: Autonomía de la Voluntad Privada, Límites Generales, Sucesión Testamentaria,
y Ley 1934 de 2018.
2

Abstract
The autonomy of the private will, since it´s conception, has been limited by the State,
finding its limits in public order and good customs. Testamentary succession by cause of death is
a sign of the autonomy of the will, since the testator manifests his will through the will. However,
this autonomy is not unlimited, in addition to the general limits, the legislator provided specific
ones for this matter. Therefore, the objective of this paper is to determine the autonomy of the will
owned by the testator in the new regulatory scenario of Law 1934 of 2018. Despite a supposed
justification for the extension of freedom, there are features of violation of the principle of equality
and protection of the legitimate.
Keywords: autonomy of the private will, general limits, testamentary succession, and Law 1934
of 2018.
3

Tabla de Contenido

1. Autonomía de la Voluntad a la Luz de la Constitución Política de Colombia ....................... 7
1.1. Límites Generales a la Autonomía de la Voluntad: Orden Público y Buenas
Costumbres ............................................................................................................................... 10
1.1.1. Orden Público. ...................................................................................................... 10
1.1.2. Buenas Costumbres............................................................................................... 13
2. Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Civil y su Incidencia en la Sucesión
Testamentaria ................................................................................................................................ 16
2.1. Noción de Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Civil ............................. 16
2.2. Autonomía de la Voluntad en la Sucesión Testada ...................................................... 20
3. Límites a la Autonomía de la Voluntad y Libertad Testamentaria en la Sucesión por Causa
de Muerte ...................................................................................................................................... 30
3.1. Antecedentes ................................................................................................................. 30
3.2. Ley 29 de 1982, La Igualdad de los Descendientes y Restricciones a la Libertad
Testamentaria ............................................................................................................................ 31
3.3. Ley 1934 de 2018, El Nuevo Ámbito de la Libertad Testamentaria en Colombia ....... 37
3.3.1. Cuarta de Mejoras y Libre Disposición ................................................................ 38
3.3.2. Acervos Imaginarios ............................................................................................. 40
3.3.3. Excepción Predios Rurales de las Reglas de la Sucesión Testamentaria.............. 46
4. La Propuesta del Legislador y Reflexiones Entorno a su Verdadero Alcance ..................... 50
4.1. Eliminación Cuarta de Mejoras, y Ampliación de la Libertad Testamentaria .............. 53
4.2 Excepción de Predios Rurales de las Reglas de la Sucesión Testamentaria ....................... 55
5. Conclusiones ......................................................................................................................... 60
6. Bibliografía ........................................................................................................................... 62
4

Introducción
La sucesión por causa de muerte es uno de los modos para adquirir el dominio, en virtud
de la cual el patrimonio del causante pasa a ser propiedad de sus herederos.1 Nuestro ordenamiento
contempla tres tipos de sucesiones, a saber: a) testadas, b) intestadas y c) mixtas.2 En cualquiera
de los casos se deberá cumplir con las normas que regulan cada tipología, las cuales se encuentran
consagradas en el Código Civil Colombiano y sus modificaciones.
El propósito del presente estudio se centra en las sucesiones testadas, las cuales se definen
como “aquellas que se rigen por la voluntad del testamento otorgado por el causante.¨3 Además,
dentro de la misma, se determinará el alcance de la autonomía de la voluntad que tiene el testador
al momento de disponer de sus bienes, para lo cual serán estudiadas las modificaciones
introducidas por la Ley 1934 de 2018 que, a grandes rasgos, consisten en: eliminación de la cuarta
de mejoras, ampliación a la mitad de libre disposición, régimen sobre las donaciones, legitimarios,
designación de asignaciones forzosas, desheredamiento, entre otras.4
Vale la pena mencionar que la sucesión testada por causa de muerte se encuentra
condicionada, de una parte, por las denominadas “asignaciones forzosas”5, que deben ser
cumplidas por el testador al momento de constituir su testamento, y de la otra, por los órdenes
hereditarios. Ambos aspectos se han consagrado en nuestro Código Civil y han sido objeto de
1 Roberto Franco Suarez, Derecho de Sucesiones. Séptima Edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 5. (2019)
2 Las sucesiones intestadas son aquellas en las cuales no hay un testamento de por medio, es decir que el causante no
asignó sus bienes a sus herederos y por lo tanto se deberá cumplir con las disposiciones del Código Civil. Las
sucesiones testadas, son aquellas en las cuales el causante ha dispuesto. por medio de un testamento manifiesto, su
voluntad. Este último debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley. Por último, nos encontramos con las
sucesiones mixtas, las cuales se encuentran disposiciones testamentarias y otra parte por las reglas relativas a las
sucesiones intestadas, es decir, las disposiciones establecidas en la ley. Jorge Parra Benítez, Derecho de Sucesiones.
Editorial Universidad de Medellín, 31-33. (2010)
3 Cf, Id.
4 Ámbito Jurídico, Lista ley que amplía la libertad testamentaría. 6 de agosto de 2018. En:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/civil/civil-y-familia/lista-ley-que-amplia-la-libertad-testamentaria
5 Código Civil Colombiano (CCC). Ley 57 de 1887. Art 1226. Las asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2) la porción conyugal; las legítimas.
5

modificaciones, constituyéndose en base importante para el estudio de este trabajo puesto que
evidencian que con el curso de los años se ha buscado la garantía y protección del derecho de
igualdad entre los herederos.6
Se analizará la evolución que ha tenido la autonomía de la voluntad privada en la sucesión
testamentaria por causa de muerte, teniendo como base la noción previamente citada para así
entender su aplicación en el ámbito de la sucesión testamentaria. Se pretende determinar el
desarrollo normativo que ha tenido la autonomía del testador, y para ello se tendrán en cuenta las
modificaciones introducidas por la Ley 1934 de 2018 y así determinar el nuevo escenario
normativo.
Dado que la sucesión testada nace con la manifestación de la voluntad del testador, el punto
de partida será el principio de la autonomía de la voluntad y su aplicación en nuestra legislación.
Para ello abordaremos los siguientes aspectos: i. La autonomía de la voluntad en la Constitución
Política de 1991, ii. Su aplicación en el derecho civil, iii. Su alcance en la sucesión testamentaria
por causa de muerte, iv. La manifestación introducida por la Ley 29 de 1982 y su alcance en la
autonomía del testador, v. Las reformas y adiciones introducidas por Ley 1934 de 2018 para
determinar el nuevo ámbito de que goza el testador hoy en día; y, por último, tendremos en cuenta
las disposiciones contenidas en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 066 de 2016, para
determinar las razones que justificaron la expedición de la nueva Ley 1934 de 2018.
6 Ley 29 de 1982, Por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y
adoptivos y se hacen los correspondientes ajustes a los diversos órdenes hereditarios. 24 de febrero de 1982. DO, No
35961.
6

1. Autonomía de la Voluntad a la Luz de la Constitución Política de Colombia
La Autonomía de la Voluntad Privada en la Constitución Política de 19917 (en adelante
C.P.), fue consagrada como un mecanismo por medio del cual los individuos tuvieran autonomía
en sus relaciones privadas. Al respecto, en la Sentencia C-934 de 2013 hizo referencia al mismo:
¨de manera reiterada, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la garantía de las
libertades individuales como uno de los pilares del Estado Social de Derecho (preámbulo y artículo
13 Const.), que a su vez se proyecta hacia el libre desarrollo de la personalidad, sin más
limitaciones que los derechos de los demás y el orden jurídico (art. 16 ib.), lo cual se aúna en lo
que la doctrina universal y el derecho privado denominan “autonomía de la voluntad privada”.8
Además de la consagración de este principio, se entendió que el principio de autonomía de
la voluntad privada debe ser interpretada con el concepto de ¨poder dispositivo individual¨9. La
Corte en la Sentencia ya citada lo estimó así: ¨de tal manera, la concepción actual de la autonomía
de la voluntad privada parte del “poder dispositivo individual”, regulado por la intervención del
Estado en el deber de garantizar los fines sociales que le han sido encomendados (art. 2° Const.),
7 La Constitución Política de Colombia de 1991 fue producto de una movilización impulsada por estudiantes, líderes
sociales, indígenas, afrodescendientes, miembros de comunidades religiosas, sindicalistas, entre otros, quienes tenían
el deseo de reconstruir los ideales del país. A propósito, debemos destacar el siguiente aparte, en donde los Magistrados
de la Corte Constitucional exponen las razones que dieron lugar a la creación de una nueva Constitución Política: “No
puede perderse de vista, si se quiere comprender a cabalidad el contenido de la Constitución colombiana actual, que
ella se expidió como resultado de un proceso, respaldado por un gran volumen de opinión, que juzgaba necesario
"un nuevo pacto social"; y dentro de los múltiples factores estimulantes del clamor, ocupaba lugar preponderante la
violencia, de los más diversos orígenes y clases, que desangraba -y aún desangra- al país, y lo sumía en un
desconcertante estado de anomia. Se estimó necesario volver a las reglas. A reglas que contarán con un consenso
integrado por las más disímiles voluntades, y que establecieran nuevas bases de convivencia.” Manuel Fernando
Quinche. Derecho Constitucional Colombiano, de la Carta de 1991 y sus Reformas. Ed. Universidad Del Rosario. At
45. (2009)
8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 934 de 2013. (M.P. Jaime Araújo Rentería). 03 de mayo de 2003.
9 Cf. Id
7

de forma que la libertad de contratar, la protección y promoción individual y los derechos
constituidos, deben acompasarse en función del interés público. ¨10
Si bien de la anterior interpretación dada por la Corte Constitucional, el desarrollo que ha
tenido el concepto de autonomía de la voluntad no ha sido con una libertad absoluta pues se protege
el interés particular, se previó necesario establecer unos límites a esta. En la misma sentencia la
Corte hizo referencia a esos límites reiterando su definición: ¨la autonomía de la voluntad privada
es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses
con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales
del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo
de actividades de cooperación. ¨11
Lo anterior resulta de suma importancia para nuestro estudio, pues la Corte Constitucional
nos define el concepto de autonomía de la voluntad tomando como base de su creación el poder
dispositivo individual, siendo este último el pilar de la autonomía pues es allí donde se enmarca la
importancia de este concepto y su protección constitucional. Dejando claro que su creación y
consagración se dan en virtud de la protección al interés particular sobre la disposición de sus
bienes con sujeción a los límites generales.
Como vimos, esta libertad contractual ha sido ampliamente protegida por los artículos 1312
y 1613, además del artículo 5814 de la Carta Magna, siendo el fundamento de la autonomía de la
10 Cf. Id
11 Cf. Id.
12 Constitución Política de Colombia (Const). Art 13. Ley 20 de 1991. ÄRTICULO 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
13 Cf. Id. Art. 16. ÄRTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
14 Cf. Id. Art. 58. ÄRTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
8

voluntad. Es tan amplia la protección que se ha previsto, que los jueces no pueden, de oficio,
revisar la celebración de un contrato para declarar su nulidad dependiendo si la misma es absoluta
o relativa. Si la nulidad es absoluta, el artículo 174215 del C.C señala que el juez de oficio puede
declarar su nulidad y que el Ministerio Público, a su vez, puede solicitarla. Sin embargo, el
escenario no es el mismo en el caso de la declaratoria de la nulidad relativa, pues el artículo 174316
C.C señala que el juez de oficio no la puede declarar, sino debe ser a petición de parte, y en cuanto
al Ministerio Público, determina que no la puede solicitar puesto que sería una vulneración a la
libertad que se le ha otorgado a los ciudadanos de contratar y administrar sus bienes como lo
consideren mejor para sus intereses propios17.
Este principio, que fue retomado, consagrado y desarrollado por la C.P de 1991, tiene como
finalidad que las personas tengan la libertad de decisión respecto de la disposición de sus bienes y
servicios con fundamento en sus propias conveniencias. Sin embargo, este derecho no es absoluto
y le fueron anticipados algunos límites, que tienen como objetivo proteger aquellas prácticas que
puedan o tengan el potencial de infringir normas legales, como también las relativas al orden
público y a las buenas costumbres. Es decir, que sean actos que puedan eventualmente perjudicar
de manera directa o indirecta los imperativos que pretendan salvaguardar los principios sociales,
políticos, económicos y éticos que sean fundamentales en un ordenamiento jurídico. Así mismo,
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. ¨
15 Cf. Id. Art. 1742. ARTICULO 1742. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto
es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca
de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su
declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa
ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
16 Cf. Id. Art. 1743. ARTICULO 1743.La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes. (Texto subrayado en el Código Civil)
17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-345 de 2017. (M.P. Alejandro Linares). 24 de mayo de 2017.
9

por la norma se asume que las personas pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente
prohibido, por tal motivo las disposiciones relativas a las buenas costumbres, la moral, la ética y
al orden público cobran una especial relevancia, pues constituyen el marco dentro del cual se rige
y se considera la libertad contractual que se predica de sus actos o negocios.18 (Leyva, 273)
A continuación, será expuesto el desarrollo que han tenido estos límites impuestos a la
autonomía de la voluntad, con el fin de amparar los intereses generales. Pues, como ya veremos,
estos límites tienen como fundamento proteger el interés general en el evento en que, en virtud de
la autonomía de la voluntad, puedan verse afectados terceros o, incluso, la misma parte dentro del
negocio.
1.1. Límites Generales a la Autonomía de la Voluntad: Orden Público y Buenas Costumbres
1.1.1. Orden Público.
Alarcón Palacio, señala que el orden público y las buenas costumbres desde antaño han
sido los límites a la autonomía de la voluntad. Ël alcance de la libertad en la contratación no es
absoluto. Por fijar un punto de partida, desde el Código Civil de Napoleón (1804) se consagran los
límites a esa voluntad, estableciéndose en el artículo 6º que «no cabe derogar por convenciones
particulares las leyes que afectan al orden público y a las buenas costumbres». Esta norma fue
imitada en las codificaciones que sufrieron su influencia, tanto en Europa (como por ejemplo
Código Civil de los Países Bajos, 1838; Código Civil italiano, 1865) como en América Latina (por
ejemplo, Chile, 1855; Argentina, 1869).”19
18 José Leyva Saavedra. Autonomía Privada y Contrato. Revista Oficial del Poder Judicial, 2010-2011. At. 273.
Recuperado de:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/51a607004e3b3bf981eb89a826aedadc/12.+Doctrina+Nacional++José+Le
yva+Saavedra.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=51a607004e3b3bf981eb89a826aedadc
19 Yadira Elena Alarcón Palacio. Capitulaciones y Rupturas de Pareja en Colombia: Una Revisión de la Autonomía
Privada y sus Límites Frente al Desarrollo en España, Estados Unidos e Inglaterra. Revista Jurídica Universidad
Autónoma de Madrid. At. 48.
10

