Manual de Derecho Civil, Antonio Vodanovic Tomo I

Antonio Vodanovic H.
MANUAL
DE DERECHO
CIVIL
TOMO I
Parte Preliminar y General
LA CREA
TE T
N
IV
E
M
ID
FO
CONVENCION
AD
DE BERNA
RESP
R
TO
AU
ET
E
EL D
DERECHO
Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra
Es propiedad del Autor
© Antonio Vodanovic H.
Registro de Propiedad Intelectual Nº 131.558
Obra: I.S.B.N. 956 - 238 - 393 - 8

Tomo I: I.S.B.N. 956 - 238 - 394 - 6
MANUAL DE DERECHO CIVIL

Tomo I
Parte Preliminar y General
La cuarta edición de esta obra se terminó de imprimir en marzo de 2003
© LexisNexis Chile
SANTIAGO: Miraflores 383
(Torre Centenario) Piso: 11 Santiago, Chile.
Fono Mesa Central: 510-5000
Fono Ventas: 800-510-800 510-5100
Fax Ventas: 510-5110 510-5111 ventas@lexisnexis.cl
www.lexisnexis.cl
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
PARTE PRELIMINAR 1
PARTE PRELIMINAR
2 MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR 3
SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
CAPITULO I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.- En castellano, y

también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o sea,
tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el
objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que correspon-
de al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz
derecho, no surge la ambigüedad ni el equívoco porque el
sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que
aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que
fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie
puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las
normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho
subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más
amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor
tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos
los bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las
reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su senti-
do, se escribe con "d" minúscula, pero suele hacerse con letra
mayúscula cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobre-
entendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los
maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que "la

vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del
nacimiento a la muerte".
2. Definiciones del derecho objetivo.- Innumerables son

las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han
merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minucio-
sos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la
siguiente: "Derecho es el conjunto de normas imperativas que,
para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres
en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por
esas mismas normas".
De la definición transcrita se desprende que la finalidad del
derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, discipli-
nando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres
que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas
conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los
coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del
Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Dere-
cho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya
noción se analizará oportunamente.
La circunstancia de que una relación no sea jurídica no
significa que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede,
a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para
adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros efectos.
Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas
sino que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los
sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para
garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que
debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la
otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a
otro juez no amenazado por factores de parcialidad. También se
puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo
presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.
3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.- Los

hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar
sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy
diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de
cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Nece-
sario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen
a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son:
1) la finalidad de las normas jurídicas; 2) su imperatividad; 3) su
heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6)
generalidad y 7) coercibilidad.
1) Finalidad.- El fin de las normas jurídicas es justamente
mantener el orden y la paz social. Este objetivo es el carácter más
PARTE PRELIMINAR 5
relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay

ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su
esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad.- Las normas jurídicas son imperativas
porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un
consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la
comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la
conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo
general, trae la violación o desobediencia de la orden.
Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a
merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el
caos y la anarquía.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su
mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato
se reduce a los casos en que los particulares no descarten la
aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destina-
tarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera
y obliga su mandato.
3) Heteronomía.- Las normas jurídicas, con relación a los
hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se
siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las
morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena
exterior, la del creador de la norma.
Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contra-
posición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque
los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro,
sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus concien-
cias.
4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurídica no es una
regla de conducta para el individuo aisladamente considerado,
no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en
relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se
conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad,
socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín
alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan
para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros
hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al re-
vés de las normas morales y las de uso social que sólo crean
deberes.
5) Abstracteza.- La "abstracteza" (palabra que no figura en
el Diccionario sino como neologismo en algunos libros de
filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo
de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino
situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo,
que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada,
porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjui-
cios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y
oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemni-

zar los daños que de ello se sigan al acreedor.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en
juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que
corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose
entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada
la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada,
se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios
nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación.
6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstrac-
tas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los
coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las
hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrar-
se todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la
Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a
defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 Nº 3);
o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que
contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes
de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede encon-
trarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de
este último extremo son los preceptos que se refieren al Presiden-
te de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el manda-
to tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse
a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio
de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin
favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generali-
dad evita la discriminación arbitraria.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente
a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que
reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una
repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a
un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una
pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con
nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas
jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legis-
lativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la
persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por
determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero
se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino
comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley,
que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece
la norma general del citado beneficio honorífico.
7) Coercibilidad.- Las normas jurídicas son coercibles en el
sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso
cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las
PARTE PRELIMINAR 7
normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la concien-

cia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una
norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no
tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo,
o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo,
que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá
obligarlo a prestar ese auxilio.
8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspero,
habla de la "estatalidad" de las normas jurídicas positivas. Da a
esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir que
el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, esto
es, iguales para todos a cuantos afecte, comoquiera que aspira
mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado, pues –se
afirma–, es el que "habla o dice" el derecho. El segundo signifi-
cado de la "estatalidad" es el de que el Estado garantiza el respeto
o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es explicable: sólo
él se halla en condiciones de cautelar el orden y de poner a su
servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costum-
bre y las convenciones de Derecho Internacional; pero su efica-
cia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él les
presta su conformidad o aprobación.
Es preciso considerar, en la época contemporánea, la ten-
dencia internacional de ciertos organismos formados por varios
Estados que, después de una convención o aprobación inicial de
éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes
que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los
gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad
Europea.
4. La sanción de las normas.- Generalmente, la inobser-

vancia o violación de las normas jurídicas trae como conse-
cuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma
frente a su desobedecimiento e implica un daño justiciero al in-
fractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o me-
noscabo de derechos personales que el Estado causa al sujeto que
ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la
supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un mayor
o menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios), o
en la restricción del derecho de residir donde plazca (extraña-
miento, relegación), o en la privación de bienes patrimoniales
(multa, comiso).
2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es
posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos contra
el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se
habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si,

por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y
se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública.
De manera análoga, si el deudor no paga, puede el acreedor, si
concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o
más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con
el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una persona levanta
un edificio violando las normas de construcción, se verá en la
necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la
municipalidad respectiva.
3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con
el cual se repara un daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió
intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá
pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de
ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto
es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con
motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación
que le impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado,
deberá pagar, a título de indemnización, todos los perjuicios
generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento
tardío.
4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en
la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no
reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o
validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con
un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que
los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y men-
talmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio
celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley con-
cibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y
una mujer; igualmente, no tiene validez alguna el testamento
otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por
escritura pública, se hace por un documento privado, etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas
pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener
una idea al respecto.
5. La sanción en la estructura de las normas.- La estruc-

tura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato
de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado
el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay
dos normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta
última tiene por presupuesto la transgresión de aquélla. El man-
dato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma
secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como
sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la
PARTE PRELIMINAR 9
sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: "El que mata a otro
y no esté comprendido en el artículo anterior será penado ...con
presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio
es porque tácitamente se prohíbe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin

sanción.- A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un
cuerpo legal, junto a las normas provistas de sanción, algunas que
carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene una
disposición que, en términos perentorios, declara que "los hijos
legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su madre..."
(artículo 219); pero este precepto ni otro alguno establecen
sanción para los desobedientes o irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción
prescritas en un cuerpo legal.
Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea
de una norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de
hacerse respetar por una presión externa materializada en la
amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato
de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la
conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más grande
de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurídica sin
posibilidad de coacción o coerción "implica un contrasentido; es
un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra". Las
normas sin sanción serían sólo normas morales a las cuales el
legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos
legales persiguiendo fines educativos.
Según otros autores, las normas sin sanción que se encuen-
tran en dichos cuerpos son realmente jurídicas. Arguyen que para
la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un
imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte
integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con
su manto la reviste de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmen-
te considerada no depende del hecho de que su inobservancia
esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el
sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe
fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay
contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso
alguno por errónea o abusiva que sea. No hay sanción, en último
término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho.
Con lo expresado –afirman los que no creen indispensa-
ble que una norma tenga sanción para ser jurídica– queda
demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque
se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de
normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con
medios coercitivos, sancionadores, para la realización de los
propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto

más bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento
jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté caracterizado por
la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto
a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la
sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas
constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas
cobran aplicación sólo en situaciones marginales. La gran mayo-
ría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas
sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las
normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre el
reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción
moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción es
solamente uno de los factores que participan en las motivaciones
que contribuyen a determinar la obediencia. Unicamente en
situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales
de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce
el Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordi-
nados entre ellos.
7. Derecho y moral.- La palabra moral se emplea en varias

disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general
puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los
deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a
sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos
se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto,
a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho.
Así hay materias que son comunes a la una y al otro: no matar a
nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay
puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren,
como en los que enseguida se exponen.
1º El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho.
En efecto, la primera determina los deberes que tenemos res-
pecto de nosotros mismos y, también, frente a nuestros seme-
jantes, e incluso, con relación a los animales. Por el contrario,
el segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente
a los demás.
2º La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino
que también nos impone el deber de procurarle el bien; el
Derecho exige únicamente no inferir daño a otro.
3º Los deberes que impone la moral no pueden hacerse
cumplir coercitivamente, y no tiene otra sanción su inobservan-
cia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera
desaprobación del grupo social cuando se trata de una manifes-
PARTE PRELIMINAR 11
tación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese

grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber
violado en forma coercitiva, sea por la fuerza, cuando es posible
y necesario, sea por medios sucedáneos.
Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al
menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya
que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la
libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no
cumple la obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle
embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido
se efectúe el pago forzado de la obligación.
4º La moral no sólo considera los actos externos de los
hombres, sino también sus intenciones, aun cuando jamás las
exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro
por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera
únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta
la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la
posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se interesa por
la intención antisocial del delincuente manifestada en su crimen,
exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de que se
produzcan ulteriores delitos.
8. Derecho y justicia.- Al igual que la palabra moral, el

vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa
conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando
la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en
este lugar interesa el significado que denota su contenido propio
y autónomo. De este punto de vista se dice que justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero
surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada
individuo corresponde y en qué medida. La determinación de
esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las
necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende
a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesi-
dades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es
proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra
justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los
intercambios de productos y servicios, intercambios que están
presididos por el principio de la igualdad aritmética absoluta.
Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el
precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de ella;
hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamen-
te al valor del trabajo desplegado.
Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a
veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la
seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad.
Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la
fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la

ley tolera y valida contratos en que la prestación de una de las
partes es de mucho más valor que el de la otra, no permitiendo
ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamen-
te justa equivalencia.
Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza.
Se afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza
sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza
siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe
ser sierva de aquélla.
9. La equidad.- En la esfera del Derecho, la equidad entra

en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama en
forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad?
Ha sido definida como "el sentimiento seguro y espontáneo
de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en
la apreciación de un caso concreto y particular" (1).
También se llama equidad al conjunto de principios extraí-
dos de ese sentimiento seguro y espontáneo, que se considera
universal porque deriva de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter
general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los
casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las
normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia adecua-
da a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue
comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de
Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no permanecía
rígida, podía adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando
no existe ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art.
170, Nº 5º), supuesto que no haya principios o normas que se
opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un
hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley
que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse
indemnización de perjuicios, pero no un castigo para el culpable.
Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan
un sistema de tratamiento de información, como el de los com-
putadores electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se hizo
procedente a partir de la ley Nº 19.223, de 7 de junio de 1993, que
tipifica figuras penales relativas a la informática.
(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la

filosofía, traducción española de la 5ª edición francesa, tomo I, Buenos
Aires, 1953, pág. 377.
PARTE PRELIMINAR 13
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se

dice que ésta cumple una función integradora del derecho
positivo, porque llena sus vacíos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus va-
cíos sino porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones
casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no
hay otro camino que recurrir a la equidad para solucionar cada
caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pue-
den encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno
arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo
2067).
También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a
la equidad la función de corregir o rectificar las normas jurídicas
cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamen-
te, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta singula-
ridades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no
se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar
todo daño que se cause deliberadamente o por descuido o
imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero
puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un
hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes
materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la
ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio apreciable
al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que
consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso
conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemni-
zación y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no
puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la
equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin em-
bargo, hay legislaciones que permiten moderar la indemniza-
ción cuando el autor del daño por simple descuido o imprudencia
es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos
Civiles suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964
(artículo 458). Todavía más, hay países, como Francia, en que a
pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces
aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para
regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en
las hipótesis que comentamos.
¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al
juez corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su
aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legisla-
dor prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la
certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos
de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta.
Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez
valerse de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente a
un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad

como último elemento de interpretación de las leyes. Según el
Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas de inter-
pretación que señala precedentemente, se interpretarán los pasa-
jes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parez-
ca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural
(artículo 24).
10. Derecho positivo y Derecho natural.- El Derecho debe

inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho,
de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector
doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Dere-
cho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al
Derecho Positivo.
Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en
una sociedad organizada en un momento histórico determinado.
Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile
es el actual Derecho Positivo chileno.
Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas
épocas históricas conforme a las nuevas necesidades que cada
una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes
pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o
no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas,
antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para
cubrir necesidades que ayer no había.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llama-
do Derecho Natural. Su definición no es fácil, porque las
concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha
negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las
tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma
de los seres humanos, los cuales mediante la razón de que están
dotados perciben las normas que, para la regulación de las
relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales
normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador ni de
convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que
se han formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enun-
ciar la clásica y la moderna.
La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un con-
junto de normas inmutables y eternas, iguales para todas las
sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho
Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no varía
en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, de la
cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres y no
cambia a pesar de la diversidad de las condiciones individuales,
de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las
civilizaciones y de las culturas.
PARTE PRELIMINAR 15
Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción

antihistórica. Se observó que el Derecho nace siempre de condi-
ciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en
consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta
absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, indepen-
diente del tiempo y del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho
Natural. Su concepción actual y moderna parte de la base que la
idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común,
y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la razón
humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales,
proporcionados por la economía política, las costumbres, las
tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros días podría definirse como
el conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana
y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y
determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien
común.
El papel del Derecho Natural sería el de orientador del
Derecho Positivo; el primero sería la brújula y el segundo el
compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legisla-
dor –afirman los jusnaturalistas– debe esforzarse por tomar
como modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurídico.- El ordenamiento jurídico no

es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo
unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del
Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuen-
tran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordi-
nadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado.
Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro
lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas
pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado,
pero hay otros como el internacional, que rige las relaciones entre
los diversos Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el
de la Comunidad Europea.
Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordena-
miento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a
ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, co-
mercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, proce-
sal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse
singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil, penal,
procesal, etc.
12. Instituciones jurídicas.- Llámanse instituciones jurídi-

cas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordena-
miento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica.

Hay, pues, diversas instituciones jurídicas: el matrimonio, la
propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de
institución o instituto jurídico recibe la relación básica discipli-
nada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas
que a la relación básica disciplina o regula.
13. Código.- Llámase Código una colección de leyes que

contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas que
disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan
sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su
búsqueda e interpretación.
14. Derecho subjetivo.- Aunque más adelante se consagra

todo un capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde
ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el
señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos.
También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder
o facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la
voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios
intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los
demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo en-
cierra un interés jurídicamente protegido.
Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad
que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial.
También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un
sujeto tiene el disfrutar de una situación dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho
de usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y compra-
dor para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega
de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir
el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la
tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras dure el
contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para que se le
pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una
obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede
tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que el
obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción en
favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa
comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa;
defender el abogado ante los tribunales los derechos de la
persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención:
PARTE PRELIMINAR 17
el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no

instalar, dentro de cierto radio de la ciudad –para evitar la
competencia desleal–, un negocio similar al que se vendió; no
hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del
predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de
fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se
cancele el crédito garantizado con la hipoteca a favor de un
banco, etc.
El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos
antitéticos, sino aspectos diversos de una misma esencia. Para
convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos
basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo
otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.
PARTE PRELIMINAR 19
CAPITULO II
CLASIFICACIONES
DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.- Atendiendo a diversos pun-

tos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las
normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde
luego importa conocer; las demás tendremos ocasión de precisar
su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden público y normas de orden
privado.- Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustitui-
das o modificadas por los sujetos de la relación, se clasifican en
normas de orden público y normas de orden privado.
Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son
aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por
otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante
interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común
y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se
alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas
normas son las que establecen solemnidades para algunos actos,
como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las
que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los
terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las
partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras
elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que

envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen
cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la
que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una
obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no
hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden
dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean
solventados por el acreedor o a medias.
Suele decirse que las normas de orden público son
irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se
quiere significar que la aplicación de las primeras no puede
descartarse, y sí la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las
normas de orden público son inderogables por las partes, y
derogables por ellas las normas de orden privado. No debe
creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se
toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia
de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su
vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único que
desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la
aplicación de la respectiva norma.
17. Normas de Derecho Privado; característica funda-
mental.- No deben confundirse las normas de orden privado con
las de derecho privado. La noción de estas últimas se analiza más
adelante al hablar del Derecho Público y del Derecho Privado
(títulos laterales Nºs. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que
característica fundamental de las normas de derecho privado es
que ellas contemplan preponderantemente el interés particular
de los sujetos de la relación jurídica.
Una segunda característica de las normas de derecho priva-
do es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en
un plano de igualdad o paridad, comoquiera que fijan límites a
los intereses de cada una de ellas.
18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.-
Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de
las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las re-
laciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas
para una determinada clase de personas, cosas o relaciones ju-
rídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiarida-
des que exigen apartarla de la disciplina general de las normas
comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan inspi-
radas en un principio antitético sino en el mismo principio
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o moda-
lidades que constituyen una adaptación de éste.
Como no hay contraposición sino una simple matización o
adecuación, las normas de derecho común suplen los vacíos de
las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil
PARTE PRELIMINAR 21
un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos especí-

ficamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del
Código Civil (C. de Comercio, artículo 2º).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o
generales se aplican supletoriamente respecto de las de derecho
especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no
pueden ser llenados con las normas de derecho especial.
Las normas especiales se aplican con preferencia a las comu-
nes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a normas contenidas en
cuerpos legales distintos, expresa: "Las disposiciones contenidas
en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y
demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código" (artículo 4º). Y, aludiendo a las distintas clases de normas
contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: "Las disposiciones de
una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán
sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando entre las
unas y las otras hubiere oposición" (artículo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser
resueltos aplicándoles una norma que se refiere a casos análogos
a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratán-
dose de normas generales en todo el ámbito en que imperan,
incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los vacíos
de éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden ser
aplicadas por analogía sino dentro de los confines de la materia
específicamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa al
transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un caso no
previsto por la misma legislación de transporte aéreo, pero no
podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto por la
legislación sobre transporte marítimo.
Por último, la calificación de si una norma es de derecho
común, genera o de derecho especial depende de su propia
naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general
puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de
normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es
como si en un estante de libros dedicados a contener los que
versan sobre historia de Chile, colocáramos por falta de espacio
en otro un libro de historia universal; obvio es que por la
circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de
historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no
fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos;
pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto
de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar en
que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de
contratos perfectos, "llenando de este modo un sensible vacío
en nuestra legislación comercial y civil". Las palabras trans-
critas demuestran claramente que los redactores del Código
de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que

en un Código especial introducían una norma general, de dere-
cho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comer-
ciales sino a los de cualquiera clase.
Es de sentido común que no hay razón alguna para que un
contrato de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo
momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo,
este argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje
convencieron a algunos tribunales para estimar que la menciona-
da norma del Código de Comercio es una norma de derecho
común (1).
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas

excepcionales o de derecho singular.- Se ha visto que las
normas de derecho especial sólo representan una aplicación
adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado
éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos.
Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas
de derecho excepcional o singular que se aplican a casos que
obedecen a principios antitéticos de los generales del ordena-
miento jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las
que aplican de un modo u otro los principios generales de una
rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excep-
cionales o de derecho singular son las que se inspiran en prin-
cipios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constitu-
yen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra
su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los
intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la
constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho
que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería
dable alcanzar o lo sería muy difícilmente. Veamos algunos
ejemplos de normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimien-
to de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta
responsabilidad genérica del deudor suele denominarse pren-
da o garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada
sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un
fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios
comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de
Comercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios,
(1) Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2ª, pág.
48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1ª., pág. 217.
PARTE PRELIMINAR 23
es decir, los que no administran el negocio, responden de las

deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de
sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art.
2061, inciso 3º; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma
excepcional que escapa a la regla general de la garantía o respon-
sabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría
aplicarse por analogía a un empresario individual que hubiese
destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer
funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una
excepción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la
regla general: el empresario debe responder, por las deudas
contraídas en los negocios de la empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y común es el de la libertad de
contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre
sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo,
cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una
norma de excepción al principio de la libertad de contratación la
que declara "nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente" (C. Civil, art. 1796). La prohibición
que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una venta
simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues
con la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los
acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa
al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien,
por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por
analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una
mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz y notorio
concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.-

Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en
preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y
permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son
las que mandan hacer algo, imponen una acción, como la de
pagar impuestos o prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea,
las que imponen una abstención u omisión, como la ley que
prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer
algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el
mandato a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de
otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar
expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas,
de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del
legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al

legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de
Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulan-
cia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas
normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes
funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibido
hacerlo.
Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones
o limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas
de esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no
harían sino repetir casuística e inútilmente el gran principio de
libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está
prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico.
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva
sin constituir excepción ni limitación de una imperativa o prohi-
bitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización de las
Fuerzas Armadas dispone que "todos los chilenos varones debe-
rán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año en que
cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres dicha
inscripción será voluntaria" (decreto ley Nº 2.306, de 1978,
artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la ley
Nº 18.751, de 4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripción es, como puede apre-
ciarse, imperativa para los varones y permisiva para las mujeres,
puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer
el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni
limitación de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.-

Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el senti-
do, extensión o contenido de otras normas, o sirven de regla para
su interpretación o la de los actos jurídicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los
vacíos del contenido de las declaraciones de voluntad de los
autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un
contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia
o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga
de llenar la laguna al decir que "el deudor no es responsable sino
de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio" (C. Civil, art. 1547, inciso 1º).
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una
interpretación auténtica de una norma anterior, en realidad la
contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior,
es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo de
PARTE PRELIMINAR 25
la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a

la supuestamente interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de

reenvío.- Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en
forma directa una relación jurídica, y normas de aplicación o de
reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen
regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos
distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta
carece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil
ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El
artículo que así lo establece, el 1900, es la norma de aplicación
o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la
compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas
reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o común y normas de

derecho particular o local.- En este caso, normas de derecho
común o general son las que rigen en todo el territorio y normas
de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte
determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta
última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una
región o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que per-

fectas.- Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas
de sanción idónea y normas jurídicas imperfectas a las desprovis-
tas de toda sanción. También se habla de normas menos que
perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si
bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por
ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del
acto a que la norma se refiere, sólo impone al transgresor una
multa.
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o

flexibles.- Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo
pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por
análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas penales
y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o elásticas
son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o
supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque
responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación
extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera. Oportu-
namente se verá la diferencia entre interpretación por extensión
y por analogía.
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.- Aten-

diendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en
permanentes y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada
su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades perma-
nentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma
posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.
Las normas transitorias son las que tienen duración pura-
mente temporal. Pueden distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstan-
cial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una
ley dice: "La Corporación Nacional de Reparación y Reconci-
liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Trans-
currido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la
ley" (ley Nº 19.123, artículo 16, inciso 1º, modificado por la ley
Nº 19.358, de 29 de diciembre de 1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por
objeto facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o
superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso.
Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo
transitorio: "Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá la
vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las formalida-
des para la celebración del matrimonio". Y agrega el artículo 2º:
"En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebración
del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento,
procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones de
esta ley", la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no

escrito o consuetudinario.- Según que las normas, al crearse, se
formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de
derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudi-
narias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido
definida como "la observancia constante y uniforme de una regla
de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad
social con la convicción de responder a una necesidad jurídica".
Nuestro Código Civil prescribe que "la costumbre no constituye
derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en
los casos en que la ley se remite a ella" (artículo 2º).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso
pasan a ser normas de derecho escrito, ya que la calificación se
hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose
de la costumbre, es, por cierto, no escrita.
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas

o formales.- Normas materiales o sustantivas son las que tienen
PARTE PRELIMINAR 27
una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de

conducta y las facultades y deberes de cada cual.
Normas adjetivas, llamadas también formales, instrumen-
tales o de derecho para el derecho son las que poseen una
existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a faci-
litar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-
rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por
las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de
normas adjetivas las del derecho procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un
cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal
sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia,
porque las normas se califican por sus características y no por el
Código o la ley en que se encuentran ubicadas.
29. Orden jerárquico de las normas.- El orden jerárquico

de las normas implica la subordinación de la norma de grado
inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta,
y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior
está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de
que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o
más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados
beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos
que ella considera, qué se entiende por pequeño agricultor; ahora
bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición
alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto
precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al
reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está
llamado a ejecutar, sería ilegal.
A continuación señalamos el orden jerárquico de las nor-
mas.
Normas constitucionales. La Constitución Política del Esta-
do es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales
de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos
estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y
las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes
públicos. También suelen incluirse en la Constitución normas
sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o
consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al
Estado de la propiedad de todas las minas del territorio nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad
que cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen
condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitu-
ción, arts. 116 y 117).
Después de las leyes constitucionales viene una serie de

leyes de jerarquía superior a las ordinarias y que exigen trámites
más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los
peldaños de esta escala son los que a continuación se indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitución.
b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la
organización y el funcionamiento de los poderes públicos, de
ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan
otras materias consideradas de capital importancia. La propia
Constitución –que no da definición alguna– se encarga, en cada
caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional.
Ejemplos de leyes orgánicas constitucionales: las que versan
sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia;
organización básica de la administración pública; cuestiones
relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las municipali-
dades; concesiones mineras; estados de excepción, etc.
c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su
penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de
muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la
nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; activi-
dades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobación, modificación y dero-
gación representan lo común en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los
cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen,
dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de
las leyes a que normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el
poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar
el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los
autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle
para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República
sobre cualquiera materia no entregada por las normas constitu-
cionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente
señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser
reguladas por el Presidente de la República haciendo uso de su
potestad reglamentaria (Constitución, art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden je-

rárquico de las normas.- De acuerdo con la Constitución
Política del Estado (arts. 32 Nº 17 y 50 Nº 1), los tratados
internacionales se incorporan al derecho interno una vez pro-
mulgados y publicados en el Diario Oficial. La Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde
PARTE PRELIMINAR 29
1980, prescribe que éstos se aplican preferentemente respecto

de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el
Estado de Chile o pierdan validez internacional (1). Pero las
normas constitucionales prevalecen sobre un tratado o conven-
ción internacional, pues ellos sólo tienen valor de ley y, por lo
tanto, de acuerdo con la jerarquía de nuestro ordenamiento
jurídico, no pueden sobrepasar a la Constitución, universal-
mente reconocida como ley suprema (2).
(1) C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, Nº 177, p. 169.
(2) C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, Nº 356, sen. 10, p. 390; 21 julio
1988, R., t. 85, sec. 5ª, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 252.
PARTE PRELIMINAR 31
CAPITULO III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.- El Derecho (objetivo)

es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas.
Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que
presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil
exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas
y de método.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general
del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho
internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre
derecho público y derecho privado.
32. Derecho público y derecho privado; factores de la

distinción; definiciones.- La distinción entre derecho público y
privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres fac-
tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las
relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés
colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se
define como el conjunto de normas que, mirando a un preponde-
rante interés colectivo, regulan la organización y actividad del
Estado y demás entes públicos menores (como las municipalida-
des, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares,
actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de
poder soberano o público.
Dentro del derecho público los particulares actúan en un

plano de subordinación frente a las entidades que obran en
nombre de la soberanía nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, consideran-
do un preponderante interés individual, regulan las relaciones de
los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás
entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder
político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin,
las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto
obran como si fueran particulares y no como poder político o
soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se
establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad
y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia
un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma
que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra
o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad,
el derecho que disciplina la relación es el privado.
Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes
políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si
fueran sujetos privados no significa que tengan doble personali-
dad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su
personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho
público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de
superioridad y en el otro no.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de

derecho público y de derecho privado y la distinción de
normas de orden público y de orden privado.- Estas dos
distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes.
La distinción entre normas de derecho público y de derecho
privado se hace considerando las personas que intervienen en la
relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la
distinción entre normas de orden público y de orden privado está
fundada en la posibilidad o no de ser "derogadas" por las partes
de la relación que se regula: las de orden público, por implicar
preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descar-
tadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose
de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Códi-
go, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho
privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no
todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de
derecho privado puede contar entre sus normas algunas de
derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un
texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que contenga
normas de derecho público, como son las que exigen, para el
PARTE PRELIMINAR 33
establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de

beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del
Presidente de la República. Esta norma es indudablemente de
derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de
derecho privado, porque la intervención del poder legislativo
y del Presidente de la República significa la actuación del Es-
tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho
público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
Constitución Política consagra la institución de derecho público
llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden
privado, como es la que establece la obligación del Estado de
indemnizar al expropiado (artículo 19, Nº 24 inciso tercero). Esta
norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el
derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-
mas de orden público que representan un interés prevalente-
mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que
establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no
puede sanearse por la ratificación de las partes (C. Civil, artículo
1683).
Nótese por último que no siempre las normas de orden
público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su
inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérpre-
te determinar si la norma es de orden público o de orden privado
que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
34. Diferencia entre el derecho público y el derecho

privado.- Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el
derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios
reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las
definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el
público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente
político menor como titular de la soberanía o de un poder público,
el derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen
particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos
menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho público nacional y derecho público interna-

cional.- Según que las normas se refieran a la vida interna del
Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en
nacional o interno y derecho internacional o externo,
Derecho público nacional es el que organiza el poder
público y regula las relaciones de los particulares con dicho
poder.
Derecho público internacional es el que rige las relaciones
de los Estados entre sí.
36. Ramas del derecho público nacional.- Forman parte

del derecho público nacional el derecho constitucional, el dere-
cho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el
derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresa-
rios y trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que
determinan la organización del Estado, fijan las atribuciones de
los poderes públicos y garantizan los derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que
tienen por objeto la organización, los medios y las formas de
actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas
consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvol-
viendo la potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el
delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en
defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se
refieren al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del
Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben
tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento
de esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de
los primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos
el derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de princi-
pios y normas que regulan las relaciones de empresarios y
trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la
protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas
relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las
normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho público.
Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se
ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o
juicios laborales.
37. Derecho Privado Nacional.- Derecho privado nacional

es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particu-
lares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores
en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como
si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos
entes cuando obran como sujetos de interés privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.- Principales

ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el
derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el
derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto
PARTE PRELIMINAR 35
este último regula las relaciones entre los empresarios o dadores

de trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las
demás ramas del derecho privado son derechos privados especia-
les. Más adelante el concepto de derecho civil será ampliamente
analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula
los actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las
personas que hacen del comercio su profesión habitual (comer-
ciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que se
valen estos mismos sujetos en su actividad.
c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula
la exploración, concesión de explotación de los yacimientos
minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo
concerniente a la industria minera.
d) También forma parte del derecho privado nacional el
derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los
empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo
que las relaciones de unas y otras de estas personas con el Estado
constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo.
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza
y regula las actividades emanadas de la agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las activi-
dades emanadas de la industria.
39. Derecho internacional privado.- En esta rama jurídica

nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar
algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos
se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de
normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse
una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más
legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona de
nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa de
muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que
pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale,
art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla
general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio que
tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley
italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legisla-
ción corresponde aplicar, si la que ordena la norma italiana o la
que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una cuestión
que resuelven las reglas del derecho internacional privado,
denominado por muchos el derecho de las colisiones, porque es
el que resuelve la dificultad que crean dos o más legislaciones
que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.
Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se

hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacional
privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de extran-
jero y la nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee
algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si
el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la
determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que
en un país gozan los extranjeros.
Por último, se comprenden dentro del derecho internacional
privado las normas que determinan la nacionalidad de las
personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un
Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos.
Nacional es término opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del
campo propio del derecho internacional privado, pues su lugar
adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se
ha justificado esa inclusión por la relación cierta que tiene la
nacionalidad con otras materias del derecho internacional priva-
do.
También se ha controvertido la naturaleza jurídica del
derecho internacional privado. Con razón ha sido calificada de
sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos
entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directa-
mente a relaciones entre personas, sino a las relaciones
discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte
el derecho internacional privado es un conjunto de normas que
tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de
solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el
tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha insinuado
formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el
de la "colisión" o de "conflicto de las normas" que abarcaría la
solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el
tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto
de crítica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No
tienen este último carácter las normas que determinan, por
ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en
Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del
chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la
del país en que murió; si los efectos del contrato celebrado en
el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra
ley o la del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos
se trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley dentro de los
confines del Estado, lo cual importa una manifestación de
soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del
PARTE PRELIMINAR 37
Derecho Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Interna-

cional, porque no estamos en presencia de normas establecidas
por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea,
de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente,
con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta.
En consecuencia, son normas de Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando
derivan de acuerdos entre dos o más Estados y tienen por
contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares
casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en
pugna sin esa determinación.
Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y
otros contiene normas del llamado Derecho Internacional Priva-
do, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las
normas contenidas en uno de esos tratados internacionales lla-
mado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14
de mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Internacional
con la reserva de que "ante el Derecho Chileno, y con relación a
los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de
Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de des-
acuerdo entre unos y otros".
Las normas del Código Bustamante se aplican como dere-
cho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países
contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuan-
do el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no
haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código.
40. Otras ramas del derecho.- A través de los tiempos se

han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía
ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho maríti-
mo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el de la
navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico
o nuclear, que trata de regular el uso de la energía atómica,
prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden
normas nacionales e internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta
la conformación de un derecho obstétrico, que trata todo lo
relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del
derecho (1).
(1) Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico,

Santiago, 1992 (225 págs.). Enfoca la materia en los planos ético, médico
y jurídico.
PARTE PRELIMINAR 39
CAPITULO IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología.- Civil es palabra que deriva del latín civilis,

de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, dere-
cho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; tradu-
cido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el
derecho propio de los nacionales de un país o Estado.
42. Evolución del concepto de derecho civil.- "En Roma se

distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres sin
distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego,
era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado,
con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma
y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio
Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias
leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por
ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile
perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introduci-
das por los germanos y quedando reservada la denominación de
aquél para las normas de derecho privado que seguían subsisten-
tes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los

'cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones
nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relacio-
nes antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautiza-
dos, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil.
En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de
origen romano, por oposición al derecho canónico que se origi-
naba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente
que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos
derechos (in utroque jure).
La comprensión que incluía todo el derecho privado en la
denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la
Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrá-
neo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias
normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las
tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho
comercial como rama separada del viejo tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la
Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse
al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido
formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de
Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho
procesal como disciplina independiente del derecho civil.
En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segrega-
ciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la
llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho
y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho
laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho
civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme
contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones
jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un
ordenamiento especial" (1).
43. Definiciones.- Hoy el derecho civil puede definirse

sintéticamente como el derecho privado común y general; en
forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la persona-
lidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
44. Contenido.- El contenido del derecho civil moderno lo

forman las normas sobre las instituciones fundamentales del
derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distin-
(1) José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo - Perrot, tomo I,

Buenos Aires, 1986, pág. 668.
PARTE PRELIMINAR 41
ción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones

son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en
sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o
patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, indivi-
dualización y capacidad de las personas físicas y morales o
jurídicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta
y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros:
cónyuge, hijo legítimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjun-
to de derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los
derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes
inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos
autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre
común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce
de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no
sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una
persona (acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor) una
prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación en
una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-cer).
Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio
del derecho de obligaciones comprende, por una parte, el de las
obligaciones en sí mismas y en general, y por otra, el de sus
fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que
regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona
por causa de la muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras
materias que propiamente no corresponden a sus dominios. Así
ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La
ampliación se justifica, según los casos, por razones tradiciona-
les o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia
y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El
moderno Código Civil italiano del año 1942 contiene un texto de
treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación
de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del
resto de su contenido, como para indicar que no pertenece
propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplica-
ción de éste se coloca antecediéndolo.
45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del

derecho.- Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el
derecho civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado.
Es el derecho privado general y común.
Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordina-

rias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescinden-
cia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión).
Es también común el derecho civil, porque todas las relacio-
nes jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas
por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por
el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o
normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas
especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al
derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo,
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un
derecho especial carece de regulación propia sobre una materia
o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por
ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio decla-
ra que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso
se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2º).
En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el
derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los
llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de las
normas de los derechos excepcionales.
46. Importancia del derecho civil.- La importancia del

Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido,
porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa
siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones
jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva
de la generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos
de los derechos especiales. Este carácter supletorio –según se
dijo anteriormente– erige al Derecho Civil en un elemento de
unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en
la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa
o sirve de pauta a la de los derechos especiales.
Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en
la base que, de sus teorías fundamentales, sobre las personas, los
bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los
derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin
modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Noción previa y general de fuentes del derecho.- En

general, por fuente del derecho se entiende toda constancia
escrita o verbal que permite captar la existencia de normas
jurídicas.
PARTE PRELIMINAR 43
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.