Por otra parte, Soro Russel rescata la definición de orden público propuesta por De Castro
como üna parte de la doctrina identifica el orden público con las normas de carácter imperativo;
otras, sin embargo, van desde una referencia a la supremacía del interés público hasta matizaciones
relativas a la organización estatal, a las reglas esenciales e indispensables para el funcionamiento
del Estado, al conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas, religiosas a veces, cuya
conservación se entiende ligada a la propia existencia de la sociedad.¨20
Acedo Penco, por su parte, estudia las dos acepciones. En primer lugar, se encuentra el
sentido amplio, el cual ha sido comprendido como todos los eventos o sucesos que ocurren y
perturban el funcionamiento normal de las cosas, es decir, todos aquellos eventos en los cuales se
altera la normalidad de la paz ciudadana.21
En un segundo lugar nos encontramos con el sentido restringido o nuevo, en donde se
entiende que este es un límite a la voluntad de la autonomía privada y que es una especie de
cláusula de cierre en el ordenamiento jurídico a cargo del juez. Así mismo, considera que esta
última es la que cobra importante relevancia en miras al Derecho Civil, ya que a partir de ella se
encuentra la limitación a la autonomía de la voluntad, puesto que se hallan consagrados los
conjuntos de valores y principios de la comunidad en procura de buscar el bien común.22
Alarcón Palacio trae a colación la importancia de las normas de orden público en cuanto a
la familia. Ella lo cataloga como el orden público familiar, señala: ën este mismo enfoque, Parra
Lucán señala que «el sistema de valores imprescindibles del que se deben deducir las reglas que
permitan conformar las normas imperativas está recogido en la Constitución. El concepto de orden
público, tradicional en la elaboración de los conceptos de estado civil y de las relaciones familiares,
20 Olivero Soro Russel. El Principio de la Autonomía de la Voluntad Privada en la Contratación: Génesis y Contenido
Actual. Ed.: Reus S.A. At. 201. (2016)
21 Ángel Acedo Penco. Derechos de Sucesiones. El Testamento y la Herencia. Ed. Dykinson. At. 327 (2014)
22 Cf. Id. 328.
11

en la actualidad debe identificarse con los principios y valores constitucionales, con los derechos
fundamentales». En consecuencia, concluye que: «“el orden público familiar”, es decir, las reglas
básicas sobre las que se organiza la familia son las que están en la Constitución». ¨23
Para ella, entender el orden público familiar se debe primero tener en cuenta que este se
encuentra dentro de nuestro ordenamiento interno, pues es allí donde se consagran las normas
relativas a tal fin. Ën este sentido queda fijado nuestro punto de vista respecto al contenido de ese
orden público familiar, condicionado al ámbito interno dentro del orden público constitucional de
un Estado. ¨24
Dar una definición completa y correcta respecto del orden público es una tarea difícil pues,
como fue expuesto, no todos los doctrinantes lo definen de igual manera. Sin embargo, podemos
entender como orden público todas aquellas normas de orden imperativo que tienen como
fundamento la regulación de conductas que realicen los particulares en sus actividades privadas, y
que puedan o tengan el carácter de afectar el interés general, siendo esta última la razón de
considerar al orden público como una limitación a los actos realizados bajo el ejercicio del
principio de la autonomía de la voluntad privada.
23 Cf. Id. 49.

24 Cf. Id. 49.
12

1.1.2. Buenas Costumbres.
Para Alarcón Palacio, este concepto de buenas costumbres trae consigo muchos problemas
en cuanto a su aplicación y orientación en el sistema jurídico, pues ella señala cómo la ausencia
de normativa puede causar contrariedades en cuanto a la aplicación de este. ¨Las buenas
costumbres han sido consideradas dentro del concepto de cláusulas generales, sobre las cuales se
ha dicho que «permiten cambiar como mínimo el color del ordenamiento y convertirlo en algo
substancialmente diverso sin modificar las leyes. Por tanto, algo que, desde el punto de vista de un
estado de derecho, es sumamente peligroso, porque pone en entredicho la división de poderes». Y
es precisamente porque, al ser un concepto indeterminado, puede considerarse que los jueces
terminarían construyendo un nuevo derecho y se violaría el principio de sujeción del juez a la ley.
Al respecto, Miquel González sostiene que «las decisiones que se apoyan en ellas no van contra la
ley, porque las cláusulas generales son disposiciones de la ley. (…) No se trata de normas de
remisión a otras normas de carácter extrajurídico, ni siquiera de autorizaciones a modo de directiva
para hallar la norma del caso, son más bien fórmulas vacías de contenido normativo propio que
van a operar sobre otras normas para completarlas o incluso corregirlas». ¨25
Por su parte, Soro Russel señala la interpretación que se le ha dado por la doctrina francesa
el concepto de buenas costumbres: ¨ (…) no se refiere a las costumbres practicadas en un momento
y en una sociedad determinados, sino que tendrían más bien un carácter normativo. Son las
costumbres de las gentes honestas (honnêtes gens), aquellas cuya transgresión ataca los valores las
instituciones esenciales del cuerpo social. ¨26
Alarcón Palacio recoge la postura de la Corte Constitucional en cuanto a las buenas
costumbres: ¨la Corte Constitucional colombiana asume la teoría de buenas costumbres bajo el
25 Cf. Id. 50.

26 Cf. Id. 197.
13

postulado de la moral social la cual corresponde a un código de conducta, aceptado, deseable e
interiorizado por la sociedad, cuyo contenido está delimitado por un contexto específico y una
situación concreta, la cual presenta una complejidad reductible a partir de la aplicación de
principios y valores que fundamentan la finalidad del bien común, la convivencia pacífica y la vida
en sociedad. Así las cosas, encontraremos en este conjunto de código de conductas, los contenidos
que deben inspirar la aplicación judicial de la limitación a la autonomía de la voluntad en un caso
determinado. ¨2728
Por último, para Zabaleta Velarde las buenas costumbres pueden ser entendidas como: ¨la
armonía que deben tener las personas con y entre sus semejantes, procurando hacer respetar los
derechos de los unos y de los otros, así como, contribuir para que la persona cumpla con sus
obligaciones, todo con la finalidad de mantener una convivencia pacífica. ¨29
Como buenas costumbres se puede entender aquellas normas no escritas pero conocidas
por las personas, pues como lo señala Alarcón Palacio en cuanto a la interpretación dada por la
Corte Constitucional, hacen parte de un código de conductas, no delimitado ni especificado, pero
que atienden a la moral social, que propenden por un bienestar general. Siendo lo anterior una
27 Cf. Id. 51.

28 Cf. Id Alarcón Palacio señala que este postulado ha sido desarrollado y sostenido por la Corte Constitucional en
diferentes sentencias, al respecto: Äsí lo ha sostenido y viene desarrollando desde los albores de la Constitución
Política de Colombia de 1991 Vid. Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-224 de 1994, Magistrado Ponente:
Jorge Arango Mejía; C-427 de 1994, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; C-404 de 1998, Magistrados Ponentes:
Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz; C-010 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero;
C-567 de 2000, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra; C-814 de 2001, Magistrado Ponente: Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-373 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño; C-098 de 2003, Magistrado Ponente:
Jaime Araújo Rentería; C-431 de 2004, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-570 de 2004,
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; C-350 de 2009, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa;
C-710 de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-931 de 2014, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-958 de 2014, Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez¨
29 Braulio Zabaleta Velarde. El Orden Público y las Buenas Costumbres. Integración Derecho Civil y
Derecho Procesal. 4. En:
http://files.uladech.edu.pe/docente/17906995/INTEGRACION_DERECHO_CIVIL_Y_PROCESAL/Sesión%
2003/Contenido_03.pdf

14

difícil tarea para la interpretación tanto de las personas como de los entes judiciales, puesto que lo
que unos consideran como buenas conductas otros puede que no. Lo último podría llegar a
entenderse como una crítica, pues la ausencia de una normativa puede causar contrariedades en su
aplicación.
A pesar de la anterior apreciación, las buenas costumbres también son uno de los límites
generales a la autonomía de la voluntad, pues todas aquellas conductas que sean contrarias a las
normas imperativas y que sean conductas inmorales atacando el bienestar social, serán
sancionadas.
Puede entenderse por Buenas Costumbres el conjunto de principios y valores que son
esperados y que deben ser tomados en cuenta por los particulares al momento de realizar cualquier
acto. Es el comportamiento esperado y reconocido por las personas, el correcto proceder de los
actos que hace que haya una convivencia pacífica. No obstante, debido a la poco o deficiente
consagración normativa, las buenas costumbres se convierten en simples juicios de valor que los
operadores judiciales realizan en determinado momento, escenario que impide tener un concepto
objetivo de su significado y alcance.
15

2. Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Civil y su Incidencia en la Sucesión
Testamentaria
2.1. Noción de Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Civil
La autonomía de la voluntad privada, como su nombre lo indica encuentra una estrecha
relación con el Derecho Civil, siendo éste el encargado de regular las relaciones entre los privados.
Es entonces importante entrar a analizar dicho concepto desde su concepción civilista. Primero,
analizaremos la consagración normativa de este concepto para después estudiar cada una de las
palabras que lo componen, ya que sus orígenes provienen de distintas fuentes, y así entender el
alcance de este derecho constitucionalmente amparado.
El Código Civil colombiano no consagra un artículo que se refiera expresamente al término
äutonomía de la voluntad privada¨, sin embargo, este principio se desprende de manera directa
del artículo 1602 del C.C, el cual señala: ÄRTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. ¨ Esto se debe a que, como se observa del artículo citado, el contrato es ley para las
partes. Esto implica que como la ley en sentido formal crea obligaciones y deberes jurídicos, así
mismo los contratos lo generan en la misma forma. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en
los contratos se tienen que respetar ciertos límites, con base en el artículo 152430 del C.C del cual
se desprenden los establecidos en cuanto a las buenas costumbres y el orden público. En definitiva,
se concluye que, con base en las normas citadas en nuestro ordenamiento, la autonomía de la
30 Cf. Id. Art. 1524: ARTICULO 1524. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto
o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
16

voluntad privada es un principio rector, el cual no es absoluto y tiene que respetar ciertos límites
para ser válido.
Ahora bien, una aproximación doctrinaria de cada una de las palabras que integran este
principio rector, en palabras de Leyva Saavedra, äutonomía, del greco autós + nómos, significa
ley que los particulares se dan entre ellos, en régimen de libertad e independencia; autonomía de
los privados significa la libertad que los privados tienen, frente al Estado, de regular sus propias
relaciones. Actualmente, autonomía privada significa que los particulares son libres de cumplir las
operaciones que quieran, salvo los límites impuestos por el ordenamiento jurídico. Cuando se hace
referencia a la autonomía, con frecuencia, se quiere indicar una forma particular de autonomía,
aquella contractual o, como se dice, negocial. ¨31
Por otro lado, Hinestrosa Forero la ha definido como ¨la autonomía puede entenderse en
un sentido bastante próximo a su acepción etimológica: poder de darse a sí mismo normas, es la
llamada äutonomía normativa¨. Una mayor aproximación del concepto de autonomía nos dice que
¨se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares para disciplinar por
sí mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa
para la reglamentación de los mismos", autonomía negocial que explica la concurrencia del poder
de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos.
¨32
La palabra ‘voluntad’, se deriva de voluntas, vocablo romano que ha sido definido en una
primera acepción por la Real Academia Española como: ¨facultad de decidir y ordenar la propia
conducta¨. Otra definición puede ser también: ¨libre albedrío o libre determinación¨. Al combinar
31 Cf. Id. 268.

32 Fernando Hinestrosa. Revista de Derecho Civil, Universidad Externado de Colombia, Función, Limites y Cargas
de la Autonomía Privada. Recuperado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3794/4033
17

estas definiciones, es posible concluir que voluntad es: la capacidad de decidir y ordenar la propia
conducta sin ser obligado a ello por algún impulso externo.33
Por último, está la palabra Privada, Soro Russel la define de la siguiente manera: ¨ (…)
con este adjetivo nos referimos, primeramente y con carácter general, a lo «particular y propio de
cada persona». Y, en segundo lugar, más particularmente, nos referimos a lo privado por oposición
a lo público, lo común por oposición a lo especial. ¨34 En suma, es posible decir que la palabra
Privada, no tiene mayor definición que aquella situación que es de carácter particular por oposición
a lo público, en donde se involucran más personas.
Ahora bien, una vez definidas las palabras que componen el tan mencionado principio de
la autonomía de la voluntad privada, como resultado de las definiciones de cada una de las
palabras, al combinarlas podemos llegar a la definición de este concepto: ës la facultad de los
particulares de regir y ordenar su propia conducta mediante sus propias normas sin depender de
nadie ni de ser obligado a ello por algún impulso externo. ¨35
También podemos entender como autonomía de la voluntad ël ámbito de la libertad
reconocido a los particulares para el ejercicio de sus facultades. ¨36 Definición dada por De Castro
y Bravo, recogida por Saux. Por su parte, Saux señala a la autonomía de la voluntad como la piedra
angular sobre la cual se estructura el sistema de derecho privado37, siendo la combinación de estas
dos la aproximación más cercana a lo que se ha contemplado por Autonomía de la Voluntad;
nuestro ordenamiento considera que este concepto es el lineamiento de todas las relaciones que
surjan a partir del derecho privado.
33 Cf. Id. 10.

34 Cf. Id. 10.
35 Cf. Id. 15.
36 Edgardo Ignacio Saux. Estudios de Derecho Civil en su Parte General. Ed.: Ivana Tosti, 11. (2002)
37 Cf. Id. At 11
18

Es por lo anterior que definir de manera precisa la autonomía de la voluntad privada no es
tarea fácil. Nuestro Código Civil no consagra una definición expresa, por lo cual debemos
aproximarnos a una definición desde el desarrollo doctrinario. Podemos entender que el mismo es
un principio de la libertad introducido por la Constitución y el cual tiene mayor ocurrencia en el
derecho civil. Permite a aquellos que, mediante las relaciones jurídicas, sean negocios o actos
jurídicos, puedan disponer de sus bienes a discreción de sus intereses personales, sin dejar de lado
los límites que han sido determinados en el ordenamiento interno. Es precisamente a través del
acto o negocio jurídico que la ley ha determinado en materia civil que se creen, modifiquen o
extingan los derechos y las obligaciones contraídas.38
Por su parte, la Corte Constitucional, a grosso modo, señaló qué es la autonomía de la
voluntad y sus límites: ¨según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la
facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con
efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del
orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de
actividades de cooperación.¨39
Es posible concluir que la autonomía de la voluntad privada es entendida como la libertad
que se le ha permitido a los particulares de interactuar de manera tal que sus negocios o actos sean
solo celebrados por las partes interesadas, que éstos puedan de manera libre disponer de sus bienes
como bien lo consideren. No obstante, esta libertad no es absoluta y encuentra sus limitantes en el
orden público y las buenas costumbres.
38 Claudia De Tizón Wagner. Limitaciones a la Autonomía de la Voluntad. Tesis de Aspirante a Doctorado. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional del Litoral, 2. (2011) En:
http://bibliotecavirtual.unl.edu.ar:8080/tesis/bitstream/handle/11185/541/tesis%20final%20-
%20Claudia%20Wagner.pdf?sequence=1&isAllowed=y
39 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-934 de 2013, (M.P. Nelson Pinilla Pinilla). 11 de diciembre de
2013.
19

La importancia del reconocimiento que le ha sido dado al principio de la autonomía de la
voluntad privada es de suma importancia, pues, como ha sido explicado, es mediante éste que se
extrapola la voluntad de las personas en el ámbito de sus negocios jurídicos o de los actos que
quieran realizar con completa autonomía, todo esto con sujeción a los límites generales, como ya
fueron expuestos y desarrollados.
2.2. Autonomía de la Voluntad en la Sucesión Testada
Ahora bien, una vez revisado el principio de la autonomía de la voluntad, nos centraremos
en analizar su aplicación en la sucesión testamentaria por causa de muerte, para lo cual, como
primera medida, se tomará el concepto de sucesión definirlo y estudiarlo bajo nuestro
ordenamiento jurídico. Una vez definido, estudiaremos sus clasificaciones y, con mayor
detenimiento, miraremos la sucesión testamentaria y lo relacionaremos con la autonomía de la
voluntad privada.
La sucesión ha sido comúnmente conocida como la situación que se presenta cuando una
persona fallece y deja un patrimonio que debe ser repartido. Pero debemos esclarecer este concepto
y, para ello, podemos tomar como punto de partida las siguientes definiciones: ¨la sucesión por
causa de muerte es un modo de adquirir el dominio mediante el cual el patrimonio íntegro de una
persona, denominada ¨causante¨40, se transmite a otra (u otras) llamada ¨causahabiente¨41, con
causa o con ocasión de la muerte de aquélla.¨42
40 Causante: es la persona natural fallecida cuya sucesión se ha deferido o abierto. Reviste particular importancia
precisar dos cosas: a) la existencia legal de la persona y la ocurrencia de su muerte, b) las personas jurídicas o morales,
dada su naturaleza, no son tenidas como causantes para efectos de este modo de adquirir el dominio; pueden ser
causahabientes. Suárez, 10
41 Causahabiente o asignatario: es la persona beneficiada con la asignación, sin interesar que se trate de sucesión ab
intestato o testamentaria; las asignaciones son a título universal o herencias y a título singular o legados. (Suárez, 10)
42 Roberto Suárez Franco. Derecho de Sucesiones. Ed. Temis, 5 (2019)
20

Por su parte, Parra Benítez, contempla las siguientes definiciones: ël conjunto de normas
jurídicas de la sucesión por causa de muerte, es decir, de las normas que regulan la suerte que
tienen las diversas relaciones jurídicas con el fallecimiento de su titular. ¨43 Por otro lado: ël
conjunto de normas jurídicas que dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de
una persona después de su muerte. ¨44
De las anteriores definiciones es posible determinar que las sucesiones se encuentran
estrechamente relacionadas con el ¨patrimonio¨, en el entendido en que, este comprende el
conjunto de derechos apreciables en dinero de obligaciones que son objeto de valoración
pecuniaria. Es decir que, el patrimonio está compuesto por un activo, el cual puede ser representado
en cosas materiales e inmateriales, derechos reales y credituales; como también, se comprende por
las obligaciones que, en últimas, no son otra cosa diferente al pasivo, que puede ser representado
en una carga económica por parte de su titular.45
No solo se ha entendido como la transferencia de un patrimonio a determinadas personas,
sino, también como un modo de adquirir el dominio. El artículo 67346 del Código Civil (en adelante
C.C.), ha establecido dentro de los modos para adquirir el dominio, a la sucesión por causa de
muerte, como uno de ellos. A diferencia de los otros modos allí consagrados, éste ostenta la
particularidad de que, para su perfeccionamiento debe fallecer la persona, y de esta forma se dé la
apertura de la sucesión, y así el patrimonio pase a ser propiedad de los causahabientes o herederos.
A grandes rasgos, estas definiciones lo que nos muestran es que el derecho en su rama
sucesoral, contempla un conjunto de normas jurídicas que tienen por finalidad la repartición de un
43 Jorge Parra Benítez. Derecho de Sucesiones. Editorial Universidad de Medellín, 25. (2010)
44 Cf. Id. At 25.
45 Cf. Id. At 5.
46 Código Civil Colombiano (CCC). Art. 673. ÄRTICULO 673. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación,
la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos
últimos medios se tratará en el libro de la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código. ¨
21

patrimonio, que comprende tanto los activos como los pasivos que ha dejado el ¨causante¨, que en
virtud de la apertura de la sucesión, serán repartidos conforme lo establezca la ley a sus respectivos
herederos.
Una vez estudiado el concepto de sucesión, debemos entrar a estudiar cómo ha sido
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y para ello, el legislador en nuestro C.C estableció
3 clases o tipos de sucesiones: intestada, testada, o mixta.47
El artículo 1009 del C.C, define de manera general las sucesiones testadas, intestadas y
mixtas: ÄRTICULO 1009. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesión en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada. ¨
A pesar de lo anterior, encontramos que nuestro C.C. no contiene definiciones precisas que
nos permitan dilucidar estos conceptos, por lo cual resulta necesario apoyarse en las siguientes
definiciones para poder diferenciarlas:
En primer lugar, sucesiones intestadas ¨son aquellas en las cuales no hay un testamento de
por medio, es decir que el causante no asignó sus bienes a sus herederos y por lo tanto se deberá
cumplir con las disposiciones del C.C. Por otro lado, nos encontramos con las sucesiones mixtas,
ën las cuales se encuentran disposiciones testamentarias y otra parte por las reglas relativas a las
sucesiones intestadas es decir las disposiciones establecidas en la ley¨.48
47 Jorge Parra Benítez, Derecho de Sucesiones. Editorial Universidad de Medellín, 31-33 (2010)
48 Cf. Id. At 33
22

De las sucesiones4950 testamentarias haremos un análisis con mayor profundidad. Las
sucesiones testadas son äquellas en las cuales el causante ha dispuesto por medio de un testamento
manifestó su voluntad, este último debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley. ¨51
De la anterior definición debemos rescatar las siguientes particularidades: es por medio de
un documento que el causante dispone su voluntad; es allí donde nos encontraremos la autonomía
de la voluntad del causante. Es por medio del testamento, donde el causante manifiesta su voluntad
en cuanto a la suerte que tendrá su patrimonio una vez fallezca. Por lo tanto, para que pueda
hablarse de sucesión testamentaria, debe existir un testamento en el que consten las disposiciones
del testador, de lo contrario estaremos en otro escenario distinto.
El testamento es el acto unilateral realizado por el testador antes de su fallecimiento, en
donde manifiesta su voluntad respecto del patrimonio que ha creado en vida. Para ello el C.C., en
su artículo 1055, señala que: ÄRTICULO 1055. El testamento es un acto más o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras
viva. ¨ Es importante destacar que una de las características más importantes de los testamentos es
49 No debemos olvidar que quien ostente la calidad de heredero, no deberá estar inmerso en alguna de las causales
previstas en nuestro ordenamiento jurídico y como consecuencia haber sido declarado desheredado. ¨La desheredación
supone la posibilidad para el causante de privar a un legitimario de su derecho cuando éste incurre en alguna de las
causales taxativamente previstas en la ley: todas las infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de
la legítima, o contra la propia del legitimario con persecución en el orden o el honor de la familia.¨ José Luis Lacruz
Berdejo y Francisco Asís Sancho Rebullida. Derecho de Sucesiones. Ed. Bosch, 1981.
50 El derecho de representación por su parte, indica que en caso de que uno de los herederos sea declarado indigno o
desheredado o que haya fallecido, sus descendientes podrán entrar a ocupar su lugar. La Corte lo señala así: ël
derecho de representación es una institución de origen legal por medio de la cual determinadas personas que son
descendientes de un mismo tronco o en concurrencia con herederos de otro tronco, ejercitan los derechos que en la
sucesión abierta hubiera tenido su ascendiente fallecido antes que el causante, en caso de haberle sobrevivido a éste.¨
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1111 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 24 de octubre de
2001.
51 Cf. Id. At 33
23

que es un acto jurídico unilateral; lo anterior tiene incidencia en tanto que solo se requiere de la
declaración de voluntad del testador para que produzca efectos jurídicos que emanan del mismo.52
Mestre Rodríguez contempla la definición doctrinaria de Testamento y señala que es ël
objeto o materia en que consta por escrito una declaración de voluntad o de conocimiento de
cualquier expresión del pensamiento con relevancia. ¨53 Tomando las definiciones previamente
citadas, es posible concluir que, el testamento es el documento por medio del cual el causante
manifiesta su voluntad sobre la suerte de su patrimonio, una vez éste fallezca.
Para poder otorgar un testamento la ley ha previsto una serie de requisitos que se
encuentran establecidos en el artículo 15025455 del C.C. Además de estos, se entiende que quien
52 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Nº 5001-31-84-002-2010-00282-01, M.P. Margarita Cabello Blanco. 10 de
octubre de 2018. (…)que el testamento como medio para procurar la tradición del patrimonio de una persona después
de sus días, es considerado como el título en que consta el derecho a recibir una herencia o parte de ella, y tiene como
principales características: (i.) ser un acto jurídico unilateral, puesto que sólo requiere la declaración de voluntad del
testador para que produzca los efectos jurídicos que del mismo emanan (artículo 1059 C.C.)(…)¨
53 María Luisa Mestre Rodríguez. La Interpretación Testamentaria: Notas a la Regulación del Código Civil. Ed.:
Universidad de Murcia, 22. (2003)
54 Cf. Id. Art. 1502. ÄRTICULO 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. ¨
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.
55 Es menester hacer una aclaración en este punto, como se puede observar el artículo 1502 señala que dentro de los
requisitos que deben ser cumplidos por quien quiera otorgar un testamento, se encuentra que sea legalmente capaz.
Sin embargo, debemos analizar el artículo 1504 del C.C: ÄRTÍCULO 1504. <Artículo modificado por el
artículo 57 de la Ley 1996 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus
actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes.
Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en
la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.¨ (Subrayado fuera del texto) El
artículo anterior señala que los menores púberes pueden realizar ciertos actos y que los mismos podrán tener valor,
pero no señala cuales son estos actos, por lo cual debemos remitirnos al artículo 1061 del C.C en donde señala quienes
están inhabilitados para otorgar testamento: ÄRTICULO 1061. No son hábiles para testar: 1o.) El impúber.
2o.) <Numeral derogado por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019> 3o.) El que actualmente no estuviere en su sano
juicio por ebriedad u otra causa. 4o.) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.¨ (Subrayado fuera del texto).
A su vez el artículo 309 del Código Civil señala que: ÄRTICULO 309. El hijo de familia no necesita de la autorización
paterna para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte.¨ Gracias al
artículo 309 y 1061 del C.C podemos concluir que los púberes se encuentran expresamente habilitados para otorgar
testamento por la Ley.
24

hace el testamento manifiesta su voluntad, y que en virtud de la autonomía de la voluntad privada
y del poder dispositivo individual, este no es ilimitado; encuentra límites, como son los generales,
orden público y buenas costumbres, y también los previstos para las sucesiones en general.
De hecho, la Corte Constitucional, en la sentencia C-641 de 2000, señala que la autonomía
que tiene el testador al momento de otorgar el testamento no es absoluta. ¨La ley permite que la
voluntad del de cujus se manifieste a través del testamento, es decir, en un acto jurídico unilateral
solemne, mediante el cual se determina la forma en que se han de repartir los bienes que se dejan
al morir. Recuérdese que la facultad del testador para disponer de sus bienes no es ilimitada pues,
para que el testamento sea válido, deben respetarse los órdenes sucesorales establecidos en la ley.
De tal forma que sobre la mitad de los bienes en el campo de las legítimas, su facultad se limita
prácticamente a reiterar lo dispuesto en la ley. Ya en la cuarta de mejoras su competencia se amplía,
puesto que puede decidir a cuál o cuáles de los descendientes les mejorará su asignación,
ofreciéndoles una mayor expectativa patrimonial. Por último, es sobre la cuarta parte restante de
los bienes, llamada Cuarta de Libre Disposición, sobre la que el testador puede ejercer de manera
plena su autonomía de la voluntad. ¨56
Por su parte, Suárez Franco, cita al jurista chileno Barros Errázuris, quien expresó: ¨don
Andrés Bello, redactor del Código Civil Chileno, era partidario de testar, pero encontró resistencia
para la implementación de ese sistema. En su proyecto primitivo trató siquiera de suprimir el tercio
de mejoras que existía en el antiguo derecho español, para dejar así mayor libertad al padre de
familia. Nuestro Código (que es el mismo colombiano) optó por el sistema de la división forzosa,
combinando con la libertad de hacer ciertas mejoras en el orden de los descendientes legítimos y
de disponer libremente de una parte del patrimonio, y estableció lo que se llama las asignaciones
56 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-641 de 2000. (M.P. Fabio Morón Díaz) 31 de mayo de 2000.
25

forzosas, siendo estas las que el testador está obligado a hacer y que se cumplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresadas. ¨57
Tanto el jurista Barros Errázuris como la Corte Constitucional, en el aparte citado, señalan
que si bien hay una autonomía de la voluntad que es respetada por la Carta Política, en materia
testamentaria no es completamente libre, pues además de los límites generales ya señalados en este
trabajo, se contemplaron otros que a continuación expondremos. En primer lugar, se mencionó
que el testador debe contemplar las asignaciones forzosas, ya que es lo primero que se debe tener
en cuenta al momento de realizar un testamento.
Avelino Calderón ha entendido el concepto de Asignaciones Forzosas como ël límite
imperativo que la legislación colombiana fija a la libertad de testar. ¨58 Con lo anterior encontramos
que de primera mano la libertad del testador se encuentra limitada por quienes son considerados
pertenecientes al grupo de asignaciones forzosas, ya que no pueden ser desconocidos por el
testador.
Bajo las anteriores disposiciones debemos resaltar que la autonomía de la voluntad, en la
sucesión testamentaria por causa de muerte, es de vital importancia pues, si bien mediante el
testamento el causante manifiesta su voluntad, esta manifestación no es absoluta. En otras palabras:
no hay una completa libertad por parte del testador al momento de otorgar el testamento además
de los límites generales, que como ya vimos, resultan encaminados a la protección del bienestar
social y a no afectar intereses públicos, pues además de éstos el legislador creyó necesaria la
creación de las asignaciones forzosas, siendo estas de obligatorio cumplimiento por parte del
testador: si éste tiene ascendientes o descendientes, deben ser reconocidos por el testador.
57 Cf. Id. 167.