Formales son los modos o formas concretas en que se
manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico dado.
Se habla de fuentes formales porque están expresadas o
referidas en una fórmula: ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verba-
les que no establecen normas jurídicas sino que aportan elemen-
tos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación y
aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no
arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-
to de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este
sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la
doctrina de los autores de obras jurídicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.- Son

fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo,
las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas institucio-
nes y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad,
expresamente contemplada en el Código de Procedimiento Civil
(artículo 170, Nº 5º). Pero se objeta que la equidad no puede ser
fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicarla
por no haber ley que resuelva el caso, su eficacia se limita a la
valoración de las circunstancias particulares del caso concreto
por resolver.
49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código

Civil chileno.
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época

de su Independencia.- Al independizarse Chile regían en su
territorio leyes que constituían el derecho común y general de
España en todo lo que no había sido modificado por disposicio-
nes especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe
recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o
Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el
Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación
y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes
dictadas especialmente por el Estado español para las colonias
americanas en general o, en forma especial, para nuestro país.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,
contradictorio y anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.- Desde 1810, año en que se

constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse
leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización
política y administrativa del país, principalmente sobre materias
de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo
a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año

sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el
recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
También se promulgaron leyes de carácter penal y otras
sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que
regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio
de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de
1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de
1845 sobre prelación de créditos.
52. c) Proyectos de Código Civil.- El vehemente anhelo de

tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó a
través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora
para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presen-
tar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener Códi-
gos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento
Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización alguna.
Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizar-
se con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano don
Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de ese
cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con
algunas modificaciones introducidas por la Comisión que los
examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.- Al principio hubo proyectos que

no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino
sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por
causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones conven-
cionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisio-
nes revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y
extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondien-
tes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los
años 1841 y 1845.
54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.- Don

Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de
dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de
Código Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiem-
bre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto
que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta
de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la
Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del
mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Reyes
y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también
parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos
PARTE PRELIMINAR 45
miembros más: el jurista argentino don Gabriel Ocampo, redac-

tor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de la
Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó a
Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso
que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido general-
mente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado
en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los
miembros de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad
de Leyes de la Universidad para que formularan las observacio-
nes que estimaran convenientes.
La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio
Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de
trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran
parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello.
La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, antece-
dentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de los
preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la República
y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado la decisión
de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para
evitar que "el espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el
lugar del análisis y de la seria meditación".
Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algu-
nas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de
1853 ("Revista de Estudios Histórico-Jurídicos", Valparaíso,
1980, Nº 5, páginas 413 y ss.).
55. Proyecto inédito.- El Proyecto de 1853 pasó por una

doble revisión.
La forma en que quedó después de la primera fue consignada
al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de
los miembros de la Comisión tenía para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comi-
sión Revisora le introdujo después del primer examen, es el
llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por haberse
mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las
Obras Completas de don Andrés Bello.
56.- Proyecto definitivo.- El proyecto de 1853 fue sometido

a un segundo examen y, en seguida, se presentó por el Gobierno
a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el
llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.- El 22

de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel
Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El
mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después de
algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyecto,

no artículo por artículo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de
1855 y se ordenó que el Código principiara a regir desde el 1º de
enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856
se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría
del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil.-

Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definiti-
vo o aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas
de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas
en Chile y otra en Venezuela.
La primera edición chilena fue prohijada por la "Dirección
del Consejo de Instrucción Pública" que existía en esa época. Los
proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI,
XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Universi-
dad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los
proyectos aparecen en los tomos III, IV y V.
La edición venezolana de las "Obras Completas" de don
Andrés Bello contiene los proyectos de Código Civil en los
tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de
las ediciones chilenas. En estas últimas los diversos proyectos
aparecen publicados independientemente; en la edición caraque-
ña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en
forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del
artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su
historia, o sea, se copian diversas redacciones que tuvo el
precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el
promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manus-
critas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los
diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual corres-
ponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por
la Comisión Editora de las "Obras Completas de Andrés Bello"
del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte
relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos
juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez.
Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblio-
teca del Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro
Código Civil que forma parte de las "leyes, decretos— de Chile",
Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 páginas. Este ejemplar,
que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José
Clemente Fabres, cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones
marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don
Andrés Bello a su hija.
PARTE PRELIMINAR 47
59. Obras en que pueden consultarse los demás antece-

dentes legislativos del Código Civil.- Todos los antecedentes
legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de Constitución
Política de 1811, que contemplaba el establecimiento de una
Comisión de Legislación, hasta la ley que concedió un premio a
don Andrés Bello y un voto de gracia a la Comisión Revisora,
pueden consultarse en el libro del ex profesor de la Universidad
de Chile don Enrique Cood, llamado "Antecedentes legislativos
y Trabajos Preparatorios del Código Civil de Chile" (primera
edición, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas dadas a la
luz en Santiago).
El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca
labor legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmán
Brito. Consta de dos volúmenes y se titula "Andrés Bello,
codificador. Historia de la fijación y consolidación del derecho
civil en Chile" (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.- Por

ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de
gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Código Civil,
senador Andrés Bello López (1781 - 1865). También se acordó
entregarle la suma de veinte mil pesos, "por una sola vez", y se
le abonó el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar
del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con
sueldo íntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en
atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le otorgó
la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la
Universidad de Chile.
Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica,
sino también en los de la gramática, la filología, la poesía, la
crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su perso-
nalidad y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje,
cuya estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad
de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego
Vicuña, titulado Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4ª edición,
Santiago, 1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo
título de "Andrés Bello" (Editorial "Fondo de Cultura Económi-
ca", México, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel, publicado
con el nombre de "Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y su
obra" (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Código Civil.- Las fuentes de que se sirvió

Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de
legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas
por autores de distintas nacionalidades.
Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el

Código Civil francés, ciertas leyes españolas derivadas de las
Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los
Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos
Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro.
La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada
por una obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos
ellos llamada Concordancias entre el Código Civil francés y los
Códigos Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano
por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga
Huerta y J. Muñiz Miranda. El autor de este Manual posee un
ejemplar de la segunda edición de dicha obra, hecha en Madrid
en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias,
es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han
de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas
franceses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las
de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles:
de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez
y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Sus
Concordancias y comentarios al Código Civil español, publica-
dos en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que
generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y
contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés,
anterior al "Code Civil", pero considerado como su padre espi-
ritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el
francés de 1804.
62. Estructura y contenido.- El Código Civil chileno

comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del
"título final". Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en
párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos, desde
el 1º al 2524, más el artículo final.
El "Título preliminar" trata todo lo relativo a la ley y da la
definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
"Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a
todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código
por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre
nosotros".
El libro I se titula "De las personas". Habla de las personas
naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del princi-
pio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes
categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos no reco-
nocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la
emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas
jurídicas, etc.
PARTE PRELIMINAR 49
El libro II se titula "De los bienes y de su dominio, posesión,

uso y goce". Ocúpase de las varias clases de bienes, del dominio
o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la
posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propie-
dad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habita-
ción, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las
acciones posesorias.
El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte
y de las donaciones entre vivos". Trata de la sucesión intestada,
o sea, señala quiénes heredan los bienes del difunto cuando éste
no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones
testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores
testamentarios, de la partición o reparto de los bienes del difunto,
del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las
donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado "De las obligaciones en general y de los
contratos", habla de las diferentes clases de obligaciones; del
efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo,
novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del
régimen de la familia; de las diversas clases de contratos (com-
praventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos;
de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de
la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de
créditos, y de la prescripción.
El título final consta sólo del artículo último que se refiere a
la observancia del Código.
63. Características.- El Código Civil chileno o, como suele
llamársele, el Código de Bello, tiene un carácter eminentemente
práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en que, a
menudo, cae el Código Civil alemán de 1900.
También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no
usar términos técnicos sin antes precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicación.- El Código Civil y las leyes que
lo complementan se aplican, como todas las normas del Derecho
Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos:
matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las que se suscitan
con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las
necesidades de los hombres, etc.
También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el
ámbito de actividades o negocios particulares o especiales, como
las de comercio y minería.
65. Principios que inspiran el Código Civil.- Los princi-

pios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los
que muy brevemente se enuncian a continuación.
1º El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territo-

rio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce
de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
2º La libre circulación de los bienes, incluso el de la muta-
ción de la propiedad de la tierra, no sujetándola a trabas que
obstaculicen su paso de unas manos a otras.
3º La defensa de la propiedad individual.
4º La protección de los más débiles por su edad o salud
mental, tomando medidas que resguarden sus derechos.
5º La protección de los terceros respecto de las partes de un
contrato que se confabulan para atentar contra los derechos de
aquéllos.
6º Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es
el comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En
sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de
conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o
persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convic-
ción sincera el legislador protege al que en tales condiciones
ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del
acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo.
Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor de una cosa
determinada que cree haberla adquirido del verdadero propie-
tario, no siéndolo; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que
produce los mismos efectos civiles del válido respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante
oficial del Registro Civil.
7º El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, prin-
cipio según el cual los particulares, respetando las normas de
orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente
los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el
contenido y efecto de los mismos.
66. Méritos del Código Civil.- Nuestro Código Civil, si

bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804,
no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le
sirvieron de fuente en varias disposiciones. En algunas ocasiones
adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio soluciones
propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que el Código
de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originali-
dad.
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se
encuentran distribuidas con gran criterio lógico.
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y
claridad.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y
PARTE PRELIMINAR 51
extranjeros respecto a la adquisición y goce de los derechos

civiles.
También el Código de Bello fue el primero en legislar de una
manera completa y precisa sobre las personas jurídicas.
En el campo del derecho internacional privado consignó
principios que sólo mucho tiempo después incorporaron a su
seno leyes de otros países.
Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importan-
tes progresos. Da fundamento sólido a la propiedad inmueble al
establecer el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en cuyos
libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las
transferencias y transmisiones de que sean objeto y los gravámenes
que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se
lleva la historia completa de los bienes raíces. Abolió también el
Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas,
etcétera.
Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código
es liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos
solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No llegó el Código Civil, como era deseable, a la seculari-
zación del matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto
las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a
través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la
constitución de la familia y la comprobación del estado civil a los
cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción con las
ideas dominantes.
El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al
Código Civil francés, llamado también Código Napoleón. En
efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la
jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en
cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacíos y defectos.- Se indica como uno de los vacíos de

nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la propiedad
literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art.
584). También se le imputa el olvidarse de la propiedad sobre las
cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos,
se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos
preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin
posibilidad de refutar, que la concepción ha precedido al naci-
miento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostra-
do la variabilidad de estos plazos.
También se dice que es un error del Código hablar de
demencia en vez de enfermedad mental, término este último
amplio que comprende a aquélla como una de sus especies. Pero,

en honor de Bello, ha de expresarse que en su tiempo el vocablo
demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos estados
psicóticos, es decir, trastornos mentales graves (1). Hoy la
demencia, en el lenguaje de la psiquiatría, es palabra obsoleta. El
Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasado
en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos
y empleados domésticos (asunto hoy del campo del Código del
Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de los hijos
naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal
atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la dictación
del Código. Pero las leyes posteriores reformadoras del Código
Civil lo han modernizado en gran parte, armonizándolo con la
realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de justicia y
de comprensión humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es
considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores
y más completos.
68. Elogios e influencias.- Después de dictado nuestro Có-

digo, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de
notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los
tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad
y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una
copia del Código Napoleón y que presenta rasgos originales.
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste
influyera en la codificación de países sudamericanos y, también,
en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus
Códigos civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En
una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de
Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modificatorias.- Numero-

sas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado
después de la promulgación del Código Civil: Ley de efecto
retroactivo de las leyes (1861); de Matrimonio Civil (1884); de
Registro Civil (1930); de Cambio de Nombres y Apellidos
(1970), de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de
igualdad de derechos entre los hijos no matrimoniales y matrimo-
niales (1998); de Propiedad Intelectual (1970); sobre Privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial
(1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces (1857);
(1) J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del

inglés, México, 1972, pág. 88.
PARTE PRELIMINAR 53
Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos (1982); decreto ley

sobre arrendamiento de predios rústicos, mediería o aparcería y
otras formas de explotación por terceros (1975); Ley sobre
Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero (1981);
Prenda Agraria (1926-1927); Ley sobre Prenda sin desplaza-
miento (1982); Ley de Propiedad Horizontal, llamada corriente-
mente Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos (1963);
Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997). Entre las leyes
innovadoras cabe citar las de capacidad de la mujer casada en
sociedad conyugal (1989); ley que establece mayoría de edad a
los dieciocho años (1993); ley que introduce el régimen matri-
monial de participación en los gananciales y estatuye sobre los
bienes familiares (1994); Ley de Filiación (1999); etc. Actual-
mente (mayo de 2003) pendente de consideración del Congreso
Nacional: un proyecto que establece una nueva ley de matrimo-
nio civil, es la cual se da cabida al divorcio vincular; un proyecto
de ley sobre reproducción aistida y clonación de seres humanos;
un proyecto que establece una nueva ley de arrendamientos de
predios urbanos.
70. La costumbre; remisión.- Sobre la fuente formal

constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en otro
capítulo.
71. Fuentes materiales.- Se ha precisado oportunamente

que constituyen fuentes materiales del derecho las manifestacio-
nes escritas o verbales que aportan elementos para el conoci-
miento de las normas jurídicas, su cabal interpretación y aplica-
ción. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las
explicaciones verbales de los profesores y la jurisprudencia.
No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios
autores que comente todo el Derecho Civil chileno. El más
extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, cuya última reimpresión
fue hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992).
Consta de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no
incluye la relativa a los contratos; por otro lado, lo concerniente
al derecho de familia está anticuado.
Hay innumerables monografías y obras sobre temas especí-
ficos, algunas muy valiosas. Se mencionarán en las respectivas
materias.
También circulan Manuales sobre determinadas partes o
secciones del Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son útiles en las
materias en que hay coincidencias con nuestra legislación.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más
adelante se aborda.
C. CÓDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Código Civil francés.- Citaremos los Códigos Civiles

extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros
países, empezando por el Código Civil francés o Código Napo-
león. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de modelo a la
mayor parte de los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX.
Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas am-
plias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurispru-
dencia, que posibilita ponerlas en armonía con los tiempos en que
deben aplicarse; 2) el carácter práctico de las soluciones, alejadas
de un doctrinarismo inútil en una obra de legislación positiva; 3)
el lenguaje claro y preciso de la redacción.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado
individualismo, explicable por la época en que se dictó; 2) en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles, coloca al
extranjero en situación desmedrada frente al nacional; 3) no
regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas
jurídicas, y 4) organiza la propiedad raíz de modo deficiente.
Muchos vacíos e imperfecciones se han salvado a través de leyes
complementarias o especiales.
Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este
Código, y se jactaba de su intervención. En su destierro de Santa
Elena dijo: "Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo
que nada destruirá, lo que vivirá eternamente es mi Código Civil,
son las actas del Consejo de Estado".
73. Código Civil alemán.- Este Código, promulgado por el

kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir el 1º de enero de
1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una
obra maestra por lo acabado de su sistema y la perfección
científica de su técnica. Entre sus méritos está la amplitud de sus
fórmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le
ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos, frente
al individualismo característico del Código Civil francés, el
principio de solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir los
actos de emulación, es decir, actos que si bien el titular de un
derecho los ejecuta dentro de las facultades que éste le otorga, los
lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real o apreciable
beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóri-
cas, el empleo de muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el
uso de un lenguaje inaccesible a los profanos.
Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las
legislaciones posteriores. Siguen su derrotero, por ejemplo, el
Código Civil japonés, el de Siam, el suizo, el brasileño, el ruso de
1923, el chino de 1931.
PARTE PRELIMINAR 55
El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modifica-

ciones, supresiones y adiciones, notablemente a partir del año
1950.
74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligacio-

nes.- Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la
Confederación; empezó a regir el 1º de enero de 1912, conjunta-
mente con el Código Federal de las Obligaciones. Ambos cuer-
pos legales han sufrido modificaciones de importancia.
El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e
italiano; los tres textos se consideran originales, y no son una
traducción de los otros.
El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de
disposiciones para su aplicación, posee la misma perfección de
la técnica legislativa del Código alemán, pero es menos
doctrinarista y más práctico y sencillo. Está escrito en un lengua-
je popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador
y social por el valor decisivo que concede a la buena fe y los
términos en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del
derecho; protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y
familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento de labrado-
res y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus funcio-
nes, etc.
75. Código Civil Italiano de 1942.- El primer Código Civil

para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado en
1865 y entró a regir el 1º de enero de 1866. Fue reemplazado por
el actual Código de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de
gran parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy en
Italia Código de Comercio; las materias de su competencia se
rigen por las mismas disposiciones del Código Civil que, en lo
relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios de
aquél; hay además algunas leyes especiales para los comercian-
tes.
Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de
nuevas figuras y concepciones jurídicas, pero sólo de aquéllas
que se conforman a la realidad contemporánea, dejando a un lado
tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese
Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o lo remoza
adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en buena
parte una flexibilidad que permite resolver cuestiones que la
ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias
la valiosa tradición jurídica italiana; b) la poca importancia dada
al concepto de causa en los negocios jurídicos; c) el mantener el
criterio francés del efecto real de los contratos, es decir, que los
contratos que implican transferencia de cosas, operen este tras-
paso por efecto del mismo contrato, sin necesidad de otro acto
posterior; tal efecto origina inconvenientes, etc. Pero ha de
reconocerse que muchos de los reproches son asunto de aprecia-
ción o puntos de vista.
En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo
los defectos, y por eso ha tenido ese Código una marcada
influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y en
varios códigos civiles sudamericanos.
PARTE PRELIMINAR 57
SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teoría.- Cuando se
habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-
tratos, la palabra teoría no se toma en el sentido de conocimiento
especulativo, al margen de toda aplicación práctica, sino en el de
concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta
materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teoría
comprende la exposición de los principios científicos a que éstos
se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios,
impuestos por el progreso científico y las nuevas realidades, que
traen una abolición o modificación de las antiguas normas,
siendo reemplazadas o no, en el primer extremo por otras
77. Ley material o sustancial y ley formal.- En doctrina se

distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurídica,
o sea, todo mandato general y abstracto dictado por un poder
público diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalida-
des, etc. Son leyes materiales los reglamentos dictados por el
poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamenta-

rios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas
municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo
organizado en Estado y formado por los órganos legislativos
contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma
señala.
La ley formal puede contener una norma jurídica o un
simple mandato singular y concreto. Desde el punto de vista
formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código
como la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un
extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.- En nuestro

derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley
material y ley formal; entiende por ley sólo a la de carácter
formal. Así fluye de las disposiciones de la Constitución Política
que se refieren a la formación de la ley y de la definición que da
nuestro Código Civil.
79. Definición del Código Civil.- El Código Civil pone de

relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma
en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él
contenida. En efecto, dice que "La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite" (artículo 1º).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En
primer lugar, se le reprocha que su redacción parece decir que si
manda, prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la
voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaración de
la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena
porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la
fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la cual "ley es orden
de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada
por el que cuida de la comunidad". No nos parece de fuerza esta
impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es
obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está
de más en un Código de legislación positiva.
En tercer lugar, la definición de Bello –se arguye– no da una
idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo
Tomás de Aquino al expresar que es "la orden de la razón".
Tampoco nos convence la censura, porque la definición del
Código establece que se trata de una orden al decir que la ley
manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es
lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaración de
PARTE PRELIMINAR 59
los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se

justifica porque su definición es abstracta y general en tanto que
Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie
puede suponer que los legisladores hagan declaraciones
irracionales.
Por último, se imputa a la definición del Código que sus
términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen
declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas
jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro
juicio, en una definición que, con criterio práctico, engloba
dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su
entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello
observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores)
entregaban a la ley "dar pensiones, y decretar honores públicos
a los grandes servicios" (artículo 28, Nº 10). De atenerse a ciertas
definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que
la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que
determinadas situaciones particulares importantes (enumerán-
dolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil
en un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que
le parezcan más prácticas.
En el derecho positivo chileno también puede decirse que
ley es toda disposición obligatoria aprobada por las Cámaras y
el Presidente de la República y promulgada por este último.
80. Requisitos externos e internos de la ley.- De la

definición del Código se desprende que los requisitos de la ley
son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cercio-
rarse si la declaración que se les presenta es ley o no. Son dos: a)
que la declaración sea de la voluntad soberana, y b) que esa
declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución.
Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que
debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad

soberana.- La soberanía reside esencialmente en la Nación
(Constitución, artículo 5º). La nación delega el ejercicio de la
soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en
el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso
Nacional y el Presidente de la República (Constitución, artículos
62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples
decretos del Presidente de la República, aunque sean de efectos
generales y permanentes.
82. Requisito de que la declaración de la voluntad sobe-

rana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitu-
ción.- La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos
cuándo se cumple este requisito al decir que "aprobado un
proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley" (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica
prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la
declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del
Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada
por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en
cualquiera de las dos Cámaras, por un número de votos menor
que el exigido por la Constitución. A juicio de algunos si ese
proyecto fuere aprobado y promulgado como ley, este carácter
podría desconocérselo cualquier juez de la República; pero otros
piensan, como se verá más adelante, que nadie podría descono-
cerle en general el carácter de ley y que sólo podría declararse
inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que correspon-
diera juzgar conforme a ella.
83. Requisito interno.- Este requisito mira al fondo de la

ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declara-
ción: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la
clasificación de las leyes en imperativas, llamadas también
preceptivas, prohibitivas y permisivas. La noción de cada una de
estas leyes se dio al hablar de la clasificación de las normas en
preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En
seguida profundizaremos un poco más esta clasificación.
84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibiti-

vas y permisivas; sanción de cada una de ellas.- El artículo 1º
del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite,
consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en impe-
rativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a
que sirve para determinar la sanción de cada una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.- Toda ley, de cualquiera clase

que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un
mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la
última expresión en un sentido más específico, y se entiende por
ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción,
como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que
ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es
PARTE PRELIMINAR 61
ley imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública

para la celebración de la compraventa de bienes raíces.
La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si
ellas miran al interés público o social, o solamente al individual
o privado. Si no se observan o se vulneran las leyes imperativas
dictadas en consideración al orden público o social, el acto
jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta, como
ocurre, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes
raíces celebrado verbalmente o por escritura privada y no por
escritura pública.
Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés
privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o
contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que perte-
necen a la substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o
nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de
los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin
ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es absoluta-
mente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de
acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el
Código Civil que la omisión de un requisito prescrito por las
leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682).
La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes
en consideración a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa.
Pero tratándose de actos o contratos celebrados por perso-
nas absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastor-
no mental grave, adolecen de nulidad absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya
omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la
ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a
la individualización del testador, el escribano (notario) y testi-
gos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con
tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los
mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2º).
Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros
que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra
clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposi-
bilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho
surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer
valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer
caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es
decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el
deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente
notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula
que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare
judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que
creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas

a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a
nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho ale-
gar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-
tículo 2058).
86. b) Leyes prohibitivas.- Leyes prohibitivas son las que

mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no
puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo
que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos
requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino impera-
tiva. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que "no
se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autori-
zación del juez con conocimiento de causa" (art. 255). Esta es
una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden
hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto
absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los
términos aislados, como "se prohíbe", "no se puede" o "no es
lícito" que a menudo contienen las leyes, por sí solos no impri-
men sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender
al contexto íntegro.
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad
absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se
funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público
o conveniencia general. Sin embargo, por excepción, hay casos
de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El
Código Civil prescribe que "los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención"
(artículo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por
ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe "la dona-
ción de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez"
(artículo 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una
sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código
Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo (art. 769).
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de
conveniencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen-
to o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11).
PARTE PRELIMINAR 63
Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos,

no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y
en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.- Son leyes permisivas las que

permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
demás a respetar la facultad concedida a aquella persona. Hemos
perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al hablar de la
clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y
permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede
renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés indivi-
dual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, art.
12). Así si el testador dio expresamente al legatario la elección
a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código Civil, art.
1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la
elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el
derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en
el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y
obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados,
y en el segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por
el heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la
indemnización total del perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado;

principios que las inspiran.- La mayor parte de las leyes de
derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la
voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes
imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes
de carácter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declara-
ciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron
a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de
las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de
establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices:
o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes,
reglamentando la relación jurídica como probablemente lo ha-
brían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad;
o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costum-
bres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas la
vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de
la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante
todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las
ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que
reglamentan el régimen de los bienes de los cónyuges que se han
casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose
contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718);

otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que
señalan quiénes son herederos cuando el difunto no los ha
designado por testamento (artículo 980 y siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, pura-
mente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los
actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazar-
las por otras que ellas mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter
supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los
bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada día más,
tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la
voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su
aplicación.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de
esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden
público, es decir, el orden general necesario para el manteni-
miento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la
armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su
edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de
defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta
protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.
Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser
imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no
llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los
contratantes.
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas
con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matri-
monio y las relaciones de familia en general. Y así, por ejemplo,
la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: "El
matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de
esta ley, no produce efectos civiles" (art. 1º). Otro precepto de
orden público es el que dice que "hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto" (art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de protección
están las que versan sobre la administración de los bienes de los
incapaces, verbigracia, el artículo según el cual "están sujetos a
tutela los impúberes" (C. Civil, art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran
parte supletivas, las leyes de derecho público son siempre
imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones
graves de moralidad, de orden público o de conveniencia gene-
ral; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y
permisivas, constituyen la excepción.
PARTE PRELIMINAR 65
90. Leyes dispositivas.- En la vida jurídica surgen relacio-

nes entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido.
Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el
comprador y el dueño de la cosa surge un conflicto de intereses
ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de
solucionarlo a través de las llamadas por muchos leyes
dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses
surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales
casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se
pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de
protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de
cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando
a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo (artículo 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no
constituyen otro miembro de la clasificación que distingue, por
un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por
otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que
"disponen" abstracción hecha de la voluntad de los sujetos,
serían imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la
posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los
particulares. Para esos autores, el nombre de "dispositivas" debe
considerarse como sinónimo de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.- La Constitución Política

del Estado es la ley de las leyes, la "superley": a ella deben
subordinarse todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de
inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas
o ineficaces en general, sino sólo para que en una gestión judicial
o en un pleito en que correspondería aplicarla, no se aplique. Por
eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
inconstitucionalidad. Dice la Constitución que "la Corte Supre-
ma, de oficio o a petición de parte, en las materias de que
conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la
suspensión del procedimiento" (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una
ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta
todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de
propiedad, el de asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley es
constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos
competentes y con las formalidades que para su generación y
promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada
con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder
legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la

República), sería inconstitucional en la forma, como también lo
sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto
de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los
tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta
no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no
hay duda de que son simples errores tipográficos, de lo que es
fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo demás, en
la práctica dichas erratas, son salvadas en una publicación
ulterior del mencionado diario. Habría también ley inconstitu-
cional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros trámites
que los establecidos por la Constitución o no cumplimiento con
todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede
contra las leyes inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo
mismo tratándose de las leyes inconstitucionales en la forma.
Algunos afirman que el recurso procede tanto respecto de la
inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los
últimos fallos de la Corte Suprema declaran que sólo cabe
respecto de la inconstitucionalidad de fondo. No procedería
contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entro-
meterse en las facultades del Congreso en cuanto a si tuvo
quórum o no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer
procedente el recurso contra la inconstitucionalidad de forma
importaría anular la ley o derogarla, atribución que no tiene el
Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por
no haberse formado de acuerdo con las normas constitucionales
interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la
declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de
forma no podría quedar limitada a los casos particulares de que
la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la
inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitución consa-
gra únicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la
Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así
solamente a las personas afectadas en sus derechos (1).
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene
control sobre la constitucionalidad de las leyes y otras normas
jurídicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1)
Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
(1) Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5ª, pág. 86.
PARTE PRELIMINAR 67
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional

y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3)
Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los reclamos en caso
de que el Presidente de la República no promulgue una ley
cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitu-
cional; 5) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
resolución del Presidente de la República que la Contraloría
haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente (Constitución, art. 82).
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no
procederá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo
Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido… Resuelto por el Tribunal que un precepto
legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la
sentencia (Constitución, art. 83).
La profundización de esta materia se hace en las obras de
Derecho Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.- En sentido

propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que
están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en
un sentido amplio, comprende, además, la facultad de emitir
resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situa-
ción determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad
reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos
(decretos reglamentarios), simples decretos, resoluciones, orde-
nanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades administrati-
vas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la República
y sus Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores; las
municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el
Director General de Impuestos Internos; el Comandante en Jefe
del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado Banco
Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-
testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto
que compete al Derecho Administrativo. Por eso nos limitare-
mos a señalar las nociones esenciales relativas a los decretos del
Presidente de la República, los reglamentos, las ordenanzas y las
instrucciones.
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repúbli-

ca.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República
comprende: a) la facultad de dictar mandatos generales y espe-
ciales para la ejecución de las leyes; b) la facultad de dictar

normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto,
naturalmente, que se respeten los principios constitucionales, y
c) regulación de todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal (Constitución, art. 32, Nº 8º). Tiene, pues, el
Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes
y otra potestad reglamentaria autónoma.
94. Decretos en general y decreto supremo.- En general,

decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de
sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la
República se llama específicamente decreto supremo.
95. Reglamentos y simples decretos.- Los decretos pueden

ser simples decretos o reglamentos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de
alcance general e impersonal; concierne a una generalidad
abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que
señala los detalles de la ejecución de una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una
persona o situación determinada, como el que nombra a un
funcionario público, o acepta la donación de un fondo al Fisco,
o concede una personalidad jurídica, u otorga un indulto particu-
lar.
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autóno-

mos.- Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es
asegurar la aplicación de la ley. Sus normas tienden a poner en
marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de
ésta, y en ningún caso pueden contrariar sus preceptos, modifi-
carlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es
siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es
desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las conse-
cuencias de los principios que ella contiene, determinando la
manera de cumplirla, según las diversas circunstancias que
puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecución son
el que versa sobre concesión de personalidad jurídica, el de la ley
sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autónomos o independientes son los que no se
relacionan con alguna ley y sus normas reglan materias que no
son objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecio-
nales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realiza-
ción de carreras de vehículos motorizados, reglamento que fija
PARTE PRELIMINAR 69
condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Viña del

Mar.
Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley,
pero no uno autónomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.- Todos los

decretos expedidos por el Presidente de la República, sean
simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito
(Constitución, art. 35, inciso 1º). Pero hay algunos decretos que
pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan
las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del
Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse que son
firmados "por orden del Presidente" (Constitución, art. 35,
inciso 2º). Se expiden y tramitan en la misma forma que los
demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los
Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es
necesaria autorización del Presidente de la República, otorgada
por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de
materias que señala la ley relativa a tales decretos. Todavía hay
ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
corresponde y que no mencionan la frase "por orden del Presi-
dente de la República". Se expiden sobre determinadas materias
puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en
la situación por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados
funcionalmente también tienen, como una delegación de las
facultades del Poder Ejecutivo, el poder de dictar "resoluciones"
para la buena administración del respectivo servicio público.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en
algunos casos de la propia Constitución, de las leyes o de algunos
decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de
Transportes autoriza a los taxis de servicio básico desempeñarse
como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas
Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.- a)

Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos
emanan de órganos públicos, son igualmente obligatorios para
autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben
subordinarse a la Constitución.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los
ordenamientos jurídicos como el nuestro, se distinguen esencial-
mente por el órgano que los crea: la ley emana del Poder
Legislativo, y el decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad
administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente

señaladas en la Constitución (art. 60); las de los decretos, no.
d) Puede agregarse como característica diferenciadora la
superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto. En conse-
cuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecu-
ción o autónomo, no puede modificar las leyes. Un decreto jamás
puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogación no importe invadir atribuciones
propias y constitucionales del Poder Ejecutivo. Por esto no
podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre
Ministro de Estado a un ciudadano; se vulneraría el precepto
constitucional que establece como atribución especial del Presi-
dente nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a
través del decreto, la ley se inclina ante la Constitución. Por la
misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo
que no toca materias reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la forma-
ción y el efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el
decreto. Todos los trámites de este último son materia de derecho
administrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y, si
cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de
razón, refrendación, registro, comunicación y publicación. Al-
gunos de estos trámites son comunes a todos los decretos y otros
son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.- Las instrucciones son comunica-

ciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un
reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben
tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público.
Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el más
conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la República son gene-
ralmente expedidas por los ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de
funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten
sólo a un funcionario o a un número corto de ellos, se expiden por
medio de oficios.
100. Las ordenanzas.- La palabra ordenanza tiene distintas
significaciones en diversos países. Y aun dentro de un mismo
país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre
nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende por
ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determi-
nadas materias que se aplican en todo el territorio de la República
o en una sección administrativa del mismo y cuya infracción está
sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso.
PARTE PRELIMINAR 71
Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es

la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son
las municipales.
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.- La

Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas
adoptan se denominan ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas
generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
pueden establecerse multas para los infractores, cuyo monto no
exceda de cinco unidades tributarias mensuales, las que se
aplican por los juzgados de policía local correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obliga-
torias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la
municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre
casos particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalter-
nos (Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional, de Municipalida-
des, texto refundido por el decreto supremo Nº 662, de 27 de
agosto de 1992, art. 10).
102. Decretos leyes; concepto.- Los decretos leyes son

decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos por la
forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias
a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresión decretos
leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes
propiamente tales. Esta última denominación tiene, pues, una
acepción amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.- Llámanse decretos con

fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una
ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según
la Constitución son propias de ley. El nombre se explica porque
una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza
de ley y, al respecto, dice en su artículo 61: "El Presidente de la
República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de
la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad,
la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado. La autorización no podrá comprender facultades que
afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcio-
narios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La

ley que otorgue la referida autorización señalará las materias
precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o
determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes. A la Contraloría General de la República
corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la
autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán
sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las
mismas normas que rigen la ley".
Es atribución del Tribunal Constitucional resolver las cues-
tiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley (Constitución, artículo 82, Nº 3º).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza
de ley excede las facultades legislativas que se otorgaron al
Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple
decreto ilegal por extenderse a facultades propias de ley que no
se le delegaron. En este caso no procede el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque éste
sólo cabe respecto de preceptos de una ley y no de un decreto. Los
preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por
contrariar la ley delegatoria, y por esta razón cualquier juez
puede dejar de aplicarlos (1).
104. Decretos leyes propiamente tales.- Llámanse decre-

tos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamen-
to, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Consti-
tución son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan
con los poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Cons-
tituciones, como la italiana, prevén los decretos leyes para los
gobiernos legítimos, que los pueden usar en casos de extraordi-
naria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a
presentarlos al Parlamento para su ratificación o conversión en
ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucio-
nales. Pero la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez
restablecida la normalidad constitucional. Así ha sucedido con
los dictados durante los períodos revolucionarios: años 1924-
1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año
1973 hasta que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes,
conforme a la Constitución de 1980 (3.660). Y las razones para
mantenerlos después de esfumada la fuerza que los apoyaba, son
(1) C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 113 (C. 8º y 9º, p. 118).
PARTE PRELIMINAR 73
varias: las circunstancias extraordinarias en que vive el país

mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los
decretos leyes en nuestro país se pusieron en marcha numerosos
engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo,
todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría
resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la
vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio
aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes
esas normas, sea modificándolas, derogando algunas y dejando
subsistentes otras.
105. Recopilación de decretos leyes.- Los decretos leyes

del período 1924 - 1925 se encuentran en una recopilación por
orden numérico arreglada por la Secretaría del Consejo de
Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación
hecha por la Contraloría General de la República y dada a luz en
1933.
Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitu-
cional de 1973 se encuentran en las recopilaciones de la
Contraloría y en una colección de varios tomos de la Editorial
Jurídica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha
actualizado los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno
instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las leyes u otros
cuerpos normativos que han modificado o suprimido disposicio-
nes de esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del
segundo período, que llevan la numeración repetida con el
arreglado de "bis"; de ahí que la cantidad de decretos leyes
dictados no corresponda al último número de cada período. Y
así, tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925 y 669 del año
1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada
período llevan una numeración independiente y no continuada.
106. Texto legales únicos o refundidos.- A veces, sobre

una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a
las anteriores, o las modifican o suprimen algunas de sus dispo-
siciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia unita-
ria de la materia y, para salvar la dificultad, el poder legislativo
suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, reúna
las diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en
un solo texto legislativo.
El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder
Ejecutivo que reúne y coordina en un solo conjunto las disposi-
ciones de varias leyes sucesivas sobre el mismo tema.
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio.

No lo tiene cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se
limita a reproducir ordenada y sistemáticamente las disposicio-
nes legales preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del
texto único se deriva de esas disposiciones legales preexistentes
reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las
encomendadas refundir, no pueden tener aplicación y así puede
declararlo cualquier juez. Pero, cuando además de la simple
refundición y sistematización de normas legales preexistentes,
el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los límites
constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único
tiene valor legislativo propio en todo aquello que importe
delegación de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las
atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único
violara la Constitución como lo podría hacer el propio Poder
Legislativo, procedería, respecto de los preceptos violatorios, el
recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.
PARTE PRELIMINAR 75
CAPITULO VI
LA SENTENCIA JUDICIAL
Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL

Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial.- En términos genera-

les se llama sentencia el acto del órgano jurisdiccional (tribuna-
les de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes
con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que
guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las
sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de la
controversia jurídica. Las sentencias constan de tres partes, en
cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos
señalados por el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designación precisa de las partes litigantes, su domi-
cilio y profesión u oficio, y
2) la enunciación breve de las peticiones o acciones dedu-
cidas por el demandante y de sus fundamentos e igual enuncia-
ción de las excepciones o defensas alegadas por el demandado

(Código de Procedimiento Civil, artículo 170, Nºs. 1º, 2º y 3º).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia, y
2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, Nºs. 4º y 5º).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener "la decisión
del asunto controvertido" (Código de Procedimiento Civil, ar-
tículo 170, Nº 6º).
La parte más interesante de una sentencia, además de la
resolutiva, son los considerandos, o sea, los razonamientos que
llevan a la conclusión.
Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, debe-
rá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará
al pie la firma del juez o jueces que la dictaren o intervinieren en
el acuerdo y la autorización del secretario (Código de Procedi-
miento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.- La

ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder público;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetar-
se, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la
fuerza pública.
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.- Estas

diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del
Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la
sentencia, los particulares. De esta diferencia se desprenden
otras consecuencias, que son las indicadas en los números
siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal
en sus efectos; mientras que la sentencia del juez sólo obliga a las
partes que litigan (1); por eso se dice que la sentencia produce
efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron
hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la
contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio
(1) Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pág. 32.

PARTE PRELIMINAR 77
que nos viene desde la Biblia, es lógico que no sean condenados

antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el fundamen-
to filosófico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artículo 3º, inciso 2º, del Código Civil, consagra el
principio expuesto, al decir: "Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren".
Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su
oportunidad, en que los fallos de los tribunales producen efectos
generales. Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera
o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La
misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa
una maternidad que se impugna (artículo 315). (1) Esto significa
que cuando una sentencia declara que una persona es hijo
legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está
obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: según el artículo 1246, "el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente de-
clarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo
respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio". Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero
de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la
citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos
los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad
de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con
respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.
4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así
la sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que
tienen intereses en conflicto.
Como la misión del legislador es velar por los intereses
colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social
reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus
sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a petición de
parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa
proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin
que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder
en esta forma por excepción, cuando una ley especialmente lo
autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública
(1) Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código
Civil.
o, en materia civil, tratándose, por ejemplo, de la nulidad

absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato (artículo 1683).
5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en
negocios de su competencia, dice el inciso 2º del artículo 10 del
Código Orgánico de Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítima-
mente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el
contrario, no puede ser exigida; el legislador no está obligado a
dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe
fallar un pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable
al negocio de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse
por dura que sea; "dura lex sed lex", dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez
entrar a interpretar la norma de acuerdo con las reglas de
interpretación que señala el Código Civil en sus artículos 19 y
siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente;
el juez no encuentra texto expreso alguno que pueda servir para
resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por
mandato del Código Orgánico de Tribunales, debe fallar. Y ha de
hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de Procedi-
miento Civil, artículo 170, Nº 5º).
Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos
casos al juez en legislador; habría margen para cometer arbitra-
riedades. Y el argumento no carecería de razón. Pero ¿qué
solución cabría? Pedir al legislador que dicte una ley que
solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este tempe-
ramento? No; porque la resolución legislativa sería inapelable,
y porque sería más fácil un pronunciamiento arbitrario del
Parlamento que uno del juez, ya que aquél no tiene que subordi-
narse a otra norma que la Constitución; en cambio, este último,
debe, además, conformarse en su pronunciamiento "al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural". Aún más, las
sentencias sólo producen efectos entre los litigantes; mientras
que la ley los produce generales y habría de aplicarse esta ley,
dictada seguramente con precipitación, a todos los casos análo-
gos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentánea-
mente en legislador y no que éste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en
materia penal, porque de acuerdo con el artículo 1º del respectivo
Código, sólo se puede imponer una pena en virtud de una ley
PARTE PRELIMINAR 79
expresa; sólo "es delito toda acción u omisión voluntaria penada

por la ley". Si no hay una ley que castigue un hecho, éste no será
delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podrá
imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: "Nulla
poena sine lege". En relación con este punto, hasta hace poco se
dudaba si la introducción del virus en los modernos computado-
res podía o no sancionarse penalmente. Este virus consiste en
maniobras que destruyen, borran o alteran uno o más programas
computacionales. Específicamente ese hecho dañoso no estaba
previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874, época
en que se desconocían los mencionados aparatos. Algunos
estimaban que sólo procedía la indemnización de perjuicios pero
no además una sanción penal; sin embargo, otros creían que era
aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la
cuestión está taxativamente resuelta, pues la ley Nº 19.223, de 7
de junio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informá-
tica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en
que la primera, al menos en la inmensa mayoría de los casos,
regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segun-
da se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de
hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que estable-
cen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar
alimentos desde la primera demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y
como quiera; el juez no puede modificar su sentencia después de
dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos
numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia
(Código de Procedimiento Civil, artículos 182 y 184). Y, toda-
vía, cuando una sentencia adquiere el carácter de firme o
ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso
alguno, no sólo es inmodificable por el juez que la dictó, sino que
no puede siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestión
que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de
cosa juzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse una senten-
cia ejecutoriada por el recurso de revisión, que es un recurso
extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias
firmes ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente
enumerados en el Código de Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.- Cosa juzgada es una cualidad de las

resoluciones judiciales que, cumpliéndose ciertas condiciones,
se hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido
material.
Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolución

judicial, dentro del mismo juicio en que se pronunció, por
haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modi-
ficarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el
momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto
incompatible con uno antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a
discutir en un nuevo proceso una cuestión fallada en uno ante-
rior.
Fácil es comprender que puede haber cosa juzgada formal
sin concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa
juzgada material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada
formal, porque la imposibilidad de plantear determinado asunto
en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido por
sentencia firme en un juicio anterior.
La regla general es que las sentencias judiciales produzcan
cosa juzgada material; sólo por excepción, cuando así la ley lo
declara expresamente, generan únicamente cosa juzgada formal,
como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra
nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la
denuncia de obra ruinosa.
111. Autoridad de la cosa juzgada.- Por autoridad de la

cosa juzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en
cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes del
juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros sujetos,
y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas
sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer
ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los
jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa
declaración.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el
fallo como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces
deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran
entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosa juzgada.
El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio
y resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro
pleito entre las mismas partes ni de una nueva y consiguiente
resolución judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni
posible indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por
excepción proceda el recurso de revisión; pero esta hipótesis es
extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada se considera como el señalamiento último y
definitivo de la disciplina jurídica que corresponde a la relación
o situación objeto del fallo. Para subrayar el valor de la cosa
juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad.
PARTE PRELIMINAR 81
112. Fundamento.- El fundamento, la razón de ser de la

cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad
jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas
no estén constantemente inciertas. Si después de terminado un
pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia me-
diante la promoción de otro juicio sobre idéntica cuestión, las
querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca estarían
seguros con el consiguiente daño para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción.-

Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos:
coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse
con o sin la voluntad del sujeto en contra del cual se ha
pronunciado, o en oposición a esa voluntad. El cumplimiento o
ejecución de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar
eficacia práctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de
la sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez
alguno.
Por la acción de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad
de la sentencia; por la excepción de cosa juzgada, la inmutabilidad
de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes pro-
ducen la acción y la excepción de cosa juzgada (C. de Procedi-
miento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158, inciso segun-
do). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales
el juez puede conocer y resolver tanto las cuestiones de hecho
como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un
juicio, según los casos, puede constar de una instancia única o de
dos. En esta última hipótesis la primera instancia va desde su
comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la
segunda que abarca desde la deducción del recurso de apelación
hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso terce-
ro). Por incidente se entiende toda cuestión accesoria del juicio
que requiere pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento
Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes es la que acepta el desistimien-
to de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que
resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el

pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes
del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las
que pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea
porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella concede no
han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya fueron
fallados (Definición sintética que se desprende del art. 174 del C.
de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante
existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia
de primera instancia en contra de la cual se concede apelación en
el solo efecto devolutivo (1). Por fin, la ley procesal habla a veces
de sentencia de término, que, según la doctrina, es la que pone
fin a la última instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias,
sentencia de término será la que resuelva la segunda instancia; si
el juicio es de una sola instancia, sentencia de término será la que
resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción.
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de

cosa juzgada.- La acción de cosa juzgada, esto es, la dirigida a
exigir el cumplimiento de lo fallado en una resolución
ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado
un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176).
La excepción de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva
a discutir entre las partes la misma cuestión que ha sido fallada
antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede
alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identi-
dad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad
legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
De esta norma se desprende que puede oponer la excepción de
cosa juzgada no sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino
también la que lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto
su invocación le permita evitar una mayor condena en otro
juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema (2).
(1) El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción

necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo.
Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo es un
efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se
traduce en suspender la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelación.
(2) Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1ª, pág. 370.
PARTE PRELIMINAR 83
115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las

tres identidades.- Para evitar que una demanda abra discusión
sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el litigante
que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley
aprovecha el fallo, pueda alegar la excepción de cosa juzgada, es
preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
haya:
1º Identidad de la cosa pedida;
2º Identidad de la causa de pedir, y
3º Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil,
art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad,
quiere decir que la nueva no es sino, en sustancia, repetición de
la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre,
debe inferirse que se trata de dos demandas distintas.
116. 1º Identidad de la cosa pedida.- La cosa pedida

(petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que
es el beneficio jurídico cuya protección se solicita al juez en la
demanda.
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante
pide que el demandado le entregue o restituya la posesión del
objeto cuyo dominio, según el primero, a él le pertenece: la cosa
pedida es el derecho de propiedad que se solicita al juez recono-
cer. En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida es la
posesión que dice tener el querellante sobre el objeto que detenta
materialmente el querellado; en las acciones de estado civil la
cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro
pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurídico, la
nulidad de éste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad
siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera
y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe
atenderse al derecho cuya tutela se pide al órgano jurisdiccional
y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se
refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata si los
derechos invocados son distintos. Después de rechazada la
pretensión de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse
otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un
derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos
juicios el derecho invocado es idéntico habrá identidad de cosa
de pedir aunque el objeto del derecho sea diferente. Si Laura
solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser
heredera de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que
no es heredera, no podrá ella más tarde pedir un reloj de oro
pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que
fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto
jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa

pedida (el derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha
dado lugar a interpretaciones en la identificación de la cosa
pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa
pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un
fundo y la segunda por la que sólo se reivindica una parte de él.
Juzgamos aceptable la opinión negativa: porque puede no tener-
se derecho al todo y sí a una parte. Por el contrario, si se rechaza
la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá
después pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque
dentro de éste se halla la cuarta parte denegada antes; pero
podría, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del
dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre
ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2º Identidad de la causa de pedir.- El Código de

Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177
inciso final). Es el hecho generador del beneficio jurídico soli-
citado. Si se demanda la indemnización de los perjuicios causa-
dos por un delito, la cosa pedida, el beneficio reclamado es el
derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito,
el delito. Si se reclama la devolución de la suma prestada, el
derecho a la restitución nace o deriva del contrato de mutuo: éste
es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo
natural de determinado hombre, el beneficio jurídico solicitado
es dicha filiación natural y la causa de pedir es el hecho de haber
sido engendrado el demandante por el hombre demandado. Si se
solicita la declaración de nulidad de un contrato por haber sido
forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad
pedida encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimien-
to.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto
jurídico, en que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra
próxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso.
Para algunos, sólo la causa próxima es la verdadera causa de
pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la
cosa juzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa
de pedir la remota, el hecho específico que genera la nulidad del
acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide
la nulidad del contrato, ¿por qué se pide? Porque el consenti-
miento está viciado (causa próxima). Y, ¿por qué está viciado el
consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa
remota). Esta última sería la causa de la causa.
En nuestro derecho, ¿qué causa, la remota o la próxima debe
tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de
PARTE PRELIMINAR 85
pedir entre dos demandas? Las opiniones están divididas. Creen

algunos que es la causa próxima, porque la definición legal se
refiere al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio;
otros aseveran que es la causa remota, el hecho específico que
engendra la nulidad, porque así resulta de una serie de disposi-
ciones del Código de Procedimiento Civil (artículo 160, 170 y
318) y del artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos
puntos de partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un
acto o contrato, según sea la causa específica de la nulidad
(violencia, error o dolo, incapacidad legal). Los pormenores de
esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se
estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-
tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos.
118. 3º Identidad legal de personas.- Ninguna duda cabe

que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa
pedida y también la identidad de causa, puede sostenerse que la
cuestión debatida es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva
demanda. A este efecto es necesario, además, que la cuestión se
suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas,
sino legalmente, o sea, desde un punto de vista jurídico.
Las personas son jurídicamente las mismas cuando han
figurado en el proceso anterior por sí mismas o representadas y
en el nuevo juicio intervienen en la misma calidad. Si Primus es
demandado por un millón de pesos debidos como tutor de
Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio,
es decir, en otra calidad, no podrá oponer la excepción de cosa
juzgada, porque faltaría la identidad legal de personas. Ninguna
duda hay que, a la inversa, si más tarde Secundus es demandado
por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podrá oponer
la excepción de cosa juzgada, porque si bien no existe identidad
física entre él y Primus, su tutor, sí existe una jurídica, ya que se
considera que en el primer juicio concurrió Secundus, represen-
tado por Primus.
No presenta dificultades la determinación de la identidad
legal de personas cuando en el primer y segundo pleito concurren
las mismas personas, física y jurídicamente consideradas; pero
sí en el caso de personas que no han figurado físicamente en el
primer juicio. No pormenorizaremos estas concurrencias, que se
hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos
generales, que la cosa juzgada existe respecto de una persona que
no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a título universal,
sea a título singular, a una de las partes del primer juicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-
camente en la primera controversia, ha sido representada por
otra persona en virtud de un mandato legal, convencional o ju-

dicial.
119. Relatividad de la cosa juzgada.- La autoridad de la

cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han
intervenido jurídicamente en el litigio; no alcanza a las personas
ajenas al juicio. Así se desprende de la norma del Código Civil
según la cual "las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren" (artículo 3º, inciso segundo). Los romanos decían
que la cosa juzgada entre unos no daña ni aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razón
de equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprome-
terse por la decisión judicial dictada a consecuencia de un litigio
en que él no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo de ver
comprometidos sus derechos por la torpeza o confabulación de
otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere
dejando dos herederos. Su deuda se divide entre éstos (C. Civil,
artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción ante los tribuna-
les sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia
condenatoria para este último. De dicha sentencia no podrá
servirse más que para cobrar al heredero condenado; pero no
podrá hacerla valer contra el otro heredero. Y es justo. En efecto,
puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y
condenado haya omitido invocar algún medio de defensa (pres-
cripción de la deuda, nulidad de la obligación, pago efectuado
por el difunto), con el cual habría podido obtener el rechazo de
la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados
juicios declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una
relación de derecho creada anteriormente. Si bien estos son los
más numerosos, hay otros juicios llamados constitutivos, porque
su sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva (jui-
cios que persiguen se decrete un divorcio, una separación total
de bienes, quiebra, una interdicción por enfermedad mental). El
fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con
relación a todo el mundo. También hay otras sentencias que sin
ser constitutivas, por expresa disposición de la ley, producen
efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera
o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315).
120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada.- Deben

distinguirse los límites objetivos y los subjetivos.
a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la auto-
ridad de la cosa juzgada se extiende a las cuestiones debatidas y
decididas en la sentencia. Sin embargo, la afirmación es, por un
lado, muy restringida, porque hay cuestiones que habrían podido
PARTE PRELIMINAR 87
ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la

cosa juzgada. Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una
excepción o de presentar una prueba, no por ello podrá después
hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo general, "el
fallo cubre lo deducido y lo deducible".
De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como
quiera que hay puntos que el juez considera en su fallo y no por
eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo,
si se demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin
que en este juicio el demandado controvierta la existencia del
contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se
pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo: esta
existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio
podrá debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de
la cuestión principal que constituye el objeto directo de la
demanda. Si esas cuestiones están vinculadas indisolublemente
a la principal en forma de no poder decidirse ésta sin resolverse
primero aquéllas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que
constituyen el dicho antecedente, y no podrán ser discutidas
nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado oportuna-
mente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero
antecedente lógico para la resolución de la cuestión principal, no
tendrán autoridad de cosa juzgada.
b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autori-
dad de la cosa juzgada con relación a los sujetos; dice: "La cosa
juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros". En
principio, la sentencia sólo obliga directamente a las partes y a
sus herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes
quedan ligados porque reciben la relación o situación jurídica
controvertida en la misma posición que tenían sus autores, los
litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido
un derecho u obligación de otra, denominada su autor. El
comprador, verbigracia, con relación a los derechos sobre la cosa
comprada, es causahabiente del vendedor, y éste es autor del
comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni
causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado
entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega
una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una
relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o
dependiente de ella. Así, por ejemplo, el fallo pronunciado entre
el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula la
obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la
eficacia refleja no se produce frente a los terceros extraños al
juicio cuando ellos son titulares de un derecho autónomo respec-
to a la relación sobre la cual se pronunció el fallo, y por tanto, no
pueden recibir de éste un perjuicio jurídico. Así, por ejemplo, si
en el juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se

reconoce el dominio de la cosa al último, nada impide que un
tercero extraño al juicio que pretende tener un título no depen-
diente del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria
respecto a la misma cosa.
Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni
beneficia jurídicamente; ellos deben limitarse a respetar lo
juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la situación
declarada por aquél. Son los llamados terceros indiferentes. Por
ejemplo, al deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea
Pedro, Juan o Diego; pero una vez que la sentencia judicial
declara que el verdadero es el último, necesariamente deberá
pagar a éste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista
del respeto a la cosa juzgada, como situación jurídica declarada
oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe
ser reconocida de la misma manera que un contrato válido lo es
para todos y no sólo para los contratantes.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia.- Se ha
discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la
sentencia o de todo el complejo de ésta, incluso los considerandos
o razonamientos que hace el juez para establecer su mandato.
Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada
sólo puede extenderse a aquellos considerandos que
sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y
representan una premisa necesaria y lógica de ésta.
PARTE PRELIMINAR 89
CAPITULO VII
LA COSTUMBRE
121. Definición y Elementos.- La costumbre es una norma

jurídica de generación espontánea. Se define como la observan-
cia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por
la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comuni-
dad social con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la gene-
ral, constante y uniforme repetición de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y
está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la
comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende
de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.- La costumbre, según sea el punto de

vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Toman-
do como base el factor territorial en que impera, la costumbre
puede ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado),
y local (la que se observa en una determinada parte del territorio
del Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la
costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la
ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma

destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservan-
cia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida
por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso
de la norma legislativa.
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto
sobre el cual no hay normas legislativas.
Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de
norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto
dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al
decir que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella" (artículo 2º).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no
tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la
palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la
disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley
cuando ésta se remite a aquélla.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica
porque la legislación por más general o casuística que sea, no
puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan
las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que
la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el
Código Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el
tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se
observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La
referencia debe entenderse a la comuna pues la ley Nº 18.776, de
18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder
Judicial a la regionalización del país, en todas las disposiciones
reemplazó el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley
se le escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra
departamento por la de comuna, pero la división territorial
comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimi-
do. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el
artículo del mismo Código según el cual la remuneración del
mandatario se determina por la convención de las partes, antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez ( artículo
2117).
Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera
de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silen-
cio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artícu-
lo 4º).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho
Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.
Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de
toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo esta-
blezca.
PARTE PRELIMINAR 91
123. Prueba de la costumbre.- A pesar de que la costumbre

en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica,
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al
revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública
atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier
medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instru-
mentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en
materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un
criterio restrictivo.
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.-

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley;
la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella.
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe
reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el
Código de Comercio. Este dice: "Las costumbre mercantiles
suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la Repú-
blica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio" (artículo 4º).
3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales
debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear
todos los medios que el derecho establece. El Código de Comer-
cio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la
existencia de la costumbre, la cual "sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronuncia-
das conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba" (artículo 5º).
125. Usos y costumbre.- a) La costumbre a la que hasta

aquí nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque
constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propia-
mente dichos, donominados también individuales, contractua-
les, negociales o prácticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prácticas o conductas que por conve-
niencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones
jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social
dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y
tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad
jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda
ser el germen de una costumbre.
Nuestro Código de Comercio denomina también a los usos
contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que
éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras

o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (artículo 6º). La doctrina nacional
concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-
pretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba
que establece el Código de Comercio para las costumbres mer-
cantiles normativas.
PARTE PRELIMINAR 93
CAPITULO VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.- Aprobado un proyecto de ley por

ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República
quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación
como ley (Constitución, art. 69). Para hacer obligatoria la ley no
basta, pues, el voto conforme de la Cámara de Diputados y del
Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la República. La
sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de
poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley apro-
bado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley
sea obligatoria se requiere, además de la aprobación parlamen-
taria y del Presidente de la República, que sea promulgada y
publicada.
Con la sanción o aprobación presidencial termina la primera
fase de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el
Poder Legislativo, porque si bien existe participación del Presi-
dente de la República, éste la tiene a título de colegislador y no
como representante del Poder Ejecutivo.
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga
la ley.
127. Definición de promulgación.- La palabra promul-

gación tiene dos acepciones. En una significa "publicar una cosa
solemnemente, hacerla saber a todos". En la otra quiere decir el

acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante
del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley
y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este
significado a la palabra promulgación, y reserva la de publica-
ción para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley.
La promulgación –se dice– es la partida de nacimiento de la
ley: "ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la
reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía".
128. Publicación de la ley.- La ley no obliga sino una vez

promulgada en conformidad a las normas constitucionales y
publicada.
La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando
su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende
conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos
legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario
Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse
reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas
en que ha de entrar en vigencia (C. Civil, arts, 6º y 7º).
Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace
mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay
autorización para seguir otra regla diferente, y así podría
publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc.
Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código
Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se
imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho
diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente
Código y mandándose tener por oficial la edición así publicada.
También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley
puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de
publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la
fecha indicada. En este caso se habla de vacación de la ley. En
fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en
semejantes hipótesis, bastantes excepcionales, se habla de leyes
retroactivas, materia que ulteriormente abordaremos.
129. Ficción del conocimiento de la ley.- La ficción, en

Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos
de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas.
Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que
"nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia" (artículo 8º).
En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los
textos de las leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque
resulta imposible conocer millares y millares de normas legales.
PARTE PRELIMINAR 95
Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la

ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el
hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.
130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.-

Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que
puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se
promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se
dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas según el
orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numera-
ción comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La
ley Nº 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prórroga por
diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas.
Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmen-
te, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran corre-
lativamente según el orden en que las despache el Presidente de
la República. Desde la fecha en que se comenzaron a numerar
hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas
leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeración
todos los años, y cada Ministerio lo hace en forma independiente.
Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la
República recopilar y editar oportuna y metódicamente todas las
leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante
con sus índices respectivos (ley Nº 10.336, de 10 de julio de
1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido de
la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
de la República, artículo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer
recopilaciones sobre determinadas materias con las modalida-
des que crean convenientes, máxime cuando el interés general es
que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más
posible.
PARTE PRELIMINAR 97
CAPITULO IX
INTERPRETACION
E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
131. Concepto.- La interpretación de la ley es el proceso

encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando
la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro,
procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales
pretende aplicarse.
Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí
misma sería una disposición legal que aludiera a la familia, sin
que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico;
habría que indagar a qué personas se quiso comprender en la
mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o,
también a otros parientes cercanos.
La aplicación de la ley supone siempre una interpretación
previa para ver si el caso concreto de que se trata queda
comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se
pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas
a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con
relación a tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo
clásico. Supóngase que tres amigos, Primus, Secundus y Tertus,

se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla
opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus
amigos; Secundus entonces llama al perro de Terius y lo envía
a buscar el objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los
dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una
bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro.
Si la ley dice que el tesoro corresponde al primero que lo
descubre, el texto es claro; todos saben lo que significa "primero"
y "descubrir". Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor?
¿El que primero vio asomar el objeto? ¿El que lo hizo desente-
rrar? ¿O el que, después de tomar la cosa presentada por el perro,
se percató de que realmente se estaba en presencia de un tesoro
y no de un objeto perdido?
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.- La

actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la
voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no
la del legislador. Así lo ponen en evidencia los casos en que el
legislador exteriorizó, por error, no su verdadero pensamiento
sino otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez
elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su
creador, de la voluntad de éste. Por eso el intérprete busca el
querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del
legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de
la ley, se busca el sentido de ella.
133. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.-

La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su
verdadero sentido. Primitivamente se contraía a la interpretación
de la Biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue
ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de
interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica
legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no
limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la
costumbre también es susceptible de interpretación.
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el
puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a
ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos criterios
o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación
se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil
chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania,
el segundo.
134. Diversidad de criterios interpretativos en las dife-

rentes ramas del Derecho.- El sistema reglado de interpreta-
ción está contenido, entre nosotros, en el Título Preliminar del
PARTE PRELIMINAR 99
Código Civil y ordinariamente se han considerado como normas

universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente
del Civil. "Pero –se ha observado (1)– ni las normas legales ni
las doctrinales de interpretación tienen igual aplicación en to-
das las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una
de éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-
mentos diversos para averiguar el contenido de la norma debe
inspirarse en criterios distintos, según la naturaleza particular de
la rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no
pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho
privado que en el público por la diversidad de fines y funciones
que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales
son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas.
Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se admite por
regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas
leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La inter-
pretación evolutiva o progresiva a la que se debe gran parte del
desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible en el
Derecho procesal, donde las formas que en él imperan no
consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del
Derecho público la interpretación puede y debe ser diversa,
según las varias disciplinas del mismo; más rigurosa en el penal
y en el procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina
el elemento político y es por tal razón más variable en las
relaciones y en los conceptos".
Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala
nuestro Código Civil son o no de aplicación a toda clase de leyes.
En sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés
Bello escribió el siguiente comentario: "Este Título debe consi-
derarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil,
sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley
que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya
a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario
observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo
4º de este Título Preliminar". (2) En una nota al artículo 20 afirma
expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del
Código Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: "En las
leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si
falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté
comprendido en la letra de la disposición". (3)
(1) Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. I,

Madrid 1929, pág. 136.
(2) Bello, Obras completas, tomo XII, "Código Civil de la República de
Chile", Caracas. Ministerio de Educación, 1954, pág. 25.
(3) Bello, Obras completas, tomo XII, "Código Civil de la República de
Chile", Caracas, Ministerio de Educación, 1954, pág. 43.
Por último, nadie puede creer que las reglas de interpreta-

ción señaladas por el Código agotan los medios para descubrir el
verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos será
necesario emplear criterios no encerrados en el catálogo legal.
Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son
valederos para toda la legislación y pueden por lo mismo ser
complementados por otros más especiales sin temor a que
modifiquen a aquéllos.
135. Clases de interpretación según sus fuentes: Doctri-

nal y de Autoridad.- Según de quien emane, la interpretación es
doctrinal o privada y de autoridad o pública.
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares
(tratadistas, profesores, abogados); la de autoridad o pública, del
legislador, de los tribunales y de los órganos administrativos.
La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor
amplitud; la particular no obliga.
La interpretación de autoridad se divide en judicial, legal y
administrativa.
El artículo 3º del Código Civil marca la extensión obligato-
ria de la interpretación legal o auténtica y la de la judicial; dice:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmen-
te se pronunciaren".
En cuanto a las interpretaciones de los órganos administra-
tivos, ellas no obligan a los tribunales de justicia, según veremos
en otro lugar.
136. Elementos de la interpretación judicial.- Los ele-

mentos que constituyen la interpretación realizada por el juez y
que, a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve
son sustancialmente cuatro: gramatical o filológico, lógico,
histórico y sistemático. Estas designaciones no indican cuatro
clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger
según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben
actuar juntas si la interpretación pretende acertar. (1)
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual
sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legis-
lador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe
tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le
denomine interpretación gramatical. (2)
(1) Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francés por
Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley en 1878.
(2) D. de Buen, "Introducción al Estudio de Derecho Civil", Madrid, 1932,
págs. 430 y 431.
PARTE PRELIMINAR 101
El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o

las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese a
investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la
ley, la razón que la justifica, y la occasio legis, o sea, las
circunstancias particulares del momento histórico que determi-
naron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto,
que se ha llegado a decir que si cesa la razón de la ley, cesa la ley
misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede adquirir con
el tiempo función diversa; y se la concibe como una "fuerza
viviente y móvil". En tal punto de vista se basa la denominada
interpretación evolutiva (1).
El elemento histórico tiene por objeto la indagación del
estado del derecho existente sobre la materia a la época de la
confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en
cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del
presente llevan gérmenes de las del pasado, podemos compren-
der el valor del elemento que nos ocupa. La búsqueda de los
antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá
precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con
respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedig-
na del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio
de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en
las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se
acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor
porque trasunta el pensamiento legislativo.
El elemento sistemático se basa en la interna conexión que
enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran
unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la
mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta
su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre
la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo
que, en dicho sistema, quiere ejercer (2).
"Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pue-
den reducirse a dos: el gramatical y el lógico. El segundo
empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación
que emplea medios distintos de la mera explicación de las
palabras, es interpretación lógica" (3).
(1) D. de Buen, obra citada, pág. 432.

(2) D. de Buen, obra citada, pág, 430.
(3) Crome, citado por D. de Buen en su obra, pág. 431.
137. La legislación comparada como moderno elemento

de interpretación.- "Los civilistas modernos han puesto de
relieve la importancia de la legislación comparada, sobre todo la
de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones
a que otras han llegado mediante preceptos idénticos o análogos,
y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela
las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a
las que ningún país, en definitiva, puede sustraerse" (1).
138. Especies de interpretación en cuanto a los resulta-

dos.- Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta
puede ser declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la inves-
tigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que
puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesa-
riamente uno de estos tres: o reconoce que la fórmula o términos
literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo,
es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación
declarativa), o en comprobar que expresan menos de lo que fue
querido (interpretación extensiva), o que expresan más (inter-
pretación restrictiva).
Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará
a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a menos;
de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a
más número de casos que los que parecen comprender los
términos literales de la ley; conforme a la interpretación restric-
tiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que,
considerando las palabras literales de la ley, parecería estar
comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de
interpretación declarativa. No hay duda que "toda interpretación
puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso
interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la
norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba
en los dos últimos casos de dar a la fórmula del precepto un
contenido más amplio o más restringido del que la letra revela,
bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que
tal fenómeno no se verifica y esta es la interpretación que
normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida
mucho de la elección de las palabras y de las expresiones técnicas
(1) D. de Buen, obra citada, pág. 432.

para que ellas resulten adecuadas al concepto y éste quede

completo al indicar todos los casos considerados por el legisla-
dor". (1)
Ejemplos:
a) Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a
comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de
ella. Una disposición establece que "la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre" ( C. Civil, art. 74, inc. 1º). La inteligencia de la
norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos
que denotan las palabras "separarse completamente de su ma-
dre".
b) Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece
que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las
palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil,
ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite
estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Se
ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses
no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que
implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa
en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda
debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma:
el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una
u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente,
como son las que regulan o complementan las normas constitu-
cionales que consagran las garantías individuales. Vedado está
interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire contra la
amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19
número 26 de la Constitución Política del Estado. (2)
c) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se
concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que
significan sus palabras. Un célebre jurista del siglo XVIII el
alemán Juan Teófilo Heinecke, llamado en latín Heinecio, ponía
este ejemplo: "En Bolonia había una ley que condenaba a muerte
a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo
dado a cierto individuo una hemiplejía en la plaza pública, le
sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena?
No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras
(1) Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929,
tomo I, pág. 148.
(2) Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90,
secc. 5ª, pág. 39 (considerandos 10 a 13, pág. 43).
generales de la ley. La razón de ésta era la seguridad pública, la

cual no se turbaba por la picadura de la vena" (1).
139. Métodos de interpretación.- Hay diversos métodos

de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos categorías:
por un lado, el método lógico tradicional, y por otro, los llamados
métodos modernos de interpretación.
140. a) Método lógico tradicional.- Este método pretende

sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención
del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes
y motivos y también en la ilación lógica o racional de sus
diversas disposiciones y del principio o los principios que las
inspiran. Su grito de combate es ¡Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de
diversos medios, principalmente de los que a continuación se
indican.
141. b) Métodos modernos.- Son muchos los métodos

modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero
todos tienen de común el mayor o menor repudio al método
clásico. De inmediato se enunciarán algunos de esos métodos.
142. Método histórico evolutivo.- Según este método, la

ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez
dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y
pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente
siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese
destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un signifi-
cado diverso del originario, que responda a las nuevas necesida-
des de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo
al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser
aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador
en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al
texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje
del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle
significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es "por el
Código Civil, pero más allá del Código Civil".
143. Método estructuralista.- Este método abandona la

historia y retorna al texto, pero éste se considera como un
(1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducción del latín al

castellano por Luis de Collantes, 8ª edic., tomo I, Valencia, 1888, pág. 75.
conjunto. Mientras que el método tradicional basa el sentido de

la ley en la intención subjetiva de los autores de ella y aun en el
espíritu general de la legislación, noción elástica, el método de
estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rígida
del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y
las frases, la simetría o asimetría de las disposiciones pueden
revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual
sino intencional.
144. Método de la libre investigación científica.- Este

método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace
entrar en juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el
sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intención del legislador que revela las circunstancias dominan-
tes a la época de la dictación de la ley y no a la de su aplicación.
El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo consi-
derando el que habría tenido verosímilmente el legislador en su
época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por
cierto, no se atiende a los tiempos del legislador en los casos en
que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como
las buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis
no se tergiversa el sentido ni la intención de la ley, porque ella
misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obvia-
mente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada
época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el
método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscurida-
des insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En
semejantes extremos, según el método de la libre investigación
científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no
ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El
intérprete debe, entonces, sortear la dificultad creando él mismo
la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general
de orientación la idea de justicia y se fundará en la naturaleza real
de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas
se lo dan los datos históricos (que lo instruirán sobre la dirección
en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de
razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y
tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho),
utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos ele-
mentos objetivos han de ser la base de la labor creadora del
intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre,
porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las
fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo, porque se
apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar
(historia, sociología, psicología, moral, economía política y
privada, estadística, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este método, la menos

avanzada, la libertad del intérprete estaría condicionada por el
espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en
consecuencia, la solución que él formule debe estar impregnada
de ese espíritu o filosofía, y no en contraste.
145. Método positivo teleológico.- Según el método posi-

tivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y
éste es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o
intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados
por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más
adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación
de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.
146. Método de la jurisprudencia de los intereses.- Según

muchos, el método de la jurisprudencia de los intereses no es sino
la versión más moderna del método teleológico. Parte de la base
de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comu-
nidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver
una cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflic-
to y dar preferencia al que la ley valore más. Y para este efecto,
su inspiración y guía deben ser los intereses que son causa de la
ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos
del autor de la misma; a la solución del caso, el intérprete y el juez
deben adecuar el texto legal mediante una interpretación restric-
tiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o
político así lo reclama.
147-148. Método de la escuela del derecho libre.- La

escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un
simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus
planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la
elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de
ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas,
sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras
tienen sus partidarios. Con todo, se reseñarán a continuación los
pensamientos centrales y más compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u
oficiales (llamadas fuentes formales, porque están expresadas o
referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, cons-
tituidas por los hechos y fenómenos que se generan en la realidad
social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide.
Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan
a comprobar las fuentes reales, elemento dinámico. El derecho

que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontá-
neamente de la conciencia social y espontáneamente también es
aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada
a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que
una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor
jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una
costumbre pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia
colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a
descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias rea-
les que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre
puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual;
en tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho
por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en
que el intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su
texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que
el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido
que le dio a la ley. Para establecer su solución el juez debe gozar
de toda la "libertad" posible. En lo que discrepan los partidarios
de la escuela del derecho libre es en la actitud del juez frente a los
textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para
desentenderse de ellos cuando las fuentes reales –subsuelo de las
formales– llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin
embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto
legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la
realidad social, el sentimiento jurídico general o personal (ingre-
dientes todos estos de las fuentes reales).
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la
tesis de la plenitud hermética del orden jurídico. De acuerdo con
ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se
basta y se completa a sí mismo; tiene capacidad para solucionar
todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad
de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge
un caso no previsto por la legislación, mediante la analogía se le
aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que
sea admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas
del ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que
de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus
dardos contra esta tesis; desprecia la anología, la interpretación
extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el preten-
dido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo
como fin último la realización de la justicia, debe, ante las fallas
de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto some-
tido a su conocimiento.
149. Conclusión general.- Doctrinariamente, cada uno

puede inclinarse por el método interpretativo que estime más
adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de
conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicio-
nal, pues son los que permiten comprender los textos legales,
captar sus matices y espíritu.
Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y
dentro del ámbito en que se reconozca imperio a las reglas de
interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método
lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en
él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los
comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros
consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos
pueden utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretación doctrinal.- Llámase interpretación

doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la que
hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores
o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en
las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado
recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el
conjunto de personas que participan en la tarea o labor de
interpretación privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo
vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los autores de
ella.
La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria algu-
na; su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez
de los fundamentos y argumentos que la sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a
enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en
toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo
y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.
Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de
la ley eran, antaño, estrechas y de poco vuelo, pues rendían
excesivo culto a la letra de las normas jurídicas, como todos los
que seguían los principios del llamado método exegético que
para interpretar las normas atiende sobre todo al significado de
las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros
autores y maestros han evolucionado y sus interpretaciones
legales aplican criterios modernos y de perspectivas más am-
plias.
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la

interpretación judicial.- Interpretación de autoridad es la que
desarrollan los tribunales de justicia en sus sentencias (interpre-
tación judicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas
(interpretación legal).
Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza

obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes.
La regla general deriva del artículo 3º del Código Civil
según el cual "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". Las excepciones que amplían la
fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que
en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimi-
dad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art.
315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos
excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; sólo
lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad.
La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo
juez que falla el conflicto en que hizo la interpretación; puede
dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los
otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpre-
tación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código
Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma
en cinco formas distintas.
Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre
que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una
disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la
huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la
práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es
decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en
que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones
del más alto tribunal de la República e incluso éste, haciendo un
giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Código Civil para la interpretación

judicial.- El Código Civil da a los jueces una serie de normas
esenciales para la interpretación de las leyes (artículo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico,
sistemático, equidad.
153. a) Elemento gramatical.- Quizá con mayor precisión

podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al signi-
ficado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este
elemento el Código Civil lo considera al declarar que "cuando el
sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu" (artículo 19, inciso 1º).
¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo

cuando los términos que emplea no son oscuros, sino cuando, al
mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o
inequívocos porque aparecen usados en un significado que no
admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más
ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad así
entendida impera en los términos de la ley que le dan sentido,
quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en
consecuencia, no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto
de consultar su espíritu. De lo contrario, si las palabras, expresio-
nes o términos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales,
habrá que buscar la voluntad o espíritu verdadero de la ley a
través de otro elemento de interpretación.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras
en la interpretación, el Código precisa que "las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas
su significado legal" (artículo 20).
De esta disposición resulta que tratándose de palabras no
definidas expresamente por el legislador, las demás (siempre
que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso
general de ellas una comunidad coincide con alguna de las
acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados
que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en
castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los
tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el signifi-
cado que puntualiza el Diccionario Oficial. (1)
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema,
cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es
forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario
Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir al significado que,
en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras
expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el
sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en
el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. (2)
La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o
arte. Estas deben tomarse en el sentido que les dan los que
(1) En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5ª, pág. 20
(considerando 5º, pág. 22).
(2) Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1ª, pág. 29 (considerandos
8º y 9º, pág. 31).
profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente

que se han tomado en sentido diverso (C. Civil, artículo 21).
Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción
de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el
significado que le atribuyen los biólogos; y si en otras normas se
habla de sector privado y sector público, sin que estas locuciones
estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente que las
ha tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles
el sentido que les dan los economistas. Para ellos, sector privado
es aquella parte del sistema económico independiente del con-
trol gubernamental, y sector público es aquella parte de las
actividades económicas de una nación que están dentro de la
esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las auto-
ridades locales, las industrias nacionalizadas y otras entidades
públicas.
Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley
en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la
respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá
que atenerse a la inteligencia que a dicha expresión le confiere
el legislador. El Código Civil entiende que demente es el enfer-
mo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe
estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo
todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro
significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
154. b) Elementos lógico e histórico.- Estos elementos

están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo
19 inciso 2º y 22 inciso 1º).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes
de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, suscep-
tibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos,
la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos
lógico e histórico de interpretación.
Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclarar-
se determinando la intención o espíritu de la ley claramente
manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del
inciso 2º).
Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la
voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en
general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase
citada, y del que depende la verdadera significación de ésta (1).
Al respecto nuestro Código Civil dispone que "el contexto de la
(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la

filosofía, traducción del francés, t. I, Buenos Aires, 1953, pág. 237.
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de

manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía" (art. 22, inciso 1º). Esta norma se funda en que todas
las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma
intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía
y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determi-
nada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en
todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a
la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que
demuestra ser el de la voluntad de la ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lin-
güístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra,
frase o fragmento considerado.
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, tam-
bién sirve, en los casos en análisis, para recurrir a la intención o
espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art.
19, inciso 2º, parte final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstan-
cias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el
texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje
del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones
parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las expli-
caciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su
aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al
Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión
de especialistas, también, por cierto, forman parte de la historia
fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales
se deja constancia en actas oficiales.
155. c) Elemento sistemático.- Considerando que todas las

leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer
a ciertos principios superiores, el Código Civil dispone que "los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto"
(art. 22 inciso 2º).
El elemento sistemático también se encuentra presente en la
norma del Código Civil, según la cual "en los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural" (art. 24).
Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu
general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elemen-
tos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben
discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el
espíritu general de la legislación.
156. Espíritu general de la legislación y equidad natu-

ral.- El espíritu general de la legislación es el principio o idea
central de toda ella o de todas las normas que integran cada
institución. Espíritu general de la legislación es, por ejemplo, dar
amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar
la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros
sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido
conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo
y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con
prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite
distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que distingui-
mos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y
lo feo.
La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjun-
to de principios extraídos de dicho sentimiento universal. Los
anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe consi-
derar al hablar de la interpretación de las normas jurídicas. Pero
en otra acepción se define como la justicia del caso singular o
concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso,
incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando
su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En este
sentido se opone al derecho rígido y estricto.
157. El principio de la especialidad.- Este principio con-

siste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales.
Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador
dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sus-
traerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.
El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos
preceptos distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y
demás especiales, deben aplicarse con preferencia a las del
Código Civil (art. 4º).
El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos
legales distintos; el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena
que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de
la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición
(art. 13).
158. Interpretación derogadora.- Cuando dos normas

coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradicto-
rias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra,
procede lo que algunos autores llaman interpretación derogadora.
Según ella, el intérprete debe dar preferencia a la que más se
conforme con los principios generales, estimando no impuesta la

que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal
interpretación cabe dentro de la investigación sistemática.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la

interpretación de ellas.- El Código Civil preceptúa que "lo
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta
para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según
las reglas de interpretación precedentes" (art. 23).
Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación
de la ley que contiene el Código Civil se aplica en todas las ramas
del derecho, a menos que haya una manifestación legal expresa
en contrario.
160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la

interpretación de las leyes y el recurso de casación.- Las
normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados
al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentra-
ñar la voluntad de la ley.
Toca relacionar esas normas de interpretación con el recur-
so de casación en el fondo. Este recurso tiende a invalidar
determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infrac-
ción de la ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso extraor-
dinario no basta por dar transgredidas normas de interpretación
de la ley, si al mismo tiempo no se determinan los preceptos
sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación viciosa
y que haya influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la
infracción del artículo 19 del Código Civil, debe precisarse la
disposición sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendien-
do su tenor literal.
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable
para la concesión del recurso, de hacer mención expresa y
determinada de la forma en que se ha producido la violación de
la ley (1).
161. Preponderancia de la interpretación judicial sobre

la de los órganos administrativos.- Reiteradamente los tribu-
nales de justicia han declarado que las interpretaciones que
hacen los organismos administrativos (Contraloría General de la
República, Superintendencia de Seguridad Social, Dirección
(1) C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes Nº 254, sentencia 1, pág.
489. Hay muchas otras sentencias en el mismo sentido.
Nacional de Impuestos Internos) a través de sus dictámenes o

circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces,
y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley
o la interpretan erróneamente pueden dar a las normas jurídicas
otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas (1).
162. Publicación de las interpretaciones judiciales.- Las

interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama
jurisprudencia, nombre que también en un sentido más restrin-
gido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que,
sobre un problema jurídico hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es
decir, interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la
decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de apari-
ción periódica, y generalmente son las de los tribunales superio-
res (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo,
se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos
anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia
son la Gaceta de los Tribunales, que se editó desde el año 1841
hasta 1950, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refun-
dida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin
contar otras revistas publicadas por universidades y otros orga-
nismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse
el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa
sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o
ley, la doctrina judicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de
materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin
ellos.
163. Interpretación legal o auténtica.- Después de expo-

ner la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de
interpretación de autoridad pública u oficial: la interpretación
legal o auténtica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es
oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar
el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada.
(1) C. Suprema, 1º de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1ª. pág. 93 (cons. 13,
pág. 95); C. Ap. Santiago, 1º de abril 1986, R., t. 83, sec. 2ª. pág. 7 (cons.
5º, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5ª. pág. 206
(cons. 6º, pág. 210);
A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a

las partes del juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento,
la interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C.
Civil, art. 3º).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpre-
tada (C. Civil, art. 9º, inciso 2º, primera parte). Por tanto, los
efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su
fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada.
O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas
antes de su entrada en vigor. Si, por ejemplo, una persona vende
a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del
contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una
ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato
deberá estimarse nulo.
También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie
conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley
declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá
rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el
Código Civil que las leyes interpretativas "no afectarán" en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley
interpretada y la interpretativa (art. 9º inciso 2º, parte final).
Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo,
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes
interpretativas.
164. Reglas prácticas de interpretación.- Aparte de los

preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes
diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro
universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas,
que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es conclu-
yente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo
exclusivo. A continuación citamos los principales.
a) Argumento de analogía o a pari. Este argumento se
expresa en el adagio "Donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición" (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est
legis dispositio).
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que
un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se
resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella,
o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro
a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por
la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma,
y la analogía es un medio de integración del derecho; en el
segundo, de interpretación.
Ejemplo de la analogía como medio de integración del

derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho
aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación
aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las
pertinentes normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da
respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo,
puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre
materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos,
el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso
sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía.
El Código Civil contempla la analogía como medio
interpretativo al disponer que "los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto" (art. 22
inciso 2º).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la
analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmen-
te que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales,
las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de
los derechos.
Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva.
No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva.
Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en
su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser,
en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos
casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se
considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cual-
quiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit
quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos
la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la
ley se mide por su intención y no por las palabras en que está
expresada. Heinecio ponía este ejemplo: "Si prohibiere el prín-
cipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese
trigo de su reino, y un comerciante, movido por el interés,
exportase el trigo en harinas, incurrirá en la pena, aun cuando la
ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto
del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del
trigo, sufriría lo mismo extraído éste que extraída la harina". (1)
La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva
radica en que la primera busca la solución del caso concreto en
otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que
(1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducidas al castella-

no por Luis de Collantes, 8ª edición, t. I, Valencia, 1888, pág. 75.
tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la

interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso en
su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su
espíritu.
La importancia práctica de la diferenciación toma relieve
frente al llamado derecho sigular o de excepción, que es aquel
que está en contradicción con los principios generales del
ordenamiento jurídico, representando una excepción a los mis-
mos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado
también singular, anómalo o irregular, con el derecho especial
(como el derecho comercial y otros), que respetan los principios
generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el
derecho común. Ahora bien, según una opinión, la tradicional, el
derecho singular repugna de la aplicación analógica y también
de la interpretación extensiva, conforme a otra doctrina, más
moderna, esta última tiene cabida en las leyes excepcionales,
pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier
hipótesis, se limita a aplicar la voluntad del legislador, pues
opera cuando es manifiesto que éste dijo menos de lo que quiso,
no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no
tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no cabe por otra
razón: porque los casos no previstos por la letra ni el espíritu de
las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Dere-
cho regular o común y no arrancados de éste por el derecho
singular o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía
que colma las lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se
da, como quiera que estaría en el derecho común. Claro que
cuando la analogía se emplea sólo para aclarar el sentido de una
ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de
las normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea
similar a la esclarecida o de la misma especie.
Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de
analogía:
a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución
aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposi-
ciones legales, y
b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que
deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente,
o sea, del sistema legal todo. En verdad, este último tipo no es
sino el espíritu general de la legislación o los principios genera-
les del ordenamiento jurídico vigente en determinado momento
histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están
implícitos como supuestos lógicos del derecho positivo (1),
(1) Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46.

b) Argumento de contradicción "a contrario sensu". Parte

de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para
suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Ordinariamente, se formula en estas frases: "incluida una cosa se
entienden excluidas las demás", "quien dice lo uno niega de los
otros". Este argumento "es las más veces peligroso y falso. El
silencio del legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una
declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya
hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la
ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer
que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero
esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el
silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras
maneras. Por lo general, el argumento a contrario sólo es útil
cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite vol-
ver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón
debe ser empleado con mucha cautela y discreción". (1)
c) Argumento "a fortiori". En su virtud se extiende la
disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual
concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo
caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas:
1) "quien puede lo más, puede lo menos" (argumentum a
maiori ad minus);
2) "al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le
está prohibido lo más" (argumentum a minori ad maius).
d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio:
"Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distin-
guir" (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este
principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su
espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en
éste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que
conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a
las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
B INTEGRACIÓN DE LA LEY
165. Concepto.- Por muy acucioso que sea el legislador no

puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la
realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en
el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, socia-
les, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en
(1) Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo
I, Santiago, 1898, págs. 134 y 135.
la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable,

ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable
con la interpretación de la ley, sino con la integración de la
misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.- Esta

distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de
la ley los casos de la vida real que no encuentran una norma
específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos
casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento
jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en
la doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir
lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en
su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible
de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientacones
marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales
pueden colmarse con el espíritu de éste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.- Nuestro

derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone
que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y
en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso
2º).
La legislación nuestra contempla en forma expresa la equi-
dad como medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en
defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5).
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o
lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el
espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley
que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería
posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros
consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía
parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido
en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que
ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad
presente y futura, y siendo así lo más lógico es regular los casos
sin solución legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos
semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la
analogía es necesaria una prohibición expresa, prohibición que
no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones,
sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universal-
mente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por

analogía.
Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la
doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley,
porque si dichos elementos están contemplados por nuestro
Código Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias,
(artículo 22 inciso segundo y 24) con mayor razón son valederos
para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en
su letra ni en su espíritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen
las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplica-
bles a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así
resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual
"en los casos que no estén especialmente resueltos por este
Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil" (art. 2º).
Y como la hipótesis de la falta de ley y de costumbre aplicables
no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto,
resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas,
porque reina el principio "no hay delito sin ley; no hay pena sin
ley" (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).
CAPITULO X
EFECTOS DE LA
LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinación de ese ciclo.- Por lo general, salvo

excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por tiem-
po indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a
las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen
otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su
eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a
otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que
satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho
surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su
publicación en el periódico oficial o desde el día que ellas
mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad,
a partir de una fecha en que se produce una causa que determina
tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser,
respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la primera, la externa,
está constituida por la derogación y la segunda, la interna, por
cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el logro
del fin perseguido por la ley.
B. DEROGACIÓN DE LA LEY
169. Concepto.- Derogación es la cesación de la existencia

de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tácito de
otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos,
pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen estable-
cerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa
la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la
parcial.
A veces se emplea la palabra derogación para significar que
una ley constituye excepción de otra. Así, por ejemplo, se dice
que en algunas materias el Código de Comercio derogó al Código
Civil, con lo que quiere hacerse entender no que el de Comercio
abolió las respectivas disposiciones del Código Civil, sino que
estableció normas que importan excepción de las de éste.
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica,

total y parcial.- Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden
distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgá-
nica, por un lado, y total y parcial, por otro.
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de
la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o
tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley
anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o
porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya
regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que "la
derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa,
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es
tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior" (artículo 52, incisos 1º al
3º). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se
produce cuando la nueva ley regula completamente toda la
materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por
el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible, según más
adelante se verá.
De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total
o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la
vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación
parcial, sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o
varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas
pueden o no ser reemplazadas por otras.
Lo característico de la derogación expresa es la especifica-
ción de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay
derogación expresa cuando se dice: "Deróganse todas las leyes
contrarias a la presente". En este caso no hay derogación expresa
porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan.
Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere

recalcar.
La derogación tácita puede también ser total o parcial: si
todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las
de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta; si sólo son
inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las nor-
mas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten,
continúan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la
que se relaciona con las normas generales y especiales. En
efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales
prevalecen sobre las generales (artículos 4º y 13), por lo que ha
de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley
especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que
la ley general nueva declare expresamente que deroga a la
especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda
evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su
régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por
ejemplo si la jubilación de determinada categoría de funciona-
rios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una
ley general dispone que "todos los funcionarios públicos, sin
excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente
ley", no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la
ley especial, ella queda derogada.
171. Derogación orgánica.- La derogación orgánica es una

especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya
regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia
es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque
no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes
primitivas y las de la nueva. Una ley que regula enteramente una
materia es natural que excluya, por razones de principios y de
necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté ence-
rrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las
normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos
sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como
una especie de la tácita.
Generalmente, la derogación orgánica se presenta respec-
to de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución
o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando
se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo
ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-
rogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseve-
rado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice:
"El presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de
1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que
no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las
materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes

sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales,
confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros
de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a
las disposiciones de este Código". En la última parte, desde las
palabras "Sin embargo" hay una derogación tácita de disposicio-
nes relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada
en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento
jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su
existencia, que nace de una lógica incontestable (1).
172. Jerarquía de las leyes y derogación.- Conforme a una

doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por
normas de la misma jerarquía como por normas de superior
jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley
ordinaria o por una constitucional.
De más está decir que la norma derogatoria o derogadora
(porque de las dos maneras se puede hablar) jamás puede ser de
inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento
derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre
normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta,
simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta
última sea posterior.
Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede
en la escala o serie de tensión de los metales en que el metal más
activo desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos
activo, es decir, al que se halla debajo de él en la serie.
173. Derogación por retruque.- Hay leyes que para regu-

lar una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las
disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan
a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se
llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian
aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico
encontramos en la norma del Código Civil que dice: "Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato…" (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una
ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo
de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los
aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquélla.
(1) Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código