58 Avelino Calderón Rangel. Lecciones de Derecho Hereditario. Sucesión Ab Intestato. Ed. UNAB. 143. (2001)
26

El artículo 1226 (modificado por la Ley 1934 de 2018) del C.C. regulaba las asignaciones
forzosas en los siguientes términos: ÄRTICULO 1226. Asignaciones forzosas son las que el
testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben
por la ley a ciertas personas. 2 <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> La porción
conyugal. 3. Las legítimas. 4. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes. ¨
Las Asignaciones Forzosas, como hemos visto, son aquellas que el legislador ha
contemplado que no pueden ser pasadas por alto por el testador, pues tienen una especial
protección en el marco del derecho de sucesiones. Del artículo 1226 del C.C., como ya vimos,
determinaba las clases de asignaciones forzosas. Ahora bien, es menester tener en cuenta que en
nuestra legislación existen los órdenes hereditarios que determinan la apertura de la sucesión de
acuerdo a los parientes que sobrevivan al causante. En cuanto a las sucesiones testamentarias, estas
traen implicaciones, ya que el testador se encuentra mucho más limitado en los primeros dos
órdenes, pues como veremos más adelante, en ellos se encuentran parientes con calidad de
legitimarios rigurosos quienes son titulares de las asignaciones forzosas. Para ello, el C.C., en sus
artículos 1045, 1046, 1047 y 1051, establece los órdenes hereditarios59. (Tabla 1)
59 ¨Los órdenes hereditarios tienen su fundamento en el parentesco de consanguinidad, en el parentesco civil, en la

institución del matrimonio, en la unión marital de hecho y en la ley¨. ¨ (…) Para tales efectos, el legislador acoge dos
criterios: en primer lugar, enumero todas las personas quienes eventualmente pueden reclamar la herencia del
fallecido; luego establece un orden de prelación entre ellas para reclamar sus derechos herenciales. ¨ Suárez, 142.
27

Tabla 1. (Órdenes Hereditarios conforme a la Ley 1934 de 2018)
Orden Hereditario Artículo
Primer Orden Hereditario Art. 1045 Los descendientes
Art. 1046 Los ascendientes más próximos y

Segundo Orden Hereditario cónyuge (y compañero permanente por la
sentencia C-283 de 2012)
Art. 1047 Hermanos y cónyuge (y compañero
Tercer Orden Hereditario permanente por la sentencia C-283 de 2012)
Cuarto Orden Hereditario Art. 1051 Hijos de hermanos
Quinto Orden Hereditario Art. 1051 ICBF
Una vez esclarecido el concepto de Asignaciones Forzosas, el legislador estableció el
monto total sobre el cual el testador puede disponer de su patrimonio, ya que como bien se ha
mencionado, antes de otorgarles una destinación específica, debe primero cumplir con este
requisito de ley.
La legislación establecía que la libertad de disposición alcanzaría una cuarta parte (esto fue
modificado por la Ley 1934 de 2018, de lo que se hablará más adelante). En uso de esta libertad
es que se da la posibilidad de que el testador manifieste su voluntad, pues es por este mecanismo
por el que la persona puede otorgarle derechos hereditarios a quien desee, aunque tengan o no
algún tipo de parentesco entre ellos.
Para estos efectos, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 641 de 2000, sostuvo que ës
necesario hacer la salvedad de que la cuarta de libre disposición le permite al testador de manera
libre, favorecer a quienes a bien tenga, por lo que, tampoco es cierto que el testador no pueda
28

disponer de una parte de sus bienes, en favor de personas que, por ley, no tienen la calidad de
legitimarios. ¨60
No solo se podía hablar de esta libertad en cuanto a la cuarta de libre disposición, pues el
legislador previó que si el testador consideraba necesario otorgarle más patrimonio a uno de sus
descendientes lo podía hacer. Lo anterior mediante la figura de la cuarta de mejoras; por último,
se permitió que, si el testador quería, podía beneficiar a uno de sus descendientes a pesar de que
ya fuera reconocido dentro de las legítimas rigurosas. Por medio de la Cuarta de Mejoras era
posible que esto se diera.61 Sin embargo, respecto de esta figura debemos rescatar que era
únicamente para beneficiar a uno o más descendientes. (Subrayado fuera del texto) 62
Las normas que hacían referencia a las sucesiones testadas y sus limitaciones han tenido
una serie de reformas que no podemos desconocer. Estas hacen que el estudio de la autonomía de
la voluntad privada en las sucesiones testamentarias haya cambiado, evolucionando con el tiempo
de manera favorable, pues consideramos que las personas deberían contar con un campo de acción
más amplio a la que hasta el momento hemos visto, y que conlleva a que muchos desistan de
otorgar su testamento, por considerar que su voluntad no está siendo realmente plasmada allí.
60 Cf. Id.
61 Cf. Id. 167.
62 Cf. Id. 167.
29

3. Límites a la Autonomía de la Voluntad y Libertad Testamentaria en la Sucesión por
Causa de Muerte
3.1. Antecedentes
A lo largo de este trabajo hemos analizado el alcance que tenía el testador al momento de
otorgar el testamento que, como ya vimos, es una potestad que no es absoluta. Hasta este momento
el alcance que ha tenido la manifestación de la voluntad ha sido restringido por los límites
generales del orden público, siendo que ninguna norma puede ser contraria a las normas
imperativas, es decir, deben estar acordes a ella. Por su parte, las buenas costumbres encuentran
su límite, en tanto que las normas deben contener y propender por una convivencia pacífica y
armónica. En particular para las sucesiones testamentarias existen otras limitaciones denominadas
Asignaciones Forzosas, de obligatorio cumplimiento por parte del testador y en el evento en que
no las cumpla lo suple la ley, es el derecho reconocido a sus familiares (ascendientes o
descendientes según el caso) que deben ser reconocidos por el testador.63
A lo largo del tiempo, las disposiciones en lo relativo a las sucesiones testamentarias se
han quedado cortas, dando lugar a la necesidad de modificar algunas de estas, consagradas en el
C.C. Los cambios sociales y económicos han obligado a que el legislador considere necesario
introducir nuevas disposiciones y hacer los respectivos ajustes para atender las condiciones
socioeconómicas que se presentan hoy en día, pues no tendría sentido aplicar la misma ley creada
en una situación o época distinta a la que se está dando ahora. Es por lo anterior que las reglas
aplicables a la materia han tenido una serie de modificaciones.
63 Ámbito Jurídico, Conozca la Importante Modificación al Código Civil Sobre Libertad Testamentaria. (26 de Junio
de 2018) En: https://www.ambitojuridico.com/noticias/congreso/civil-y-familia/conozca-la-importante-
modificacion-al-codigo-civil-sobre-libertad

30

Es de nuestro interés estudiar los cambios más significativos de los últimos tiempos como
lo son la Ley 29 de 1982 y la Ley 1934 de 2018, siendo esta la última norma que ha sido creada
por el legislador y que ha contemplado unas modificaciones en materia de sucesiones muy
importantes, dando lugar a la ampliación de la libertad testamentaria como el principal pilar de su
reforma.
3.2. Ley 29 de 1982, La Igualdad de los Descendientes y Restricciones a la Libertad
Testamentaria
Cabe resaltar que las modificaciones introducidas por la Ley 29 de 19826465 fueron muy
importantes, ya que antes había una diferencia y una desigualdad, si se quiere, en cuanto a los
derechos que gozaban los hijos, dependiendo de si estos eran legítimos, extramatrimoniales o
adoptivos. Está discriminación no se daba únicamente al momento de referirse a los descendientes,
también se daba hacía los ascendientes, hermanos, etc. Esta reforma dio lugar a la igualdad de
derechos y, además, suprimió uno de los órdenes sucesorales, dejando únicamente cinco, como
veremos más adelante.
A propósito de esta reforma, Lafont Pianetta rescata la importancia de la entrada en
vigencia de la Ley 29 de 1982, en estos términos: ¨La Ley 29 de 1982 establece la igualdad general
de derechos y obligaciones en su artículo 1º, y la igualdad específica de carácter sucesoral la
desarrolla entre los artículos 2 a 8, para la sucesión intestada.¨66 Además señala que la igualdad
constituye una regla general en materia sucesoral, de la siguiente forma: “Estimamos que la
64 Ley 29 de 1982. Por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y
adoptivos y se hacen los correspondientes ajustes a los diversos órdenes hereditarios. 24 de febrero de 1982. D.O. No
35961.
65 La Ley 29 de 1982 modifica las disposiciones consagradas por la Ley 45 de 1936, siendo esta la anterior legislación
en cuanto a los órdenes hereditarios.
66 Pedro Lafont Pianetta. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Ed.: ABC, 503 (2010)
31

igualdad sucesoral familiar que surge en la sucesión abintestado constituye una regla general para
todos los aspectos que directo o indirectamente interesa en materia sucesoral.¨67
Es así como Lafont Pianetta señala que esta igualdad no se predicaba solo hacía los
descendientes, pues como veremos más adelante, esta desigualdad se daba en todos los órdenes
sucesorales. ¨Los derechos equiparados (de los hijos, ascendientes, hermanos, y sobrinos),
conservan su naturaleza hereditaria, con la característica de su ubicación en los órdenes
hereditarios. Por lo tanto, los derechos hereditarios de los hijos son iguales cuantitativa y
cualitativamente: lo uno en relación con las cuotas; y lo otro, en cuanto a la posición jurídica
excluyente de otros herederos de órdenes ulteriores. ¨68
Para un mejor estudio, mostraremos cómo fue concebida la norma en un principio con la
Ley 45 de 1936, y las modificaciones que fueron introducidas por la ley de la cual nos ocupamos
en este momento. El primer orden sucesoral, establecía que, si existían hijos legítimos (es decir los
concebidos dentro del matrimonio), éstos excluían a los demás herederos, salvo aquellos casos en
los que fuere reconocido legalmente los hijos ilegítimos por el testador. Sin embargo, la repartición
no era de manera igual para todos pues la herencia era dividida en cinco partes, cuatro para los
hijos legítimos y una para los hijos ilegítimos reconocidos.69 Esto muestra, en primer lugar, una
desigualdad entre los hijos, fueren estos legítimos o ilegítimos, y una discriminación hacía los
hijos adoptivos, pues ni siquiera eran contemplados en el artículo 1045 del C.C.
El segundo orden sucesoral, regulado por el artículo 1046, reconocía el derecho de heredar
a los ascendientes, en caso de que el difunto no dejare hijos legítimos. Quienes le sucederían eran
sus ascendientes de grado más próximo: cónyuge y sus hijos ilegítimos. Al igual que en el primer
67 Cf. Id. 504

68 Cf. Id. 508
69 Cf. Id. 150.
32

orden sucesoral, la herencia se dividida en cinco partes: 3 partes para los ascendientes, una parte
para el cónyuge y una parte para los hijos ilegítimos.
El tercero consagraba en su artículo 1047 que si el difunto no dejaba descendientes ni
ascendientes legítimos, quienes entrarían a suceder serían sus hermanos legítimos, cónyuge y sus
hijos ilegítimos, y la herencia era dividida en 3 partes; a cada uno le correspondía una misma parte
de la herencia, sin discriminación.
El cuarto orden correspondía a los hermanos legítimos, quienes debían compartir la mitad
del patrimonio del causante, siendo la otra mitad destinada al cónyuge supérstite. No obstante, en
el evento en que no hubiera hermanos legítimos, al cónyuge se le otorgaba la totalidad de la
herencia y viceversa, en caso de que no hubiera cónyuge, a favor de los hermanos legítimos.
El quinto orden contemplaba que si el difunto no dejaba ninguno de los anteriormente
mencionados (descendientes legítimos, ilegítimos, ascendientes, hermanos legítimos ni cónyuge),
según este orden entran a suceder los otros colaterales legítimos70, para lo cual el artículo 1049
contemplaba una serie de requisitos.71
En la anterior legislación se daba un sexto orden, el cual se encontraba regulado por el
artículo 1051, que señalaba: ä falta de todos los herederos abintestato, designados en los artículos
precedentes, sucederá el fisco¨. En estos términos se establecía que, cuando hay inexistencia de
los herederos citados en los órdenes anteriormente descritos, quien le sucedería al difunto sería el
Estado.72
70 Por colaterales legítimos se entiende que son aquellos que no se encuentran en línea recta, pero si de manera
colateral, es decir, los tíos, sobrinos, hermanos.
71 Este orden no fue del todo derogado, como veremos más adelante. Se contemplan a los sobrinos (quienes se
encuentran dentro de los colaterales) como herederos ubicados en el tercero y cuarto orden sucesoral.
72 Cf. Id. At 156
33