Civil, tomo I, jurisprudencia del artículo 52.
En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera,

la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se
deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye
afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supre-
sión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda
al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por
retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar
cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las
leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy
diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En
consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso
concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la
ley referencial puede operar autónomamente con las disposicio-
nes de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como
suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley
referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley
referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero
hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y ésta
instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también
era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria.- Una

ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con
respecto al orden de las situaciones jurídicas disciplinadas por
las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda
abolida la institución jurídica correspondiente o que queda
gobernada por los principios generales; o si ha dispuesto, signi-
fica que valen sus normas, aun cuando sean idénticas a las
suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora (1).
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su
vigor a una ley derogada; la simple abolición de la ley derogato-
ria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico
que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del
legislador, su existencia no puede desprenderse por meras con-
jeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de
manifestación expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria
a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de
utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará al
establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que
éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de
(1) N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil, traducción castellana,

México, 1938, pág. 105.
Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a la regla-

mentación de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada
reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras.
C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS

INTRINSECAS
175. Concepto y enumeración de esas causas.- Si bien la

derogación –causa extrínseca– constituye la causa más frecuente
e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley,
también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se en-
cuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley.
Tales son las que en seguida se indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley,
ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa
de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo
se va ha producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley que
estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre
de 1999; y ejemplo del segundo extremo sería la ley que
impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una
guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes
transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el
término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva.
Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: "En el tiempo
intermedio entre la fecha en que principie a regir el Código (que
es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros)
y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará
la inscripción de los derechos reales mencionados en los artícu-
los anteriores, del modo siguiente…" (artículo 697, inciso 1º).
2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar;
ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma.
3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como
consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes
relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la
esclavitud.
4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la
vigencia de una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho
que era presupuesto necesario de ésta; ejemplo: la ley que ordena
honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y
él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de
la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que
determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez
promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias.
Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las
penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período
de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen

basado en el cambio de situación.
D. EL DESUSO
176. Jurídicamente el desuso no deroga las leyes.- Se ha

preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de
una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder digamos que
las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las
estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de
los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es
inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la
costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede
tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas
normas dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en
una época en que decretos alcaldicios que establecían el cierre
uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los
países que castigan el duelo, generalmente la ley queda como
letra muerta porque se piensa que ese combate singular represen-
ta una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden.
Pero, indudablemente, en todos los casos en que se quisiera
aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse,
porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso
como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan
la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna
suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el
medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial
para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislati-
vo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les
convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que
podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal
rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que
está en desuso.
E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO,

SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO
DE IRRETROACTIVIDAD
177. Problemas que origina la sucesión de las leyes en el

tiempo; el principio de irretroactividad.- Por lo general, una
ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su
publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella
misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el
hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella

no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corres-
ponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil
dice: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo" (art. 9º inciso 1º).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio
para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de
hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la
vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse
bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades
cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el
imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos
casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley
antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto
retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley
antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y,
entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a
continuación, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho
privado; los que dicen relación con leyes de derecho público son
materia de las obras respectivas.
178. Fundamento del principio de irretroactividad.- El

principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la
seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si
después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser
frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos
para tenerlos por definitivamente consolidados.
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.-

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el
Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una consti-
tucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se
encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcional-
mente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legisla-
dor dictar normas retroactivas.
Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitu-
ción dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
ción a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19,
Nº 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroac-
tiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser
cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo
beneficia mientras se le procesa, sino también después de con-
denado (art. 18).
En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar
leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración
del derecho de propiedad. En efecto, la Constitución asegura a

todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propie-
dad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador, tenien-
do el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado (art. 19, Nº 24). Ahora bien,
la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente
contra el derecho de dominio o propiedad constituido regular-
mente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no
pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroac-
tivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia
penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho
de propiedad.
180. Justificación de las leyes retroactivas.- Por su grave-

dad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el
progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de
normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de
los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notable-
mente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.- El

Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9º inciso 1º),
establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede
aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala
expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que
lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho

estricto.- Si la norma general es que la ley no tenga efecto
retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es
que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación
sean restrictivas, de derecho estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.- El

Código Civil, después de prescribir que "la ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo",
agrega: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino

que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman
interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de
las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso.
Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a
partir de la fecha de éstas.
¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verifican-
do que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el
contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley
anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar
la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma,
por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera
del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incor-
porada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha,
sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara
que cierto contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra
aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato mencio-
nado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse
nulos todos los contratos celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de
dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un
determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a
éste; pero si el juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es
decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez,
aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio
la ley interpretativa, la sentencia permanecerá inalterable, por la
autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley
modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se
vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificación
desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. El juez al
aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa,
sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto
retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque el juez
debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal
efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las
leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad
supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el
Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la
que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la
realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.
184. Teorías sobre la determinación del efecto retroac-

tivo de las leyes.- Sabemos que si una ley no declara expresa-
mente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el

principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla
cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve
aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las
llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto
entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que
la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones
generados antes de su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias correspon-
de al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto
a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su
vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto
retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas
teorías procuran dar la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo
en dos, la clásica y la moderna del tratadista francés Paul
Roubier.
185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las

meras expectativas.- No todos los que sustentan esta teoría
coinciden en los diversos aspectos que presenta. Nos atendremos
a la versión que se considera más acabada.
Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesio-
na intereses que para sus titulares constituyen derechos adqui-
ridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo
vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez
no debe en una controversia que recae sobre un derecho adqui-
rido bajo la ley anterior, aplicar la ley nueva; pero puede hacer-
lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley anti-
gua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expec-
tativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los
conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expec-
tativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley
vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el
derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la
persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de
hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir
cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya
vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte
del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer
se presente bajo la ley posterior.
El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del
hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de
crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo
es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un

derecho a favor de una persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta
teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las
posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la
capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad
de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición
de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en
derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley;
por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una
persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador
no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí
puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras
expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que
hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de
una persona.
La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades
que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible
distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquiri-
do o ante una mera expectativa. Con todo se estima que esta
teoría puede prestar útiles servicios "siempre que se tenga
presente que la adquisición del derecho se refiere a éste en su
unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho
una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que
de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se
someterán a la disciplina de la nueva ley".
186. b) Teoría moderna de Roubier.- Paul Roubier, deca-

no de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso
la teoría de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en
el tiempo (2 tomos, París, 1929 - 1933; segunda edición refun-
dida, un tomo, París, 1960), considerada como uno de los
mejores trabajos contemporáneos sobre el problema de la
retroactividad.
El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto
retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el
tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es
su aplicación en el presente.
El problema radica en determinar la acción de la ley frente
a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es
amplio y constituye una de las bases de la teoría; puede definirse
como "la posición que ocupa un individuo frente a una norma de
derecho o a una institución jurídica. La noción de situación
jurídica –afirma Roubier– es superior a la de derecho adquirido,
porque no entraña forzosamente, como ésta, un carácter subje-
tivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de

edad, interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera
hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado
de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un
derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda
situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en
diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su
extinción, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-
ciones jurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos
ya existentes que forman parte de la constitución o de la
extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o
extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato
si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones
jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
constitución de situaciones jurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una
excepción tradicional y muy importante, que Roubier justifica
en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato
de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no
afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia,
instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen
efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepción sólo tiene
lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos
de diferenciación, o sea, en la medida en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos
que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un
estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley
desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del
Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva
que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimo-
nio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente
celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones
distintas de la teoría clásica.
187. Supervivencia de la ley antigua.- Se habla de super-

vivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido
derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas.
Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excep-
ciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 22), por
lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin
embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvie-
ran en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.- En la mayoría

de los países el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los
autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se
creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la aprecia-
ción de los tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no
concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las
soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios
frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que
resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas
se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto
Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1º de
esta misma ley).
La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de
Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no
consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio
de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicamente,
en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están
obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de
dicha ley. Con todo, creemos que no parece oportuno el análisis
total de ella en los comienzos del estudio del Derecho Civil,
porque la debida comprensión de sus numerosas disposicio-
nes supone el conocimiento cabal de una variedad de institucio-
nes que se tratan a lo largo de todas las materias de derecho civil.
Por eso algunos tratados se ocupan del problema de retroactivi-
dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada institu-
ción. Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los
estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres ejemplos para
formarse una idea del criterio general seguido por esta ley, como
lo hacía en sus clases un profesor ya legendario, don Tomás A.
Ramírez (1).
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de

las personas.- El Código Civil (artículo 304) da una definición
demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia
con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena
prefiere decir que estado civil es la calidad o posición social más
o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones
(1) Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer
año, apuntes tomados por Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera,
Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria, Merced
Nº 814, 1907, pág. 57.
de familia, en cuanto le confiere o impone determinados dere-

chos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de
casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o
hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos
y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea
que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligacio-
nes, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia,
las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre
padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una
nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3º).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada
a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir
un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras
condiciones o requisitos. En otras palabras –como prescribe la
Ley de Efecto Retroactivo– las leyes que establecieren para la
adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía
una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen
a regir (artículo 2º).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.-

La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos
y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere
de la disposición que después de afirmar que las meras expecta-
tivas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley
confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el
nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimi-
dad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de
una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para
la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrar-
lo se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artículo 7º).
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona
para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la
autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adqui-
rida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una
nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad.
Así se desprende de la norma conforme a la cual "el que bajo el
imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar
sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo
perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condi-
ciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este
derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley poste-
rior".
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la

mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en
conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de
ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no
haya cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras
legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico,
subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque ésta imponga
condiciones diversas para su adquisición que la anterior; pero su
ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley
nueva. Por cierto, ésta no alcanza a los actos ejecutados con
anterioridad a su vigencia.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de
acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de
los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto
Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una
facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspon-
de aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera
adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua
y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde
su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este
punto que se aparta de los principios de la teoría seguida
generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de
Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin
caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de
ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusión
armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad
–afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de
minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la
retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto
desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una
determinada edad produce la constitución de una situación
jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar
sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurídicas.- En un sentido

restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y
fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a
las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir,
la calidad de sujetos de derecho.
La corporación es un conjunto de personas organizadas
unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común
durable y permanente.
La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes,
un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los funda-
dores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se

encarga a administradores, los cuales deben velar por que los
bienes se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación:
la destinada al tratamiento y curación del cáncer que lleva los
apellidos de su fundador: Fundación López Pérez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas
jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la personalidad
jurídica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que "la
existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetar-
se a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artículo 3º de la presente ley" (art.
10).
De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la
personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio
de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para
constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas
jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o
derogue la antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.- El Código Civil define

el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que
derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmedia-
to sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos
amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad
y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre,
etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real
adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y
cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposicio-
nes de la nueva ley… (artículo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la
legislación española el contrato de bienes raíces no requería
escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos
que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero
nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de
bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la
tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del
contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A
pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con
anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en confor-
midad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones
bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque "todo
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,

subsiste bajo el imperio de otra".
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propie-
dad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia, la
nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la
ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del domi-
nio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés
nacional.
193. Leyes sobre la posesión.- La posesión es la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es
reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil,
artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se
manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio
de la propiedad o de otro derecho real.
Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la
posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde
o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los
medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto
Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona
ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y
dueño y más tarde se exige una declaración pública por los
diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con
este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no
imponía.
194. Leyes relativas a los actos y contratos.- Los contra-

tos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración,
las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera
parte).
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua
supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su
vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para
interpretar contratos.
Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un
derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos
bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su
no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así
lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de
la prueba de los actos y contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos
las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepcio-
nes: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las
que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en

ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo
la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.-

Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue
entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe
rendirse; al respecto declara: "Los actos o contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su
justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere" (art.
23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella
permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer
estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte;
pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley
nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía
celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe
públicamente, deberá hacerse en esta última forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.- Para estudiar el

alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión
por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada,
en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los
herederos y legatarios designados por ella en un testamento,
salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos,
y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.
a) Sucesión testamentaria.- En todo testamento preciso es
distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o
requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas,
nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la
forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la
regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los
llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las
asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben
estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el
testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las
asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la
época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores
que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y
desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artícu-
lo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley

bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin
embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley
vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroacti-
vo, art. 19).
Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un
extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o
sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de
la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime
las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efec-
to.
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No
hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad
para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al
respecto las opiniones. Una primera estima que las condiciones
para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a
la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que
no sólo a ésta sino también a la ley imperante al otorgarse el
testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es única-
mente la del día del otorgamiento.
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del
Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las
personas inhábiles para testar, declara: "El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posterior-
mente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento
válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad". Este artículo determina clara-
mente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen
por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última
voluntad.
b) Sucesión intestada.- La misma regla que gobierna las
disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o
abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento,
los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta
regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroac-
tivo, su procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el
Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice:
"Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten
sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada
sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados
a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o
transmisión".
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz
de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a
la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el
contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua
no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación

(actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o
legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con
arreglo a la nueva ley.
197. Leyes sobre procedimiento.- La Ley de Efecto Retro-

activo prescribe que: "las leyes concernientes a la substanciación
y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde
el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación" (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto
de Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al
Congreso Nacional, dice: "En orden a las leyes relativas al
sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan
inmediato efecto desde el instante de su promulgación. Las leyes
de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser
adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su
inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudie-
ran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios,
basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo
a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado".
198. Leyes sobre prescripción.- La palabra prescripción

abraza dos conceptos, el de prescripción adquisitiva o usucapión
y el de prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir
las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (C. Civil, art.
2492). La prescripción extintiva es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-
rriendo los demás requisitos legales (mismo artículo citado).
Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley
antigua y la nueva. Si una prescripción ha corrido íntegramente
bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra
posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la
prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto
surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la
vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una
acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo
soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir
entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada
por la ley nueva; dice al respecto: "La prescripción iniciada bajo
el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al
tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida
por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero

eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse
sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir
(artículo 25).
Pero "lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla
conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción" (art.
26).
CAPITULO XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.- Conforme a los prin-
cipios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado
soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma
absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse
sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas
cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede
dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su
propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas
jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si
este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor
no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos
Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin consi-
derar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran
las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil
comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía
sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy
importante de la existencia misma de los Estados por la interde-
pendencia en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos
factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su
aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan,
simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta
hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión
o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado

Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica
pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad
de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de
encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el
hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca
efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es
de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al
tratar de regir ambas un mismo caso jurídico, y es de la segunda,
cuando las legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo:
un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en
Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en
Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en
Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo
a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país
debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma
situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos
Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el
espacio son la diversidad legislativa y jurisdiccional entre los
Estados y la existencia de las relaciones sociales (y, por conse-
cuencia, jurídicas) entre los individuos pertenecientes a Estados
diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la
legislación aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teorías
que atienden a determinados puntos de vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.-

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos
principios antitéticos: el territorial y el extraterritorial o perso-
nal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el
territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de
cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extrate-
rritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y
acompañan a éstas fuera del territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los
principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado
podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho
dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría
pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá
de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el

principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacio-
nales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en unas épocas un principio
y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras
estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, confor-
me al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido
a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo,
a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana,
etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la
territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes
no valen fuera del territorio en que se instituyen.
201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y

personal.- La solución extrema de los dos principios expuestos
presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso
cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se
hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no
podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y
que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre
esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración
de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da
por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen
eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1º La preponderancia que ha de tener el principio personal
o el territorial;
2º La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoria-
les y cuáles personales, y
3º El fundamento o justificación del hecho de la autoridad
extraterritorial del derecho interno.
Entre las teorías que han intentado dar solución a estos
problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la
de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad
del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera,
por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo
demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el
espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Priva-
do; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones generales.
202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y

mixtas.- La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se
desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es
decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes
y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes
y a las personas y particularmente a la forma de los actos
jurídicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al

estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condición, de
su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de
la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo
accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el
individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la
que establece los requisitos o condiciones para celebrar el
matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria
potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas
para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirir-
las, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte,
sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general
de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta
clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas
corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determi-
nan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que
fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libre-
mente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más
adelante se tratarán.
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues
siguen a la persona a cualquier país que vaya, la siguen –decían
los antiguos estatutarios– como la sombra al cuerpo. Las leyes
reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los
bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las leyes
mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble
estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos
como se aclarará oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los
estatutos no es el menor el de la dificultad que se presenta en
algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque
comprende con igual relieve a las personas y a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.- El

Código Civil adoptó como principio general el de la territoriali-
dad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país
escasamente poblado y le convenía junto con estimular la
inmigración, obtener la uniformidad de población y de legisla-
ción. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: "La ley
es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros". El principio de la territorialidad de la ley
declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición
más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso,
prescribe que "los bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
en Chile".
Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que

todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean
chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde
el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por
ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es ma-
yor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor
de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18
años.
El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en
varias otras disposiciones de nuestra legislación positiva y en
algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es la
norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio
extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que
no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita
a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras
viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo, aplica-
ble a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad, porque
coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro
país o de fundar una familia ilegítima, y es tanto más criticable
si se piensa que en Chile tiene plena validez el matrimonio
celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución
de vínculo de matrimonio anterior.
Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en
nuestro territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil,
artículo 17, inciso 19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la
ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los
chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles
(C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.- La

regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene
excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la
ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el
extranjero.
a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipula-
ciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2º). A través
de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile,
porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorpo-
radas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración.
Pero esto tiene una limitación, ya que "los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han
de arreglarse a las leyes chilenas" (C. Civil, art. 16 inciso final).
Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena,
quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan
deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación
importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá

llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley
extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del
solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia reque-
rirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los
bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.
2. El Código Civil preceptúa que "la sucesión se regla por la
ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales"
(art. 55 inciso 2º).
Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su
domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y
no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en
nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis
en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del
causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintes-
tato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene
vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a
alimentos o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos
derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pue-
den pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1º y 2º). Supóngase que
conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos
no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos
podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos
alimentos.
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permane-
cen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile
(C. Civil, art. 15 número 1º).
Observemos respecto de esta disposición lo siguiente:
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los
derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir
en nuestro país.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de
crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las
leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para
ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no
estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de
producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe
averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la
ley del país en que ejecutó el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el

extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la
capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los
produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se
rige por las leyes del país en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15
número 2º).
Nótese que en las relaciones de familia respecto de los
parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda some-
tido a la ley chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurídicos.- Para determinar

qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el
testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es
distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capaci-
dad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la
causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera
de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Consti-
tuyen la manifestación externa del acto, son los que –como decía
gráficamente un autor– lo hacen visible. Así, en la compraventa
de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad,
es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos
mismo bienes, la escritura privada.
Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay
necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territo-
rio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en
el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.- La ley chilena

acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma
de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar
en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en
latín diciendo Lex Locus regit actum. Con esta fórmula, en los
primeros tiempos, y ateniéndose a su texto literal, se entendía
que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente
a las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar
en que se otorga. Después se dio al principio un alcance más
restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa que las for-
malidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en
que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como

solemnidades o como prueba del acto.
La justificación de esta regla se halla en que es la única que
permite, sin complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país
para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por
la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por
ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que
el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no
podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no
existe la institución del notariado. También la dificultad sería
insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley
nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una
determinada forma y la del otro una distinta.
Entre nosotros está aceptada como norma general que las
solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos
jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones que a conti-
nuación se transcriben.
1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice:
"La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley
del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La
forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese".
Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinen-
te, es la escritura o documento con que se justifica o prueba
alguna cosa. El Código Civil define el instrumento público como
el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en
un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art.
1699).
El instrumento público en sí no es un acto jurídico, es decir
una manifestación o declaración de voluntad, unilateral o bilate-
ral, hecha con la intención de producir efectos jurídicos; dicho
instrumento es, en cambio, un acto instrumental que, en general,
se define como todo documento escrito o redactado con el fin de
probar la existencia de un acto jurídico o de un acto material que
produzca o pueda producir efectos jurídicos.
Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto
dice que "la forma se refiere a las solemnidades externas",
porque es redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda
solemnidad es necesariamente externa. Pero esta redundancia
tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos autores,
principalmente franceses, en lugar de requisitos hablaban de
formalidades, por lo que los hoy llamados requisitos internos o
de fondo, esos autores los denominaban formalidades intrínse-
cas y a los requisitos externos, formalidades extrínsecas o

externas. De ahí que Bello refiriéndose a una de las especies de
formalidades extrínsecas, las solemnidades, agregara la palabra
externas. Seguramente, Bello quiso evitar cualquier equívoco
con relación a las entonces denominadas formalidades intrínse-
cas.
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba
según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.
La autenticidad se refiere al hecho de haber sido el instrumento
público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en él se exprese (C. Civil, art. 17).
¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorga-
miento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe
pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan?
La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona
los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla
locus regit actum respecto de los privados. Claro está que se
presupone que el instrumento privado tenga prescrito por la ley
alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que
algunas legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito,
fechado y firmado de puño y letra del testador. Se trata de un
instrumento privado, porque no hay en él injerencia de funcio-
nario público alguno; pero es solemne, porque las legislaciones
en que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado),
imponen esas tres solemnidades: escritura del propio testador,
fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados otorgados
en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las
solemnidades exigidas en el país en que se otorgan y si además
se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina
que fluye del artículo 1027 del Código Civil, que dice: "Valdrá
en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por
lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad
a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
Esta disposición no distingue si el instrumento testamentario es
de carácter público o privado, por lo que se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus
regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o
contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre
ellos, incluso la letra de cambio (1).
(1) Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurispruden-

cia", tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág. 544.
207. Carácter facultativo del principio locus regit actum.-

En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit
actum no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa.
Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes
chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile,
acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que
estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de
Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les
conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras.
El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomá-
ticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran
medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se
evitan los largos y costosos trámites de legalización en el
extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimo-
nio en país extranjero deben hacerlo ciñéndose a las leyes de ese
país. Porque los Cónsules chilenos que tienen atribuciones para
actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están priva-
dos de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebra-
ción de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por
decreto Nº 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publica-
do en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, Nº 1, inciso
1º).
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit

actum.- El Código Civil no reconoce en Chile el testamento
verbal otorgado en el extranjero; dice que "valdrá en Chile el
testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante
a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad
del instrumento respectivo en la forma ordinaria" (art. 1027). La
exclusión del testamento verbal otorgado en el extranjero se
justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su
autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las

escrituras privadas.- Cuando las leyes chilenas exigen instru-
mentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que
sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C.
Civil, artículo 18). Esta disposición no es una excepción a la
regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos
públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades
de un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón
estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el
citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo Código Civil
que dice que "la falta de instrumento público no puede suplirse

por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados...".
En este precepto el instrumento público está considerado como
solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una
simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el
acto se mira como no ejecutado o celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.- Los requi-

sitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del
acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las
partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto.
Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto
o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que
da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inciso 2º).
La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos
la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el
precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los
chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de
tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 Nº 1). Analizamos
dicho precepto en el Nº 204 de esta obra ("Excepciones al
principio de territorialidad") al cual nos remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados

en el extranjero.- Los contratos válidamente otorgados en país
extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y
obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nues-
tro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley
chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2º y 3º).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del
contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han
de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en
que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del
mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile
no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho
contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, por-
que en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles
situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.
PARTE GENERAL 157
PARTE GENERAL
PARTE GENERAL 159
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES
JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO
CAPITULO XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.- Por relación jurídica se entiende toda
relación entre personas regulada por el derecho objetivo. Puntua-
lizando más el concepto se dice que relación jurídica es la
relación entre el titular de un interés jurídicamente protegido
(sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas a
realizar o respetar aquel interés (sujeto pasivo de la relación). Por
ejemplo, es jurídica la relación entre el acreedor de una suma de
dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación
entre el propietario de una cosa y los demás miembros de la
sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u
obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos
podrían multiplicarse, pero basta con los dos citados para formar-
se clara idea del asunto.
213. Elementos de la relación jurídica.- Estos elementos
son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el
contenido.
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento
jurídico atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de
obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su

crédito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar
el interés del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crédito.
Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia,
por efecto de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al
concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es
parte o sujeto de una relación jurídica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los
efectos de las relaciones jurídicas alcanzan a las primeras y no a
las últimas. Por regla general, las relaciones jurídicas no produ-
cen efectos a favor ni en contra de los terceros. Esta afirmación
suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque
prodest, neque nocet.
El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que
está constituido por la entidad sobre la que recae el interés
envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos
singulares de otras personas, los servicios y un sector de la
actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El
último elemento de la relación jurídica es su contenido, que está
formado por los poderes y deberes que la relación encierra y que
constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser
únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato
o préstamo, por ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al
comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el derecho
a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa, verbi-
gracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el
comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa compara-
da, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
214. Clasificaciones.- Los autores han forjado múltiples

clasificaciones de las relaciones jurídicas. Algunas de escaso
valor práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos
limitaremos a exponer sólo tres útiles y claras.
a) Considerando el objeto de las relaciones jurídicas, éstas
se distinguen en personales y reales.
Las personales tienen por objeto una persona o un bien
estrictamente personal (vida, honor, integridad física).
Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un
bien de valor económico (derechos reales y derechos de crédito).
Nótese que la persona ajena cuando constituye el objeto de un
derecho o de la relación jurídica no lo es como objeto de rela-
ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de una
relación que tiene una finalidad compatible con la naturaleza
humana, como ocurre en las relaciones personales entre cónyu-
ges, las de patria potestad y las de tutela.
PARTE GENERAL 161
Los bienes personales pueden constituir objeto de las rela-

ciones jurídicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la
integridad física, el honor) no existen separada y distintamente
de la persona viva, íntegra y honrada, la verdad es que para los
fines prácticos del derecho se pueden considerar útilmente como
objetos específicos de la tutela o protección de la persona en lo
que se relaciona con su vida, su integridad y su honor. Como esos
bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la
figura de objeto sino en relaciones jurídicas cuyo fin sea la tutela
de la personalidad correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que
implica toda relación, surge otra clasificación: si el poder puede
dirigirse directa e inmediatamente sobre una cosa, la relación es
real; si el poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la
relación es personal. Esto no significa que una relación real,
cuando es desconocida o violada, no dé poder para dirigirse hacia
las personas que no la han respetado.
c) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o determi-
nado, la relación jurídica es absoluta o relativa.
La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y
todas las demás personas en general; da lugar a un derecho
absoluto el cual implica un poder del titular frente a todo el
mundo (erga omnes). Todos los sujetos que no constituyen el
titular del derecho tienen el deber general y negativo de no turbar
el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente la
acción que corresponde puede dirigirse contra todos; en concreto
o actualmente y en la práctica se hace valer contra el infractor del
derecho. Son absolutos los derechos de la personalidad (el
derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte de los derechos
de familia (parentesco, filiación) y todos los derechos reales
(propiedad, usufructo, servidumbre).
Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre
el titular y una o más personas determinadas. Es la que da lugar
al derecho relativo, que es el que permite hacer valer el poder del
titular únicamente contra las personas determinadas que han
contraído la relación. El deber de esas personas determinadas se
traduce en la necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los
derechos relativos se reducen a los llamados derechos personales
o de crédito.
Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de dere-
chos personales o de crédito y derechos reales.
215. Fuentes de las relaciones jurídicas.- La fuente de las

relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, o sea, los hechos de
la naturaleza o del hombre que originan la relación. Si bien la
génesis de toda relación jurídica se encuentra en los hechos
jurídicos, no debe creerse que estos hechos engendran exclusiva-
mente relaciones jurídicas. Para que surja una relación jurídica es

necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en correlación de
poder y deber a dos personas; de lo contrario, el hecho jurídico
no dará nacimiento a una relación jurídica, sino a cualquiera otra
consecuencia jurídica. Por ejemplo, la muerte no crea una de esas
relaciones entre el causante y el heredero, porque no se establece
entre ellos una correlación de poder y deber. Sin embargo, surgen
otras consecuencias de derecho, como la situación jurídica del
heredero del difunto, o la del estado civil de viudo, si la persona
fallecida era cónyuge del sobreviviente.
Los hechos jurídicos del hombre capaces de crear relaciones
jurídicas pueden ser actos lícitos o ilícitos. Los primeros son
aquellos cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las
leyes. Por ejemplo, los contratos que tienen causa y objeto lícitos.
Actos ilícitos son "aquellos que tienen por contenido o evento la
lesión injusta de un interés ajeno", como ocurre, entre otros, con
los delitos y cuasidelitos. Todas estas nociones serán desarrolla-
das oportunamente.
PARTE GENERAL 163
CAPITULO XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho.- La relación jurídica no

es sino una figura –la más importante– de una categoría más
amplia, la de las situaciones jurídicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llama-
do supuesto de hecho. Bien sabido es que la norma jurídica pre-
vé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se les enla-
zan o conectan efectos jurídicos previstos en la misma nor-
ma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de su-
puestos de hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El reci-
bir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho) origi-
na el deber de restituirla (consecuencia jurídica). El hecho
de cumplir 18 años (supuesto de hecho) trae consigo la capaci-
dad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para po-
der obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización
de otra (tal capacidad es la consecuencia jurídica del supuesto
de hecho de cumplir los 18 años de edad). Ahora bien, cuando
el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los
fenómenos jurídicos: al estado de cosas preexistentes se susti-
tuye, según la valuación hecha por el ordenamiento jurídico,
un estado diverso, una situación jurídica nueva. Esta situa-
ción puede consistir o en una relación jurídica o en la calidad
de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge, etc.)
o de cosas (inmuebles por destinación, inalienabilidad de un

bien, etc.) (1)
217. Situaciones jurídicas activas.- Constituyen situacio-

nes jurídicas activas el derecho subjetivo, la potestad, la facultad,
la expectativa, la cualidad jurídica, el estado o "status".
218. a) El derecho subjetivo.- Derecho subjetivo es el

señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos. Con este fin la perso-
na está autorizada para hacer algo o exigir a los demás una
determinada conducta. Luego se inserta todo un capítulo relativo
al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.- La potestad es el poder atribuido a un

sujeto, no en interés propio, sino para realizar un interés ajeno.
El poder se asigna al titular en razón de la función que
desempeña, conexa a un cargo, a un oficio u otra situación
determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene en
interés de la colectividad y no en el de su persona. De la misma
manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre
respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden
en interés de los que están bajo potestad y no en el de los que
ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes,
suelen denominarse "poderes-deberes".
Una de las características de la potestad es que su ejercicio
siempre debe inspirarse en el cuidado del interés ajeno. Y en esto
se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas:
puede perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la
ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o
la voluntad del interesado (como sucede en la representación
voluntaria).
Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se
concede en interés ajeno, se da también en interés del que la
ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la acción subrogatoria,
conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y derechos del
deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qué
(1) Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, 1981,

pág. 62.
PARTE GENERAL 165
hacer efectivos sus créditos. Es una molestia muy interesada la

que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuirá
el pasivo del deudor.
220. c) La facultad.- Las facultades han sido definidas

como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen carác-
ter autónomo, sino que están comprendidas en éste. Forman el
contenido del derecho subjetivo y representan manifestaciones
concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposición que
comprende la propiedad o derecho de dominio. Son irradiaciones
del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y
permiten al titular de éste realizar actos que lo actúan y hacen
tangible en la práctica. La posibilidad de impedir que extraños
entren en su dominio, es una facultad del propietario, como lo es
la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece o destruir una
cosa que considera inútil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.-

Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados
a la existencia de un solo hecho jurídico o de varios de ejecución
simultánea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que
se van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen
todos sólo hay una esperanza o una expectativa de que el derecho
nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desva-
nece poco a poco, a medida que se cumplen elementos o hechos
de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya
un elemento o un hecho importante o significativo para la ley,
hay sólo una esperanza o mera expectativa. Expectativas de
hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibi-
lidades de nacimiento o de adquisición de un derecho que no
cuentan con la protección legal por no haberse realizado ningún
supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas
posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona designada
heredero testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante
de un contrato mientras no haya aceptación por el destinatario. A
la inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de
nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun
cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para
su formación, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para
brindarle una protección anticipada, que se traduce en el otorga-
miento de medidas destinadas a evitar que otro impida u obsta-
culice ilícitamente la producción del elemento que falta para la
formación o adquisición del derecho. Ejemplo típico de expec-
tativa de derecho es la del acreedor condicional. El derecho
condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero
como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la
protección anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que
genera el derecho, antes de que éste nazca plenamente por el

cumplimiento de la condición, queda autorizado el titular activo,
el acreedor condicional, para implorar providencias conservativas
y solicitar el pago del precio y la indemnización de perjuicios, si
antes del cumplimiento de la condición perece la cosa prometida
por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc.
1º).
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por
nacer o adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para prote-
ger el advenimiento de este último. El derecho protector es
provisorio, porque dura hasta que nazca o se adquiera el defini-
tivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos
más adelante, en la teoría del derecho eventual (infra Nº 242,
"Derechos eventuales y derechos condicionales").
222. e) La cualidad jurídica.- Cualidad jurídica es toda

circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una
persona y que le atribuye determinada posición frente a las
normas jurídicas, singularmente calificada por éstas: son cuali-
dades jurídicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad,
demente, etc. (1). Una especie de cualidad jurídica es el "estado"
o "status", que tratamos a continuación.
223. f) El estado o "status".- El estado jurídico o "status"

no es un derecho subjetivo. Constituye una situación-base.
Importa un presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y
deberes. Es una cualidad jurídica del individuo que denota la
posición que tiene en una colectividad humana. Está integrado
por un conjunto de circunstancias en que el individuo es conside-
rado en sí mismo o en relación con grupos sociales más amplios
de que forma parte, como son la familia, la nación, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar
al individuo en sí mismo, prescindiendo de sus relaciones con los
demás, suelen llamarse estados individuales. Son individuales,
por ejemplo, los estados de mayor de edad, de lúcido o demente.
Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar
al individuo en sus relaciones con los demás miembros del grupo
de que forma parte, reciben el nombre de estados sociales, y los
hay de derecho público (nacionalidad, ciudadanía) y de derecho
privado. En esta última órbita cae el estado de familia, que
nuestro Código llama "estado civil" (arts. 304 a 320) y que se
(1) Alcides Jaramillo, M., "De la relación jurídica en general", Memoria de

Licenciado, Santiago, 1962, pág. 56, al final.
PARTE GENERAL 167
define con exactitud diciendo que es la condición o calidad jurí-

dica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene
la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan
para ella ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud
para adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situación de la
persona en la sociedad. El estado considera la situación de la
persona desde un punto de vista estático y de él derivan para su
titular derechos y obligaciones, como también su capacidad, que
tiene por supuesto al estado.
La determinación de las condiciones según las cuales se es
chileno o extranjero es una cuestión de estado; la determinación
de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una
cuestión de capacidad. La determinación de los requisitos para
calificarse de casado, es una cuestión de estado; en cambio, la
fijación de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una
mujer casada es una cuestión de capacidad.
224. Situaciones jurídicas pasivas.- Son: la deuda o situa-

ción de obligado, el deber genérico de abstención, la sujeción, la
carga, la responsabilidad y la garantía.
225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del

deber jurídico en sentido amplio y del deber personal.- La
deuda o la situación de obligado impone a una persona determi-
nada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestación (dar,
hacer o no hacer) en interés de otra también determinada (el
acreedor), como consecuencia de la relación jurídica (la obliga-
ción) que la liga a ésta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en
sentido amplio, se define como la necesidad de conformar
nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. Psicológica-
mente somos libres para observar el comportamiento requerido
por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos exponemos
a la sanción.
Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación
sólo conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la
prestación, es valuable en dinero (transferencia de la cosa
vendida en la compraventa, servicios prestados por el manda-
tario al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecu-
niario o no es calificador, cual ocurre con los deberes de
fidelidad y cuidado de los cónyuges, o los de obediencia y
respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el compor-
tamiento de los obligados tiene carácter esencialmente perso-
nal. Incluso la obligación de alimentos considerada en sí misma
es un deber personal por sobre todo, y los auxilios económicos en
que se resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una forma
de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los

alimentarios, generalmente parientes cercanos o personas a las
cuales se debe una incuestionable gratitud.
En algunos países al deber del obligado que tiene contenido
económico se le da un nombre distinto del deber en que el
contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia
se reserva el nombre de obligación al primero y de obbligo al
segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el
nombre de deber para referirse al último, y así se habla del deber
de fidelidad de los cónyuges. Sin embargo, en todas partes la
terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra
obligación para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo
demás, no tiene importancia práctica; sólo sirve para precisar
conceptos.
226. b) El deber genérico de abstención.- Es el deber que

pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho
que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del
mismo. No constituye una verdadera obligación, porque la
obligación supone un deudor determinado al momento de cons-
tituirse o, al menos, al cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto
pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su infrac-
ción hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero éste no lo es
ya de ese deber, sino de la verdadera obligación originada por el
hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor de
ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra y,
por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación
de pagar el perjuicio no emana de la vulneración del deber
genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa daño.
227. c) La sujeción correlativa al llamado derecho potes-

tativo.- Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría
de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación
determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y
exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación
jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para
impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella
declaración de voluntad. Este poder que lisa y llanamente somete
al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad
del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el
derecho de pedir la partición de la comunidad: ella siempre puede
pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317).
Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los comuneros
demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y
conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potesta-
tivo es el del censuario que no debe cánones atrasados para
redimir el censo (art. 2039).
PARTE GENERAL 169
228. d) La carga.- En la lengua del derecho la palabra car-

ga tiene numerosas acepciones: tributo, imposición, modo que
restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un interés
propio. Este último sentido es el que ahora toca precisar, aunque
ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o
demandante de un juicio probar los hechos constitutivos de la
demanda, es decir, el hecho o el acto jurídico sobre el cual funda
su pretensión; ninguna sanción le impone si no proporciona la
prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a
la demostración de los hechos que constituyen su fundamento.
Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de retroventa, el
vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad
estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente
deberá hacer el reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y
el reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se
realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el propio.
Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura:
la obligación es un sacrificio en interés ajeno (en el del acree-
dor); la carga, en uno propio. Por eso esta última se ha definido
como la necesidad de un comportamiento para realizar o satis-
facer un interés propio.
Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el
imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la
primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso
(imperativo categórico), el de la segunda es sólo condicional,
representa una necesidad práctica que sirve como medio para
alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipotético): "Prueba
los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea
acogida".
229. e) La responsabilidad.- La responsabilidad no es sino

un deber jurídico sucedáneo de un deber primario. Es la sujeción
a la sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros,
es la sujeción a los efectos reactivos del ordenamiento jurídico
dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explícase
que primero aparece el deber; después, sucesiva y condicional-
mente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber cum-
plido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación, un
débito ulterior, el de reparar la consecuencia del incumplimiento
de un primer débito o de una primera obligación (1).
(1) Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6ª edición,

tomo I, Torino, 1962, pág. 123 "in fine".
230. f) La garantía en sentido pasivo.- Para que la respon-

sabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha configurado
las garantías. En un sentido general, garantía es todo medio de
seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque no
suministrado o prestado, será por cualquier vía obtenido. Según
la forma en que puede lograrse lo debido y no cumplido,
distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) especí-
fica, subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del
deudor y garantía a cargo de terceros.
1.- Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El
Código Civil precisa la garantía genérica; dice: "Toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presen-
tes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables..."
(art. 2465).
Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor
suele llamarse derecho de prenda general. La expresión es
perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y
no hay ningún derecho real, como quiera que falta la caracterís-
tica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho
de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera
que sean las manos en que se encuentre. Si un bien del deudor sale
de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garantía
genérica, el acreedor no está autorizado para perseguirlo, sin
perjuicio de que por otra razón pueda obtener su reintegro.
En atención a que el llamado derecho de prenda general no
es un derecho real, algunos autores lo caracterizan como el
estado de sujeción del deudor respecto a los propios bienes. Con
ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir
que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a través de
la justicia, por el acreedor mediante el procedimiento que la ley
señala (1).
2. Garantía específica del deudor.- Garantía específica es,
por oposición a la genérica, toda garantía especial, afecte a
bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo.
Las garantías reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a
bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al
cumplimiento del crédito, puede perseguirse en manos de
terceros si sale del patrimonio del deudor. Ejemplo de garantía
específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del
deudor es el privilegio de que goza el crédito proveniente de los
gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C.
(1) En este sentido: Rubino, "La responsabilitá patrimoniale", Torino, 1949,

págs. 6 y siguientes.
PARTE GENERAL 171
Civil, artículos 2472, Nº 3, y 2473). Nótese que los privilegios

no son derechos reales.
Las garantías específicas constituyen causa de preferencia o
prelación de los créditos. Por virtud de la preferencia ciertos
créditos deben pagarse con antelación a otros. El privilegio y la
hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque
no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta
acuerda a ciertos créditos en razón de la naturaleza de la causa
que los originó, y que determina que ellos se paguen antes que
otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas:
razones de humanidad (gastos para la alimentación del deudor y
de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de interés común
de los acreedores (costas judiciales en el interés general de ellos);
razones de interés financiero (como los créditos del Fisco y de las
Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc.
3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser
personal o real. Una garantía es personal cuando una persona
distinta del deudor asume el deber de cumplir con la obligación
en caso de que éste no lo haga. La garantía es real cuando una cosa
del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la
satisfacción del crédito, por manera que si la obligación no se
cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa.
La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las
garantías reales que pueden proporcionar los terceros son las
mismas que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
231. La institución jurídica.- Repetiremos –como en otro

lugar expusimos– que se llama institución jurídica el conjunto de
relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se
encuentran sometidas a los mismos principios. También recibe el
mismo nombre de institución jurídica el conjunto de normas que
sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, regulan esas
relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución jurídi-
ca en cuanto comprende un conjunto de relaciones jurídicas que
ofrecen los caracteres señalados o un conjunto de normas unita-
rias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas
entran en las más genéricas. Así, la institución de la propiedad se
comprende en la más amplia de los derechos reales; la del
testamento, en la sucesión por causa de muerte, y así por el estilo.
PARTE GENERAL 173
CAPITULO XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES
232. Noción general.- Derecho subjetivo es el señorío o

poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a
la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios
intereses jurídicamente protegidos.
También puede decirse –como advertimos en otro lugar–
que derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o recono-
cido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para que,
a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos,
haga u omita algo o exija a los demás una determinada conducta.
Dos son los elementos constitutivos del derecho subjetivo,
interés y voluntad, y su contenido está formado por las faculta-
des que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta el
derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa
para referirse a las facultades, y así, en lugar de decirse que el
dominio o propiedad da la facultad de disponer de la cosa sobre
que recae se dice que da el derecho de disponer de esa cosa. Pero
el uso en referencia es inexacto, como quiera que las facultades
no tienen una vida independiente del derecho de que forman
parte. Más de una facultad de cierto derecho subjetivo puede
faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las

facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo,
empero el derecho de propiedad no se extingue, queda reducido,
en su contenido, a la facultad de disposición mientras subsista el
usufructo.
La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e
incluso ha sido negada su existencia. Pero como los intentos por
destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocupare-
mos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.- Todo

derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se
traduce en una abstención o en una acción de otra persona
realizada en pro del interés del titular activo del derecho.
El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una
abstención. Constituye una acción el deber de pagar, custodiar
una cosa, transportar a una persona, procurar la realización de un
negocio, como lo hacen los corredores de propiedades, etc. El
objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una
abstención: no divulgar un secreto de fabricación, no construir en
un cierto predio, abstenerse de perturbar el pacífico ejercicio del
derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234. Clasificación de los derechos subjetivos.- Atendien-

do a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasi-
ficaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco valor,
otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en
alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros nos deten-
dremos en las categorías más importantes y fundamentadas, y las
exponemos a continuación, limitándonos a las que pertenecen al
derecho privado, sin perjuicio de distinguir previamente entre
derechos públicos y derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados.- Esta

clasificación se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo
en que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho
subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho
público, y derecho subjetivo privado es el que se funda en una
norma de derecho privado.
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos
pueden pertenecer no sólo al Estado y demás entidades de
carácter político o público, sino también a los particulares, y,
viceversa, los derechos privados pueden tener por titular no sólo
a los particulares sino también al Estado y demás personas
jurídicas de carácter político o público.
PARTE GENERAL 175
Los derechos públicos no deben confundirse con los dere-

chos políticos. Estos últimos son sólo una especie de aquéllos.
Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se
reducen a los tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea,
derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de
representación popular. Los públicos son, en cambio, múltiples
y de variada índole (derecho a la percepción de impuestos,
derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad,
etc.), y entran tanto en el campo del Derecho Constitucional
como en el del Derecho Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.- Según

su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en
absolutos y relativos. Estos últimos son los que atribuyen a una
persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una
o más personas determinadas. Sólo estas personas determinadas
están obligadas a hacer o no hacer algo en interés del titular del
derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe
hacer el pago, y el que vendió un establecimiento de comercio
con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio
de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-
blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra
cualquiera persona. Implican un deber general y negativo en
cuanto todo el mundo está obligado a abstenerse de turbar el
ejercicio del derecho por el titular. Pertenecen a esta categoría los
derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los
derechos de familia.
La exigencia del deber de abstención de cada uno de los
miembros de la comunidad es potencial, y sólo se hace actual en
el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de
su derecho o amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la
violación del derecho se produce o existe la posibilidad cierta de
vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable
un derecho relativo, que tiene por objeto la eliminación del daño
causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.-

Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido
una utilidad económica o, en otros términos, todos aquellos que
pueden valuarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son abso-
lutos el dominio o propiedad y los demás derechos reales, los
derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones
industriales. Y son derechos patrimoniales relativos los llama-
dos derechos personales o de crédito, y las correspondientes

relaciones jurídicas se denominan relaciones obligatorias. Por lo
general, aunque no siempre, los derechos patrimoniales son
transmisibles.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen
una inmediata utilidad económica y, por ende, no son apreciables
en dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen
por objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos
cónyuges a la fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de
familia de contenido económico, como el derecho de alimentos
que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto
de aquéllos.
También, y muy principalmente, son derechos extrapa-
trimoniales los de la personalidad: derecho a la vida, a la inte-
gridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a
la intimidad, o sea, a la reserva de la vida privada, a ser re-
conocido autor de la propia obra literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles,
porque son inherentes a la persona del sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.- El

derecho real se define como aquél que atribuye a su titular un
señorío o poder inmediato sobre la cosa que es su objeto, señorío
o poder que, dentro de los márgenes legales, es más amplio o
menos amplio, según la especie de derecho real de que se trate.
Por su parte, el Código Civil, en términos breves, dice que
"derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona" (art. 577 inc. 1º).
Los derechos reales, según su contenido, se dividen en de
goce y de garantía: los primeros facultan el uso o disfrute directo
de la cosa; los segundos sólo facultan para utilizar la cosa como
un medio, un instrumento de garantía de un crédito.
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad
o dominio que es el más amplio de todos, y otros derechos más
limitados en cuanto al poder de uso o disfrute: usufructo, uso,
habitación, servidumbre activa.
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el
patrimonio de una persona difunta o de una cuota de él tienen los
individuos designados por aquélla en su testamento o por la ley
(herederos).
Constituyen derechos reales de garantía la prenda y la
hipoteca. Otorgan el poder de provocar, en la forma procesal
adecuada, la expropiación y venta de la cosa cuando la deuda que
garantizan no es pagada, satisfaciéndose ella con el precio
obtenido en la venta forzosa.
PARTE GENERAL 177
El derecho personal es aquel que nace de una relación

inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor)
está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar,
hacer o no hacer algo) en favor de la otra (acreedor), que, por su
parte está facultada para exigírsela. También el Código Civil
formula su definición; dice: "derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos (art. 578).
En la estructura del derecho real se distinguen dos elemen-
tos: el titular o sujeto activo del derecho y la cosa sobre que
recae. No hay intermediario alguno entre el sujeto y el objeto;
las personas todas tienen solamente el deber de no perturbar al
titular en el ejercicio de su derecho. La estructura del derecho
personal, en cambio, está compuesta de tres elementos: el sujeto
activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto. Este lo
alcanza el acreedor mediante la prestación a que es obligado el
deudor.
El número de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay
más derechos reales que los que expresamente como tales con-
sagran las leyes. Por el contrario el número de los derechos
personales es abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan
crear las partes.
Cabe observar que, en la legislación chilena, además de los
derechos reales establecidos en el Código Civil, hay otros expre-
samente señalados en diversas leyes. Así, por ejemplo, en el
Código de Minería se consagra el derecho real e inmueble de la
concesión minera, distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (art. 2º). Otro
ejemplo de derecho real es el derecho de aprovechamiento de las
aguas. Al respecto el Código de Aguas empieza por decir que
"las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en confor-
midad a las disposiciones del presente Código". Agrega en
seguida que "el derecho de aprovechamiento es un derecho real
que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con
los requisitos y en conformidad a los reglas que prescribe este
Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley" (arts. 5º y 6º).
238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados

en nuestro Código Civil.- El Código Civil declara que son
derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca

acensuada (arts. 577 y 579).
A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos
reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica
del Código Civil chileno, "el dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad" (art. 582).
Observemos que el Código, en esta definición, establece que
el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Más adelante
veremos que también se habla de "una especie de propiedad", en
que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del intelec-
to. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto,
es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae
sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad
es la general dominación sobre una cosa corporal.
A veces, la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición, y entonces se
llama propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1º). Contrasta
con la que no está sujeta a esta condición, caso en que se habla de
propiedad absoluta.
La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre
de fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución (C. Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres
personas: 1) el constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro
con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de
cumplirse una condición; 2) el propietario fiduciario, que es el
sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a
otro si se cumple una condición establecida, y 3) el fideicomisario,
que es el sujeto en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, o
sea, la persona que recibirá la propiedad si se cumple la condi-
ción.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por
el legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre
la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los
derechos intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese
patrimonio.
Es característica del derecho de herencia el ser un derecho
universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas,
sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del
difunto.
PARTE GENERAL 179
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza

mueble ni inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni
inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una
parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio es
una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración
limitada. Su misión práctica es servir como enlace o vínculo de
continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto
sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero o los herederos una
vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene,
pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada
por el derecho de dominio, una vez producida la singularización
de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringi-
dos; son derechos reales menos amplios que el usufructo. El
derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en
la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes:
el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consi-
guiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del
usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propie-
dad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemen-
te servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirvien-
te el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil,
arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la
natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por
la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del
hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se
refiere el Código Civil al preceptuar que "si un predio se halla
destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,

pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y
resarciendo todo otro perjuicio" (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que "se constituye un censo
cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un
rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravan-
do una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe,
censuario, y su acreedor, censualista" (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona
contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda,
obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona,
gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en
cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede
en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo,
es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus,
gravando en garantía la finca. También puede Primus donar
cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste constituya
un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse
contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito
de poner de relieve los caracteres del derecho personal y del real,
ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la
persona directa y especialmente obligada, y el real contra cual-
quiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación
correlativa, sino por hallarse en posesión de la cosa en que el
derecho recae.
6) La prenda es una garantía constituida sobre una cosa
mueble para caucionar obligaciones propias o de terceros y
conservando o no el constituyente el uso de la cosa. Si el que da
en garantía la cosa mueble la conserva en su poder, la prenda es
sin desplazamiento; en caso contrario, o sea, cuando la cosa
garante se entrega al acreedor, se habla de prenda ordinaria.
No sólo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda,
sino también sobre las incorporales. Así se puede dar en prenda
un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor
notifique al deudor del crédito consignado en el título que le está
prohibido pagarlo en otras manos (C. Civil, art. 2389).
Si el deudor no paga el crédito garantizado con prenda, el
acreedor puede hacer vender la cosa dada en garantía (que
también se llama prenda) para pagarse de su crédito con el precio
obtenido.
PARTE GENERAL 181
7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se

confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obliga-
ción principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cuales-
quiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se
le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin
embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las
que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un
registro público) y que son de cierta entidad. Así, las leyes re-
gulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son
bienes muebles.
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.- De-

rechos originarios son aquellos que surgen en el titular indepen-
dientemente de cualquiera actividad suya dirigida a adquirirlos,
como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser humano
por el solo hecho de ser tal.
Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por
efecto y consecuencia de un hecho suyo o ajeno. Todos los
derechos que no son originarios son derechos derivados. Nacen
o se adquieren por una actividad del titular, aunque ésta no vaya
acompañada de su voluntad encaminada precisamente a adqui-
rirlos. Ejemplo de este último caso sería el de la persona que
creyendo suyos unos hectólitros de vino ajenos los mezcla con
los propios sin conocimiento del dueño de los primeros; la
mezcla resultante la adquieren en común ambos propietarios, a
prorrata del valor de líquidos pertenecientes a cada uno (Código
Civil art. 663, inciso 1º). La adquisición proporcional de la mez-
cla por el que la hizo deriva de su actividad pero no de su volun-
tad. Respecto del otro dueño del líquido, la adquisición propor-
cional de la mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad.
A los dos sujetos el dominio en común se los atribuye la ley.
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.- Según

que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los
derechos son transmisibles o intransmisibles. La palabra trans-
misión se usa en derecho en un sentido genérico y en otro
específico. En el primero comprende tanto el traspaso de los
derechos entre vivos como el que se efectúa por causa de muerte.
En sentido específico sólo se usa en este último caso, y cuando
se habla de traspaso de los derechos entre vivos se emplea la
palabra transferencia.
Por regla general todos los derechos pueden transferirse y
transmitirse; hacen excepción los derechos que se hallan ínti-
mamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un

cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin
desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos.
Entre estos se cuentan: 1) los derechos que forman el contenido
de la personalidad; 2) los derechos inherentes al estado y capa-
cidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos
derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la
persona del titular, como son los derechos de uso y habitación.
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a

modalidades.- Derechos sujetos a modalidades son aquellos
cuyo nacimiento, o exigibilidad o extinción están subordinados
a una condición, o a un plazo o a un modo. Si no están subordi-
nados a ninguna de estas modalidades, los derechos son puros
y simples.
La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto,
esto es, que puede suceder o no, del cual depende el nacimiento
de un derecho o la extinción del mismo. Si la condición suspende
el nacimiento del derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia
determina la extinción de un derecho, la condición es resolutoria.
Término o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesa-
riamente ha de suceder, y del cual depende la exigibilidad o la
extinción de un derecho. Si el plazo, mientras no se cumple,
suspende el ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama
suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la extinción
del derecho, el plazo se denomina extintivo.
Nótese que la condición suspensiva suspende, mientras no
se verifique, el nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo
suspende, no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su
exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que
consiste en una manera determinada de usar éste. Por ejemplo, te
dono una casa con la obligación de que la destines a una escuela
para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a título
gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.-

Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren
simultáneamente, sino que se van cumpliendo en forma progre-
siva. En estos casos mientras todos no se integren hay nada más
que una esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que
nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos del ordena-
miento jurídico se cumple un supuesto importante, él concede
una protección anticipada al derecho por nacer.
En los derechos de formación progresiva el supuesto que
falta para el nacimiento del derecho puede ser uno del acto o
PARTE GENERAL 183
contrato generador del derecho; en esta hipótesis hay un hecho

futuro e incierto, el que falta para la perfección del acto o
contrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia
depende de ésta, derecho eventual. Si el elemento que falta para
el nacimiento del derecho es uno relativo al derecho mismo y no
al acto o contrato, se habla de condición, y el derecho que de ella
depende, derecho condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y
otro. Hay un derecho eventual en el contrato a prueba: el derecho
del vendedor a reclamar el precio no nace porque el contrato que
lo puede generar tampoco ha nacido, lo cual sólo podrá ocurrir si
el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C.
Civil, art. 1823); la declaración del comprador de gustarle la
cosa, hecho futuro e incierto que es la eventualidad, impide la
formación del contrato hasta que ella no se haga y, consecuente-
mente, el nacimiento del derecho que de éste puede surgir. En
cambio, si se vende una casa, estableciéndose que el precio se
pagará si dentro del próximo año el hijo del comprador retorna al
país, dejándose sin efecto el contrato si esto no sucede, el contrato
de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado todos los
requisitos del mismo; lo que aún no existe son los derechos y
obligaciones dimanantes de aquel contrato: ellos sólo nacerán si
la condición se cumple, la vuelta al país del ausente dentro del
plazo señalado.
La protección de los derechos eventuales, y también la de los
condicionales, se realiza por medidas tendientes a asegurar el
nacimiento del derecho eventual o condicional. El derecho
preliminar es provisorio, puro y simple, desaparece cuando surge
el derecho definitivo, que es el que para su nacimiento estaba
sujeto a la eventualidad o condición.
La doctrina francesa clásica del derecho eventual contrapo-
ne éste al condicional, porque el último opera con retroactividad,
o sea, el derecho se reputa existir desde el día en que se celebró
el acto o contrato, y no sólo a partir de la fecha en que se cumple
la condición; tal fenómeno no se da en el derecho eventual, que
empieza a existir desde que se cumple la eventualidad y no antes,
es decir, el derecho nace en el momento en que se perfecciona el
acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la doctrina
francesa moderna del derecho eventual, el derecho condicional
no pasa de ser una especie de aquél. La estructura de ambos es
igual y uno y otro tienen subordinado su nacimiento a un hecho
futuro e incierto, y ambos gozan de una protección con anterio-
ridad a su nacimiento a través del llamado derecho preliminar.
Agrega la doctrina moderna que la diferencia anotada por la
clásica, la de la retroactividad de los derechos condicionales y la
irretroactividad de los eventuales, si bien existe en la mayoría de
los casos, en algunos no se da, pues hay derechos condicionales
que no operan con efecto retroactivo y algunos eventuales sí. De
todos modos, la diferencia entre unos y otros no sería esencial,

sino de régimen.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna
francesa del derecho eventual, porque bajo el nombre de expec-
tativas de derecho agrupa las posibilidades de nacer de un
derecho que tienen una protección jurídica, sea este derecho
condicional o eventual.
243. Jerarquía de los derechos.- Considerando la existen-

cia o no de modalidades y las especies de éstas, se establece una
jerarquía de los derechos.
En la cima están los derechos puros y simples, que son
actuales y definitivos, perfectos, investidos de todos los atribu-
tos; constituyen la regla.
Después vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo),
que son actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad.
Más abajo están los derechos eventuales sujetos a condición
suspensiva o a una eventualidad en sentido restringido. Su
imperfección es notoriamente más grande; su existencia misma
se encuentra subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas
también simples o meras expectativas, las cuales no constituyen
derechos; no son intereses a los cuales la ley concede su protec-
ción.
244. Derecho subjetivo e interés legítimo.- Para que el

interés de un particular sea respetado o satisfecho es necesario
que esté directamente protegido por el ordenamiento jurídico, es
decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo, en los
últimos tiempos la doctrina y aun la legislación de algunos países
como la de Italia (Constitución Política, arts. 24, 103 y 113)
admiten la protección de los intereses de los particulares aunque
no importen derechos subjetivos, cuando esos intereses se en-
cuentran estrechamente vinculados a un interés público. Se habla
entonces de intereses legítimos. Se ha definido el interés legítimo
como "un interés individual estrechamente vinculado a un inte-
rés público y protegido por el ordenamiento sólo mediante la
tutela jurídica de este último interés".
Los órganos del Estado, de las municipalidades y de otros
entes públicos están obligados a velar por el interés público o
general y a satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, a menos
que la ley les conceda al respecto alguna acción, carecen de un
derecho subjetivo para exigir a la autoridad el cumplimiento de
las normas vulneradas; a lo sumo pueden hacer presente, formu-
lar denuncias de las violaciones, que la autoridad respectiva
puede o no tomar en cuenta. Se estima que otra cosa debe suceder
PARTE GENERAL 185
cuando al interés público está ligado estrechamente un interés

individual.
Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo
una casa con vista al mar y el dueño del terreno intermedio me
priva de esa vista levantando una construcción, no puedo impe-
dirlo, porque no tengo derecho alguno para ello. Pero si una ley,
por razones estratégicas, prohíbe hacer construcción alguna en
dicha heredad, puedo exigir a la autoridad o a la justicia que haga
cumplir la ley prohibitiva, porque su violación, además de
vulnerar el interés general, también daña al mío. Otro ejemplo: si
se establece una industria peligrosa o insalubre en una calle,
infringiendo una ley que lo prohíbe, los vecinos, aunque no
tienen un derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden
reclamar la infracción legal, porque su interés particular o indi-
vidual está vinculado estrechamente al general o público.
La figura del interés legítimo campea, sin discusión, en el
Derecho Administrativo de algunos países; pero se estima que
también tiene cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este
sentido: las normas que regulan el funcionamiento de la asam-
blea de una corporación o de una sociedad por acciones se
encuentran establecidas en interés de la corporación o de la
sociedad, pero cualquier socio que se considere perjudicado por
una deliberación puede pedir al juez que la anule, si ha sido
adoptada con violación de la norma susodicha, impugnación que
deberá por tanto ser acogida para tutelar un interés legítimo de los
socios (1).
En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos regula-
ción alguna sobre el llamado interés legítimo; pero dado que al
invocarlo también se alega el interés público o general vinculado
a aquél parece justo y lógico que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN

DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.- Como toda enti-

dad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre
un ciclo que se resume en los tres momentos de nacimiento,
modificación y extinción.
(1) Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, párrafo

27, pág. 70.
246. Nacimiento y adquisición del derecho.- Nace un

derecho cuando se incorpora a la vida una relación jurídica, y
puesto que toda relación, cualquiera que sea su naturaleza, tiene
un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo naci-
miento corresponda una adquisición, es decir, la unión del
derecho a una persona determinada.
Obsérvese que los conceptos de nacimiento y adquisición de
un derecho no es forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento
importa una adquisición, y por eso todo derecho es adquirido;
pero no toda adquisición entraña un nacimiento del derecho,
porque puede que éste preexista, que se encuentre ya nacido, y
que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta
de una cosa, cesión de un crédito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de
los seres, la incorporación al mundo jurídico de una relación que
antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de una res
nullius (cosa de nadie) genera para el ocupante el derecho de
dominio, que con respecto a ese bien no existía antes en el mundo
jurídico; la obligación que una persona contrae de pagar a otra
cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho de crédito,
porque éste sólo viene a existir desde el momento en que aquella
persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no
existía.
247. Adquisición originaria y adquisición derivativa.- La

adquisición del derecho puede ser originaria o derivativa. Es
originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste
directamente y de un modo autónomo, es decir, independiente-
mente de una relación jurídica con una determinada persona.
Nótese que es indiferente al concepto que el derecho que se
adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la
ocupación de las cosas abandonadas por sus dueños (res
derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de la ocupa-
ción de las cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza
la adquisición originaria es el hecho de que surja en el titular
independientemente de su relación con otra persona (1). La
adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una
relación con otro de la cual deriva en favor del nuevo titular, ya
sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e íntegro que
antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una
cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho
del primero se constituya en favor del adquirente un derecho
(1) Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

PARTE GENERAL 187
nuevo que no existía en otro como tal, sino que era en él

solamente el supuesto indispensable para la constitución del
derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros
términos, en este último caso se adquiere un derecho nuevo que
precedentemente no tenía existencia por sí, sino que presupone
la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos
señalados) en el cual se funda. Por eso se subdistingue en la
adquisición derivativa, la derivativa traslativa, en la que es el
mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en
que sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un
derecho nuevo (1).
En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o
causante, que es la persona que transfiere o transmite el derecho,
y el sucesor o causahabiente, que es la persona que adquiere un
derecho u obligación de otra llamada su autor. Derecho habiente
es sinónimo de causahabiente.
248. Importancia de la distinción entre adquisición ori-

ginaria y derivativa.- Tiene suma importancia distinguir entre
adquisición originaria y adquisición derivativa. Porque tratándo-
se de la primera basta examinar únicamente el título del adquirente
para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio si
la adquisición es derivativa, menester es examinar el derecho del
titular anterior, pues éste condiciona el derecho del adquirente o
titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un tesoro por ocupación,
para comprobar mi derecho basta examinar la legitimidad de mi
título. Pero si compro un caballo a Pedro, no basta demostrar,
para comprobar mi derecho, la existencia de la venta y tradición
que me hizo Pedro de la cosa, sino que es preciso también probar
la legitimidad del derecho de Pedro sobre el caballo.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y
vicios o cargas con que lo poseía su autor o causante. Sobre este
principio se funda el antiguo adagio que dice "nadie puede
transferir a otro más derecho que el que él mismo tiene" ("nemo
plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet"), adagio
que se halla aplicado en el artículo 682 de nuestro Código Civil.
249. Extinción y pérdida de los derechos.- "Corres-

pondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición
son, en sentido inverso, los de extinción y pérdida. Extinción
es la destrucción o consunción de un derecho que deja de
existir para el titular y que tampoco puede existir ya para

persona alguna (una cosa de mi propiedad ha sido destruida,

un crédito mío ha prescrito); pérdida es la separación del
derecho de su actual titular, a la que puede seguir la adquisi-
ción por otro, sea derivativamente (transferencia de la pro-
piedad de una cosa), sea originariamente (ocupación de una
cosa abandonada)".
"Causas particularmente importantes de la extinción del
derecho son la prescripción y la caducidad", de las que nos
ocuparemos más adelante.
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.- Por renuncia

del derecho se entiende la declaración mediante la cual un sujeto
se despoja jurídicamente de éste.
249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita.- La renun-

cia puede manifestarse a través de una declaración de voluntad
expresa o tácita. Hay declaración expresa cuando el modo de
manifestación es usado con el conocimiento y el propósito de dar
a conocer a los demás la propia voluntad (Messineo).
La declaración es tácita cuando la voluntad se deduce del
comportamiento del sujeto, esto es de un hecho positivo, conclu-
yente y unívoco (Messineo).
249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de

los derechos.- El Código Civil señala que pueden renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia (art. 12).
"Al decir el Código que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, no se refiere únicamente a los que nacen
de la sola disposición de la ley, v.g., el usufructo del padre de
familia sobre ciertos bienes del hijo, sino también a todos
aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un derecho de
usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden nacer
de contrato o cuasicontrato, o bien, de delito o cuasidelito
ajenos".
"La disposición de este artículo se funda en la máxima o
principio general de Derecho de que cada cual puede renunciar
lo que le es favorable, así como echarse encima las cargas que
quiera".
"Por regla general, todos los derechos miran sólo al interés
individual; los hay, sin embargo, que miran también al interés
público, como las potestades patria y marital, v.g., y éstos no
pueden renunciarse. Hay asimismo algunos derechos que, aun-
que aparentemente miren sólo al interés privado, son no obstante
de bien entendido interés social: tal es, v.g., el derecho de
alimentos, porque a la sociedad interesa que todos sus miembros
PARTE GENERAL 189
se mantengan y propaguen. Hay otros que miran sólo al interés

individual, pero cuya renuncia en ciertos respectos y casos está
prohibida por la ley, en razón de que el renunciante podría no
encontrarse con la capacidad de la voluntad libre necesaria para
proceder con acierto y prudencia. Así, por ejemplo, es prohibido
a la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir separación de bienes a que le dan derecho las
leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado probable que, en
consideración a su esposo y sin prever los accidentes que son
causales de la separación de bienes, hiciera ella imprudentemen-
te esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la separación, se
encontrara maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal
renuncia daría al marido armas para delinquir, porque ya no
podría inspirarle temor alguno la descuidada o torcida adminis-
tración de los bienes de la mujer. Como se comprende, la
consideración de defecto de voluntad tiene más fuerza todavía en
caso de renuncias generales" (1).
"Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo
puede no poner en ejercicio, pero que en manera alguna podría
renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisión
del contrato de compra-venta por lesión enorme".
"En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la
renuncia de los derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo
(art. 806, inciso último), el de uso o habitación (art. 812), el de
servidumbre (art. 885, núm. 4º), el de fianza (art. 2381, núm. 1º),
el de hipoteca (art. 2434, inc. 4º). Respecto de otros derechos, de
el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Código no es tan
explícito y terminante, la posibilidad de la renuncia se deduce
con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas
estas leyes facultativas no existieran, podrían renunciarse los
derechos de que hemos hablado, porque ellos se refieren al
interés individual del renunciante, y no estaría prohibida su
renuncia" (2).
250. Modificaciones de los derechos.- Entre los dos

momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se
desarrolla su vida con múltiples vicisitudes. Los cambios, las
alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir,
quedan comprendidos en el concepto de modificación del
derecho, amplio concepto que abraza en sí el de la adquisición
y pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativa-
(1) Pueden verse a más como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397,
etc.
(2) Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil, Santiago, 1882, pág. 84.
mente, y esto ocurre cada vez que el derecho que adquiere una
persona se pierde para otra, porque modificación también es el
cambio de sujeto (1).
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es
susceptible de tener, no es posible, porque son infinitas. Deben
estudiarse tan sólo las más conspicuas y corrientes a las que
responden conceptos fundamentales de la doctrina jurídica (2).
251. Modificación subjetiva y modificación objetiva.-

Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del
derecho.
252. Modificación subjetiva.- Modificación subjetiva es

todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos,
háblase de transferencia, y cuando se produce por causa de
muerte, háblase de transmisión. Sin embargo, esta última pala-
bra tiene también una acepción genérica, comprensiva de la
transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no
es justa la crítica que algunos hacen a nuestro Código Civil
cuando para referirse al traspaso entre vivos de un derecho habla
de transmisión.
La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos
títulos, a título universal o a título singular. Clasificación esta que
se hace atendiendo a la indeterminación o determinación de los
bienes que se traspasan.
La transferencia o trasmisión es a título universal cuando
comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una
cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La transferencia o transmisión es a título singular, cuando el
traspaso comprende determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el
traspaso de ellos por acto entre vivos, sólo puede hacerse a título
singular. Pero la transmisión o traspaso de los bienes por causa
de muerte, puede hacerse tanto a título singular como universal.
253. Modificación objetiva.- Las modificaciones objetivas

se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del
derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el
derecho se transforma experimentando un cambio en su natura-

(2) La misma cita anterior.
PARTE GENERAL 191
leza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la

hipoteca de un fundo, si éste se destruye, se convierte en crédito
de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que
cambia, nos hallamos en presencia de una subrogación real, que
es una figura jurídica que importa la substitución de una cosa por
otra, de una prestación por otra.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el
objeto o elemento real de un derecho se incrementa (por edifica-
ción en un terreno el dominio que me corresponde aumenta; por
consolidación del usufructo con la nuda propiedad ésta se con-
vierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra recibe
menos de lo que se le debe).
C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho.- Por fuente

de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los
crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los
derechos.
a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser
sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal
crea derechos cuando ella por sí sola, con prescindencia de
cualquier voluntad particular, los establece. Por cierto, la volun-
tad del legislador no es arbitraria o caprichosa; establece dere-
chos sólo cuando hay una base, un supuesto, que reclama, en
nombre de la justicia o de la equidad, la creación de un derecho.
Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos
libremente merced a la autonomía de la voluntad, que el legisla-
dor siempre reconoce cuando no atenta contra el orden público
ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un delito,
de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de alimentos,
son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos que
emanan de los contratos son creados por la voluntad de los
particulares, los contratantes.
b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos
son todos aquellos de que arrancan éstos, sea por voluntad de la
ley o de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos
propiamente tales y actos jurídicos; más adelante se precisarán
estas nociones fundamentales.
La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad
como fuente de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de
un particular pero el derecho que de ahí surge puede no ser obra
de la voluntad de ese particular, sino del legislador. Por ejemplo,
el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en cuanto a
hecho, precisamente el hecho voluntario de un particular, el
delito; pero su fuente considerada como voluntad, es la voluntad
del legislador: el autor del delito se limita a cometer el hecho

ilícito; el derecho de la víctima lo establece el legislador. En
estos casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que
toma como base o supuesto el legislador para establecer por su
voluntad el derecho subjetivo. Los particulares generan con su
voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el delibe-
rado propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos
moldean o configuran, como sucede a través de los contratos
que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley.
Con ello quiere significarse que, en último término, los derechos
siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de ésta
no podrían existir. Pero cuando se habla de fuentes de los de-
rechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la
indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos
cuando por su voluntad los establece sin mediación de la de los
particulares.
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.- El

ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos
faculta su contenido.
256. El absolutismo de los derechos.- Dentro del criterio

individualista del derecho, los derechos subjetivos implican
poderes que la ley reconoce al individuo para que éste los ejercite
libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y sin
tener que dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa,
resultara un daño para un tercero, el autor del perjuicio de nada
respondería, porque estaría obrando amparado por su derecho;
no puede ser responsable quien se limita a ejercer las faculta-
des permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en sí las
dos calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su
origen el aforismo que dice: "Quien su derecho ejerce, a nadie
ofende".
Todas estas ideas son manifestación del concepto del abso-
lutismo de los derechos, que recibió un fuerte impulso gracias a
la "Declaración de los derechos del hombre": el derecho revolu-
cionario estaba empapado de un individualismo extremo; miraba
más al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su propios y
personales fines, que como miembro de la comunidad; lo consi-
PARTE GENERAL 193
deraba más como individuo que como célula primera de la

sociedad (1).
257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso

del derecho.- La concepción absolutista de los derechos está
hoy totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban
"que el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un medio
social y que, en una comunidad realmente organizada, los
derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos de
otros. Concedidos por los poderes públicos, ellos tienen una
misión social que llenar, de la cual no pueden desentenderse;
cada derecho tiene su razón de ser, su carácter, del cual no puede
desprenderse. Los derechos pueden utilizarse no para un fin
cualquiera, sino tan sólo en función de su carácter, del papel
social que ellos están llamados a desempeñar; han de ejercerse
para un fin legítimo y por un motivo legítimo. No pueden
ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de
perjudicar a otro; no pueden servir para realizar la injusticia ni
ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los
titulares no ejercitarían los derechos, sino, más bien, abusarían
de ellos y serían responsables ante las posibles víctimas. Los
derechos no son concedidos sin la garantía de los poderes
públicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no
podemos ponerlos al servicio de la injusticia".
De esta manera se funda en su lineamiento general la teoría
de la relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir
verdad, algo enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado
"fórmula nueva de viejos conceptos". Pero es en la primera
mitad de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los
impulsos de la doctrina y la jurisprudencia progresivas; su
desarrollo ha sido rápido y poderoso. Incluso los Códigos la han
consagrado en sus disposiciones: Código Civil Alemán (artícu-
los 226 y 826); Código Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo
2º); el Código Libanés de las Obligaciones (artículo 124);
Código Civil Peruano de 1984 (art. II del Título Preliminar),
etc. El Código Civil portugués de 1967, modificado en el año
1977, refiriéndose al abuso del derecho, dice en su artículo 334:
"Es ilegítimo el ejercicio de un derecho, cuando el titular
excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe,
por las buenas costumbres o por el fin social o económico de ese
derecho".
En la legislación chilena no hay una norma general que se
refiera al abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a
casos específicos, en él inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que
(1) Josserand, obra citada, tomo I, pág. 118.

declara que no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace

intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que
autorizan sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones
judiciales temerarias (C. de Procedimiento Civil, arts. 280 y 467;
C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros).
258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente ha-

blando.- En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre el
abuso del derecho que traslucen variados criterios.
Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el
ejercicio de éste que contraría a su espíritu y al fin para el cual fue
otorgado o reconocido por el ordenamiento jurídico. Cada vez
que un derecho se ejerce sin un móvil legítimo, habría abuso del
derecho.
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez
que su titular lo ejerce y, sin justificación legítima, daña un
interés ajeno que carece de protección jurídica específica. El
supuesto de carecer de protección jurídica específica es lógico,
porque si existe tal protección se recurrirá a ella y no a la figura
del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al
propietario de una casa realizar cualquiera construcción que
oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas
construcciones, el perjudicado invocará esa ley para que los
tribunales ordenen demoler la construcción que priva de luz
natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el
perjudicado nada podrá reclamar si la construcción dañosa para
su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad;
pero si no lo es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste,
aunque no tenga una protección específica, podrá reclamar
invocando el principio genérico del abuso del derecho.
Según otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como
lo hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace así
debe responder del daño que cause a otro. El abuso del derecho
no sería sino una especie de acto ilícito y debería someterse a las
reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos 2314 y
siguientes). Así, pues conforme a este punto de vista que, en
Chile sostiene don Arturo Alessandri Rodríguez (1), hay abuso
del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio
derecho, daña a otro por realizar tal ejercicio negligentemente,
con culpa o dolosamente, es decir con la intención de dañar. Una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue estas
(1) De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, 1ª

edición, Santiago, 1943, Nº 171, p. 261. La 2ª edición fue publicada por la
Editorial Ediar ConoSur Ltda.
PARTE GENERAL 195
aguas al afirmar que "a diferencia de otras legislaciones, en Chile

el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo
expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad ci-
vil. Si el ejercicio de un derecho origina daño, mediante culpa o
dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil
que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del
Título XXXV del Código Civil, artículos 2314 y siguientes (1).
Pero esta concepción choca con la idea de que el acto ilícito
implica entrar en la esfera jurídica ajena, y el abuso del derecho
supone que el titular se mueve en el ámbito del propio derecho
que le garantizan las leyes.
Reparos al establecimiento de fórmulas genéricas relativas
al abuso del derecho.- Muchos estiman inconveniente establecer
fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho, como las que
dicen que lo hay cuando se ejerce contrariando el fin social o
económico del respectivo derecho. Porque la determinación del
abuso quedaría entregada, caso por caso, al criterio del juez, y
entonces la certeza y seguridad en las relaciones jurídicas no
existiría. Agrégase que los espacios de la autonomía de la
voluntad del sujeto activo del derecho quedarían imprecisos y,
por ende, perturbada la libre actividad de éste.
Se aboga por el señalamiento de casos específicos de abuso
del derecho que escapan a objeciones serias, como, por ejemplo,
prohibir al propietario la ejecución de actos que no tienen otro fin
sino el de dañar o provocar molestias a otros.
Las fórmulas específicas significan limitaciones a la libre
actividad del titular del derecho, y éste sabe de antemano que,
salvo tales excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio de
su derecho.
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos abso-

lutos.- Hay un pequeño número de derechos que escapan al
abuso; presentan un carácter absoluto: sus titulares pueden
ejercerlos con todas las intenciones y para cualquier fin, aun
doloso, sin el riesgo de comprometer su responsabilidad. Estos,
al decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden
ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio de las
intenciones más legítimas como de las más perversas; llevan en
sí mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en
el curso de nuestro estudio. Por el momento, nos concretaremos
a citar algunos por vía de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artículo 112 del Código
Civil, tienen los ascendientes para oponerse al matrimonio del
(1) C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2ª, p. 1.

descendiente menor de dieciocho años. Según este artículo, los

ascendientes pueden negar el consentimiento sin expresar causa
y la justicia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He
aquí un derecho que puede ejercer arbitrariamente el padre:
porque sí; por el mero hecho de serle antipática la persona con la
cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se una
o ligue con otra determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de
ejercer la tutela o curaduría (artículo 514, Nº 5º), bastándoles con
invocar solamente su condición de mujeres. También pueden
excusarse de ejercer la guarda, los bancos autorizados para
cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de
expresar la causa; pueden negarse, pues, por razones poderosas
o por capricho (Ley General de Bancos, artículo 48 inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los
bienes en la parte que está autorizada la disposición. Cualquiera
que sea el móvil del testador, incluso el propósito de lesionar a sus
legitimarios o herederos abintestato, es válida su disposición en
la parte de su patrimonio de que puede disponer libremente.
4) Derecho de pedir la división de las cosas comunes. El
comunero, cualquiera que sea el móvil que lo guíe para solicitar
la partición de los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin
temor de incurrir en responsabilidad. El artículo 1317 del Código
Civil dice que siempre puede pedirse la división con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No existiendo
pacto de indivisión, en cualquier momento puede el comunero
solicitar la división y, cualquiera que sea el móvil que lo induzca
a pedirla, no le significa responsabilidad.
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los preceden-
tes para ilustrar las ideas. En todo caso, debemos decir que los
derechos absolutos son pocos y constituyen la excepción.
La denominación de derechos absolutos es perturbadora,
porque también llámanse derechos absolutos los que pueden
hacerse valer contra cualquier persona como los derechos reales
y los de personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas
encontramos nombres o calificativos que aluden a cosas distin-
tas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada caso la
referencia.
PARTE GENERAL 197
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
CAPITULO XV
CONCEPTO Y CLASES
DE SUJETOS DEL DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.- Toda

relación jurídica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo,
titular de un poder, y otro pasivo, titular de un deber u obligación.
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos
los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de
capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea,
aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases:
personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.
261. Personas naturales y personas jurídicas.- Son perso-

nas físicas o naturales "todos los individuos de la especie huma-
na, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición" (C.
Civil, artículo 55).
Hoy día son, pues, personas todos los seres humanos, sin
excepción. No ocurría lo mismo en tiempos pretéritos en que los
individuos se clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos
últimos de capacidad jurídica, y por lo tanto, no eran personas; se

consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raíz o tronco de una
familia o linaje, y también se refiere a la condición de los
individuos, es decir, a su posición social o económica. La alusión
a la estirpe y la condición estaría de más como también a la edad
y sexo; habría bastado decir que son personas todos los indivi-
duos de la especie humana; pero el pleonasmo se justifica por el
anhelo de dejar bien sentada la personalidad jurídica de todos los
seres humanos.
Además de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho
otros seres que no tienen sustancia ni figura corpórea, pero que
no por eso son menos reales en el plano jurídico; se denominan
personas morales o jurídicas. De ellas nos ocuparemos ulterior-
mente.
PARTE GENERAL 199
CAPITULO XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA
DE LAS PERSONAS NATURALES
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA
262. Existencia natural y existencia legal.- La existencia

natural de las personas principia con la concepción, o sea, el
momento en que, en el interior de los órganos de la mujer, se unen
las células sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta el
nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la
personalidad jurídica.
El Código Civil dice que "la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre" (art. 74, inciso 1º). En seguida, reconociendo la existen-
cia natural, agrega: "La criatura que muere en el vientre materno,
o que perece antes de estar completamente separada de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás" (artículo 74, inciso 2º).
Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que la ley
protege la vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que
también hace la Constitución Política (artículo 19 número 1º,
inciso 2º).
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.- Para

que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se
requieren tres condiciones, que a continuación se indican.
1) La separación del niño respecto de su madre, sea que el
desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural
o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto
no distingue.
2) La separación debe ser completa. Esto significa, en
opinión de algunos, que ningún vínculo haya entre la madre y el
hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el embrión a la
placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre al
feto. Pero en el sentir de otros, para que haya separación comple-
ta, basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que
importe que el cordón umbilical esté cortado o no. En otras
palabras los primeros sostienen que hay separación completa
cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el
cordón, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada;
los segundos afirman que es suficiente que el cuerpo total del hijo
haya salido, aunque esté unido todavía a la madre por el cordón
umbilical.
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación
se ajusta a los términos literales de la ley, que exigen la separa-
ción completa de la criatura respecto de su madre.
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de
gran fuerza lógica, y son los siguientes: a) la integridad del
cordón, en verdad, no envuelve propiamente unión de los dos
cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo
del niño ni de la madre;
b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, inde-
pendiente de la madre, aun cuando el cordón umbilical no haya
sido cortado;
c) Si la criatura no comenzara a existir sino después de
practicada la operación aludida, resultaría que el nacimiento no
sería un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencial-
mente artificial;
d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la
existencia de la persona física con todas las consecuencias
jurídicas que esto importa;
3) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento
siquiera. Este tercer requisito para que el nacimiento constituya
un principio de existencia legal sólo exige vivir la fracción más
insignificante de tiempo; no se necesita más que un destello de
vida.
Pero –como ya se dijo– la criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no sobrevive a la separación un momento
PARTE GENERAL 201
siquiera, se reputa no haber existido jamás (Código Civil, artícu-

lo 74 inciso 2º).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es
lo que sostiene la doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que
afirma la doctrina de la viabilidad, según la cual no basta el
hecho de la vida, sino que es necesario además que la criatura
haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al
mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la
madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que
se basa en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda,
la de la viabilidad se apoya sólo en un pronóstico, que ofrece un
apreciable grado de incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para
despejarlos se recurre a ciertas pericias médicas que, general-
mente, tienden a establecer si la criatura, respiró o no, pues la
respiración es un signo vital por excelencia.
La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un
instante es de gran importancia, sobre todo en materia de
donaciones y herencias. Piénsese, por ejemplo, en la donación
que suele hacerse al primer niño que nazca en Año Nuevo en la
ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corres-
ponde al interesado en la respectiva afirmación.
264. Protección de la vida del que está por nacer.- La ley

protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer
(Constitución Política, artículo 19 Nº 1; C. Civil, art. 75, inciso
1º). Y lo hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a petición
de cualquiera persona, o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra (C. Civil, artículo 75,
inciso 1º). Luego dispone que todo castigo de la madre, por el
cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (C. Civil, art.
75 inciso 2º). Con relación a la pena de muerte, la ley prescribe
que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de
notificársele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan
pasado cuarenta días después del alumbramiento (C. Penal,
artículo 85).
El ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra
destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningún
aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sanita-
rio, artículo 119, texto establecido por la ley Nº 18.826, de 15 de
septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito de
aborto (artículos 342 a 345).
Además de las disposiciones citadas hay varias otras que

tienden a proteger a la madre y al hijo concebido. Por ejemplo,
una norma del Código Sanitario declara que "toda mujer, durante
el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el
niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por
intermedio de las instituciones que corresponda". La atención de
la mujer y del niño durante los períodos enunciados es gratuita
para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio
Nacional de Salud (artículos 16 y 17). Por su lado el Código del
Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las trabajadoras
a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y
doce semanas después de él (artículo 195). Todo esto va en pro
de la mujer y de su hijo que está por nacer.
264-a. Protección de los derechos eventuales del que está

por nacer.- El ordenamiento jurídico protege no sólo la vida del
nasciturus, o sea, del que está por nacer, sino también sus
intereses, los derechos que le corresponderían si nace vivo.
Desde el Derecho Romano reina el principio de que el que ha de
nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla
de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque
están sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia
legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales
significa que esos derechos son eventuales en el sentido que le da
la doctrina francesa que antes se analizó. Los derechos del que
está por nacer son eventuales simplemente porque están sujetos
a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo.
El Código Civil dice que "los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y
si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el
recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron". En el caso de la criatura
que muere en el vientre materno o perece antes de estar comple-
tamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación un
momento siquiera, pasarán estos derechos a otra persona como
si la criatura no hubiese jamás existido (art. 77).
De acuerdo con este artículo, si la criatura nace viva, se
retrotrae su nacimiento para el efecto de los derechos de que aquí
se trata al instante en que pueda presumírsele concebida; si nace
muerta, se estima que la criatura jamás ha existido.
Nótese que la norma en comento tiene por supuesto que la
criatura esté concebida en el momento en que se le defieren
ciertos derechos. Esto tiene importancia sobre todo en materia de
herencia. Para ser capaz de suceder por causa de muerte es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, o sea, a la
muerte del causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder,
PARTE GENERAL 203
no es necesaria la existencia legal, basta la biológica o natural,

según se desprende del citado artículo 77 del Código Civil.
Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es
necesario siquiera estar concebido; su disciplina distinta corres-
ponde estudiarla dentro del Derecho Sucesorio.
265. Cuidado de los bienes del que está por nacer.-

Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponde-
rían estarán al cuidado del padre o la madre, según el caso (C.
Civil, artículo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial
(C. Civil, artículo 485), curador que, desde los tiempos del
Derecho Romano, es llamado curador de vientre (curator ventris).
266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que

está por nacer?- No puede ser, como algunos han creído, un
derecho bajo condición suspensiva, porque bajo esa condición
tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de que el
niño no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aquéllas no
lo puede ser también para el que está por nacer, porque es
jurídicamente inconcebible que derechos contrapuestos estén
sujetos a una misma especie de condición.
Tampoco el derecho del que está por nacer existe bajo
condición resolutoria, porque esta condición implica un derecho
actual y según el mismo legislador los derechos del hijo póstumo
se miran como futuros, pues habla de "los bienes que han de
corresponder" a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de aceptar-
se que el derecho de la criatura está subordinado a condición
resolutoria querría decir que un ente que no es persona puede
adquirir bienes.
Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un dere-
cho eventual en el sentido que le da la doctrina. Porque no hay
derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no
existe o está todavía indeterminado, y la razón está en que, como
todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una
relación entre un sujeto de derecho y una norma jurídica, y
mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho.
La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna
persona, por lo que dicha atribución podría explicarse más bien
–como dice un autor– pensando "en la constitución de un centro
autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la
persona" (1).
(1) F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traducción

española, Madrid, 1964, pág. 6.
267. Epoca de la concepción.- Cuando los derechos defe-

ridos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la
época en que lo fue. "De la época del nacimiento –dice el Código
Civil– se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se
presume de derecho que la concepción ha precedido al del
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más
que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en
que principie el día del nacimiento" (artículo 76).
La disposición transcrita tiene un alcance general. No sólo
se aplica para la determinación de la filiación matrimonial que
especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para
cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la
concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no trata
un caso específico.
Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la
categoría de presunción de derecho (es decir, irrebatible, que no
admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determina-
ción de la concepción, porque hay casos de gestación de más de
trescientos días y menos de ciento ochenta. Aplicando la presun-
ción en estas ocurrencias podría llegarse a concluir injustamente
que un hijo no es matrimonial por haber nacido antes de los
ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio o con
posterioridad a los trescientos a contar de la disolución del
vínculo conyugal. Y la conclusión sería injusta porque la expe-
riencia demuestra que hay nacimientos que se producen antes de
transcurridos ciento ochenta días posteriores a la concepción
(nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar
después de trescientos días de efectuada la concepción (naci-
mientos tardíos). Por eso hay legislaciones que a la presunción
mencionada le dan el carácter de simplemente legal, o sea, que
admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escan-
dinavas, inglesa y norteamericanas, no señalan término alguno.
Conforme a estas últimas legislaciones, cuando en la materia que
tratamos hay controversia, ella se resuelve según el mérito de la
prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin
contar con los nacimientos acelerados y tardíos, más o menos
corrientes, hay algunos que implican un extremo patológico que
sólo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver
acertadamente.
268. Partos dobles o múltiples.- No hay en nuestra legisla-

ción norma alguna que determine qué criatura debe considerarse
mayor cuando, en un mismo parto nace más de una. Pero,
aplicando por analogía una disposición especial relativa al censo
(artículo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace
primero, o sea, la que primero es separada completamente de su
PARTE GENERAL 205
madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas

nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento Orgánico del Registro Civil establece que
"cuando se solicitare la inscripción de hermanos gemelos, se
dejará constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotán-
dose, si hubiere sido posible comprobarlo, cuál de ellos nació
primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará constar
esa imposibilidad" (artículo 125).
268-a. La concepción y el nacimiento en relación con la

filiación; hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales.-
Especial importancia tienen la concepción y el nacimiento para
determinar la filiación. Dice el Código Civil en se artículo 180:
"La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo".
"Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a se nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se
determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el
acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita,
por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su
caso, la posteridad del hijo fallecido".
"En los demás casos, la filiación es no matrimonial".
269. La fecundación artificial o asistida y la presunción

de la época de la concepción (1).- La fecundación artificial o
asistida puede realizarse uniendo las células sexuales masculinas
y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este
último caso la fecundación del óvulo se realiza in vitro, transfi-
riéndose después el embrión resultante a los órganos internos de
la mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente
el buen éxito de la fecundación artificial, la fecha de la concep-
ción sería aquélla en que el embrión se implantó dentro del
organismo femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de
éste, y cuando se efectuó dentro (transferencia intratubaria de
gametos), desde el momento en que consta la existencia del
embrión. Por consiguiente, cuando hay fecundación artificial la
presunción de derecho relativa a la concepción no puede ni debe
entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos
normales en que hay cópula y no se puede determinar con
precisión la época de la concepción.
(1) Véase Juan Cristobal Gumucio S., Procreación Asistida. Un análisis a la

luz de la legislación chilena. Santiago, 1997.
Por lo demás hoy mediante la ecografía puede determinar-

se el tiempo de embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.- Puede suceder que óvulos de una

mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido
y se hayan guardado en un congelador, y que después de muerto
el marido se implante y desarrolle uno de los embriones en los
órganos internos de la cónyuge sobreviviente. Los hijos conce-
bidos con el semen del padre después de su muerte suelen
llamarse posmortem para diferenciarlos de los póstumos, que
son los que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero
que han sido concebidos en vida de ellos.
La situación de los hijos posmortem no está prevista por el
legislador y el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana
implantarse el embrión un par de años después de la muerte del
marido. Dejando de lado las dudosas y malévolas sonrisas,
comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el
juez tendría que llenar la laguna de la ley con la equidad,
amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede
suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal
llega a tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes
de la herencia y en el último testamento del padre no figura para
nada, ¿podría pedir la reforma del acto de última voluntad para
que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta?
271. Filiación derivada de la reproducción asistida.- La

Ley de Filiación, ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de
26 de octubre de 1999, fijó un nuevo texto al artículo 182 del
Código Civil, que dice:
"El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplica-
ción de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre
y la mujer que se sometieron a ellas".
"No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo
a la regla precedente ni reclamarse una distinta".
El análisis de esta disposición compete a los tratados de
Derecho de Familia; en la Parte General del Derecho Civil basta
hacer una referencia al asunto.
272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con

espermios ajenos al marido y sin consentimiento de éste y
marido que dona sus gametos a una mujer que no es su cónyuge
y sin el consentimiento de ella.- En el caso de la mujer señalado el
marido podrá impugnar el carácter matrimonial del hijo, pero se
discute qué sanción podrá hacerse valer contra ella; también se
controvierte la sanción que puede recaer sobre el citado marido
donante de gametos. La verdad es que nuestra legislación actual no
establece ninguna sanción determinada y algunos autores mediante
PARTE GENERAL 207
trabajosos racionamientos creen encontrarla en el divorcio de los

cónyuges, en la privación del derecho de alimentos una vez separa-
dos ellos, en la indignidad para suceder; pero otros argumentan que
las sanciones son de derecho estricto y no pueden imponerse por
analogía (1). Este problema y otros se tratan de solucionar en un
proyecto de ley que a la fecha (mayo de 2003) penden de la
consideración del Parlamento y al cual más adelante nos referiremos.
272-a. Arrendamiento de útero o de vientre.- Otro asunto

relacionado con el nacimiento es el llamado arrendamiento de
útero a de vientre. Recibe este nombre el contrato por el cual el
óvulo fecundado es implantado en el útero de una mujer a quien
no pertenece dicho óvulo o gameto femenino utilizado, obligán-
dose ella, por una remuneración dada, a mantener y cuidar en su
útero el embrión que le ha sido implantado, y luego entregar la
criatura resultante del proceso de gestación (2).
Los diversos puntos que deben dilucidarse con relación a
este singular arrendamiento, como el de la inscripción del nacido
en el Registro Civil, se estudian al tratar la filiación en el trecho
de Familia; en esta parte General del Derecho Civil sólo corres-
ponden mencionar una de las formas de gestación excepcional de
los seres humanos.
272-b. Clonación Humana.- Clonar significa producir

clones y clón según el Diccionario de la Lengua, es el conjunto
de células u organismos genéticamente idénticos, originado por
reproducción asexual a partir de una única célula u organismo o
por división artificial de estados embrionarios iniciales.
Brevemente se dice que la clonación es una forma de
reproducción asexuada, mediante la cual se crea un individuo
genéticamente igual a otro.
Cabe distinguir entre clonación terapéutica y clonación
reproductiva y dentro de esta última distingue entre gemelación
artificial, clonación verdadera y paraclonación.
"Clonación terapéutica". El estado de totipotencialidad que
posen ciertas células en las primeras etapas de formación del
embrión(3) permite extraer algunas capaces de ser adaptadas
para que se desarrollen y reproduzcan en cualquier tejido huma-
(1) Sobre diversos aspectos y problemas de la procreación asistida, véanse:

Juan Cristobal Gumucio Sch., Procreación Asistida. Santiago, 1997;
Hernán Corral T., Determinación de la filiación y acciones de Estado en
la reforma de la ley Nº 19.585, Publicación de la Universidad de los Andes;
René Abeliux, La filiación y sus efectos, tomo I, Santiago, 2000.
(2) Véase a Paulina Silva Salcedo, Arrendamiento de útero, Santiago, 1996,
(324 páginas), pág. 141, al centro.
(3) Célula totipotente es la célula embrionaria con capacidad para generar un
organismo completo.
no y, por esa vía, ser utilizadas como células y aun órganos de

reemplazo. Al tener el origen en una clonación mediante la
transferencia del núcleo de una célula somática de la persona
enferma, el componente genético es el mismo y no se produce el
problema del rechazo.
Respecto de esta situación hay todavía un intenso debate,
que, en estricto rigor, más que al fenómeno mismo de la clonación
se refiere al uso o no de células embrionarias con finalidades
terapéuticas.
"Aun cuando no hay un acuerdo sobre la materia, parece irse
imponiendo el empleo de células embrionarias con finalidades
terapéuticas (Inglaterra, Australia, Canadá, Israel, Japón, Portugal,
Singapur), y por esa vía, la aceptación de la clonación terapéutica.
En nuestro país no hay legislación explícita sobre la materia.
Considerando que la única protección real "del que está por nacer"
lo constituye el delito de aborto, y que éste siempre requiere de una
mujer embarazada, podemos concluir que no hay prohibición
alguna para efectuar este tipo de clonación en Chile" (1).
"Clonación reproductiva. En el caso de la clonación huma-
na con fines reproductivos, y teniendo presentes los diferentes
bienes jurídicos susceptibles de ser afectos, es posible distinguir
tres situaciones:
Gemelación o falsa clonación. Ella se produce cuando
células ya fecundadas y en estado de totipotencialidad, son
separadas artificialmente y a partir de ellas se producen varios
individuos. En este caso, como ocurre naturalmente con los
gemelos univitelinos, se producen diferentes individuos
genéticamente iguales entre sí.
Clonación verdadera. Es el tipo de casos que ha generado la
gran controversia. El proceso en lo esencial consiste en extraer el
núcleo de un óvulo no fecundado y luego insertar allí el núcleo
de una célula somática de la misma o de otra persona nacida.
Mediante descargas eléctricas o sustancias químicas se simula
una fecundación y se induce el proceso de multiplicación de las
células y replicación de un nuevo individuo, completamente
idénticos genéticamente, a aquel del que procede la célula cuyo
núcleo fue implantado.
Paraclonación. Proceso que implica la transferencia nuclear
a partir de células embrionarias o fetales de individuos no nacidos.
Como se puede apreciar, se trata de situaciones todas que
permiten la creación de individuos genéticamente iguales pero
que posibilitan una valoración jurídica diferente, pues los bienes
jurídicos involucrados son diferentes"(2).
(1) Fernando García Díaz, Clonación humana. Comentarios sobre su regula-

ción jurídica, publicados en "La Semana Jurídica", Nº 117, págs. 5-6.
(2) García Diaz, ob. cit., pág. 5.
PARTE GENERAL 209
En contra de la clonación reproductiva se esgrimen varios

argumentos, como el de que atenta contra la dignidad humana
contra la identidad e irrepetibilidad del ser humano, pues –se
afirma– todo individuo tiene derecho a ser uno mismo, diferente
de los demás.
La opinión mayoritaria proscribe la clonación humana y la
legislación de algunos países la consideran delito, como el
Código Penal español de 1995 (art. 161, Nº 2).
En Chile hay proyectos de ley que prohíben la clonación
humana y uno de ellos la configura como delito; pero hasta la fecha
(mayo de 2003) ley vigente no hay ninguna al respecto, "salvo la
genérica emanada de la suscripción de Chile de la Declaración
Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos.
272-c. Proyecto de Ley sobre Reproducción Asistida y

Clonación de Seres Humanos.- En 1993 se presentó en el Senado
un Proyecto de Ley sobre Reproducción Asistida y Clonación de
Seres Humanos. En él se establecen definiciones y regulaciones
legales para proteger la vida, dignidad y derechos del que está por
nacer desde el momento de la concepción, de la pareja y la familia,
evitando ejercicios de destrucción, comercialización, experimen-
tación o criopreservación de embriones humanos o prácticas como
el arrendamiento de vientres.
En el proyecto se autoriza el uso de las técnicas de la
procreación asistida no sólo a las parejas unidas en matrimonio
sino también a las que no lo están.
En contra de los que estiman que estas técnicas sólo deben
ser autorizadas si los gametos provienen de la pareja que recurre
a ellas, el Proyecto permite que en aquellos casos de esterilidad
de uno de los miembros la pareja recurra a un donante, pues mira
el hecho como una adopción temprana.
El Proyecto también establece normas para garantizar la
solemnidad y privacidad, disponiendo que estas técnicas sólo
podrán aplicarse en centros médicos acreditados en que existan
comisiones médicas y comités de ética.
El proyecto rechaza la clonación reproductiva de seres
humanos, pues considera que ella atenta contra la dignidad de
éstos; su artículo 11 dice: "Se prohíbe la clonación de seres
humanos y por tanto cualquier intervención a persona que dé por
resultado la creación de un ser humano genéticamente idéntico a
otro, vivo o muerto".
Por otra parte, un proyecto que establece normas sobre bioética
dispone en su artículo 1º: "Quien artificialmente consiga un embrión
humano con el mismo genoma de otra persona viva o muerta, será
castigado con presidio menor en su grado máximo e inhabilitación
especial de la profesión titular. La misma pena se aplicará a quien
implante a una mujer un embrión en las condiciones señaladas".
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Término de la persona y clases de muerte.- La

persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta
puede ser real o presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese
definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo. Dicho cese
se produce por un desequilibrio biofísico-químico, que resulta
irreversible porque el organismo no reacciona contra él con
suficiente intensidad para hacerlo reversible.
274. Muerte real; concepto.- Muerte real es aquella cuya

ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine
(edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, acciden-
te), produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona
ha muerto realmente cuando se produce el llamado silencio
cerebral esto es, la extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica
de la corteza del cerebro. ¿Cómo se comprueba dicho silencio?
Mediante la electroencefalografía completada con la angiografía
cerebral, que es la reproducción gráfica por los rayos X de los
vasos sanguíneos, y que permite medir el riego sanguíneo del
cerebro. Claro que a estos rigurosos métodos de comprobación de
la muerte real sólo se acude en los casos en que en los hospitales
o centros médicos se decide retirar de los pacientes los aparatos
que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que,
a través de los medios ordinarios de comprobación, se presentan
dudas sobre si una persona ha muerto o no. Especialmente este
medio de comprobación de la muerte se usa antes de proceder al
transplante de órganos de una persona que se estima muerta a otra
viva. Pero ordinariamente se considera muerto a un individuo
cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el
término de cuarenta minutos o hay paro de la circulación, es decir,
la pérdida del pulso durante diez minutos.
275. Trascendencia jurídica de la muerte.- El fin de la

persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias
jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos;
disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges;
extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir
alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitación; término
de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes
(sociedad, mandato, comodato); extinción de la oferta de cele-
brar contrato por la muerte del proponente; término de algunos
cargos por la muerte del que los desempeña (guardadores,
albaceas); extinción de algunas acciones civiles, como la de
nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc.
PARTE GENERAL 211
276. Medios destinados a probar la efectividad de la

muerte.- En razón de las transcendentales consecuencias jurídi-
cas de la muerte, el legislador ha establecido medidas de diverso
carácter para probar en cualquier momento la efectividad de su
ocurrencia y evitar su falseamiento. En primer lugar está el
certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el
del Servicio Nacional de Salud, y si también falta el último la
verificación del fallecimiento puede establecerse mediante la
declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de
Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que
haya ocurrido la muerte (Código Sanitario, artículos 141 y 142).
Tratándose de fallecidos en que existe autorización para
disponer del cadáver con fines terapéuticos o de trasplante de
órganos, el certificado médico de muerte debe ser otorgado por
dos facultativos, uno de los cuales, al menos, ha de desempeñarse
en el campo de la neurología o neurocirugía; pero ninguno de los
certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el tras-
plante. Sólo puede otorgarse la certificación cuando se ha
comprobado la abolición total e irreversible de todas las funcio-
nes encefálicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza
diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149).
En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de
Defunciones del Registro Civil (ley Nº 4.808, art. 5º, 44 y siguientes).
En tercer lugar, para sepultar el cadáver es indispensable contar
previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de
la comuna en que ha ocurrido la defunción (ley Nº 4.808, art. 47;
Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).
277. Comurientes.- El determinar con precisión el momen-

to en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acon-
tecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o
una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas fue
primero. Surge en este caso el problema de los comurientes.
La situación de los herederos o de los bienes queda subordi-
nada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una
persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de
ninguna, ¿qué persona deberá estimarse que murió primero?
Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del
Derecho Romano, establece que "si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen pere-
cido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevi-
vido a las otras" (artículo 79).
El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en

un accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se
acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad
de los individuos. De ahí que si no es posible probar la anterio-
ridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido común
y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código.
278. La presunción de haber muerto dos o más personas

al mismo tiempo puede destruirse.- La presunción de los
comurientes es legal y pueden, por lo tanto, destruirse probando
por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona
falleció antes o después que la otra u otras.
La presunción de los comurientes se refiere al caso de
muerte real, y no al de muerte presunta.
279. La disposición sobre los comurientes es de carácter

general.- Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos
personas mueren en uno de los acontecimientos citados expresa-
mente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como en un
accidente aéreo, porque la enumeración del artículo 79 es
enunciativa, señalada por vía de ejemplo, según lo prueba el
adverbio como, que equivale a por ejemplo.
También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por
cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos de dos o más personas. De manera
que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo
sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en
Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido
a causa de un mismo hecho: una puede haber perecido en un
incendio y la otra de una simple enfermedad.
Lo único que se exige, pues, para aplicar el artículo 79 es que
no se sepa cuál de dos o más personas falleció primero.
280. Obligación de dar sepultación.- La obligación de dar

sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente o
sobre el pariente más próximo que esté en condición de sufragar
los gastos (C. Sanitario, art. 140). ¿Qué sucede con los fallecidos
indigentes? Según la Contraloría General de la República, co-
rresponde a los Servicios de Salud dar sepultación gratuita a
dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos
asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por
persona alguna en las dependencias del Servicio Médico Legal.
Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su condición
de sucesores legales de la Beneficencia Pública, aun cuando en tal
calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios
públicos existentes (Contraloría General de la República, dictá-
menes Nºs. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).
PARTE GENERAL 213
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.- Muerte presunta es la declarada por el juez,

en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que
ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antece-
dentes, presume la muerte de la persona. Por eso también puede
llamarse presunción de muerte por desaparecimiento. Dos cir-
cunstancias conocidas dan base a la presunción legal: la ausencia
o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de
su domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y
transcurre un largo tiempo sin que dé noticias de su paradero,
lógico es pensar que el sujeto ha muerto, porque, dentro de las
relaciones de familia y amistad, apenas puede concebirse que no
mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene
bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
282. Períodos del desaparecimiento.- El principal objeto

de la declaración de muerte presunta es el de determinar la suerte
de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el
desaparecimiento se divide en tres períodos: 1º el de la mera
ausencia, en el cual se expide la declaración de presunción de
muerte; 2º el de la posesión provisoria de los bienes del desapa-
recido, y 3º el de la posesión definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un
período a otro.
283. Período de mera ausencia.- La presunción de muerte

debe declararse por el juez del último domicilio que el desapare-
cido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se
ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las
últimas noticias han transcurrido a lo menos cinco años (C. Civil,
art. 81 Nº 1º).
Este plazo mínimo de cinco años se cuenta, a juicio de
algunos, desde la fecha en que se enviaron las últimas noticias,
porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desapa-
recido. Pero, según otros, el plazo debe contarse desde la fecha
en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan
y no cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del
prin-cipal autor francés, Delvincourt, que en esta materia consul-
tó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el
desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que debe
repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más
de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 Nº 2º).
La declaración puede ser provocada por cualquiera persona

que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres
meses al menos desde la última citación (C. Civil, art. 81 Nº 3º).
Para proceder a la declaración y en todos los trámites judicia-
les posteriores debe ser oído el defensor de ausentes. A petición de
éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio,
puede exigir el juez además de las pruebas que se le presentaren del
desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que
según las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 Nº 4º).
¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Como de este día
pueden depender los derechos de diversas personas, la ley, para
evitar arbitrariedades, ha señalado uno determinado; ordena que
se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (C.
Civil, art. 81 Nº 6º).
Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, el juez debe conceder la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido. Durante esos cinco años se mira el
desaparecimiento como mera ausencia y de los intereses del
desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes
legales (C. Civil, art. 81, Nº 6º segunda parte, y art. 83). Si no hay
apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los
bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).
284. Período de posesión provisoria. Consideración en

este período del interés de los herederos presuntivos.- Como
acaba de señalarse, transcurridos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, el juez dicta una resolución concediendo la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
En el período de posesión provisoria la ley considera el interés
de las personas a quienes se habrían transmitidos los bienes del
desaparecido si éste hubiese muerto realmente, y entrega a los
herederos presuntivos del desaparecido la posesión provisoria de
los bienes. Se entiende por herederos presuntivos del desapareci-
do los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, compren-
de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a
la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85).
Disolución de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto
de posesión provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la
hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 Nº 2º). La
sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado
expresamente separación de bienes o el régimen de participación
en los gananciales. Este último es aquel en que durante el
matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente
los bienes que poseía al contraerlo y los que después adquiere;
PARTE GENERAL 215
pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y

otro pasan a constituir una masa común para el sólo efecto de su
liquidación y división entre ellos (1).
Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias
sobre el día en que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal
cuando la hubo entre el desaparecido y su cónyuge. Algunos
sostienen que la disolución de la sociedad conyugal y, en conse-
cuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse con
relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. Pero la
inmensa mayoría de los autores afirma que la sociedad debe
reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de
la muerte; su liquidación debe hacerse con relación a ese día y no
a la fecha del decreto de posesión provisoria. Así se desprende del
artículo 85, que atiende a ese día para determinar quiénes son los
herederos del desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden.
Apertura y publicación del testamento; concesión de la
posesión provisoria a los herederos presuntivos; cesación en el
cargo de curador de los derechos del ausente y de otros
representantes.- También en virtud del decreto de posesión
provisoria debe procederse a la apertura y publicación del testa-
mento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse
posesión provisoria a los herederos presuntivos, expirando al
mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del
ausente (C. Civil art. 491) y la de cualquier apoderado o represen-
tante legal que tenga a su cargo la administración de los bienes.
Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada
uno de los poseedores provisorios debe prestar caución de
conservación y restitución, y hace suyos los respectivos frutos e
intereses (C. Civil, art. 89).
Los herederos presuntivos usufructúan y administran los
bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario
solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86).
Representación de la sucesión.- Los herederos presuntivos,
poseedores provisorios, representan a la sucesión en las acciones
y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87).
Disposición de los bienes del desaparecido.- Pueden los
poseedores provisorios vender desde luego una parte de los
muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, oído el
defensor de ausentes (art. 88 inc. 1º).
En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden
enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por
causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con
(1) Arturo Alessandri R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimonia-

les, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada,
Santiago, 1935, Nº 12, pág. 23.
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes

(C. Civil, art. 88 inciso 2º).
Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz
sería que el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo
necesario para solventar los gastos de administración, y ejemplo
de utilidad evidente sería la posibilidad de vender el inmueble en
un precio muy ventajoso.
¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? El Código
usa con frecuencia dicha frase, sin definirla jamás. En verdad, "el
conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio
de información sumaria, y con pruebas testimoniales o documen-
tales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la
demanda, y que justifican la decisión judicial solicitada" (1).
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido
debe hacerse en pública subasta (C. Civil, art. 88 inciso final).
Término de la posesión provisoria.- La posesión provisoria
puede terminar:
1º con el decreto de posesión definitiva, 2º con la reapari-
ción del ausente, y 3º si se tuvieren noticias que motivaren la
distribución de los bienes del desaparecido según las reglas
generales. Obvio es que en estos dos últimos casos no sólo
termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso de
la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la
muerte del desaparecido, carece de aplicación la fecha declarada
como día de la muerte presunta y debiendo procederse a la
distribución de los bienes según las reglas generales, puede
resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los
herederos presuntivos.
285. Período de posesión definitiva.- El período de pose-
sión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta
posesión de los bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesión transcurri-
dos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad
del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesión
definitiva en lugar de la provisoria
286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo
transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noti-
cias.- El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de la
(1) Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil. Destinadas a los estu-

diantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago, 1882, pág. 211.
PARTE GENERAL 217
provisoria, si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas

noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el naci-
miento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte).
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le

sobrevino otro peligro semejante.- Si de dicha persona después
no se ha sabido más y han transcurrido desde entonces cinco años
y practicadas la justificación y citaciones de que se habló al
tratarse el período de mera ausencia, el juez debe fijar como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no
siendo enteramente determinado ese día, ha de adoptar un térmi-
no medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir
el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido (C. Civil, art. 81 Nº 7º). En este
caso se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria
previa; la razón está en las circunstancias en que ha ocurrido el
desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la convicción de
la muerte del ausente.
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navega-

ción o aeronavegación.- Se reputa perdida toda nave o aeronave
que no aparece a los seis meses de la fecha de las últimas noticias
que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene
interés en ello puede provocar la declaración de presunción de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez
debe fijar como día presuntivo de la muerte como en el caso que
vimos relativo a la persona herida en una guerra o que le
sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediata-
mente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos
(C. Civil, art. 81 Nº 8º, inciso 1º).
Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o
aeronave náufraga o pérdida, o sus restos, siempre que no
pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupan-
tes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil,
art. 81 Nº 8º, inciso 2º).
Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a
tierra un tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus
restos, el juez debe proceder en la forma señalada en los casos
anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en sumario
instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la
imposibilidad de que estén vivas (C. Civil, art. 81 Nº 8º, inciso 3º).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en
accidentes de navegación o aeronavegación no rige la citación
del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a ésta para
provocar la declaración de muerte presunta; pero es de rigor oír
a la Dirección General de la Armada o la Dirección General de
Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81

Nº 8º, inciso final). (1).
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe.-

Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera
que tenga interés en ello puede solicitar la declaración de muerte
presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones
o regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos debe
hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario
Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día
siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y
por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere,
corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones.
El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos.
El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del
sismo, catástrofe o fenómeno natural y ha de conceder inme-
diatamente la posesión definitiva de los bienes de los desapare-
cidos, pero es de rigor oír al Defensor de Ausentes (C. Civil, art.
81 Nº 9º).
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva
290. Enumeración.- El decreto de posesión definitiva pro-

duce los efectos que a continuación se indican.
1º Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de
posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las
reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final).
(1) Ha de observarse que la ley que creó la Caja de Previsión de la Marina

Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes:
"La pensión de montepío se defiere el día del fallecimiento.
En caso de pérdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersión o
por otro accidente marítimo o aéreo, si no ha sido posible recuperar los
restos del imponente, podrá acreditarse el fallecimiento, para todos los
efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Dirección del
Litoral y de Marina Mercante o la Dirección de Aeronáutica, según
proceda, que establezca la efectividad del hecho, la circunstancia de que
el causante formaba parte de la tripulación o del pasaje y que determine
la imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el
fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha pérdida, naufragio
o accidente" (ley Nº 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2º,
conforme al texto que le dio el artículo 92 de la ley Nº 16.744, de 1º de
febrero de 1968).
PARTE GENERAL 219
2º El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición de

los bienes del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en
el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que
sólo administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser
verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cau-
ciones y cesan las restricciones que antes tenían, que les impedía
vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1º y 2º).
3º Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art.
91). Así, el legatario puede reclamar la cosa legada; el
fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario
fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario
el desaparecido, etc.
4º Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas
generales que rigen esta materia.
5º Finalmente, es efecto del decreto de posesión definitiva la
disolución del matrimonio del desaparecido. Al respecto, la Ley
de Matrimonio Civil dice: "Se disuelve también el matrimonio
por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si, cumplidos
cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su
existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido. Se disolverá, además, transcurri-
dos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años, la
edad del desaparecido, si viviere" (art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación
o aeronavegación (C. Civil, art. 81 Nº 8º), el matrimonio se
disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la
muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2º).
291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a
quién le incumbe?- El que reclame un derecho para cuya
existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha
de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desapa-
recido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se
presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los
términos que autoriza la posesión definitiva. Y por el contrario,
todo el que reclame un derecho para cuya existencia se requiera
que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha,
está obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que
el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad
alguna (C. Civil, art. 92).
Rescisión del decreto de posesión definitiva

292. Erróneo uso de la palabra rescisión.- El Código habla
de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil, art. 93),
esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que

permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto,
porque las causales que el legislador señala para dejar sin efecto
el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a
que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuen-
cias derivadas de una presunción que se desvanece ante la
realidad. También prueba que no estamos en presencia de una
rescisión, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus
efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera
ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Código ha querido
decir es únicamente que los efectos del decreto de posesión
definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En
realidad se trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el
decreto de posesión definitiva. Usamos, sin embargo, en el
texto de este libro, la misma terminología del Código a fin de
evitar complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisión.- La ley autoriza

para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres
casos:
1º Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del des-
aparecido;
2º Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del
mismo, y
3º Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.- El

decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos du-
rante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto

de posesión definitiva.- El Código Civil (artículo 94) establece
las reglas que deben observarse en la rescisión del decreto de
posesión definitiva. Son las siguientes.
1ª El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier
tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. Al
respecto, ninguna clase de prescripción corre contra el desapare-
cido.
2ª Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino
dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde
la fecha de la verdadera muerte. Las demás personas a que alude
esta regla son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas
corre la prescripción según las normas generales.
3ª El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las
personas que por sentencia judicial lo obtengan.
PARTE GENERAL 221
4ª En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se

recobrarán en el estado en que se hallen, subsistiendo las enaje-
naciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las
personas que lograron la posesión definitiva gozar como dueños,
una vez declarada la rescisión no responden ni siquiera de la
culpa lata ni están obligados a devolver el precio que hubieren
percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal
razón semejante regla no la contienen otras legislaciones.
5ª Para toda restitución los demandados se consideran po-
seedores de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas
generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación,
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que
hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de
buena fe admite la prueba contraria.
6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de

Bienes Raíces relacionadas con la muerte presunta
296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que

declaran la muerte presunta.- Las sentencias ejecutoriadas que
declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de las
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaración (ley Nº 4.808, art. 5º, Nº 5º). Si
la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley
Nº 4.808, art. 8º).
297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el

registro conservatorio de bienes raíces.- El decreto que confie-
re la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ar-
tículo 52, Nº 4º). La inscripción se hace en el Conservador de
Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que
se decretó la muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es
inoponible frente a terceros.
Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
298. Enunciación de esas leyes.- 1) La ley Nº 6.761, de 5 de

diciembre de 1940, establece normas especiales sobre inscrip-
ciones de defunción, exime de responsabilidad penal por
sepultación de cadáveres y señala normas sobre muerte presunta;
todo esto con ocasión del terremoto de 24 de enero de 1939,
respecto de las provincias de Talca, Linares, Maule, Ñuble,

Concepción, Bío Bío y Malleco.
2) La ley Nº 13.959, de 4 de julio de 1960, señala normas
especiales sobre muerte presunta respecto de las personas des-
aparecidas en las provincias de Ñuble, Concepción, Arauco, Bío
Bío, Malleco, Cautín, Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chiloé,
con motivo de los sismos de mayo de 1960.
3) La ley Nº 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra
algunas modificaciones relativas a la muerte presunta para el
caso de las personas desaparecidas en Coñaripe, provincia de
Valdivia.
4) La ley Nº 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artículo 4º
transitorio contiene normas especiales sobre muerte presunta de
los desaparecidos con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965.
Agregó al artículo 81 del Código Civil un Nº 9º, cuyo inciso 2º
fue después modificado por la ley Nº 18.776, de 18 de enero de
1989, materia toda oportunamente estudiada.
PARTE GENERAL 223
CAPITULO XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeración.- La teoría clásica llama

atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente
vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvi-
miento de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales
como de las morales o jurídicas, con ciertas salvedades. Se
reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar sólo hablaremos de los atributos de las perso-
nas físicas o naturales; de los relativos a las personas jurídicas nos
ocuparemos al estudiar éstas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos
elementos bajo el título común de atributos de la personalidad,
sino que los trata en forma separada y autónoma.
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto.- La capacidad de goce, llamada también

capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones.
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros
días, de ella están dotados todos los seres humanos, sin excep-
ción. No ocurría lo mismo en la antigüedad en que había hombres
que no eran personas, que no eran sujetos de derechos sino
objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La
personalidad no es sino la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce.
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de
ejercicio, llamada también capacidad de obrar. Consiste en la
idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia
voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nues-
tro Código Civil se refiere a esta capacidad cuando dice que "la
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (art. 1445
inciso 2º).
Un recién nacido que hereda a su padre muerto con anterio-
ridad tiene capacidad de goce, adquiere los derechos y obligacio-
nes que tenía su padre; pero, evidentemente, no tiene capacidad
de ejercicio, pues por sí solo, con su propia voluntad, no puede
ejercitar derechos y contraer obligaciones.
La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona
es legalmente capaz –dice el Código Civil– excepto aquella que
la ley declara incapaces (artículo 1446). En consecuencia, cabe
determinar quiénes son incapaces y no quiénes son capaces, y así
lo haremos oportunamente.
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, la
referencia se entiende a la de ejercicio.
Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por
otras personas o autorizados por ellas según los casos, personas
que obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes
legales, tutores, curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para
celebrar todos los actos jurídicos. Pero excepcionalmente exis-
ten determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por
diversas razones, no puede efectuar. En estas hipótesis se dice
que carece de legitimación para obrar. Por ejemplo, los cónyuges
no divorciados perpetuamente no están legitimados para cele-
brar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo
el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796).
La legitimación es, pues, un concepto distinto de la capaci-
dad, y lo abordaremos al explicar la teoría de los actos jurídicos,
PARTE GENERAL 225
dentro de la cual analizaremos también las diversas incapacidades

de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.- Jurídicamente, la nacionalidad es el

vínculo que liga a una persona a un Estado determinado y que
crea deberes y derechos recíprocos.
El Código Civil se limita a señalar que son chilenos los que
la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extran-
jeros (art. 56).
La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un
Estado, manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o
permanentemente se encuentra en un país distinto del suyo de
origen o de adopción, o que es apátrida (sin patria o nacionali-
dad). No se califican como extranjeros aquellos que se naciona-
lizan en el Estado en que residen, es decir, que adoptan formal-
mente la nacionalidad de dicho Estado o éste se las atribuye. El
estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es
resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional
Privado. Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la
nacionalidad en la adquisición y goce de los derechos civiles, o
sea, los derechos que la ley concede para la realización de un
interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en
contraposición a los derechos públicos que, como los políticos,
se otorgan para la realización de un interés público.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles reglados por el Código Civil (art. 57 de éste). Se reafirma
este principio en otra disposición del mismo Código, de acuerdo
con la cual "los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera
y según las mismas reglas que los chilenos" (art. 997).
La afirmación igualitaria del Código Civil si bien en prin-
cipio es exacta, tiene algunas excepciones. Por eso habría sido
mejor decir que el extranjero goza de los mismos derechos
civiles que el nacional, salvo reservas de disposiciones legales
expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de
ejemplo, a continuación citamos, advirtiendo previamente que la
mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal
sino por carecer de domicilio en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en país extraño en cuanto
a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia pero sólo con respecto de su cónyuge y parientes chilenos
(C. Civil, art. 15 Nº 2º).
2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre

fuera de nuestro país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa
sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían
según la ley patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del
difunto existentes en Chile, todos los que les caben en la sucesión
de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio,
sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país
en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes
del causante situados en Chile (C. Civil, artículo 998).
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad
pesquera que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar
territorial o zona económica exclusiva de la República y en las
áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar
a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales. Sólo pueden obtener una autorización de pesca,
tratándose de personas naturales los chilenos o los extranjeros
que dispongan de permanencia definitiva en nuestro territorio.
Las personas jurídicas para obtener la autorización de pesca
deben estar constituidas legalmente en Chile. En caso de haber en
ellas participación de capital extranjero, necesitan autorización
previa de la inversión, de acuerdo con las disposiciones legales
vigentes (Texto refundido de la Ley General de Pesca y
Acuicultura, fijado por el decreto Nº 430, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario
Oficial de 21 de enero de 1992, artículos Nºs. 1º, 16 y 17) (1).
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorga-
do en Chile, los extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil,
artículo 1012, Nº 10).
5) Sólo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-
malidades del testamento otorgado en Chile, el chileno o el extran-
jero que tenga domicilio en Chile (C. Civil, artículo 1028 Nº 1).
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en
nuestro país los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las
personas que no entiendan el idioma español (Ley de Matrimo-
nio Civil, art. 14 Nº 6º). Tampoco los extranjeros no domiciliados
en Chile pueden ser testigos de una inscripción en el Registro
Civil (ley Nº 4.808, art. 16 Nº 7º).
7) Sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de abogado,
sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales
vigentes (C. Orgánico de Tribunales, artículo 526).
(1) El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las
leyes Nº 19.323, de 18 de agosto de 1994; Nº 19.348, de 16 de noviembre
de 1994; Nº 19.364, de 6 de enero de 1995, y Nº 19.384, de 13 de mayo de
1995. Por cierto, ninguna de estas modificaciones altera los artículos
citados por nosotros.
PARTE GENERAL 227
8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a

los chilenos ciertos bienes raíces del territorio nacional, pero
consagran algunas excepciones.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kiló-
metros, medidos desde la frontera, sólo pueden ser obtenidas en
propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas
naturales o jurídicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de
las tierras fiscales situadas hasta cinco kilómetros de la costa,
medidos desde la línea de más alta marea. En este último caso,
pueden sin embargo concederse estos beneficios a extranjeros
domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecre-
taría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. (Decreto ley
Nº 1.939, sobre adquisición, administración y disposiciones de
Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, artículo 6º). También por razones de interés
nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales
o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o,
parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmen-
te declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley
Nº 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los
nacionales de países limítrofes, salvo que medie la autorización
presidencial señalada más abajo. La antedicha prohibición se
extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede principal
en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o más
a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre
en manos de nacionales de esos países.
El presidente de la República, mediante decreto supremo
fundado en razones de interés nacional, puede eximir, nominati-
va y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la
prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el
dominio u otros derechos reales o posesión o tenencia de uno o
más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas.
Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de
ninguna especie; no pudiendo invocarse pretexto alguno para
sustraerse de las leyes chilenas y de la jurisdicción de los
tribunales nacionales. (Decreto ley Nº 1.939, citado anterior-
mente, art. 7º, modificado por las leyes Nºs. 18.255 y 19.256,
incisos 1º, 2º, 3º y 5º). Este artículo 7º tiene un Reglamento
especial. Fue establecido por el decreto Nº 232, de Relaciones
Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril
de 1994.
D. EL NOMBRE
302. Definición.- Nombre civil es el conjunto de palabras

que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las
personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el

nombre en sentido estricto, llamado patronímico, de familia o
apellido.
303. Función e importancia.- El nombre sirve para distin-

guir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la
identidad de las personas y procurar la individualización de las
mismas.
"Cada individuo representa una suma de derechos y de
obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social;
importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un
nombre, sin equívoco, sin confusión posible; es preciso evitar
que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que
no le corresponden, por ejemplo, del crédito del prójimo; es
indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie
netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced
al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de
la personalidad, a la cual protege contra todo atropello, evitando
toda confusión" (1).
304. Breve noticia histórica.- El nombre, entre los pueblos

primitivos, era único e individual; cada persona llevaba sólo uno
y no lo transmitía a sus descendientes. Esta costumbre perduró
por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los
griegos (Leonidas, Temístocles, Aristóteles, Platón) y los he-
breos (David, Salomón, Moisés).
Los romanos, por el contrario, poseían un sistema de nom-
bres sabiamente organizado, aunque no sencillo. Sus elementos
constitutivos eran el nomen o gentilium, palabra que designaba
al nombre de la familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por
todos los miembros de ésta; y el praenomen, o nombre indivi-
dual, propio de cada individuo, cuya designación se explica
porque se colocaba antes del nombre de familia (prae, antes).
Como los nombres propios o individuales masculinos eran poco
numerosos, sintióse la necesidad de agregar al nombre un tercer
elemento, el cognomen, mucho más variado en su elección, que
era una especie de sobrenombre particular que algunos indivi-
duos adoptaban para identificarse mejor. Finalmente, existía el
agnomen, que no era sino un apodo y servía para designar a las
ramas de las familias numerosas; equivalía al apellido, pero no
era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los
títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito. Tome-
(1) Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, París, 1938, pág.
149, Nº 207.
PARTE GENERAL 229
mos como ejemplo para explicar todo este sistema de nombre

recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran militar
romano: Publio Cornelio Escipión Africano: Publius, nombre
propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o nomen;
Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tenía la doble ventaja de evitar
toda confusión y de indicar por el solo enunciado del nombre la
filiación del individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el
número; pero los nombres de las mujeres no se componían
ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-men
(1).
En la Edad Media reapareció, con los bárbaros, después de
la disolución del Imperio Romano, el uso del nombre individual
y único. Mas, pronto para evitar las confusiones entre perso-
nas del mismo nombre se agregó a éste un sobrenombre o el
nombre del padre de la persona. Por último puede decirse que
desde el siglo XII se comenzó a volver, poco a poco, en forma
general y definitiva, al uso del apellido hereditario precedido del
nombre.
305. Determinación de los nombres que deben llevar las

personas: a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual
o de pila como también se le llama, lo determina la persona que
requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo
general es el padre o madre de éste; el apellido, llamado también
nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido
del de la madre (ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 Nº 3º;
Reglamento Orgánico del Servicio del Registro Civil e Identifi-
cación, decreto con fuerza de ley Nº 2.128, de 1930, artículos 123
y 126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales
llevan el nombre propio que designa el requirente de la inscrip-
ción en el Registro Civil; el nombre patronímico o apellido debe
corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje
constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan,
el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del
padre seguido del de la madre (Reglamento citado, art. 126 inciso
final).
Obsérvese que el hecho de consignarse el nombre del padre
o de la madre, a petición de cualesquiera de ellos, en la inscrip-
ción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiación
(1) Marcel Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, Tomo I, 9ª edición,