Con la entrada en vigencia de la Ley 5 de 197573 se reconoció el derecho a heredar por
parte de los hijos adoptivos, sin embargo, se hacía una distinción en cuanto a si era adopción
simple74 o plena75. Los artículos 284 y 285 de la ley mencionada señalan: Ärtículo 284. El
adoptivo en la adopción plena, hereda al adoptante como hijo legítimo; en la adopción simple,
como hijo natural. Todo hijo adoptivo es legitimario del adoptante y podrá ser favorecido con la
cuarta de mejoras, en la forma que esta asignación es reglamentada por el artículo 23 de la Ley 45
de 1936. En la sucesión intestada, el adoptivo podrá ser representado por sus hijos legítimos. ¨ Y
el artículo 285 señala: Ël adoptante en la adopción plena tiene en la sucesión del adoptivo los
derechos hereditarios que les hubieran podido corresponder a los padres de sangre. En la adopción
simple el adoptante recibirá la cuota que corresponda a uno de aquellos. A falta de padres de
sangre, ocupará el lugar de éstos. El adoptante es legitimario del adoptivo. ¨ Posteriormente con le
entrada en vigencia del Código del Menor, el Decreto 2737 de 198976 fueron derogadas las
disposiciones que hacían referencia a la adopción simple77, dando lugar a que hoy en día en
Colombia solo se tenga el régimen de la adopción plena.
73 Ley 5 de 1975. ¨Por la cual se modifica el Título XIII del Libro Primero del Código Civil y se dictan otras
disposiciones.¨ 28 de Enero de 1975. D.O No. 34.244.
74 Definido por el artículo 277 de la Ley 5 de 1975: ¨Por la adopción simple el adoptivo continúa formando parte de
su familia de sangre, conservando en ella sus derechos y obligaciones.¨
75 Definido por el artículo 278 de la Ley 5 de 1975: Ärtículo 278. Por la adopción plena el adoptivo cesa de pertenecer
a su familia de sangre, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o. del artículo 140. En consecuencia:
1º. Carecen los padres y demás parientes de sangre de todo derecho sobre la persona y bienes del adoptivo.
2º. No podrá ejercerse la acción de impugnación de la maternidad de que tratan los artículos 335 a 338, ni la de
reclamación de estado del artículo 406, ni reconocimiento o acción alguna encaminada a establecer la filiación de
sangre del adoptivo. Cualquier declaración o fallo a este respecto carece de valor.¨
76 A su vez, fue derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006.
77 A pesar de que hoy en día solo se haga referencia a la adopción plena, todavía existen casos en los que las personas
hayan sido adoptadas bajo el régimen de la adopción simple. Es por ello que debemos hacer una especial mención a
su incidencia en las sucesiones. Al respecto la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 831 de 2006 señala: Äsí las
cosas, las adopciones simples realizadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5ª de 1975 corresponden a
situaciones jurídicas consolidadas y, pese al cambio de Constitución, tales situaciones deben ser respetadas, pues se
refieren al estado civil de las personas que es de orden público y se rige por las disposiciones vigentes al momento de
su consolidación. Por lo anterior, es razonable que los preceptos demandados actualmente sean aplicables, con la
limitación en ellos prevista, a todos los casos de adopción simple que todavía subsistan, en los cuales, según lo
establecido en al Ley 29 de 1982, al hijo adoptivo que muere sin descendencia le suceden, en iguales cuotas, tanto los
34

Sin embargo, solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 29 de 1982 le fueron reconocidos
iguales derechos a todos los familiares dentro de las sucesiones, las disposiciones relativas a los
órdenes sucesorales fueron las siguientes:
o Artículo 1045, Primer Orden Sucesoral: ¨Los hijos legítimos, adoptivos y
extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales
cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal. ¨78
o Artículo 1046, Segundo Orden Sucesoral: Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se
repartirá entre ellos por cabezas. No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma
plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma
simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota. ¨79
o Artículo 1047, Tercer Orden Sucesoral: ¨si el difunto no deja descendientes ni
ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y
cónyuge. La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes
iguales. A falta de cónyuge, llevarán la herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél. Los
hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o
maternos. ¨80
padres adoptantes, como la familia consanguínea.¨ Es decir, para efectos de nuestro estudio, aquellas personas que
hayan sido adoptadas bajo el régimen de la adopción simple deberán regirse bajo las reglas establecidas en la Ley 29
de 1982, es decir, hacen parte del primer orden sucesoral. Corte Constitucional en la Sentencia C- 831 de 2006. M.P.
Rodrigo Escobar Gil. 11 de Octubre de 2006.
Sin embargo, en cuanto al primer orden sucesoral, es menester traer a colación el artículo 284 de la Ley 5 de 1975 el
cual señala: Ärtículo 284. El adoptivo en la adopción plena, hereda al adoptante como hijo legítimo; en la adopción
simple, como hijo natural. Todo hijo adoptivo es legitimario del adoptante y podrá ser favorecido con la cuarta de
mejoras, en la forma que esta asignación es reglamentada por el artículo 23 de la Ley 45 de 1936. En la sucesión
intestada, el adoptivo podrá ser representado por sus hijos legítimos.¨
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 29 de 1982 modifico el artículo 1046 del Código Civil, equiparando los derecho de
todos los descendientes sin importar su procedencia.
78 Cf. Id.
79 Cf. Id.
80 Cf. Id.
35

o Artículo 1051, Cuarto y Quinto Orden Sucesoral: Ä falta de descendientes, ascendientes,
hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de
sus hermanos. A falta de éstos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ¨81
La mención que se debe realizar respecto de la reforma que fue efectuada por la Ley 29 de
1982 es de vital relevancia, pues es gracias a esta que se le otorgaron iguales derechos a todos los
familiares, como fue analizado antes. Infortunadamente, los hijos, padres y hermanos no gozaban
de iguales derechos y había una clara desigualdad, además de catalogar a las personas dependiendo
de su procedencia, puesto que los hijos eran denominados matrimoniales, ilegítimos o adoptivos,
mostrando una discriminación cuando, sin importar su procedencia, son hijos, y por ende tienen
igual derecho sobre los bienes de sus padres.
En estos mismos términos, la Corte Suprema de Justicia declaró exequibles los artículos
demandados en la Sentencia No. 81 del 26 de octubre de 1984, según la cual: ¨(…) clara se aprecia
la discriminación de los hijos naturales en este antiguo orden sucesoral, y ello conduce
necesariamente a que, al ser expedida la Ley 29 con el fin de otorgar igualdad de derechos
herenciales a los hijos sin distinción alguna, se hiciera imperativo eliminar toda diferencia
discriminatoria así en su status legal como en su tratamiento para la efectividad de los derechos en
sucesiones mortis causa, reforma legislativa que se acomoda de la mejor manera al principio
constitucional de la igualdad de las personas ante la ley.¨82
Además de las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia, es importante
destacar la inclusión que fue realizada por la Ley 29 de 1982, al incluir dentro de los órdenes
hereditarios a los hijos adoptivos, con lo cual se amplifica el principio constitucional de la igualdad
a favor de los herederos del causante, independientemente del tipo de vínculo que tuvieran con el
81 Cf. Id.
82 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Proceso 982, M.P. Carlos Medellín, 26 de octubre de 1984.
36

causante. Finalmente, la ley 29 de 1982 es muestra de la restricción a la autonomía de la voluntad
testamentaria, en tanto que el testador debía respetar los primeros dos órdenes sucesorales al
momento de definir la repartición de su patrimonio por medio del testamento, en tanto que es en
esos órdenes donde se encuentran los familiares protegidos por las legítimas rigurosas.
3.3. Ley 1934 de 2018, El Nuevo Ámbito de la Libertad Testamentaria en Colombia
Sobre la Ley 1934 de 2018 se hará un estudio más detallado, ya que las modificaciones
realizadas por esta norma implican un cambio sustancial en relación con la Autonomía de la
Voluntad Privada en las sucesiones, especialmente las testamentarias y sus límites. En primer
lugar, debemos puntualizar que se analizarán las modificaciones realizadas a los siguientes
aspectos: los órdenes sucesorales, las asignaciones forzosas, los legitimarios, la cuarta de libre
disposición, la cuarta de mejoras, la donación y los acervos imaginarios; para finalmente revisar
los aspectos referentes a la adición de una excepción dependiendo de la naturaleza del activo dentro
del patrimonio del testador.
La Ley 1934 de 2018 establece en su artículo 3º que el artículo 1240 del C.C quedará así:
"ARTÍCULO 1240. Son legitimarios: 1 - Los descendientes personalmente o representados. 2 -
Los ascendientes." Es decir, que siempre que se hable de legitimarios, se referirá a quienes han
sido reconocidos como tales por la Ley, esto es a los descendientes y a los ascendientes; quienes
no se encuentren en estas denominaciones, serán terceros.
En cuanto a los órdenes sucesorales, la única modificación que se presentó se dio a partir
de la redacción del artículo, pues, a diferencia de la norma anterior (Ley 29 de 1982), en la cual se
hablaba de los descendientes dependiendo de su procedencia (legítimos, extramatrimoniales y
adoptivos), es posible concluir que la principal modificación es la no mención de la procedencia
37

de los descendientes. Al tener igualdad de derechos herenciales, la Ley 1934 de 2018 contempló
que debían ser llamados como lo que son: descendientes83. En este caso, es importante aclarar que
por descendientes de grado más próximo debemos entender que son los hijos de quien ha fallecido.
Los nietos, en principio, no tendrían derecho a heredar en este orden sucesoral:
ÄRTÍCULO 1045. Los descendientes de grado más próximo excluyen a todos los otros herederos
y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal. ¨
Según lo anterior, cuando se haga referencia a los hijos, estos se entenderán como los
descendientes sin distinción alguna respecto de su tipo de vínculo. Los nietos en la anterior
legislación podían entrar a heredar en virtud de la Cuarta de Mejoras, ya que el testador era libre
de escoger a qué descendiente (hijo, nieto o bisnieto) quería beneficiar en su testamento. Sin
embargo, bajo la nueva disposición legal esto ya no es posible y solo podrán heredar los nietos
bajo dos supuestos: que el testador en la mitad de libre disposición así lo disponga o que su padre
o madre fallezca o se encuentre inmerso en una causal de desheredamiento o sea declarado indigno
o tenga falta de capacidad respecto de la legitima rigurosa.
3.3.1. Cuarta de Mejoras y Libre Disposición
Las asignaciones forzosas también fueron objeto de cambio con la expedición de esta nueva
ley. Para entender un poco mejor la modificación que fue introducida, debemos estudiar primero
lo que la jurisprudencia y la doctrina han entendido como la Cuarta de Mejoras, ya que sobre esta
última versó la modificación. La Cuarta de Mejoras era aquella figura jurídica mediante la cual el
83 ¨Sin embargo, una libertad total de testar que permita a las personas decidir a quién hacer una asignación de sus
bienes, según su propio criterio, no garantiza una repartición equilibrada entre los descendientes quienes, por tanto,
no son tratados como iguales. Contra esta objeción a la libertad de testamento puede argumentarse que la obligación
en el trato igualitario es para el Estado, mas no para los individuos en sus asuntos privados.¨ Proyecto de Ley 066 de
la Cámara. Por medio de la cual se reforma y adiciona el Código Civil.

38

testador podía beneficiar a los descendientes o a los adoptivos, además de las donaciones de las
cuales hablaremos más adelante, bajo su propia voluntad, mediante testamento a uno o varios de
ellos, con prescindencia de los demás. Es importante decir que el testador gozaba del derecho de
escoger a un hijo, nieto, bisnieto, como titular de la cuarta de mejoras.84
Sin embargo, esta figura que tenía como finalidad beneficiar a los descendientes, además
de recibir lo que por Ley le correspondía, sin mayor explicación y fundamento, fue derogado por
la Ley 1934 de 2018. Con la eliminación de este ¨derecho¨, el cambio que se dio en materia de las
asignaciones forzosas se dio en lo referente al numeral 4 del artículo 122685, que tenía en cuenta
como parte de las asignaciones forzosas la cuarta de mejoras. El artículo 1242 fue modificado por
dicha ley, quedando así: Ärtículo 1242. Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las
deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a
1245, se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legítima rigurosa. La mitad de
la masa de bienes restantes constituye la porción de bienes de que el testador ha podido disponer
a su arbitrio. ¨
La lectura del artículo citado arriba señala que se elimina la cuarta de mejoras y se amplía
la mitad de libre disposición, dando lugar a que el testador tenga un campo de acción más amplio.
Lo anterior se evidencia en que ahora puede disponer de la mitad de sus bienes como bien
84 Cf. Id. 330.

85 Cf. Id. Art. 1226: Asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los
alimentos que se deben por la ley a ciertas personas. 2 <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> La porción
conyugal. 3 Las legítimas.

39

considere, es decir hoy en día la mitad de los bienes deben ser destinados a cumplir con las
legítimas rigurosas (descendientes o en su defecto ascendientes), y una vez cumplido dicho
requisito, podrá disponer de la otra mitad de sus bienes con plena libertad. Es posible concluir que,
con la derogatoria de la cuarta de mejoras, se procuró por una mayor libertad en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad del testador y que no se encontrara limitada a una cuarta de libre
disposición, sino, por el contrario, tuviera un mayor campo de acción. Esta nueva ley podemos
decir va encaminada a que la autonomía de la voluntad de los testadores sea mayor a la que había
sido prevista en un principio y a lo largo de las normas anteriores que regulaban la materia.
3.3.2. Acervos Imaginarios
Pero no todo está tan claro, pues el artículo citado establece que ¨habiendo legitimarios, la
mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones
indicadas en los artículos 1243 a 1245 (…) ¨, entonces ¿cuáles son las agregaciones a que hacen
referencia los artículos 1243 a 1245 del C.C.?
Remitirnos al Código Civil en busca de los artículos mencionados, nos obliga a hacer una
aproximación del concepto de donación y su regulación en nuestro ordenamiento. Las donaciones
tienen como finalidad beneficiar ya sea a un familiar a o un tercero con la entrega de un bien del
que sea titular quien realiza la donación. Suárez Franco, las define como ël acto de liberalidad por
el cual una persona transfiere a otra, la cual acepta, uno o varios de sus bienes. Es un acto jurídico
unilateral, de mera libertad por parte del donante a favor del donatario, cuya aceptación se impone
para formalizar la donación. ¨86 Por su parte, el C.C., en su artículo 1443, establece que; ¨la
86 Cf. Id. At. 294.
40

donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una
parte de sus bienes a otra persona que lo acepta. ¨
Castillo Freyre distingue las donaciones entre vivos y por causa de muerte definiéndolas
así: Ësta clase de donación es aquella por la cual el donante se obliga a transferir gratuitamente al
donatario la propiedad de un bien.¨ Por otro lado, la donación por causa de muerte es aquella que:
¨la transferencia del bien donado no está destinada a producirse mientras viva el donante, sino una
vez se haya producido su muerte.¨ 87
Nuestro ordenamiento ha contemplado tres clases de donaciones, a saber: las
remuneratorias88, reguladas por el artículo 1490 del C.C.89; las revocables, reguladas por el artículo
1194 del C.C.90; y por último las irrevocables, que encuentran su sustento en la misma definición
del artículo 1443 del C.C.91 Para efectos del presente estudio, únicamente tendremos en cuenta las
donaciones revocables e irrevocables, pues son a las que hacen referencia los artículos 1243 a 1245
del C.C.
Meza Barros distingue las donaciones revocables y las donaciones irrevocables de la
siguiente manera: ¨La donación entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptación del
donatario, notificada al donante. Su carácter distintivo es la irrevocabilidad. Mientras que, la
donación por causa de muerte es un acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes
87 Mario Castillo Freyre. Tratado de los Contratos Típicos. Suministro-Donación. E.d.: Pontificia Universidad
Católica del Perú, 146. (2010)
88 Véase Rene Ramos Pazos. Derecho de Familia. E.d.: Jurídica de Chile. (1999)
89 Cf. Id. Art. 1490: Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración
de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada o
pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios,
la donación se entenderá gratuita.
90 Cf. Id. Art. 1194: Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donación por causa
de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable.
91 Cf. Id. Art. 1443: La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente,
una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.
41

a otra, para que tenga efecto después de su muerte, conservando la facultad de recobrarla mientras
viva. ¨92
En este mismo sentido Lafont Pianetta las ha definido así: ¨La donación irrevocable se hace
en vida generalmente por escritura pública y sale del patrimonio del difunto, mientras que la
donación revocable debe tomar las formalidades de un testamento y trae como consecuencia
principal la de que produce efectos a partir de la muerte del donante, así como el testamento.¨93
Entonces, las donaciones revocables son aquellas que tendrán lugar una vez fallezca la persona
que lo realizó en vida, y que podrá ser revocada en cualquier momento hasta antes de su muerte.
Mientras que las irrevocables, son realizadas en vida, pero su perfeccionamiento se da a partir de
la transferencia de la propiedad. En esto último radica la diferencia, ya que con las irrevocables el
bien sujeto a ser donado sale de la esfera del patrimonio del donante y, dada esta situación, por
obvias razones no será sujeta a una sucesión testada.
Ahora sí, iniciemos nuestro análisis de los artículos que ya mencionamos. El artículo 1243
del C.C. trata sobre el Primer Acervo Imaginario, y establece que: ¨para computar las cuartas que
habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan
tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234 del
C.C., se hagan a la porción conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
¨94
92 Ramón Meza Barros. Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Ed.: Jurídica de
Chile, 46. (2008)
93 Pedro Lafont Pianetta. Derecho de Sucesiones. Tomo II Ed.: ABC, 215. (2011)
94 El artículo antes de su derogatoria citaba que: ¨para computar las cuartas que habla el artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de
legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones
que, según el artículo 1234 del C.C., se hagan a la porción conyugal. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.¨ Al hacer referencia a las deducciones del artículo 1234 del C.C, implica que a la sucesión se le harán las
deducciones correspondientes con el fin de completar la porción conyugal, en caso de que el cónyuge opte por esta.
42

Pero primero debemos definir y entender qué es el acervo imaginario y a qué hace
referencia el artículo en cuestión. Dentro de las formas de protección de las legítimas rigurosas, se
dio lugar a los acervos imaginarios. Lafont Pianetta señala que: ¨La acumulación imaginaria o
colación es aquel fenómeno en virtud del cual se trae a la sociedad conyugal o herencia en forma
imaginaria por cuanto no existen realmente en tales masas, el valor de ciertos bienes o derechos
para ser adicionados a ellas, ya que teóricamente debe pertenecerles. ¨95
Coello García señala que: ¨tanto el primero como el segundo acervo imaginario protegen
las asignaciones forzosas al permitir que se restaure el acervo al valor que tuvo antes de las
donaciones a fin de que el cálculo de las asignaciones forzosas corresponda realmente a los montos
que quiere la ley. ¨96
Entonces, los acervos imaginarios tienen como finalidad la reconstrucción del patrimonio
del causante, teniendo en cuenta las donaciones que haya realizado en vida, para de esta forma
determinar si efectivamente los bienes de que dispuso hacían parte de su libre disposición o si por
el contrario dichas donaciones excedieron lo permitido por la ley, perjudicando así a los
legitimarios forzosos. Coello García, además, señala: ën efecto, si las donaciones excesivas
favorecen a un legitimario en perjuicio de los demás, o a un extraño en perjuicio de los legitimarios,
el acervo imaginario primero o segundo según el caso, harán posible calcular la cuota de los
asignatarios forzosos dentro de los límites previstos por la ley. ¨97
A lo largo de esta explicación han sido mencionados el primero y segundo acervo
imaginario. Ahora bien, nuestro ordenamiento, en sus artículos 1243 y 1244 del C.C. determinan
95 Cf. Id. 209

96 Hernán Coello García. La Sucesión por Causa de Muerte. Ed.: Universidad de Cuenca. Facultad de Jurisprudencia.
271. (2002)
97 Cf. Id. 271.
43

quiénes pertenecen a uno y otro acervo, siendo que en el primero se encuentran los legitimarios
(descendientes y ascendientes), y en el segundo los extraños.
Pero la Ley 1934 de 2018 en su artículo derogatorio menciona, entre otros, al artículo 1243
del C.C.98. Como ya vimos, el artículo 1243 reconocía el primer acervo imaginario, es decir, aquel
en el que se protegía a los legitimarios, dado el caso en que el difunto donara a uno o más de ellos
el todo o parte de sus bienes. En tal evento, los legitimarios, en virtud del artículo 1243 de C.C.,
podían solicitar la reconstrucción del patrimonio colisionando las donaciones y estableciendo el
ajuste necesario para la defensa de sus derechos forzosos.
Es decir, con la entrada en vigencia de la Ley 1934 de 2018, aquellas personas que quieran
donarle en vida el todo o parte de sus bienes a uno o varios de sus legitimarios, con prescindencia
de los otros, lo podría hacer; y aquellos legitimarios que se les vio desmejorado su derecho, no
tendrán ningún mecanismo legal para que les sea reconocido o protegido su derecho en calidad de
heredero de los bienes que fueron objeto de donación por el causante. Entonces, ¿estamos frente a
una violación del principio constitucional de la igualdad de los hijos ante la ley?
En principio, la derogatoria parece indicar esa vía, pues la lectura sistemática del artículo
permite concluir que sí se deben colisionar las donaciones revocables e irrevocables realizadas por
el testador. Sin embargo, la anterior hipótesis queda descartada, en tanto que las donaciones hechas
en vida, según el artículo 125199 del C.C deben ser tenidas en cuenta para imputarlas a las legítimas
y, si no fuese suficiente, serán imputadas a la mitad de libre disposición con las exclusiones
98 Ley 1934 de 2018: ÄRTÍCULO 20°. Deróguense las siguientes disposiciones del Código Civil: los artículos 1243,
1252, 1253, 1259 y 1262.¨
99 Cf. Id. Artículo 1251: ARTICULO 1251. EXCESO EN EL MONTO DE LAS LEGÍTIMAS. <Artículo
CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1934 de 2018. Ver fecha de
entrada en rigor. El nuevo texto es el siguiente:> Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la
mitad del acervo imaginario, el exceso se imputará a la mitad de libre disposición, con exclusión del cónyuge
sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2, todo ello sin perjuicio de cualquier otro objeto de libre disposición,
a que el difunto las haya destinado.
44

previstas por el artículo 1256100. Esto será preponderante a lo dispuesto por el testador en favor de
terceros en la libre disposición. Todo esto se corrobora con el artículo 1256 que indica cómo deben
ser imputadas las legítimas.
Entonces podríamos llegar a la conclusión con la lectura de los artículos aquí señalados, de
que la intención del legislador no era derogar el artículo 1243 del C.C, toda vez que igual hay
artículos que siguen haciendo referencia a las disposiciones del primer acervo imaginario, y que
la protección hacía los legitimarios sigue estando conforme a la ley.
En cuanto al segundo acervo imaginario, el artículo 1244 del C.C, también fue objeto de
modificación por la Ley 1934 de 2018, quedando así: "ARTÍCULO 1244. Si el que tenía, a la
sazón, legitimarios, hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la mitad de la suma formada por este valor y al del acervo imaginario, tendrán
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para
la computación de las legítimas." Como vimos en un principio, el segundo acervo hace referencia
a las donaciones que haya realizado el causante entre vivos a extraños. Sin embargo, no nos dice
a quiénes debemos entender por tales, para lo cual debemos traer a colación la interpretación que
ha tenido la Corte Constitucional en relación con este segundo acervo imaginario y a quiénes se
100 Cf. Id. Artículo 1256: ARTICULO 1256. IMPUTACIONES A LA LEGÍTIMA. <Artículo modificado por el
artículo 12 de la Ley 1934 de 2018. Ver fecha de entrada en rigor. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los legados
y todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico,
aparezca que el legado o la donación se ha hecho para imputarse a la mitad de libre disposición. Sin embargo, los
gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de legítimas ni de
la mitad de libre disposición, aunque se hayan hecho con calidad de imputables. Tampoco se tomarán en cuenta para
dichas imputaciones, los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre

45

entienden por extraños: ël segundo acervo imaginario se relaciona con las donaciones hechas a
extraños –es decir a quienes no tengan la calidad de asignatarios forzosos- (…). ¨101
Las modificaciones respecto de este artículo se dan a partir del monto del que podía
disponer la persona ya que, hoy en día, quien realiza un testamento puede disponer de la mitad de
sus bienes a favor de terceros no legitimarios y no como antes, que era solo de una cuarta parte de
su patrimonio objeto de distribución.
A su vez, la ley había determinado que, en caso de que se dé lugar a la reconstrucción del
patrimonio del difunto y se determinara que, efectivamente, hubo una o varias donaciones
excesivas, el artículo 1245 del C.C.102, también modificado por la Ley 1934 de 2018, estableció
que los legitimarios pueden arremeter contra los donatarios, pero de manera inversa a como fueron
realizadas las donaciones. Es decir, se tomará la última donación en el tiempo y se irá
reconstruyendo el patrimonio hasta el monto que corresponde a la libre disposición para no afectar
las legítimas.
3.3.3. Excepción Predios Rurales de las Reglas de la Sucesión Testamentaria
Una de las manifestaciones más importantes de la Ley 1934 de 2018 en cuanto a la
autonomía de la voluntad privada, se dio a partir de la plena libertad que gozan los testadores en
lo relativo a los pequeños predios rurales. El artículo 21 de la Ley 1934 de 2018 consagra la
excepción que le fue reconocida a los predios rurales que cumplan con determinado requisito:
101 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-683 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. 10 de septiembre
de 2014.
102 Cf. Id. Art. 1245: Si fuere tal el exceso, que no solo absorba la parte de los bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigurosas, tendrán derecho los legitimarios para la restitución
de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, comenzando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

46

ÄRTÍCULO 21°. Cuando vaya a disponerse testamentariamente de predios rurales de extensión
inferior a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), no será aplicable el régimen de
legítimas. ¨ Lo anterior, demostrando la intención del legislador al respetar y, por ende, ampliar
la autonomía de la voluntad del testador, al excluir estos predios rurales de las reglas relativas a la
sucesión testamentaria.
Pero nos surgen una serie de dudas respecto de esta nueva normativa: ¿Qué pasa si es el
único bien del causante?, ¿Se estaría desconociendo el derecho de los demás legitimarios? ¿Se está
vulnerado el principio constitucional a la igualdad de los legitimarios? ¿Es esta norma conforme
al orden público y las buenas costumbres? Esperamos que, en el análisis de la exposición de
motivos, se dé respuesta a estos interrogantes.
Las disposiciones que han sido previstas y desarrolladas por el ordenamiento jurídico
específico en materia agraria y de propiedad rural, nos obliga a preguntarnos cómo debe ser
aplicada esa normativa en lo relativo a las sucesiones testamentarias, puesto que muchos de los
predios que son adjudicados o que ostentan la calidad de Unidades Agrícolas Familiares (ahora en
adelante UAF), en algunos casos son predios de extensiones importantes, que tienen una
reglamentación específica y restrictiva, respecto de los cuales no se cumpliría con las disposiciones
establecidas por la Ley 1934 de 2018, en tanto que, dependiendo de la zona en el territorio nacional
donde se ubiquen estos terrenos, su extensión será considerable, es decir su extensión no es
homogénea. Además, la adjudicación de estos predios se hará en razón de la explotación del
terreno, es decir, si va a ser agrícolas, ganadera o mixta.
Un ejemplo de lo anterior se puede ver en la Resolución 041 de 1996 en donde: en Urabá
Norte la Unidad agrícola familiar, según la potencialidad de explotación, así: agrícola, 14- 20 Has.;
mixta: 42-55 has. y ganadera 55-68 has; mientras que, en el Valle del Aburra y el Oriente Cercano
47

la Unidad agrícola familiar: según la potencialidad de explotación, así: agrícola: 3-5 has.; mixta:
12-16 has. y ganadera: 27-37 has.103104
Sin embargo, la Ley 160 de 1994 encargada de regular las UAF, en su artículo 46 señala:
¨Si en las particiones hereditarias el valor de los bienes relictos y el número de asignatarios no
permiten adjudicar tales bienes en las proporciones establecidas por la ley o el testamento, sin que
de ello resulte la constitución de fundos inferiores a una (1) Unidad Agrícola Familiar, el Juez de
la causa, previa audiencia de los interesados o de sus tutores o curadores, si fuere el caso, a la cual
concurrirá el Agente del Ministerio Público, dispondrá si debe darse aplicación a lo previsto en el
ordinal 1o. del artículo 1394105 del Código Civil, con respecto del predio rústico de que se trata, o
sí, por el contrario, éste debe mantenerse en indivisión por el término que el mismo Juez determine.
A esta última decisión solo habrá lugar cuando se trate de proteger a los herederos, legatarios o
cónyuge sobreviviente del "de cujus" que hayan venido habitando el fundo en cuestión derivando
de éste su sustento. Se ordenará que la providencia sobre indivisión se inscriba en el Registro de
Instrumentos Públicos, y los comuneros no podrán ceder sus derechos proindiviso sin previa
autorización del Juez de la causa, quien podrá, previa audiencia de los interesados, y a la cual
concurrirá el Agente del Ministerio Público, poner fin a la indivisión cuando así lo solicite alguno
de los comuneros y hayan cesado las circunstancias que llevaron a decretarla.¨
103 Resolución 041 de 1996 (La Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria) Por la cual se
determinan las extensiones de las unidades agrícolas familiares, por zonas relativamente homogéneas, en los
municipios situados en las áreas de influencia de las respectivas gerencias regionales. 24 de Septiembre de 1996.
104 Lo anterior fue adoptado recientemente por la Resolución 08 de 2016 (Agencia Nacional de Tierras- ANT) Por
el cual se adoptan las disposiciones establecidas en la Resolución No. 041 de 1996 y el Acuerdo 014 de 1995,
expedidas por al Junta Directiva del INCORA y, sus modificaciones o adiciones. 19 de Octubre de 2016.
105 Cf. Id. Articulo 1394: El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1a.) Entre los coasignatarios de una
especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más
ofrezca por ella, siendo base de oferta o postura el valor dado por peritos nombrados por los interesados; cualquiera
de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños y el precio se dividirá entre todos los
coasignatarios a prorrata.

48

Es decir, previo a la disposición del bien rural sujeto a UAF en lo relativo a las sucesiones,
y siendo que hay una normativa específica que regula este tema y que determina si es posible o no
la división de estos terrenos, serán comuneros los herederos, sujetándose a las disposiciones de la
sucesión sea está intestada o testada.
Después de analizar los temas relacionados con la implicación que trae esta nueva
disposición legal, unas posibles respuestas a las inquietudes que fueron planteadas pueden ser: a
lo largo del trabajo se ha podido evidenciar que la intención del legislador es que todas aquellas
nuevas disposiciones se encaminen a propender por una igualdad entre los herederos, sin embargo,
con esta nueva disposición hay un retroceso. Esta nueva disposición, evidentemente, es contraria
tanto al orden público como a las buenas costumbres, toda vez que ya hay una regulación vigente
en la materia y que esta nueva disposición legal va en contra vía de lo ya dispuesto por la Ley 160
de 1994, además de ser contrario al artículo 13 de la Carta Política ya que es violatorio del principio
constitucional de la igualdad de los herederos al no ser reconocido su derecho a heredar en las
asignaciones forzosas, es decir sus legitimas rigurosas.
49

4. La Propuesta del Legislador y Reflexiones en torno a su Verdadero Alcance
Con el estudio de la Ley 1934 de 2018, surgen una serie de interrogantes que nos obligan
a examinar el pensamiento que tuvo el legislador al momento de justificar la necesidad y la
importancia de realizar las modificaciones y adiciones a nuestro Código Civil.
Dentro de los antecedentes de la Ley 1934 de 2018, encontramos la exposición de motivos
que sirvió como fundamento de reforma, según la cual:
¨La presente iniciativa de ley propone ampliar la libertad de testar mediante la reducción
de las legítimas a una cuarta parte de la masa sucesoral y la eliminación de la libre disposición de
las tres cuartas partes de los bienes, sin perjuicio de la porción conyugal y de los alimentos que se
deban por ley. Se establece una excepción a esta norma en lo referente a la pequeña propiedad
rural, a microfundios, en virtud de lo cual quedan eximidas del régimen de legítimas las sucesiones
testadas de predios rurales de extensión inferior al equivalente de cuatro (4) Unidades Agrícolas
Familiares (UAF), las que quedarán en libertad de testar sin perjuicio de la porción conyugal y de
los alimentos que se deben por ley. ¨106
Conforme a lo anterior, entendemos que dicho proyecto legislativo versó en esencia sobre los
siguientes aspectos:
o Libertad testamentaria expresada en la reducción de las legítimas a una cuarta de la masa
sucesoral.
o Eliminación de libre disposición de las tres cuartas partes de los bienes del causante, salvo
lo concerniente a la porción conyugal y de los alimentos que por ley se deban.
o Las pequeñas propiedades rurales, entendidas como tales los microfundios o extensiones
de tierra que resulten inferiores al equivalente de cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares
106 Proyecto de Ley 066 de la Cámara. Por medio de la cual se reforma y adiciona el Código Civil.
50

(UAF)107108 las cuales quedan libres para el ejercicio de la autonomía en la voluntad
testamentaria salvo en los casos en los que sea aplicable la porción conyugal o en aquéllos
en que se deban alimentos por ley.
Este proyecto de reforma expresa la autonomía testamentaria como derecho propio del
testador, en virtud de la cual ¨la libertad de testamento halla su base en dos de los principios
fundamentales de las democracias liberales modernas: la libertad de elegir moralmente y el
derecho de propiedad. Cuando el Estado establece las normas con las que una persona ha de
repartir su legado, está en efecto, limitando tanto la libertad de las personas como la propia noción
de propiedad lo que aparecería como contrario a los valores democráticos.”109 Sin embargo, allí
mismo determinan que, tener una libertad absoluta en términos de la repartición de sus bienes al
momento de que la persona fallezca podría resultar arbitrario y no equilibrado, dejando así que la
partición entre los descendientes o los herederos, en general, no sea en igualdad de derechos.
Es por lo anterior que, efectivamente, el Estado debe garantizar la igualdad de derechos
entre todos los ciudadanos, en especial teniendo en cuenta nuestro sistema democrático y de estado
social de derecho, cuyo objetivo principal es la protección de los derechos de todos los ciudadanos.
107 Concepto desarrollado por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-536 de 1997. (M.P. Antonio Barrera
Carbonell) 23 de octubre de 1997 Ël régimen jurídico a que están sometidas las UAF consagra una serie de
limitaciones a la persona o personas titulares de su adjudicación en lo relativo a: sujetar la explotación del predio al
uso y protección de los recursos renovables; a no transferir su propiedad sino dentro de un determinado tiempo, y en
favor de campesinos de escasos recursos o minifundistas; a no arrendarla o a gravarla, sino con autorización del Incora,
etc. Igualmente, dicho régimen, con miras a impedir el minifundio prohíbe fraccionar predios por debajo de una
extensión equivalente a dicha unidad, so pena de nulidad absoluta del respectivo acto o contrato (art. 44 de la ley
160/94), salvo las excepciones de ley.¨
108 Ley 160 de 1994. Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se
establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria<1> y se
dictan otras disposiciones. 5 de Agosto. D.O No. 41.479. Art. 38: Se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF),
la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones
agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un
excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio.
109 Cf. Id.
51

No obstante, resulta imperioso procurar por una igualdad de derechos entre los herederos,
en especial entre los descendientes, como también permitir una flexibilidad a la libertad
testamentaria, toda vez que en algunas oportunidades quien realiza los esfuerzos por tener y
mantener su patrimonio, encuentra que no desea entregarlo a determinada persona quien, al
momento de su muerte, lo herede.
Continúa la exposición de motivos del proyecto indicando lo siguiente: Üna tensión más
crítica entre la libertad y la igualdad, que profesan los regímenes democráticos, es el problema de
reconciliar el derecho individual de testar con el mérito y la obtención de riqueza por medio de las
virtudes y esfuerzo realizados por cada persona. En suma, la contradicción radica en el hecho de
que para determinar la posición económica de una persona importa más lo heredado que el esfuerzo
realizado. Esto entra en contravía de las promesas de una economía liberal de mercado, donde el
trabajo honesto y la educación representan los principales mecanismos de ascenso social. De esta
manera principios fundamentales como la propiedad, la libertad y la igualdad generan conflictos
cuya resolución hacen necesarios compromisos entre los diferentes valores sociales mediante la
introducción de órdenes sucesorales de justificación superiores, donde bien puede considerarse
criterios de carácter económico, político y de solidaridad social, entre otros. ¨110
Si bien lo anterior es una muestra general y clara acerca del pensamiento del legislador al
momento de proponer estas modificaciones y adiciones al C.C, resulta entonces importante
analizar de manera puntual los argumentos en lo concerniente a las materias que fueron analizadas
en el trabajo y sobre las cuales versó la modificación, y así tratar de obtener respuestas a las
inquietudes que nos surgieron a partir del estudio de la Ley 1934 de 2018.
110 Cf. Id.
52

Un primer señalamiento se da a partir de nuestro Código el cual, como argumenta el
legislador, se derivó entre otros, del Código Civil francés: ¨Nuestra ley de sucesión proviene del
Código Civil francés de 1804. Se trata de una legislación heredada que responde a motivaciones
propias de la coyuntura histórica de la Francia revolucionaria, donde se requería usar la sucesión
de la familia tradicional como instrumento de división y fragmentación de la tierra, base y sustento
del poder aristocrático en el antiguo régimen. ¨111
Lo anterior resulta ser incorrecto, dado que don Andrés Bello, al momento de redactar el
Código Civil Chileno, en determinadas materias acepto la regulación establecida por el Código
Civil Francés, mientras que en otras tomó como base las disposiciones establecidas tanto en el
derecho colonial como en el derecho español.112 Por lo tanto, la afirmación dada por el legislador
es incorrecta en tanto que en materia de sucesiones fueron tomados otros códigos para su
regulación. Sin embargo, sí es cierto afirmar que una reforma a nuestro Código es más que
necesaria, pues las coyunturas históricas y, en especial la coyuntura actual, requieren de una
normativa acorde al momento que se vive.
4.1.Eliminación Cuarta de Mejoras, y Ampliación de la Libertad Testamentaria
En ese mismo sentido, y dando respuesta a ¿por qué ampliar la libertad testamentaria? el
legislador lo señala así: “La multiplicidad de nuevas formas familiares, productos de matrimonios
secuenciales y de las uniones de hecho o las familias conformadas por personas de un mismo sexo,
están llevando a que sea cada vez más frecuente el fenómeno de las familias reconstituidas. Como
111 Cf. Id.

112 Iván Jaksić A. Andrés Bello: La Pasión Por El Orden. Ed. Universitaria (2010). 218. ¨La parte dedicada a la
sucesión seguía de cerca el derecho romano y las Siete Partidas, el gran código de la España medieval (siglo XIII)
(…)¨ Veáse también Yadira Elena Alarcón Palacio. El patrimonio común como objeto de responsabilidad de los
casados en sociedad de gananciales, Madrid (Universidad Autónoma de Madrid), 2008.

53

resultado de esto, las familias tienen vínculos más amplios que el tradicional vinculo conyugal, lo
que significa que existen nuevas reclamaciones de solidaridad entre estas nuevas formas de
asociación familiar. En términos de sucesiones, estas nuevas reclamaciones de solidaridad deben
ser reconocidas, lo que puede obtenerse otorgando al testador el mayor grado posible de libertad
testamentaria. ¨113
Siendo esta la razón que llevó al legislador a tomar la decisión de ampliarla, pues como
bien fue señalado por él, con la expedición de la Ley 1934 de 2018, se pretendía ajustar las leyes
de las sucesiones, en especial de las testamentarias para atender a las circunstancias de la vida
social de hoy en día, esto es a las nuevas formas de familia y la solidaridad familiar que ha surgido
de estos nuevos enlaces.
Ahora bien, en cuanto a la eliminación de la cuarta de mejoras, tenemos que el legislador
realiza un análisis explicando el por qué y el para qué de las sucesiones, teniendo como punto de
partida que estás pueden ser un medio para asegurar un apoyo económico intergeneracional:
¨Desde un punto de vista individual, las legítimas pueden estabilizar la situación material de la
familia del testador. Sin embargo, en un régimen de mayor libertad testamentaria, la expectativa
de una herencia puede ser usada por el testador para asegurar un apoyo intergeneracional en el
seno de la familia, fortaleciendo así la unidad de la misma. La expectativa de heredar, así como
cualquier transferencia intervivos, puede promover vínculos de solidaridad entre las generaciones
y disminuir los nacimientos por fuera del matrimonio. La posibilidad de desheredamiento ha sido
entendida como un factor de unión familiar que les permite a los padres mantener fortalecida su
familia. En este sentido, la ley de sucesiones interviene en las bases de una relación familiar. ¨
113 Cf. Id.
54

Lo anterior, en concordancia con los dispuesto por el artículo 42 de la C.P.: ÄRTICULO
42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.¨ Dejando claro que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
sea ésta conformada por las distintas formas que el constituyente previó, además del
reconocimiento que se les dio a las parejas del mismo sexo mediante la Sentencia C-577 de 2011,
donde se determinó que estas son también una forma de constituir una familia. La eliminación de
la cuarta de mejoras, se llevó a cabo atendiendo que las familias hoy en día se encuentran
constituidas de diferentes formas, y además que muchas veces en los eventos de solidaridad
familiar, a quien se quiere privilegiar no será a un descendiente, sino otro familiar.
4.2 Excepción de Predios Rurales de las Reglas de la Sucesión Testamentaria
Finalmente, es menester entrar a analizar las razones del legislador para excluir a los
predios rurales inferiores a 4 UAF de las reglas relativas a las sucesiones testamentarias: ¨(…)
nuestra actual ley sucesoral no favorece la formalización de la propiedad rural porque genera
mayores costos de transacción al tener que coordinar y poner de acuerdo a un mayor número de
herederos que deben tener a mano los recursos requeridos para llevar los trámites de manera
adecuada y legal, a fin de recibir una propiedad con títulos en regla. Por el contrario, al evitar una
mayor división del microfundio, los costos se hacen menores en tiempo y dinero y los trámites
hacia la que aparece como una ventaja de la presente propuesta. ¨114
Los argumentos aportados por el legislador para exceptuar estos predios rurales no son
suficientes, pues las dudas que nos surgieron con el estudio de la Ley 1934 de 2018, no fueron
114 Cf. Id.
55

resueltas con la exposición de motivos. Por el contrario, nos lleva a cuestionar si esta norma puede
ser violatoria del orden público, las buenas costumbres y el principio constitucional de la igualdad,
pues, como fue expuesto en el capítulo anterior, las UAF constituyen normas específicas y claras
en materia agraria y de propiedad rural, siendo materia de otra rama del derecho, y de difícil
congruencia con la materia que nos compete. Además, las extensiones de los predios con la
reglamentación de las UAF no son homogéneas, siendo todavía más delicada su correcta
interpretación y seguridad jurídica en materia sucesoral.
Asimismo, la intención que se tiene con la excepción de estos predios en materia de
sucesión testamentaria, podría acarrear una desigualdad entre los legitimarios. Pues, si bien es el
sustento económico de la familia campesina, al impedir que esté sea fraccionado con el fin de
reconocer los derechos herenciales de sus legitimarios, podría presentarse una vulneración al
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la C. P115.
A pesar de lo mencionado, nos surge un último interrogante: ¿el artículo 21 de la Ley 1934
de 2018 deroga la disposición contenida en el artículo 46 de la Ley 160 de 1994? Para poder dar
una posible respuesta debemos primero analizar si esta derogatoria es tácita o expresa, el artículo
71 del C.C señala que: ÄRTICULO 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es
expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva
ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de
una ley puede ser total o parcial. ¨ Es evidente que las disposiciones del artículo 21 de la Ley objeto
de estudio no son conciliables con lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 160 de 1994, toda vez
115 Constitución Política de Colombia (Const). Art 13. Ley 20 de 1991. ÄRTICULO 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.¨

56

que las dos hacen mención a la misma materia, sin embargo, sus disposiciones son diferentes y no
encuentran un punto en el que puedan ser armónicas entre sí. En definitiva, podemos concluir que
el artículo 21 de la Ley 1934 de 2018 no deroga de manera tácita las disposiciones contempladas
en el artículo 46 de la Ley 160 de 1994, toda vez que la nueva disposición no regula de manera
integral lo relativo a la sucesión testamentaria. Pues el artículo 46 de la Ley 160 de 1994 regula de
manera integral las diferentes situaciones que pueden presentarse en lo relativo a la disposición de
los predios rurales de unidades agrícolas familiares, mientras que, lo dispuesto por el artículo 21
de la Ley 1934 de 2018, se limita únicamente a señalar la excepción de los predios rurales que
cumplan con las características allí previstas, pero olvida las otras situaciones que si regula el
artículo 46 de la Ley 160 de 1994. Entonces nos encontramos frente a dos normas que regulan un
mismo tema, que se encuentran vigentes, pero que no regulan de igual manera las diferentes
situaciones que puedan desencadenarse de la disposición de estos bienes, ya que el artículo 21 de
la Ley 1934 de 2018 se refiere únicamente a la disposición en lo relativo a las sucesiones
testamentarias; mientras que, el artículo 46 de la Ley 160 de 1994, regula tanto la disposición en
la sucesión testamentaria, como en la intestada.
Los efectos de esta nueva disposición en lo relacionado a la autonomía de la voluntad
privada en especial en la libertad testamentaria son preocupantes, pues si bien las personas son
libres de administrar sus bienes como bien consideren, también es cierto que las sucesiones pueden
ser interpretadas como un alivio para sus herederos lo que podría constituir una violación de
derechos, por un fundamento jurídico erróneo que presenta el legislador para exceptuar los predios
rurales inferiores a 4 UAF. Por lo cual, es importante plantear la posibilidad de demandar la norma
por ser inconstitucional, ya que es evidente que viola tanto el artículo 13 de la C.P como las buenas
57

costumbres y el orden público, pues no se puede predicar una convivencia pacífica cuando una
norma desconoce el derecho de los herederos.
Concluye la exposición de motivos expresando la necesidad que hay de modificar las
disposiciones aquí presentadas: Ëste proyecto parte de la idea de que, aumentando la libertad de
testar de las personas, éstas podrán asignar con mayor sabiduría los recursos que han logrado
acumular dentro de sus vidas. Entendemos que cada caso particular es diferente y que la decisión
de qué heredar a quien es una decisión eminentemente moral que compete al individuo de acuerdo
con sus propios valores, por lo que la imposición de un criterio de igualdad absoluta –tomado
además por defecto del código napoleónico– parece una injerencia excesiva, por parte del Estado
en la esfera personal de los ciudadanos. ¨116
Puntualiza que: ¨Finalmente, las leyes no deben ser solamente económicamente idóneas
sino también morales. Debemos adaptar la ley de sucesiones a los nuevos vínculos de hoy, los
hijos, a diferencia del momento en que redactamos nuestro Código Civil, no nacen en el seno de
familias constituidas por el matrimonio; en la actualidad los niños son educados en su gran mayoría
por madres solteras. Los matrimonios son secuenciales y los reagrupamientos familiares muy
frecuentes. Es difícil saber si la libertad de testar nos permitirá fortalecer la familia tradicional,
pero sí podemos afirmar que la libertad de testar, al permitir un trato diferenciado, se adapta más
idóneamente a las necesidades de las nuevas formas de solidaridad familiar. ¨117
Al analizar la Ley 1934 de 2018, junto con la exposición de motivos del Proyecto de Ley
que dio vida a esta última normativa, nos causa una serie de inconformidades, a pesar de analizar
los argumentos presentados por el legislador, no terminan de responder las dudas que nos surgieron
116 Cf. Id.

117 Cf. Id.
58

en un principio. Lo que sí resulta claro con el estudio de esta nueva ley, es que la autonomía de la
voluntad del testador, en este nuevo escenario normativo es más amplio; hoy en día puede disponer
de la mitad de sus bienes como considere.
Sin embargo, los sacrificios que tuvieron que llevarse a cabo para lograr esta ampliación,
son preocupantes, pues, al eliminar la cuarta de mejoras se afectó el derecho que tenían los
descendientes de poder ser privilegiados por parte del testador, pues ahora será a completa
discreción de él si éste prefiere o si por el contrario quiere otorgar derechos a otras personas.
Finalmente, esta nueva ley introdujo una disposición que, a nuestro modo de ver, resulta
ser bastante polémica. Los predios rurales que sean inferiores a 4 UAF quedan exceptuados de las
reglas relativas a las sucesiones testamentarias, es decir, no deben cumplir con las legítimas
rigurosas como asignaciones forzosas. Los motivos que llevaron a tomar esta decisión parten de
la base de que son predios muy pequeños y que, al cumplir con las reglas de la sucesión por causa
de muerte, y ser sometidos a una división, perderían su valor económico.
Lo anterior no es del todo cierto, puesto que, dependiendo de la zona y el tipo de terreno
cada predio sometido a la regulación de las UAF será de una extensión diferente, es decir, no es
correcto afirmar que en efecto son predios pequeños y tampoco lo es que su división afecte el valor
económico del mismo. Entonces, al ser exceptuados de las reglas de la sucesión testamentaria,
causarían un mal sabor a sus herederos, pues el causante podría elegir a quien heredarle el predio
sin que los otros puedan o tengan alguna acción legal para que les sea reconocido su derecho.
Siendo lo anterior cuestionable, pues como ya dijimos, esta norma puede ser contraria al orden
público, las buenas costumbres, y por supuesto el principio constitucional de la igualdad,
adicionalmente contraviene al ordenamiento jurídico en materia agraria.
59

5. Conclusiones
El ejercicio de la autonomía de la voluntad privada testamentaria está limitado por el orden
público, las buenas costumbres y de forma especial por las asignaciones forzosas. Con la entrada
en vigencia de la Ley 29 de 1982, se dio una igualdad de derechos a todos los llamados a heredar
por los órdenes sucesorales, además de incluir a todos los hijos dentro del primer orden sucesoral.
Por último, estableció una regla general en materia de sucesiones, pues todas las normas que hagan
referencia a esta materia, deben tener en cuenta el principio constitucional de la igualdad.
La libertad testamentaria en el nuevo régimen de la Ley 1934 de 2018 es mayor, pues como
vimos ahora se puede disponer, bajo las reglas de la sucesión testamentaria, la mitad de la totalidad
de los bienes. Pero, también es cierto, que hay un artículo cuya importancia es tal que todavía se
sigue haciendo referencia al mismo por parte de otros artículos, esto es el artículo 1243 del C.C.
Sin embargo, no se encuentran desprotegidos los legitimarios, como fue analizando los artículos
1251 y 1256 del C.C, señalan como deben ser imputadas las legítimas.
Por último, la excepción de los predios rurales inferiores a 4 UAF de las reglas de las
sucesiones testamentarias, conlleva a una vulneración del principio constitucional a la igualdad,
puesto que, el testador puede disponer libremente de estos predios, con prescindencia de los
legitimarios forzosos. No obstante, la regla general que establece esta norma, puede incurrir en
errores y desprotección económica hacía los herederos, puesto que la extensión de estos predios
no es homogénea y en algunos casos podría ser susceptible de división, sin afectar su valor
económico.
Además, las normas en materia agraria, establecen una regulación específica en cuanto a
la disposición de estos predios, en donde en ningún momento menciona que al disponer de ellos
por medio de la sucesión se verá afectado su valor económico. Lo anterior, demostrando la
60

interpretación incorrecta que fue argumentada por el legislador para tomar la decisión de exceptuar
estos predios de las reglas de la sucesión testamentaria. Es decir, esta nueva disposición de la Ley
1934 de 2018, va en contra vía de lo dispuesto por la Ley 160 de 1994, la cual ya había regulado
el tema y sobre la cual se deja en claro que es posible la división de estos terrenos, y que, en caso
de que no puedan ser divididos los herederos tendrán que vivir en comunidad hasta que el juez
disponga lo contrario, además no es correcto tampoco afirmar que, al ser divididos pierdan su valor
económico, como lo afirmo el legislador. Entonces, ¿estaríamos frente a una norma
inconstitucional?
Es evidente que esta nueva regulación es contraria al principio constitucional de la igualdad
y que atenta contra los derechos de los legitimarios, en tanto que, al ser exceptuados corren el
riesgo de que el testador pueda desconocer su derecho. No debemos olvidar que todas las normas
deben procurar por el bienestar general, respetando la autonomía de la voluntad de las personas,
además de la propiedad privada. Pero cuando una disposición va en contra de estos principios
constitucionales, debería ser declarada inconstitucional. Pero no todo es malo, pues con la entrada
en vigencia de esta nueva ley el testador puede disponer de la mitad de sus bienes, entonces,
podemos concluir que la autonomía de la voluntad del testador en este nuevo escenario de la Ley
1934 de 2018 es más amplia.
61

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homogéneas, en los municipios situados en las áreas de influencia de las respectivas gerencias
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Resolución 08 de 2016 (Agencia Nacional de Tierras- ANT) Por el cual se adoptan las
disposiciones establecidas en la Resolución No. 041 de 1996 y el Acuerdo 014 de 1995, expedidas
por al Junta Directiva del INCORA y, sus modificaciones o adiciones. 19 de Octubre de 2016.
66

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PONTIFICIA UNIVERISDAD JAVERIANA

Directora de la Monografía de Grado:

Facultad de Ciencias Jurídicas

Bogotá D.C., 09 de junio de 2020

La autonomía de la voluntad privada, desde su concepción, ha sido limitada por el Estado

presente trabajo es determinar la autonomía de la que goza el testador en el nuevo escenario

normativo de la Ley 1934 de 2018. A pesar de una pretendida justificación a la ampliación de la

libertad, se presentan rasgos de vulneración al principio de igualdad y protección de los

Palabras clave: Autonomía de la Voluntad Privada, Límites Generales, Sucesión Testamentaria,

y Ley 1934 de 2018.

and protection of the legitimate.

contempla tres tipos de sucesiones, a saber: a) testadas, b) intestadas y c) mixtas.2 En cualquiera

consagradas en el Código Civil Colombiano y sus modificaciones.

dentro de la misma, se determinará el alcance de la autonomía de la voluntad que tiene el testador

designación de asignaciones forzosas, desheredamiento, entre otras.4

igualdad entre los herederos.6

Se analizará la evolución que ha tenido la autonomía de la voluntad privada en la sucesión

entender su aplicación en el ámbito de la sucesión testamentaria. Se pretende determinar el

de partida será el principio de la autonomía de la voluntad y su aplicación en nuestra legislación.

Para ello abordaremos los siguientes aspectos: i. La autonomía de la voluntad en la Constitución

La Autonomía de la Voluntad Privada en la Constitución Política de 19917 (en adelante

¨de manera reiterada, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la garantía de las

que la doctrina universal y el derecho privado denominan “autonomía de la voluntad privada”.8

Además de la consagración de este principio, se entendió que el principio de autonomía de

constituidos, deben acompasarse en función del interés público. ¨10

Si bien de la anterior interpretación dada por la Corte Constitucional, el desarrollo que ha

de actividades de cooperación. ¨11

importancia de este concepto y su protección constitucional. Dejando claro que su creación y

consagración se dan en virtud de la protección al interés particular sobre la disposición de sus

bienes con sujeción a los límites generales.

revisar la celebración de un contrato para declarar su nulidad dependiendo si la misma es absoluta

escenario no es el mismo en el caso de la declaratoria de la nulidad relativa, pues el artículo 174316

consideren mejor para sus intereses propios17.

1.1. Límites Generales a la Autonomía de la Voluntad: Orden Público y Buenas Costumbres

1.1.1. Orden Público.

sido los límites a la autonomía de la voluntad. ¨El alcance de la libertad en la contratación no es

ejemplo, Chile, 1855; Argentina, 1869).”19

relativas a la organización estatal, a las reglas esenciales e indispensables para el funcionamiento

conservación se entiende ligada a la propia existencia de la sociedad.¨20

altera la normalidad de la paz ciudadana.21

En un segundo lugar nos encontramos con el sentido restringido o nuevo, en donde se

encuentra la limitación a la autonomía de la voluntad, puesto que se hallan consagrados los

conjuntos de valores y principios de la comunidad en procura de buscar el bien común.22

principio de la autonomía de la voluntad privada.

23 Cf. Id. 49.

de normativa puede causar contrariedades en cuanto a la aplicación de este. ¨Las buenas

estado de derecho, es sumamente peligroso, porque pone en entredicho la división de poderes». Y

remisión a otras normas de carácter extrajurídico, ni siquiera de autorizaciones a modo de directiva

el concepto de buenas costumbres: ¨ (…) no se refiere a las costumbres practicadas en un momento

instituciones esenciales del cuerpo social. ¨26

Alarcón Palacio recoge la postura de la Corte Constitucional en cuanto a las buenas

25 Cf. Id. 50.

situación concreta, la cual presenta una complejidad reductible a partir de la aplicación de

que deben inspirar la aplicación judicial de la limitación a la autonomía de la voluntad en un caso

obligaciones, todo con la finalidad de mantener una convivencia pacífica. ¨29

Corte Constitucional, hacen parte de un código de conductas, no delimitado ni especificado, pero

27 Cf. Id. 51.

objetivo de su significado y alcance.

2.1. Noción de Autonomía de la Voluntad Privada en el Derecho Civil

La autonomía de la voluntad privada, como su nombre lo indica encuentra una estrecha

alcance de este derecho constitucionalmente amparado.