Nº 376, pág. 145.
(C. Civil, art. 188, de acuerdo con el texto que le dio el artículo
1º Nº 24 de la ley Nº 19.585).
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al
hijo que el otro. Si el que reconoce primero es el padre, ninguna
dificultad se presenta. Pero si es la madre la que reconoce
primero al hijo, y el padre lo hace con posterioridad, ¿podría
solicitarse que se ponga en primer término el apellido de éste? La
respuesta es afirmativa, porque la ley Nº 17.344, de 22 de
septiembre de 1970, sobre uso, cambio o supresión de nombres
o apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por una
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos,
o ambos a la vez, en los casos que señala, y entre éstos se cuenta
el de la filiación no matrimonial, en que se puede pedir la
agregación de un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita
con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran impuesto
al nacido, cuando fueren iguales (art. 1º, letra c, de acuerdo con
la modificación de la ley Nº 19.585, art. 3º, Nº 1).
c) Filiación adoptiva.- La antigua Ley de Adopción
Nº 7.613, hoy derogada, decía que el adoptado puede tomar el o
los apellidos del o de los adoptantes, según el caso, manifestán-
dolo así en la escritura pública de adopción. Por esta circunstan-
cia no se procede a alterar la partida de nacimiento del adoptado,
pero debe hacerse, al margen de ella, la anotación correspon-
diente.
d) Filiación derivada de la legitimación adoptiva.- La ley
de legitimación adoptiva dice que esta legitimación tiene por
objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos
y con los requisitos establecidos en la misma ley (ley Nº 16.346,
art. 1º, de 20 de octubre de 1965).
El adoptado legítimamente debe hacer suyo, en forma nece-
saria, el nombre civil de los padres adoptivos; el cambio de
apellido se realiza, según esa misma ley, en la nueva inscripción
de nacimiento que corresponde hacer (ley citada, artículo 8º).
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley
Nº 18.730, a que enseguida se aludirá, no es menos cierto que
las legitimaciones adoptivas efectuadas válidamente bajo la
vigencia de aquélla, subsisten. Por eso aludimos a ellas.
e) Filiación derivada de la adopción plena.- La ley
Nº 16.346, sobre legitimación adoptiva, antes mencionada,
fue derogada por la ley Nº 18.730, de 10 de mayo de 1988,
que contiene normas sobre adopción de menores.
Esta ley regula dos especies de adopción, la simple y la
plena.
La adopción simple dura mientras el adoptado sea menor de
edad, no constituye estado civil y, por cierto, no trae ningún
cambio de nombre, ya que no altera la filiación original.
PARTE GENERAL 231
La adopción plena, que es irrevocable, concede al adopta-

do el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes que señala
la misma ley. El adoptado pleno adquiere los apellidos de los
adoptantes conforme a las normas legales de los hijos legítimos
(matrimoniales). Sobre los nombres propios, nada dispone la
ley Nº 18.730; pero relacionando diversas disposiciones se
deduce que compete a los adoptantes (requirentes de la inscrip-
ción) atribuir el o los nombres propios al adoptado (artículo 32
de la ley Nº 18.730 en concordancia con el artículo 31 de la la
ley Nº 4.808, sobre Registro Civil). Tal solución, por lo demás,
es la más lógica. Aunque también la ley Nº 18.703 fue derogada,
nos hemos referido a sus disposiciones por la mima razón
aducida en el último párrafo del número anterior.
f) Filiación derivada de la adopción de menores establecida
en la ley vigente.- La Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Meno-
res, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy
la única vigente sobre la materia. Declara ella que la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los
adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley
establece (art. 1º). En consecuencia, el adoptado debe llevar los
apellidos de los adoptantes.
La sentencia que acoje la adopción debe ordenar que se
remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identifica-
ción del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los
adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado ha
de contener, entre otras indicaciones, el nombre y apellido del
nacido, que indique la persona que requiere la inscripción (ley
Nº 19.620, art. 26 Nº 2 en relación con el art. 31 Nº 3 de la ley
Nº 4.808). Dicho apellido no podrá ser otro que el de los adoptantes
y, en cuanto al nombre propio, parece lógico que el requirente de
la inscripción indique el señalado por los adoptantes. Por lo demás,
generalmente estos últimos son los requirentes.
g) Filiación oficialmente desconocida.- En cuanto al nom-
bre de los recién nacidos abandonados o expósitos (recién
nacidos expuestos en un paraje público), no hay ninguna dispo-
sición legal expresa que lo determine. Pero, en el hecho, elige el
nombre y el apellido del niño la persona que solicita su inscrip-
ción en el Registro Civil. Y esta práctica tiene asidero legal,
porque una disposición del Reglamento Orgánico del Registro
Civil dice que en la inscripción de un recién nacido abandonado
o expósito se estamparán las menciones que indica, además de
las generales, requeridas por las disposiciones vigentes (art. 128,
parte final). Y entre dichas menciones se encuentra la que dice
que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y el
apellido del nacido que indique la persona que requiere la
inscripción (ley Nº 4.808, artículo 31, Nº 3º). Y está obligada a
requerir la inscripción la persona que haya recogido al recién

nacido abandonado (ley Nº 4.808, art. 29, Nº 6º).
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.-

A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por
lo general, la filiación, los nombres propios o "de pila", tienen un
carácter individual y, en consecuencia, arbitrario. El niño lleva el
o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de
nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que señala la
persona que requiere la inscripción (ley Nº 4.808, art. 31; Regla-
mento Orgánico del Registro Civil, art. 126, inciso 1º).
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se
quiera, y su elección, en Chile, es enteramente libre; no hay
necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso:
es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con
cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No
puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo,
impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al
buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento
de lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que
lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo
posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si
el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición.
Estas actuaciones están libres de impuesto (Ley de Registro
Civil, artículo 31, incisos finales, agregados por el artículo 6º de
la ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.- La mujer que se casa

conserva sus apellidos. Pero en la práctica, entre nosotros, la
mujer que se casa suele agregar a su apellido paterno el del
marido, precedido de la preposición de. Y así, por ejemplo, nos
encontramos con la señora Andrea Mistral de Flores. En Chile,
el añadir el apellido del marido al que de soltera tenía la mujer,
es una simple costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.- El nombre, definitivo en princi-

pio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia
de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por
vía principal o por vía de consecuencia.
Esto último, llamado también cambio por vía indirecta es el
que se produce como consecuencia del cambio de una situación
jurídica dada. Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido sólo
por la madre adquiere la calidad de matrimonial como conse-
cuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél, pasa a tener
el apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que
antes llevaba.
PARTE GENERAL 233
El cambio por vía principal o directa está constituido por el

procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la
mutación del nombre.
Al respecto, la ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970,
dice en su artículo 1º, que sin perjuicio de los casos en que las
leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios
a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva o
adopción, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez,
que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos
a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menos-
caben moral o materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de
cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o
ambos, diferentes de los propios; y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se
encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido
cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para
cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando
fueren iguales.
En los casos en que una persona haya sido conocida durante
más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que
figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que
se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el
o lo nombres que no hubiere usado.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos
nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, puede
solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano.
Puede, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la
pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un
medio de habla castellana.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de
Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice
el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la
supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro
Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva
inscripción (ley Nº 17.344, art. 3º, inciso 1º).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona
que haya cambiado su nombre o apellidos legalmente sólo pue-
de usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nom-
bre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley
Nº 17.344, art. 4º, inciso 1º).
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los
padres del solicitante, y no altera la filiación; pero alcanza a sus
descencientes sujetos a patria potestad, y también a los demás
descendientes que consienten en ello (ley Nº 17.344, art. 4º, inc.

2º).
Está penalmente sancionado el uso malicioso de los pri-
mitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del
nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de
obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos (ley
Nº 17.344, art. 5º).
Cambio de nombre propio de los transexuales.- Aunque
ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos
que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio
como consecuencia de la alteración de su identidad física, la
equidad y la lógica elemental obligan a reconocer ese derecho
junto con el de solicitar la pertinente anotación relativa al cambio
de sexo asentado en la inscripción de nacimiento del Registro
Civil.
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre
propio de los transexuales invocando la disposición legal que
hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los
apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o material-
mente a la persona (ley Nº 17.344, art. 1º, letra a)). Porque, sin
duda, un varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o
fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre
masculino.
Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible
que, abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los
registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el
inscrito con mención de sexo masculino lo cambió a partir de
cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el nombre con
el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está
autorizado para llenarla en cada caso concreto.
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.- Sobre

la naturaleza jurídica del nombre y sobre la defensa de éste nos
ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad.
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto.- El Código Civil dice que "estado civil es la

calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles" (artículo 304).
La definición transcrita es de una generalidad incon-
mesurable. Caben en ella muchas calidades, como la de capaci-
dad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La fórmula del Código
se aproxima al concepto genérico que la doctrina da de estado
(status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla
general permanente, que se adquiere independientemente de un
PARTE GENERAL 235
acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan como consecuen-

cia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Código Civil en el título "De las pruebas
del estado civil" (arts. 304 a 320) se contrae sólo a una especie de
estado, el de familia, y así lo entienden también otras normas de
nuestra legislación. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con
nuestra legislación, podríamos definir el estado civil como la
condición o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro
de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia
y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no
es único, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo
social que comprende sólo a los cónyuges y sus hijos; la familia
de extensión lata, grupo social que abarca a todos los que viven
bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidum-
bre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se
define como el grupo social de dos o más personas convivien-
tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-
divisible de matrimonio o de parentesco, sea éste de consan-
guinidad o de afinidad. Esta noción incluye toda clase de
parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casa-
do, de viudo, de padre e hijo legítimos, de padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la perso-
na natural o física, sólo cabe dar una idea general del estado ci-
vil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Fami-
lia.
311. Características del Estado Civil.- 1) El estado civil es

inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurídicas no lo
tienen, porque ellas, por su propio carácter, son ajenas a las
relaciones de familia.
3) El estado civil está determinado por las leyes; las personas no
pueden adoptar el que les plazca. Por ejemplo, una criatura concebida
y nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de
hijo no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo
matrimonial, sin perjuicio de que más tarde por el subsiguiente
matrimonio de ellos adquiera el carácter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente
en que se origina: no se puede tener simultáneamente más de un
estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se
puede tener al mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial
y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se relaciona
con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que
concurra más de un estado si las fuentes originarias son distintas.
Se comprende, entonces, que, no se contradice a la característica
de la unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo

matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene
respecto a todo el mundo; no se puede ser, verbigracia, hijo
matrimonial frente a los extraños y no matrimonial frente a los
parientes.
5) El estado civil está regido por leyes de orden público y,
por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse.
Tampoco, por disposición legal expresa, puede ser objeto de
transacción (C. Civil, art. 2450). Además, no es susceptible de
adquirirse por prescripción, pues un precepto legal establece que
sólo pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el
comercio humano (C. Civil, art. 2498).
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la
decisión de árbitros (C. Orgánico de Tribunales, art. 230 en
relación con el artículo 357 Nº 4º del mismo Código); deben
necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se
pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Así, por
ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no
contraiga matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.- El estado civil lo determinan

las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurídicos.
Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto
jurídico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurídico de la
muerte de uno de los cónyuges; el de hijo matrimonial, por el
hecho jurídico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir
dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya
impugnación de la paternidad; el del padre, madre o hijo no
matrimonial proviene del acto jurídico de reconocimiento o de la
paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de
acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagra-
ción de dicha filiación.
313. Efectos del estado civil.- El estado civil produce

diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obliga-
ciones. Así, el estado civil de casado, trae derechos y deberes
entre los cónyuges; el de padre e hijo, obligaciones y derechos
recíprocos, como el de alimentos, etc.
314. Registro Civil.- El estado civil se prueba, entre otros

medios, por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas
en el Registro Civil.
El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio
público, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurí-
dica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del
PARTE GENERAL 237
Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.

Aparte de otras funciones, está la de formar y mantener actuali-
zados los registros de nacimiento, matrimonio y defunción (ley
Nº 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil
e Identificacion, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre
de 1996, arts. 1º y 4º).
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por
duplicado y se denominan: 1º De los nacimientos; 2º De los
matrimonios, y 3º De las defunciones (ley Nº 4.808, sobre
Registro Civil, art. 2º).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimien-
tos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relati-
vos al estado civil de las personas (ley citada, art. 1º). Los demás
actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el
Código Civil y otras diversas leyes.
También deben realizarse diversas subinscripciones, que
las leyes señalan, como las sentencias ejecutoriadas que dispo-
nen la rectificación de cualquiera partida (ley citada, arts. 7º y
8º), etc.
Los registros están a cargo de funcionarios llamados oficia-
les de Registro Civil; con anterioridad a la ley de 17 de junio de
1884 esa labor estaba encomendada a los curas párrocos dentro
de su respectiva parroquia.
La dirección superior del Servicio está a cargo de un
funcionario denominado Director Nacional, quien es el Jefe
Superior del Servicio y tiene su representación judicial y extra-
judicial (ley Nº 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de
Registro Civil e Identificación, publicada en el Diario Oficial
de 19 de octubre de 1996, art. 6º).
En cada Circunscripción existe una dependencia del Servi-
cio que se denomina "Oficina de Registro Civil e Identificación",
que tiene su sede en a localidad en que tiene su asiento el
Municipio respectivo, o en aquella que el Director Nacional haya
determinado, cuando la comuna está dividida en más de una
Circunscripción o una Circunscripción comprenda más de una
comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificación lleva,
además, la denominación de la ciudad o localidad en donde tiene
su sede o el nombre de la comuna que corresponde a su circuns-
cripción (ley Nº 19.477, art. 23, inciscos 1º y 2º).
El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo
al Registro Civil se desarrolla en las obras de Derecho de
Familia. En este lugar basta con las ideas generales expuestas.
Agregaremos, sin embargo, que en el extranjero los cónsules
están facultados para actuar en calidad de Ministros de Fe
Pública y de oficial de Registro Civil, con ciertas restricciones,
entre las cuales se halla la de que no pueden intervenir como
oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento
Consular, decreto Nº 172 del Ministerio de Relaciones Exterio-

res, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del
mismo año, art. 54, Nº 1).
F. EL DOMICILIO
315. Etimología.- La palabra domicilio arranca del latín

domicilium, de domus, que significa casa, morada permanente.
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos,
empezó a usarse en el siglo XV.
316. Concepto y elementos.- El Código Civil dice que el

domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presun-
tivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1º).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material,
físico: la residencia; el otro, subjetivo, psicológico, mental: el
ánimo de permanecer en la residencia.
¿En qué acepción está usada la palabra residencia?
Parece evidente que en la acepción de lugar en que se reside,
o sea, en el cual se halla establecida la persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maes-
tro (1), toman la palabra residencia en el sentido de un hecho, el
de residir, o sea el de permanencia física o material de la persona
en un lugar, llámese pueblo, ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretación. Para comprobarlo
basta sustituir, en una frase cualquiera, la palabra definida por la
definición misma y observar si se mantiene o no la coherencia
primitiva. Si se reemplaza la palabra residencia por la significa-
ción que le da dicho maestro, tenemos que el Código estaría
diciendo que el domicilio consiste en la permanencia física de la
persona y cuando el Código prescribe que la sucesión se abre en
el último domicilio del demandado, querría decir que se abre en
la permanencia física de la persona en un lugar, y también en la
permanencia habría que hacer el pago de una cosa que no es un
cuerpo cierto. El galimatía resultante no puede ser mayor.
El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar,
aquel en que legalmente se considera establecida una persona
para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus
derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; pre-

sunciones del ánimo de permanencia.- El primer elemento del
(1) Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978,
Nº 532, pág. 91.
PARTE GENERAL 239
domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material, es fácil

de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que está
radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el segundo
elemento, el ánimo de permanecer, de continuar radicado en
dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este ánimo no
puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo
revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y
lo hay cuando la persona tiene la intención verdadera y positiva
de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que
lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones,
deducidas de hechos o circunstancias señalados por la ley. Estas
presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se
concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado; lo
contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay
ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como
domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el
Código Civil cuando dice: "No se presume el ánimo de permane-
cer ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar,
por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa
propia o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o
por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental,
como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o
la del que se ocupa en algún tráfico ambulante" (art. 63). También
alude a las presunciones negativas el Código cuando declara: "El
domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo
tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su
familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio
anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determi-
nado, o desterrado de la misma manera fuera de la República,
retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia
y el principal asiento de sus negocios (art. 65).
Presunciones positivas. El Código Civil considera presun-
ciones positivas al manifestar que "se presume desde luego el
ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de
abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas" (art. 64).
Según el Diccionario, cargo concejil "es el obligatorio para
los vecinos", como en tiempos de la promulgación del Código lo
era en muchos países el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones
positivas y negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por
vía de ejemplo, las más importantes y características; en conse-

cuencia, el juez puede basarse en otras diversas.
318. Domicilio político.- El domicilio se divide en político

y civil (C. Civil art. 59 inciso 2º).
El domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la
sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La
constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Dere-
cho Internacional (C. Civil, art. 60), porque se trata de determinar
el domicilio de una persona entre dos naciones distintas, a la
inversa del domicilio civil, que se refiere a partes determinadas
de un mismo Estado.
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las
personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas
y transeúntes (C. Civil, art. 58).
Esta distinción tiene importancia para determinar los dere-
chos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros.
319. Domicilio civil.- El domicilio civil, que se llama

también vecindad, es –como ya se dijo– relativo a una parte
determinada del territorio del Estado. Y como actualmente la
base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se
relaciona la idea de domicilio civil.
El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil
o vecindad (C. Civil, art. 62).
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de
firme, radicado en él, exteriorizándose de este modo un ánimo de
estar ahí en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin
perjuicio de que pueda manifestarse una intención real contraria.
320. Función del domicilio civil.- Esta función es la de

permitir la ubicación de la persona, de una manera regular, cierta y
permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determina-
do del territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada
siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a
una persona a los efectos jurídicos y, además, junto con el nom-
bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individuali-
zación mediante la vinculación del sujeto a un determinado lugar
del espacio.
321. Importancia del domicilio.- El domicilio tiene gran

transcendencia en el campo del Derecho. Comprobémoslo a
través de algunos ejemplos.
PARTE GENERAL 241
1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro

Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes
tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores
a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35).
2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su
último domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1º).
3) El juez competente para declarar la presunción de muerte
es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile (C. Civil, art. 81).
4) En general, es juez competente para conocer de una
demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del
domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgánico de
Tribunales, art. 134).
5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio
en los escritos de demanda y de contestación a ésta (C. Procedi-
miento Civil, art. 254, Nºs. 2º y 3º, 309 Nº 2º); en la lista de
testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de
ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2º).
322. Caracteres del domicilio.- El domicilio es necesario u

obligatorio, fijo y, en principio, único. Más adelante insistiremos
sobre estos caracteres.
323. Clases de domicilio.- El domicilio se divide en político

y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas, por lo cual no
necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los
derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del
Derecho Civil.
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de
ciertos derechos o a relaciones jurídicas específicamente deter-
minadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal
o voluntario, según lo fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata,
el domicilio puede ser de Derecho Público o de Derecho Priva-
do o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público: el que se
tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electo-
rales, el que se considera para las inscripciones del servicio
militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el
domicilio de origen, legal y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.- El domicilio de origen, lla-

mado también natural, es el que tienen las personas al momento
de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo

general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimo-
nial o, en su caso, la madre el día de nacimiento del hijo y subsiste
mientras no se mude por otro.
325. b) Domicilio legal.- Domicilio legal, llamado también

necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas
en razón del estado de dependencia en que se encuentran con
respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan.
Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el
domicilio de ésta y los que ejercen determinados cargos tienen el
domicilio del lugar en que se desempeñan.
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos
matrimonio, siguen el domicilio paterno o materno, según el
caso (C. Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guarda-
dor; cuando éste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen
el domicilio de dicho padre o madre, no por su condición paterna
o materna de éstos, sino por ser guardadores, pues el que se halla
bajo tutela o curaduría, sigue el domicilio de su tutor o curador
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como
son los huérfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos
menores en el tiempo anterior al nombramiento de éstos se
consideran domiciliados en el lugar de su residencia, conforme
lo ha declarado la jurisprudencia (1).
Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en to-
dos los casos mencionados es verdadera sólo si no puede com-
probarse el domicilio de origen de las personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la
patria potestad del adoptante y, en consecuencia, adquieren el
domicilio de éste (ley Nº 19.620, art. 1º, inc. 2º).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva
legalmente de administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus
curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdicción
los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito y los pródigos (sujetos que gastan en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad útil alguna).
Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y
dependientes (personas que desempeñan en el hogar labores más
altas que las del servicio doméstico, como una educadora de párvu-
(1) Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y

jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pág. 321 y t. 49, sec. 1, pág. 165, respectiva-
mente.
PARTE GENERAL 243
los) tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio están, siempre

que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio
derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razón
de sus funciones. En este caso se encuentran los obispos, curas y
otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada; en el
lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
Por otro lado, se presume, en general, el ánimo de permane-
cer y avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en él un
empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo (C. Civil, art. 64).
Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a
residir constantemente en la ciudad o población donde tiene su
asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgáni-
co de Tribunales, art. 311, inc. 1º). Ordinariamente, los jueces
tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus funcio-
nes, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de
permanecer ahí. Pero no es éste propiamente un domicilio legal,
porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra
parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese mismo
lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden destruir esa presun-
ción, ya que es simplemente legal.
326. c) Domicilio real o de hecho.- Domicilio voluntario,

real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de
obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente,
supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el
voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el
primero, y el cambio operará si se elige otro lugar determinado
del territorio nacional con el ánimo de permanecer en él. Obvio
es que el ánimo o intención de mantenerse en forma estable en un
lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente
hasta que concurran los elementos de un nuevo domicilio dela-
tores del cambio.
Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de
trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si
se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona
relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en
otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de
domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que
el elemento espiritual ánimo es más importante que el material
residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin resi-
dencia, pero no sin el ánimo.
327. Pluralidad de domicilios.- Nuestro ordenamiento

jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona no puede
tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del mismo.

El Código Civil preceptúa que "cuando concurran en varias
secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que
en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-ción
especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será
para tales casos el domicilio civil del individuo" (art. 67).
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de
Tribunales al decir que "Si el demandado tuviere su domicilio en
dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante
el juez de cualquiera de ellos" (art. 140).
328. Domicilios especiales.- Al lado del domicilio general

u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin
que desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al
ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especial-
mente determinadas.
Los domicilios especiales, que sólo constituyen el asiento
legal de la persona por lo que atañe a las relaciones jurídicas a que
se refiere, son los siguientes:
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier
otra sección del territorio. Estos domicilios se determinan prin-
cipalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos
y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno,
policía y administración en las respectivas parroquias, comuni-
dades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a
dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en
dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden según las
reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70).
El domicilio parroquial está determinado por el territorio
que cae bajo la jurisdicción espiritual del cura de almas. Su
reglamentación pertenece, naturalmente, al Derecho Canónico.
Antes, en el orden civil, tenía importancia porque determinaba el
lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido
porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respec-
tiva y nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice relación con
la administración de los intereses comunales y muy especialmen-
te con el pago de los impuestos y contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia.
Es puramente teórico; carece de aplicación.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o
de elección, es el que libremente establecen las partes de co-
mún acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-
judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artícu-
lo 69).
PARTE GENERAL 245
El domicilio convencional, en razón de establecerse por

acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Sólo
se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el
tiempo en que rige éste.
329. Residencia y habitación.- La residencia, o sea, el lugar

en que se halla establecida la persona, y la intención de perma-
necer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo
representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún
tiempo no coincidir con el domicilio. Así el abogado que vive y
ejerce la profesión en Santiago y que se traslada durante los
meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del
año su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero
en verano su residencia es Viña del Mar, conservando su domi-
cilio en la capital.
La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve
y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso
de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres
días, sea como turista, sea por razones de negocio. Esto último
ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran negocios,
por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que
interesa a sus fines.
La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de
grado menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una
estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los miembros
de una compañía teatral que recorre el país, tendrán habitación en
una ciudad en que efectúen representaciones por dos o tres días,
pero tendrán residencia en la ciudad en que, pongamos por caso,
desarrollen una temporada de dos o tres meses.
Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al pre-
ceptuar que "la mera residencia hará las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra
parte" (artículo 68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la
residencia propiamente dicha como a la habitación, la sustenta don
Paulino Alfonso al comentar la disposición citada, pues dice que
"correspondería aplicarla tratándose de una persona que viene de
Europa con el ánimo de avecindarse en el Perú, permaneciera quince
o veinte días, por ejemplo, en Valparaíso. Pero, esta norma se aplicará
sobre todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la
naturaleza de su profesión o por el modo de ejercerla, no tienen lugar
fijo de residencia, v.gr., los mercaderes ambulantes o buhoneros, los
trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc." (1).
(1) Alfonso, obra citada, pág. 173.

En un momento dado una persona puede tener a la vez

domicilio, residencia y habitación distintos. Supóngase que un
menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar
a sus padres domiciliados en Puerto Montt; y supóngase también
que el menor pernocte en el curso del viaje en Temuco. Dicho
menor tiene: 1) su domicilio en Puerto Montt, porque en confor-
midad a la ley (C. Civil, art. 72) el individuo sujeto a patria
potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso; 2)
su residencia en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento
real estable, y 3) su habitación en Temuco, porque en este lugar
se establece breve y ocasionalmente.
330. Importancia de la residencia y de la habitación.- En

general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay
casos en que el Derecho la considera como en los siguientes.
1) El matrimonio –ya se ha dicho– debe celebrarse ante el
oficial del Registro Civil de la circunscripción en que cualquiera
de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido
durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del
matrimonio (ley Nº 4.808, art. 35 y Reglamento Orgánico res-
pectivo, art. 157).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tienen ese domicilio en otra parte
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse
por toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de
Impuesto a la Renta, art. 2º).
También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes
obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales o
extranjeros, domiciliados o transeúntes. La persona que sólo
permanece en nuestro país breves minutos, queda sujeta durante
ese lapso a las leyes chilenas.
La habitación también puede hacer las veces de domicilio
civil, cuando una persona no tiene éste en ninguna parte del
territorio nacional y tampoco residencia, cual sucede con turistas
o personas que por sus actividades visitan el país por algunos días.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposición del Código
Civil, anteriormente citada, según la cual "la mera residencia hará
las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte" (art. 68). La expresión mera residen-
cia, como oportunamente se dijo, está tomada en sentido amplio,
comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación.
La residencia y la habitación podrán hacer las veces de
domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la
existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un
testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domi-
ciliados en nuestro país (C. Civil, art. 1012, Nº 10).
PARTE GENERAL 247
331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho;

prueba.- Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está
integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se
reside y el ánimo de permanecer en él. Estos dos elementos y, en
consecuencia, el domicilio, quedan determinados por el lugar en
que una persona está de asiento, es decir, se haya establecida o
donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art.
62).
Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en
que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación
cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo (1).
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el
caso, que se está o no de asiento en determinado lugar, o que se
ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.
332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedi-

miento Civil.- Este Código, en algunas disposiciones entiende
por domicilio lo mismo que el Código Civil. Así, se ha declarado
que al exigir que las sentencias que señala contengan la designa-
ción precisa del domicilio de los litigantes, se refiere al domicilio
que contempla el Código Civil, relativo a una parte determinada
del territorio del Estado, y no a la morada en que ellos viven con
mención de la calle y número en que está situada en un pueblo o
en una ciudad (art. 170 Nº 1º) (2).
Pero en otras disposiciones el Código de Procedimiento
Civil (arts. 45, 48, 49, 320, etc.) usa la palabra domicilio en el
sentido vulgar de morada o casa en que se vive de modo fijo y
permanente, como dice el Diccionario de la Real Academia
Española al explicar una de las tres acepciones que registra de la
palabra domicilio (3). Cuando, por ejemplo, el citado artículo 48
manda entregar las cédulas de notificación "en el domicilio del
notificado", obviamente no las manda entregar en el territorio de
la comuna en que éste vive, sino justamente en la morada fija y
permanente que tiene en ella.
(1) C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2º sem., Nº 114,
p. 543; Resolución de la sala de los "requêtes" de la Corte de Casación
francesa, 21 noviembre de 1905: Resolución de una sala civil de la Corte
de Casación francesa, 12 febrero de 1980. Ambas resoluciones francesas
aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pág. 115.
(2) C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1ª, p. 92; 12 noviembre 1923, R.
t. 22, sec. 1ª, pág. 650; 30 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, p. 685; C. Ap.
Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2ª, p. 33.
(3) C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2º sem.
Nº 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19, sec. 1ª, p. 209; C.
Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1ª, p. 650.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimología.- Patrimonio es palabra que viene del

vocablo latino patrimonium: "lo que se hereda de los padres". La
voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir
del siglo XIII.
334. Sentido jurídico.- En el idioma, patrimonio tiene

varias acepciones. A nosotros interesa por ahora sólo su sentido
jurídico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente
como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona
valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los dere-
chos, los bienes, los créditos sino también las deudas. Cuando
estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones
activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el
activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden
apreciarse económicamente; los que no admiten semejante esti-
mación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales.
Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos, los
derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los
derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor
pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su viola-
ción sea indemnizable en dinero.
335. Distinción del patrimonio respecto de los bienes que

lo componen; carácter virtual.- El patrimonio es algo distinto
de los bienes que lo integran o componen en un momento dado
de su existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de
su titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera
después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el
acreedor puede perseguir la ejecución de su derecho sobre todos
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables
(C. Civil, art. 2465). De esta manera –explican los autores– el
patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que
como una masa congelada de elementos. Es un continente, una
bolsa –agregan– que puede estar vacía, o incluso tener un
contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas
que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.-

La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes
y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma
de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias)
constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo,
PARTE GENERAL 249
la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene

bienes que en total valen 10 millones de pesos y deudas que
suman 4 millones, el activo neto es igual a 6 millones de pesos.
Veremos más adelante que una minoría de autores identifica
el patrimonio con el activo bruto.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.- El patrimonio,

en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar
varios mecanismos y figuras jurídicos, entre ellos, principalmen-
te, los siguientes: la sucesión hereditaria, la garantía genérica de
los acreedores y la subrogación real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabal-
mente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los
herederos en el estado en que se encuentre.
b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de
prenda general o garantía genérica de los acreedores, según la
cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes
o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden
servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su
crédito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite
al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el proce-
dimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos vender
en pública subasta para pagarse con el precio obtenido.
c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para
explicar el fenómeno de la subrogación real. Aclaremos antes
que, en general, por subrogación se entiende la sustitución de una
persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla
de subrogación personal y, en el segundo, de subrogación real,
que es la que ahora conviene precisar. Defínese ella como la
sustitución de una cosa a otra en términos tales que la nueva pasa
a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa
que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro
del patrimonio en la misma situación jurídica que tenía la cosa
sustituida. Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser
reemplazado en el patrimonio por la indemnización que pague la
compañía aseguradora. Ahora bien, la subrogación se explica
por el carácter de universalidad de derecho que, según la teoría
clásica, tiene el patrimonio y que permite la mutación de los
elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el
conjunto unitario formado por los mismos. Josserand, un célebre
profesor francés de la primera mitad del presente siglo, dice que
"es interesante comprobar que el patrimonio constituye una
universalidad jurídica, de la cual los valores positivos (bienes,
derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen
sino células. De aquí resulta, por lo que se refiere a estos valores,
una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles
entre sí, intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son
reemplazados jurídicamente por los bienes que los suceden, y
esto en virtud del fenómeno de la subrogación real". Un adagio
expresa que en las universalidades jurídicas el precio toma el
lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado.
El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la
substituida sólo puede producirse en las universalidades de de-
recho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebaño (1).
338. Teoría clásica del patrimonio.- La noción de patrimo-

nio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor
amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los ele-
mentos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un
sujeto, no englobando también las deudas del mismo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, no formula
en ningún título o párrafo una teoría general sobre el patrimonio,
aunque muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal
se refieren a éste y te aplican principios que la doctrina ha
sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del
patrimonio del desaparecido (art. 85), de la fuerzas y obligacio-
nes de los patrimonios (artículos 1066, 1170 y 1744), de la
separación de patrimonios (artículos 1170 y 1382), etc.
El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue
el jurista alemán, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo
pasado, escribió una celebre obra titulada "El Derecho Civil
Francés". Zachariae puso de relieve varios caracteres del patri-
monio (su naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección
de la persona humana misma con relación a sus bienes) que la
doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero, lo mismo que
los romanos, sólo concibió el patrimonio como una unidad
jurídica "de todos los objetos exteriores pertenecientes a una
persona" (2).
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses
Aubry y Rau construyeron la teoría del patrimonio que ha llegado
a ser clásica. Lo hicieron en su "Cours de Droit Civil". En esas
páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del
patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de
algunos, con ciertos reparos.
(1) Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traducción del

francés, Buenos Aires, 1950, pág. 456, Nº 651.
(2) K.S Zachariae, "Le Droit Civil Français", traduit de l'allemand sur la
cinquième édition annoté et retabil suivant l'ordre du Code Napoleón por
MM. G. Massé et Ch. Vergé, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.
PARTE GENERAL 251
339. Composición del patrimonio y de la esfera jurídica.-

De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de
relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones
o deudas susceptibles de valoración económica. Los derechos
constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las
obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no
admiten una valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes
extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una no-
ción más amplia que suele llamarse la esfera jurídica de la
persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el
patrimonio y en la esfera jurídica de su titular, pero el derecho a
la vida y el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque
sí en la esfera jurídica del individuo.
340. Características del patrimonio según la teoría clási-

ca.- Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la
personalidad, como dicen Aubry et Rau, o, según afirmaba su
precursor Zachariae, "es la idea de la persona misma del hombre
en sus relaciones con los bienes que le pertenecen".
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad
derivan las demás características que la teoría clásica atribuye al
patrimonio: a) toda persona, sea física o jurídica, tiene un
patrimonio; b) el patrimonio no es transferible, aunque, sí, es
transmisible por sucesión, a la muerte de su titular; c) sólo las
personas pueden tener un patrimonio, y d) una misma persona no
puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la
persona misma. Esta última característica se conoce con el
nombre de principio de la unidad del patrimonio. Algunas de las
características han sido cuestionadas.
341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de afectación.-

En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste
como un atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría
objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectación. De acuerdo
con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se
encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión
y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la
voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el
conjunto de bienes. La afectación a determinado fin justifica la
existencia y razón de ser del patrimonio. De esta idea central
síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una
sola persona pueda tener varios patrimonios.
No vamos a dilatarnos en comentarios a la teoría objetiva del
patrimonio-fin o patrimonio de afectación. Nos limitaremos a
repetir –como tantos otros– que se tildó de exagerada la tenden-
cia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir
que las cosas agrupadas podrían tener por sí mismas derechos y,

en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el
mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al
servicio del hombre y de una voluntad legítima del mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por
la doctrina moderna, y lo ha sido con lógicas adecuaciones, según
se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autó-
nomo.
342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio

general?.- Afirman muchos que el patrimonio general de las
personas es una universalidad jurídica (universitas juris), llama-
da también de derecho.
Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se
entiende un conjunto de bienes que forman un todo. "La tradición
distingue las universalidades de hecho (universitates rerum) de
las universalidades de derecho. Es muy delicado y ha suscitado
controversias el tema del elemento que diferencia mutuamente
las dos categorías. A mí me parece –dice Aurelio Candian– (1)
que debe acogerse la idea de que mientras la universalidad de
hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una
biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de
comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en
razón del destino, o sea, de una relación funcional, por el
contrario, la universalidad de derecho consiste en un complejo
orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas activas y
pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre
en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejem-
plo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el
seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos pasi-
vos, reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que
aquellos elementos activos deben servir para la satisfacción de
las obligaciones pasivas y no otras" (2).
Generalmente los autores franceses expresan que el patri-
monio general, sea de un vivo o la sucesión de un muerto es el
prototipo de la universalidad jurídica o de derecho.
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el
patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad,
de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona
viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante
un acto jurídico entre vivos. Sólo la sucesión o patrimonio de una
(1) Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.
(2) Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traducción castellana de la
segunda edición italiana. México, 1961, pág. 234.
PARTE GENERAL 253
persona muerta es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser

una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante un acto entre
vivos (1).
343. Patrimonios separados.- Se dice que hay patrimonios

separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente
independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos
patrimoniales que la ley crea –y no los particulares– para some-
terlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley juzga
adecuado o conveniente. A continuación veamos algunos ejem-
plos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de
bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimo-
nio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora
bien, "como entre los cónyuges hay tres entidades distintas: el
marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una
comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de
aquéllos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de
la mujer. Todavía, si la mujer tiene bienes reservados porque
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o
comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patri-
monio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o
haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos
adquiera (2).
Hay varios otros casos de patrimonios separados con régi-
men o tratamiento jurídico particular. Por ejemplo, el hijo de
familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimo-
nio general que se lo administra el padre y puede tener un peculio
profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los
adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administración
a él mismo corresponden (C. Civil, arts. 243, Nº 1º y 246).
Se menciona también como caso de patrimonio separado el
que resulta de la separación de los bienes del difunto respecto de
los del heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores
(1) Véase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136;
Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este último dice que el patrimonio
general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se
concentra en el sujeto.
(2) Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones
Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la
Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, Nº 164, p. 129.
hereditarios y los acreedores testamentarios y en virtud del cual

ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero (C. Civil, art. 1378).
También se señala como un caso de separación patrimonial
el que deriva del beneficio de inventario. Este beneficio consiste
en no hacer a los herederos que aceptan la herencia responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (C.
Civil, art. 1247).
La Corte de Casación italiana, en sentencia de 27 de junio de
1971, declara que la aceptación de tal herencia con beneficio de
inventario, "comporta la separazione de patrimoni del defunto e
dell' erede" (1).
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario "no
significa una dualidad de patrimonios sino una limitación de
responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias
que pasan al heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al
monto de los bienes heredados" (2). A nosotros no nos cabe duda
que opera esta reducción, pero ella supone previamente determi-
nar el activo y el pasivo del patrimonio del difunto, patrimonio
que para los efectos indicados se mira como una masa o núcleo
separado del patrimonio general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados sólo
puede establecerlos la ley. No podría un particular separar un
grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos responderán de las
deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y
que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las deudas
contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese
grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los demás acreedores.
344. Patrimonio autónomo.- Patrimonio autónomo es aquel

que transitoriamente carece de sujeto.
El interés práctico de la institución es la conservación del
patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular
o sean empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia
yacente. Otro, el que representa la asignación que tiene por
objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se
concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación
(1) Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della

Corte Constituzionale e della Corte de Cassazione", Milano, 1978,
jurisprudencia del art. 512, p. 300.
(2) Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995,
p. 162, pág. 150.
PARTE GENERAL 255
constituyen un patrimonio autónomo. También se considera que

tiene este carácter la masa de bienes que se atribuye a un ente que
si bien carece de personalidad jurídica, se le reconoce cierta
autonomía patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos
es el de la comisión de personas facultada por la autoridad
competente para recolectar fondos y erigir un monumento a un
ciudadano ilustre, monumento que pasará a ser un bien de la
nación toda.
Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es
notoria (1). El primero implica una especie de desconexión del
patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa en
la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que
siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la
afirmación a través de la herencia yacente. Recibe este nombre
la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince días por
algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el
albacea el cargo. Así se desprende del artículo 1240 del Código
Civil. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autónomo:
el patrimonio hereditario, antes de morir el causante, a él corres-
pondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la
herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante,
claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del
causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un
curador.
(1) Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construc-

ciones de poca uniformidad. Compárese: Trabucchi "Istituzioni di Diritto
Civile", Padova, 1985, párrafo 159, pág. 391; en la versión española
correspondiente a una edición italiana anterior, ya citada, t. I, pág. 401;
Torrente e Schlesinger, ob. cit. párrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que,
con particular punto de vista, agrupa los patrimonios separados y los
autónomos bajo la denominación genérica de "patrimonios de destino", ob.
cit. p. 88; Candian, ob. cit., números 150 y 151, pp. 218, al final, a 223.
Cabe advertir que algunas figuras jurídicas que se engloban en otros
derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las
concepciones del Derecho chileno.
PARTE GENERAL 257
CAPITULO XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.- Llámanse derechos primordiales o de la

personalidad los que tienen por fin defender intereses humanos
ligados a la esencia de la personalidad. También se dice que son
aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de sujeto
jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen
otro presupuesto que la existencia de la persona.
346. Polémica sobre la configuración de los derechos de la
personalidad.- Muchos afirman que los llamados derechos de la
personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos
subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elemen-
tos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la
personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente. Otros,
refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la perso-
nalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carácter
personal: la vida, el honor, la integridad física.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la persona-
lidad protegen supremos intereses humanos y son considerados
por la doctrina y las legislaciones positivas.
347. Protección constitucional de los derechos de la
personalidad.- Muchas Constituciones Políticas dan cabida en
sus textos a varios derechos de la personalidad. De esta manera
se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que
pretendan avasallarlos, y no sólo contra los particulares que
intenten desconocerlos a otros particulares. La Constitución chi-
lena de 1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad física de
la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la
honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del
hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la
libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, y el derecho de
propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el

"recurso de protección".- Los derechos recién mencionados y
otros que taxativamente señala la Constitución pueden defender-
se, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art.
20). Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino de "una acción
cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menosca-
bos que pueden experimentar como consecuencia de actos u
omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los
particulares".
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve
para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin
perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma
lata, la cuestión surgida. Es competente para conocer de la acción
la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, art. 20).
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la perso-

nalidad.- De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los
derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza
humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado.
Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad
emana del reconocimiento de éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se
mencionan los siguientes.
l) Son generales, porque todas las personas, por el simple
hecho de serlo, se constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a
todos los demás sujetos, al igual que ocurre con los derechos
reales sobre las cosas y en contraste con los derechos relativos,
como los de crédito o de obligación, llamados también derechos
personales (no confundirlos con los derechos de la personali-
dad), que son "los que sólo pueden reclamarse de ciertas perso-
nas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos" (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son
valuables en dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el
PARTE GENERAL 259
derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión

distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación
de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero.
Pero en este caso no se valúa ese derecho sino el daño que
provoca la infracción. Cuando un automovilista culpablemente
da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos del
difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la
privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser
material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser hu-
mano desde que nace los tiene y sólo se extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto
quiere decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni
transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del
carácter esencial y necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relación a las

personas jurídicas.- Las personas jurídicas, como una corpora-
ción o una fundación, al igual que las personas físicas, también
tienen derechos de la personalidad, pero –claro está– sólo los
compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al
nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es
inconcebible respecto de seres que no se tocan.
351. Clasificaciones.- Los autores presentan variadas clasi-

ficaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota
éstos, que son numerosos. Por vía de ejemplo, citaremos una de
estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad física o corporal.
III. Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio
cadáver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o
derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o
de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.
Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los
derechos que protegen la inviolabilidad física de la persona, y,
por otro, los que resguardan su integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de

la personalidad.
352. a) Derecho a la protección de la propia integridad

física.- Este derecho se actúa a través de las normas penales que
castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instiga-
ción al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa de
justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor.
La Constitución Política asegura a todas las personas el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley protege
la vida del que está por nacer (art. 19, Nº 1º). Y esto hoy lo hace
sin restricciones. En efecto, el Código Sanitario decía que "sólo
con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo. Para
proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada
de dos médicos cirujanos" (art. 119). Pero la ley Nº 18.826, de 15
de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado texto por el
siguiente: "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar el aborto". Los autores de esta ley estimaron que, dados
los avances de la ciencia, en nuestros días, para salvar la vida de
la madre (fin a que tendía el llamado aborto terapéutico), no es
necesario recurrir a esa intervención.
El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica
tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la sanción penal
que merezca y la indemnización del daño material y moral
experimentado (Constitución, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329).
353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo.- La ley

autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o partes de
su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenación
debe ser, pues, a título gratuito, con fines terapéuticos y realizada
con una serie de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de
la trascendencia del acto: plena capacidad del donante, información
a éste de los riesgos que corre con el trasplante, constancia escrita
del generoso de su voluntad de donar.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad física
pueden llevarse a cabo sin restricciones e incluso a título lucra-
tivo. Así, hay ventas de sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo
cuando contrarían las leyes, el orden público o las buenas costum-
bres. De ahí que no se podría exigir a una mujer el cumplimiento
de un contrato que la obliga a desempeñarse como meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento
mismo de la separación, pasan a ser bienes autónomos y nada
obsta a su libre disposición. Así, un diente extraído puede
venderse. No son pocos los casos en que la "muela del juicio" de
una artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de
cabelleras femeninas es masiva en algunos pueblos.
PARTE GENERAL 261
354. c) Disposición del propio cadáver.- Toda persona

legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de
partes de él con el objeto de que sea utilizado en investigaciones
científicas, para la docencia universitaria, para la elaboración de
productos terapéuticos o en la realización de injertos. También
puede utilizarlo para trasplante de órganos con fines terapéuticos.
355. d) Derecho al honor.- En la integridad moral de los

individuos tiene capital importancia el derecho al honor que, en
el campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de
calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es la
imputación de un delito determinado pero falso y que puede
actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menos-
precio de otra persona.
Generalmente, todos los delitos penales, además de la san-
ción de este carácter que se impone al autor, dan lugar a una
indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los
daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños
puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin
embargo, por excepción, dispone el Código Civil que "las impu-
taciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero" (art. 2331). De manera que si las imputa-
ciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no puede
reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya
sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su
crédito. La mencionada disposición no tiene razón de ser y
debería ser barrida del Código.
La ley Nº 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre
Abusos de Publicidad, establece penas corporales severas para
los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los
medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televi-
sión, cinematografía, etc.) y además declara que la indemniza-
ción de perjuicios conforme a las reglas generales que tiene el
ofendido puede hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere
consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por
la víctima o su familia con motivo del delito, y a la reparación del
daño meramente moral que tales personas acreditaren haber
sufrido (art. 34, inciso 1º).
356. e) Derecho a la intimidad.- Es un principio que nadie

puede interferir en la vida íntima de una persona, como tampoco
divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La
Constitución asegura el respeto a la vida privada y pública de las
personas (art. 19, Nº 4º).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de

imprenta y de difusión de noticias por los medios de comunica-
ción social (diarios, revistas, televisión, radios, etc.) con el
derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la propia
vida privada. La solución exige determinar el límite entre el
legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una
parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por la otra. Para
esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta voluntad del
particular y el interés de la colectividad en conocer y valuar o
ponderar hechos y personas que adquieren importancia pública
(1). La aplicación práctica de esta pauta es elástica e importa una
cuestión de tacto que los tribunales, en caso de conflicto, han de
resolver considerando las circunstancias de la especie. Véase un
caso de jurisprudencia citado poco más adelante, en las líneas
encabezadas por el título lateral Derecho a la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a
través de cualquiera de los medios citados anteriormente, hechos
de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar
daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descen-
dientes o hermanos. La indemnización de perjuicios correspon-
diente es la misma que vimos para los delitos de injuria y
calumnia cometidos a través de los medios de publicidad y que
aparece en el artículo 34 transcrito líneas más arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a
funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de
las personas en la medida que sea necesario a los fines que se
persiguen.
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles

privados.- La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda
forma de comunicación privada (art. 19, Nº 5º). La garantía se
extiende, pues, a toda forma de comunicación privada; en
consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc.
El Código Penal castiga al que abriere o registrare la corres-
pondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor
si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos
contienen (art. 146, inciso primero).
La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cónyu-
ges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en
cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen
bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas
a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza
instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos
segundo y tercero).
(1) Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pp. 301-
302.
PARTE GENERAL 263
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los

papeles ajenos para que cometa el delito de que se habla; no es
necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este
último en que la pena es mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley
Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos declara que no se
viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto
Nº 5.037, de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
Nótese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar
parte de los papeles del destinatario, y así ocurre aunque ella se
vuelva a cerrar.
Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divul-
gar comunicaciones de carácter confidencial. Planteada al res-
pecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal recurrien-
do a la equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.
El Código Civil boliviano de 1975 dispone que "el destinata-
rio de una carta misiva de carácter confidencial no puede divulgar
su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus
herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un
interés personal serio y legítimo. Si fallece el destinatario, el autor
o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya,
o sea destruida, o se deposite la carta misiva en poder de persona
calificada, u otras medidas apropiadas" (art. 20).
Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 dice: "La
correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier géne-
ro o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial
o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden
ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en
su caso, del destinatario. La publicación de las memorias persona-
les o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización
del autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos,
corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo
asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos decidirá
el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por el
autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta
años a partir de su muerte" (art. 16).
358. g) Derecho a la imagen.- La doctrina universal y el
Derecho comparado revelan que hay dos tendencias respecto al
derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con
una de ellas, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese
derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado
otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el
Código Civil peruano de 1984, que dice:
"La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprove-
chadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el
asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o her-

manos, excluyentemente y en este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la
imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el
cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés público
y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que
se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se
celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utiliza-
ción de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la
reputación de la persona a quien corresponde" (art. 15).
La otra tendencia es seguida por el Código Civil boliviano
de 1975, que dice: "Cuando se comercia, publica, exhibe o
expone la imagen de una persona lesionando su reputación o
decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descen-
dientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados
por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.
Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz
de una persona" (artículo 16).
Nosotros somos partidarios de la primera concepción y nos
parece que el Código Civil peruano la refleja cabalmente y en sus
justos límites.
En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposicio-
nes aisladas que se refieren a fotografías y retratos.
Algunos han deducido del artículo 34 de la ley Nº 17.336, de
2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que la legisla-
ción chilena no reconoce un verdadero derecho. Este artículo
prescribe que "corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de
exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las
realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho
corresponde al que ha encargado la obra...".
La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho
del fotógrafo para exponer y comerciar "sus" fotografías, pero de
ahí no podemos inferir que está autorizado para fotografiar a
quien se le ocurra y menos que la persona fotografiada no tiene
derecho a su propia imagen.
Consagra el derecho a la imagen la ley Nº 19.039, de 25 de
enero de 1991, sobre privilegios industriales y protección de los
derechos de Propiedad Industrial, cuyo artículo 20 dice que "no
pueden registrarse como marcas comerciales el nombre, el seu-
dónimo, el retrato de una persona natural cualquiera, salvo el
caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herede-
ros si hubiere fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de
registrarse los nombres de los personajes históricos cuando
hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre
que no afecte su honor".
La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografías en
general es casi nula.
PARTE GENERAL 265
Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografía

encargada por el retratado. En sus marchitas páginas se estable-
ce: 1) el contrato para la confección de un retrato fotográfico debe
calificarse de compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no com-
prende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y 2) el
fotógrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni venderlos a
terceros y está obligado a destruir las planchas, correspondiendo
al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas ellas
entraron en el contrato (1).
Otra sentencia relacionó la fotografía de una dama tomada
en la playa por un diario con el derecho a la vida privada. Afirmó
que los hechos que se realizan en lugares públicos y abiertos no
pueden calificarse como parte de la vida privada de las personas.
En consecuencia, si una joven concurre a un balneario marino
con un traje de baño llamado "tanga" y cierto diario la fotografía,
destacándola notablemente en una de sus páginas, ella no puede
entablar un recurso de protección fundado en la norma de la
Constitución que asegura a todas las personas el respeto y
protección de su vida privada y pública y de su honra y la de su
familia (art. 19 Nº 4º). El solo hecho de concurrir a uno de esos
lugares demuestra que la propia persona que lo hace estima no
moverse en la esfera de su vida privada y las fotografías cuestio-
nadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena
opinión y respetabilidad que pueda merecer a conocidos (2).
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que
había violación de la vida privada de ella porque una cosa es
concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados a la ocasión
y otra muy distinta es reproducir esa imagen con toda publicidad
en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar algunas
líneas más o menos picarescas. Cada cuestión ha de juzgarse y
resolverse atendiendo a su "contexto".
Nosotros concordamos con la opinión del abogado. No hay
duda de que si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas
personas a una playa, la fotografía que muestre al grupo no
merecerá reparos; pero si del grupo se aísla con singular relieve
a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto puede
ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo
que en el ambiente de playa tiene una ponderación adquiere otra
distinta en el llamativo cuadro de un periódico. Por otro lado,
habría sido interesante plantear el asunto del derecho a la imagen
en otro juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la persona-
lidad.
(1) C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. Nº 1.056, p. 623.

(2) C. Santiago, 1º agosto 1989, R., t. 86, sec. 5ª, p. 126.
359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la

protección a la vida privada y pública de las personas y su
familia.- La ley Nº 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ordenó
agregar al Código Penal disposiciones que establecen la mencio-
nada protección.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre
acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier
medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotoco-
pie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado;
o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter
privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual castigo corresponde aplicar a quien difunde las conversacio-
nes, comunicaciones, documentos, imágenes y hechos referidos
anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya
obtenido y divulgado, se aplican penas mayores. Por cierto, todo
lo dicho no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en virtud
de ley o de autorización judicial, están o sean habilitadas para
ejecutar las acciones descritas (art. 161-A).
La ley castiga también al que pretende obtener la entrega de
dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea
jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos seña-
lados precedentemente. En el evento que se exija la ejecución de
un acto o hecho que sea constitutivo de delito, corresponde
aumentar la pena (art. 161-B).
360. h) Las libertades.- En sentido amplio, se entiende por

libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinación,
sin imposición ajena alguna.
Divídese en: libertad física de locomoción, esto es, de mover-
se, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar
a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil; libertad
política, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada
por la Constitución, en el gobierno del Estado; libertad de concien-
cia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en
materia de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifes-
tar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma
en la Constitución, y ésta agrega otras más específicas, como la
de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. (artículo 19, diversos
números).
El Código Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la
libertad y seguridad, puedan cometer los particulares contra
otros (artículos 141 a 147) y los agravios inferidos por los
funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitu-
ción (artículos 148 a 161).
PARTE GENERAL 267
361. i) La inviolabilidad del hogar.- Asociada por contras-

te a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a otro
–dice el civilista francés Jean Carbonnier–, existe una libertad de
encerrarse en lo suyo (chez -soi). La fortaleza del individuo es su
casa, su hogar, término que debe comprender no sólo la residen-
cia estable de una persona sino también su morada transitoria (1).
La Constitución asegura la inviolabilidad del hogar, el cual sólo
puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley
(art. 19, Nº 5º). Esto quiere decir, en términos simples, que nadie
puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra
la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una
pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
362. j) Derecho al nombre.- Estudiamos anteriormente el

nombre como un atributo de la personalidad; ahora lo haremos
como un derecho de ella, y nos limitaremos a exponer la natura-
leza jurídica de este derecho y la defensa o protección del mismo.
Naturaleza jurídica.- Se han formulado diversas teorías sobre
la naturaleza jurídica del nombre. Nosotros enunciaremos sólo dos.
Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de
propiedad; pero se objeta, con razón, que el nombre no se aviene,
por sus características, con las del derecho de propiedad que, por
lo general es enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, no
es susceptible de ser cedido ni perderse por prescripción.
La teoría hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un
derecho de la personalidad, esencial, necesario, un bien innato de
las personas físicas. Además, el nombre es una institución de
policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación
destinado a prevenir la confusión de las personalidades.
Características del nombre como derecho de la personali-
dad.- 1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo
el mundo.
2) No es comerciable.
3) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisi-
ble por causa de muerte.
4) Es inembargable.
5) Es imprescriptible.
6) Por lo general, es inmutable.
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que
versan sobre el nombre producen efectos absolutos y no relati-
vos. No se concibe, por ejemplo, que una persona llevara un
nombre con respecto a los sujetos con quienes litigó acerca de
aquél y otro diferente con respecto a todos los demás.
Protección del nombre; sanciones.- El derecho al nombre
está protegido con sanción penal. El Código respectivo dice que
(1) Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.

"el que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio

menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses
ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" (art. 214).
Para que exista este delito, "es necesario que el nombre
usurpado sea el de una persona que exista actualmente. El que
toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete
este delito, sino la falta prevista en el Nº 5 del artículo 496 del
Código Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante
persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia de su
verdadero nombre" (1).
Nótese que el Código Penal considera la usurpación del
nombre dentro del título que castiga las falsificaciones y false-
dades (Título IV del Libro II) y no en el título que castiga los
delitos contra la propiedad (Título IX del mismo libro). De aquí
se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al
nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho
del individuo digno de protección.
Es evidente que si la usurpación del nombre irroga perjui-
cios o daño a la persona que legítimamente lo lleva, ella podrá,
conforme a la regla general, reclamar la indemnización de esos
daños y perjuicios (C. Civil, arts. 2314 y 2329).
Otra manifestación del amparo jurídico al nombre se halla
en la ley Nº 19.039, sobre privilegios industriales y protección de
los derechos de propiedad industrial, según se expuso en el
párrafo titulado Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente,
nos remitimos.
363. k) Derecho moral de autor.- Las leyes reconocen al
autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos
clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero
faculta al autor para explotar económicamente, en diversas
formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de
autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y su
obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son las de
defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e
indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se
publiquen o no, quedando inéditos; la de oponerse a toda modi-
ficación, deformación o mutilación de ellos; la de impedir cual-
quier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor o
reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación.
Claro que en estos dos últimos casos el autor puede verse
obligado a indemnizar a terceros (2).
(1) J.R. del Río, Elementos de Derecho Penal, Santiago, 1939, pág. 396.
(2) Véase: José Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1956.
PARTE GENERAL 269
En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por

la ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, conocida como Ley de
Propiedad Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.- La
violación de los derechos de la personalidad otorga al damnifi-
cado la facultad de demandar el cese del hecho perturbador, las
sanciones penales que puedan corresponder al autor de éste y las
indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estén
específicamente amparados por la ley positiva, si su violación
importa un daño para la persona, ésta puede demandar indemni-
zación de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código
Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o
culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (artículos 2314
y 2329). El daño indemnizable puede ser material o moral. La
indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que
expresamente la ley no admita esta forma de indemnización.
365. Apodo.- El apodo es el nombre que suele darse a una

persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna otra
circunstancia. Carece de todo valor jurídico. No forma parte de la
designación legal de la persona. Sin embargo, en el mundo del
hampa y de los vagos, a menudo el individuo es más conocido por
el apodo que por el verdadero nombre. Puede entonces adquirir un
papel útil para mejor asegurar la identidad. De ahí que en ciertos
documentos judiciales y de policía se considere el apodo, mencio-
nándolo precedido de las palabras "alias" o "apodado".
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las
leyes, puede citarse una disposición del Código de Procedimiento
Penal, que ordena preguntar al inculpado, en la primera declara-
ción, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere (artículo 321).
366. El seudónimo.- El seudónimo es un nombre supuesto que,

para ocultar el verdadero al público, se da a sí misma una persona.
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del
teatro y hasta deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de
fantasía. En el campo de la literatura son célebres los seudónimos
Molière, Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
También, antiguamente, los hombres de armas tenían la
costumbre de colocarse un seudónimo. Por eso éste es llamado a
veces nombre de guerra.
El seudónimo no constituye, como el nombre, un derecho de
la personalidad; pero las leyes lo protegen en determinados casos.
(1) Véase: José Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado,
Santiago, 1956.
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege

el seudónimo inscrito en el Registro de esa Propiedad, como
quiera que presume que es autor de una obra escrita la persona
que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a
quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo
con que la obra es dada a la publicidad (art. 8º, inciso 1º).
El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica
dispone que no puede otorgarse dicha personalidad a corporacio-
nes que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo
sin su consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se
manifieste en instrumento privado, autorizado por un notario, o
hubiesen transcurrido veinte años después de su muerte. Tampo-
co cabe otorgar el referido beneficio a aquellas corporaciones
cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra existente
en la misma provincia. Todo lo expresado no rige para los
Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se
organicen en el país (art. 5º).
Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser
obligado no sólo a dejarlo, sino también a pagar, conforme a las
reglas generales, indemnización por daños y perjuicios al verda-
dero titular del seudónimo.
Parece que no hay obstáculo para ceder el seudónimo; debe
procederse en la misma forma que para la transferencia de la
propiedad intelectual, siempre, por cierto, que con la cesión no se
induzca a error que signifique fraude al público.
Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvas
las excepciones, registrar como marca comercial el seudónimo
de una persona natural cualquiera (art. 20, letra c).
367. Nombre comercial.- Por nombre comercial se entien-
de la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe específica-
mente la designación de razón social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento mercantil o de comercio (tienda, banco, restauran-
te, supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial distingue
a la persona del comerciante, el nombre del establecimiento mer-
cantil individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librería que se
llama "El Quijote"; es el nombre del establecimiento de comercio;
pero el nombre comercial de sus dueños es "García y Cía. Ltda.".
Puede perfectamente ponérsele a un negocio el nombre de
su dueño, pero esto no debe perturbar; sólo quiere decir que un
mismo nombre tiene la persona del comerciante y su estableci-
miento, sin que jurídicamente se confundan. El nombre comer-
cial no puede cederse, pero sí el nombre del establecimiento de
comercio aunque lleve el del dueño del negocio, por ejemplo,
"Mercería Justiniano Fierro".
PARTE GENERAL 271
CAPITULO XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales.- "En el mundo jurídico no sólo

hay hombres, individuos, personas físicas; no sólo existen inte-
reses y fines individuales; también hay fines e intereses colecti-
vos y para satisfacerlos, agrupaciones de individuos, sociedades,
asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes llama-
das fundaciones, que surgen con vida y ánimo propios".
"El derecho considera a estas agrupaciones como formando
cada una una unidad, una entidad, cuya existencia es distinta de
sus componentes. Y por una tendencia a atribuir forma y carac-
terísticas humanas a ciertos objetos (antromorfismo) se equipa-
ran a los entes individuales. Estos últimos, corporalmente
estructurados, constituyen las personas físicas o naturales, mien-
tras que las agrupaciones mencionadas constituyen las personas
morales o jurídicas, que representan seres intelectuales o mora-
les. Tales entidades, al igual que las personas físicas, pueden
adquirir bienes, contratar, ser titulares de derechos, obligarse,
etc.; en una palabra, pueden ser sujetos de derecho".
"Nota peculiar de la persona jurídica es la asunción de la
titularidad de un patrimonio que debe distinguirse netamente del
patrimonio perteneciente a cada uno de los miembros que

componen el grupo. Por esta razón los acreedores de uno de los
individuos componentes de la persona jurídica no pueden hacer
efectivos sus derechos sobre los bienes de ella".
"La existencia de un patrimonio es esencial a las personas
jurídicas…, las cuales también presentan otros atributos
descollantes. Uno de éstos es el de concurrir a los tribunales de
justicia colectivamente, de pleitear como una sola persona, a
pesar de la multiplicidad aparente de intereses".
"Como se verá después, también se reconocen a las personas
jurídicas una serie de atributos extrapatrimoniales: un nombre,
un domicilio, un derecho al honor, etc. En fin, parangonándolas
con las personas físicas, se dice que las jurídicas nacen, se
desarrollan y mueren" (1).
369. Justificación de la existencia de las personas jurídi-

cas.- Cuando un fin de interés colectivo o social de carácter
permanente o duradero exige la asociación estable de varias
personas o la destinación de un patrimonio cuantioso al logro de
dicho fin, éste se asegura si se considera el grupo humano o la
masa de bienes como un centro de intereses unitario, indepen-
diente de los individuos que lo originan. Tal propósito se
consigue cabalmente reconociendo a la unidad orgánica de los
asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho.
370. Definiciones de persona jurídica.- En términos am-

plios, puede decirse que persona jurídica es un ente abstracto
constituido por un grupo de personas organizadas unitariamente
para el logro de un fin común (sociedad industrial, corporación)
o un patrimonio afectado a un fin (fundación), y al cual grupo o
al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de
derechos.
Nuestro Código Civil llama persona jurídica a una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles
y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545,
inciso 1º). Esta definición no precisa la esencia de las personas
jurídicas; indica más bien sus atributos.
371. Comunidad y persona jurídica.- Hay comunidad

cuando un mismo derecho en vez de tener un solo titular tiene
una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una persona
deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y cada
uno de los derechos que tenía el causante.
(1) Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, París, 1990, Nº 207, pág. 309.
PARTE GENERAL 273
Entre la comunidad de cualquier especie y la persona

jurídica hay notables diferencias. Algunas son las que siguen.
1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la
comunidad, jamás existe tratándose de la persona jurídica la cual
es titular único de los derechos que integran su patrimonio,
aunque hayan contribuido a formarlo muchos individuos.
2) Los representantes de las personas jurídicas obran en
nombre de ellas; los representantes de la comunidad, en cambio,
actúan a nombre de los comuneros y no de la comunidad como
un ente distinto.
3) La responsabilidad de los que actúan por la persona
jurídica compromete, en principio, a ésta; la de los que actúan por
la comunidad compromete a los miembros de ella, los comune-
ros.
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia

de las personas jurídicas.- La persona jurídica existe en cuanto
es reconocida por el ordenamiento jurídico. En algunos casos es
necesario que ese reconocimiento sea explícito y otorgado en
cada caso por una autoridad del Estado, el poder ejecutivo o el
legislativo, como ocurre con las corporaciones y fundaciones de
que trata el Código Civil. En otras hipótesis basta que se cumplan
determinados requisitos preestablecidos por las leyes para que la
personalidad jurídica nazca, cual sucede con las sociedades
civiles y comerciales.
También las organizaciones comunitarias gozan de perso-
nalidad jurídica por el solo hecho de constituirse conforme a la
ley que las rige y a partir del momento en que realizan el depósito
del acta constitutiva en la secretaría municipal correspondiente,
debiendo el secretario proceder a inscribirlas en el Registro de
Organizaciones Comunitarias existentes en la comuna o agrupa-
ción de comunas. De manera que estas organizaciones obtienen
la personalidad jurídica por el solo hecho del depósito mencio-
nado (ley Nº 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8).
No necesitan, pues, la aprobación de ninguna autoridad.
El Estado personifica jurídicamente a la nación toda y, en
los sistemas legales como el nuestro, por su condición suprema
es la única persona jurídica que para su existencia no necesita de
reconocimiento alguno, como no sea el de que le presten otros
Estados dentro de las normas del Derecho Internacional.
373. Naturaleza de las personas jurídicas.- Una multitud

de teorías trata de determinar la verdadera naturaleza de las
personas jurídicas; pero pueden reducirse a dos grupos antitéticos:
uno formado por las teorías de la ficción y otro por las teorías
de la realidad. Nosotros trataremos la teoría más representativa
de cada grupo: la de la ficción legal y la organicista. Además

diremos algunas palabras sobre otras teorías.
374. a) Teoría de la ficción legal.- Para esta teoría el único

sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede desconocer-
se la necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones
de intereses colectivos en los que se concentran relaciones
jurídicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea de que
sólo el hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento
jurídico finge que a aquella agrupación de intereses colectivos
corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia
creada por el ordenamiento jurídico positivo para atribuirle
derechos y deberes.
El Código Civil chileno se inclina por esta teoría de la
ficción, pues dice que "se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civi-
les, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" (art. 545
inciso 1º).
375. b) Teoría organicista.- Las teorías opuestas a las de la

ficción afirman que la persona jurídica es una realidad. Dentro
de las teorías de la realidad la más acogida por la doctrina es la
llamada organicista. Al tenor de ella, donde quiera que haya un
grupo de personas organizado unitariamente y regido por una
voluntad colectiva distinta de las voluntades individuales de los
asociados, el grupo existe a la manera de un organismo viviente
de forma y características humanas, organismo en el cual se
encuentran los elementos constantes y esenciales de la persona
física.
Trátase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de
órganos propios dispuestos de modo que a ellos se asignan
diversas funciones, a semejanza de lo que ocurre con las perso-
nas físicas. El carácter antropomórfico atribuido a la persona
jurídica, es decir, la atribución de forma y características huma-
nas, se puede reconocer ante todo en la corporación, en la cual
la voluntad autónoma se forma más distintamente a través de
órganos como la asamblea de los asociados, y los órganos están
más pronunciadamente especificados, siendo los asociados sim-
ples elementos constitutivos de la corporación.
En síntesis, la teoría organicista concibe a la persona jurídi-
ca como un ente real, semejante a la persona física, orgánico,
unitario y, como tal, dotado de vida natural.
376. c) Teoría normativa de Kelsen.- De acuerdo con su

teoría pura del derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la
noción de persona, para el Derecho, no es una realidad o un
hecho, sino una categoría jurídica, un producto del derecho y que
PARTE GENERAL 275
por sí no implica necesariamente ninguna condición de

corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un
destinatario, sea un individuo o una colectividad, y todo destina-
tario de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia,
persona. La circunstancia de que la norma atribuya a alguien un
derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que
importe que ese alguien sea un individuo o una colectividad. El
que por lo general la norma atribuya los derechos o facultades a
los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico de
persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre
(ente humano racional), especialmente si se considera que al
mismo ser humano el derecho no lo toma en cuenta en su
actuación íntegra y total, sino en el obrar jurídicamente relevan-
te.
377. d) Teoría de la finalidad.- Hay teorías que suprimen

sin más el sujeto (que normalmente no puede faltar) y lo
sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurídica como
un patrimonio o conjunto de relaciones jurídicas que se mantie-
nen unidas por su finalidad unitaria.
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurídicas públicas y privadas.- Atendiendo

a diversos factores, las personas jurídicas se clasifican en públi-
cas o de derecho público y privadas o de derecho privado. Entre
las notas distintivas pueden señalarse las siguientes.
1) El fin perseguido por el ente.- Las personas jurídicas
públicas persiguen un fin de carácter público que afecta a los
intereses del Estado; las personas jurídicas de derecho privado
buscan satisfacer un interés privado. Sin embargo, hay personas
jurídicas privadas que tienen en mira intereses públicos, como
una fundación instituida por un particular para atender gratuita-
mente a enfermos que necesiten un largo proceso de rehabilita-
ción.
2) El valor preponderante que se concede a las manifesta-
ciones de voluntad de las personas jurídicas públicas.- Las
personas jurídicas de derecho público actúan en un plano de
superioridad con respecto a los sujetos privados con los que
puedan relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posi-
ción jurídica en que, frente a los vecinos, se encuentra la
municipalidad. Tal posición es de igualdad en las personas
jurídicas privadas, como sucede con las sociedades civiles y
comerciales respecto de sus socios, en que la posición es de
igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes públicos
sólo se da en el campo del derecho público, y no en el del derecho

privado en el que, al menos en general, las relaciones con los
demás sujetos se desarrollan en un pie de igualdad.
3) Creación o institución.- Las personas públicas se institu-
yen directamente por el Estado o por otros entes públicos; los
entes privados surgen a la vida por la iniciativa de los particula-
res. Empero, hay personas jurídicas de derecho privado consti-
tuidas por el Estado, como sociedades anónimas para realizar
más adecuadamente alguno de sus fines propios.
4) Encuadramiento en la organización estatal.- Para algu-
nos son personas jurídicas públicas las que se encuadran en la
organización del Estado, cosa que no ocurre con los entes
privados. Con todo, hay corporaciones de derecho público que
no se encuadran en la organización estatal; ejemplo: una edito-
rial del Estado instituida como corporación autónoma y encami-
nada a la difusión de la cultura sin fines de lucro.
5) Poderes de imperio.- Las personas jurídicas de derecho
público gozan de poderes de imperio, o sea, están facultadas para
dictar normas obligatorias no sólo para sus miembros, sino
también para terceros, lo que no ocurre con las personas jurídicas
de derecho privado. Tampoco este criterio de distinción es
constante y general, porque hay personas jurídicas de derecho
público que no tienen potestad de imperio, como son algunas
corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.- Los entes públicos están some-
tidos a un control administrativo más o menos extenso, según los
casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay
personas jurídicas de derecho privado, como las empresas ban-
carias y de seguros, que están sometidas a una rigurosa fiscali-
zación de la autoridad pública.
La verdad es que no hay ningún criterio aislado para
distinguir netamente las personas jurídicas de uno y otro carác-
ter, por lo que parece ser lo más lógico examinar cada caso
concreto y determinar si una persona jurídica es de derecho
privado o de derecho público atendiendo a sus caracteres pre-
ponderantes. Sólo es posible ahorrar esta tarea cuando la propia
ley califica a determinadas personas jurídicas en públicas o
privadas.
C. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO
379. Reglas que las rigen.- El Código Civil dice expresa-

mente que su título "De las personas jurídicas" no se extiende a
las corporaciones y fundaciones de derecho público, como la
nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunida-
des religiosas y los establecimientos que se costean con fondos
PARTE GENERAL 277
del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes

y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2º).
Lo anterior no significa que otras normas del Código Civil
ajenas al mencionado Título dejen de aplicarse a las personas
jurídicas de derecho público, cuando no se oponen a las normas
especiales que las rigen, y el propio Código Civil, a veces, en
determinadas materias, lo señala formalmente. Así, por ejemplo,
declara que "las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacio-
nales, y de los individuos particulares que tienen libre adminis-
tración de lo suyo" (art. 2497).
La enumeración que hace el Código Civil de las personas
jurídicas de derecho público es sólo por vía de ilustración y
ejemplo. Además, la disposición que hace la enumeración no es
la que confiere la calidad de persona jurídica de derecho público
a los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aquí se sigue
que para estimar que alguna de dichas personas ha perdido su
personalidad de derecho público, no es necesario que se haya
eliminado de la disposición en referencia.
380. El Estado.- El Estado ha sido definido como aquella

persona jurídica soberana que está constituida por un pueblo
organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder
supremo para fines de defensa, de orden, de bienestar y progreso
social.
Se han enunciado diversas teorías sobre la personalidad del
Estado. Unos hasta la han negado, estimándola innecesaria;
otros atribuyen al Estado doble personalidad jurídica, una de
derecho público y otra de derecho privado; por último, hoy la
tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad jurí-
dica única, con proyecciones en el campo del derecho público y
en el del derecho privado: cuando el Estado realiza actos de
poder soberano queda regido por el derecho público y en tal caso
actúa en un plano de superioridad con respecto a los individuos,
y cuando realiza actos de derecho privado queda sometido a las
norma de éste y actúa, al menos en principio, en un pie de igual-
dad con los particulares. La personalidad del Estado es una sola,
la de derecho público, lo cual no obsta a que cuando actúa en el
campo del derecho privado se le apliquen las normas de éste.
Es indudable que el Código Civil, en la enumeración ejem-
plar de personas jurídicas de derecho público, al citar a la nación
se refiere al Estado; don Andrés Bello hacía sinónimas ambas
expresiones, pero hoy la doctrina no las identifica. Así, corrien-
temente, se afirma que nación es un grupo de individuos perte-
necientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que
tienen las mismas tradiciones y aspiraciones históricas.
381. El Fisco.- Cuando el Estado actúa en el campo del

derecho privado, en el de las relaciones patrimoniales, recibe el
nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas, a
las reglas propias del derecho privado.
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en
el aspecto de sus relaciones de derecho privado o patrimonial o,
según el decir de otros, "mirado en su capacidad patrimonial o
rentística".
382. Representación extrajudicial del Fisco y de los

servicios descentralizados.- Los servicios públicos son centra-
lizados o descentralizados. Los primeros actúan bajo la persona-
lidad jurídica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y
están sometidos a la dependencia del Presidente de la República,
a través del Ministerio correspondiente. Los segundos, los
servicios descentralizados, actúan con la personalidad jurídica y
el patrimonio propios que la ley les haya asignado y están
sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, a
través del Ministerio respectivo. La descentralización puede ser
funcional o territorial (Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, publicada
en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada por
la ley Nº 18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).
Como al Presidente de la República corresponde el gobier-
no y la administración del Estado (Constitución, art. 24), a él
incumbe la representación extrajudicial del Fisco, que no es sino
el aspecto patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la
República puede delegar en forma genérica o específica la
representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios
centralizados (los directores), para la ejecución de los actos y
celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de
los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe
superior, el Presidente de la República puede delegar esa repre-
sentación en otros funcionarios del servicio (Ley Orgánica
citada, art. 32, inc. 1º).
La representación judicial y extrajudicial de los servicios
descentralizados corresponde a los respectivos jefes superiores
(Ley Orgánica citada, art. 33).
383. Representación judicial del Estado, del Fisco y de

otras entidades.- El Consejo de Defensa del Estado, que antes
se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, es un servicio público
descentralizado, dotado de personalidad jurídica, se halla bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la República e indepen-
diente de los diversos ministerios (Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado, texto fijado por el decreto con fuerza de ley
PARTE GENERAL 279
Nº 1, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial

de 7 de agosto de 1993, art. 1º, inciso 1º).
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, princi-
palmente, la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2º).
Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que
por disposición expresa de las leyes tienen la representación del
Estado o del fisco en los asuntos determinados que esas mismas
leyes señalan: jefes de servicios descentralizados, Director Ge-
neral de Servicios Eléctricos, etc.
El Presidente del Consejo tiene la representación judicial
del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los
Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley
haya otorgado esa representación a otro funcionario, pero aun en
este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del
Consejo, puede asumir por sí o por medio de apoderados la
representación del Fisco, cesando entonces la que correspon-
da a aquel funcionario (decreto con fuerza de ley citado, art. 18
Nº 1). Resulta, pues, que la representación judicial del Fisco que
tiene el Presidente del Consejo es de carácter excluyente, porque
en cualquier momento puede él asumirla, cesando la que ejercía
el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo
tiene también la representación judicial del Estado, de los
gobiernos regionales, de las municipalidades, de las institucio-
nes o servicios descentralizados, territorial o funcionalmente y
de las sociedades y corporaciones de derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayo-
ritarios o igualitarios, en los casos a que se refieren determinadas
normas por la misma Ley Orgánica del Consejo (art. 18 Nº 2).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un
abogado Procurador Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccio-
nal de la respectiva Corte de Apelaciones, tiene la función de
representar judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad,
etc. con las mismas atribuciones del Presidente del Consejo,
salvo excepciones señaladas por la ley (Ley Orgánica citada,
arts. 21, 22 y 24).
La representación judicial que del Estado y Fisco tiene el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado, es sólo ante los
tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la República
otorgar poderes para representar al Fisco o al Estado en juicios
seguidos ante tribunales extranjeros. (1)
(1) Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, año 1938, pág. 108.
384. Las municipalidades.- Doctrinariamente, podemos

definir la municipalidad como una corporación de derecho
público asentada en una determinada sección del territorio
nacional y encargada de la gestión de los intereses locales de
dicha sección.
La Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalida-
des, después de expresar que "la administración local de cada
comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad", agrega: "Las municipalidades son corporaciones
autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimo-
nio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comu-
nidad local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de las respectivas comunas" (decreto con fuerza de
ley Nº 2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de
2000, texto refundido de la ley Nº 18.695, art. 1º).
385. Representación judicial y extrajudicial de las muni-

cipalidades.- La representación judicial y extrajudicial de las
municipalidades corresponde al alcalde. Este puede delegar el
ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios
de su dependencia o en los delegados que designe; pero le está
expresamente prohibido delegar su facultad de nombrar y remo-
ver a los funcionarios de su dependencia, como también la de
aplicar medidas disciplinarias a esos mismos funcionarios (de-
creto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la
fórmula "por orden del alcalde", sobre materias específicas (art. 63
letra j).
Tratándose de delitos en que estén comprometidos los intereses
económicos de las municipalidades, el ejercicio y sostenimiento de
la acción penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa
del Estado (Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18
Nº 2 en relación con el artículo 4º).
385 bis. Defensoría Penal Pública.- La ley Nº 19.718, de 10

de marzo de 2001, creó un servicio público, descentralizado
funcionalmente y desconcentrado territorialmente, denominado
Defensoría Penal Pública. Está dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propio, y se encuentra sometido a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia (art. 1º).
La Defensoría, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por
finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por
un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un
juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de
las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (arts.
2º y 3º).
PARTE GENERAL 281
386. Establecimientos que se costean con fondos del

erario.- El Código Civil declara que las disposiciones de su
título "De las personas jurídicas" no se extienden a las corpora-
ciones o fundaciones de derecho público, como, entre otras, los
establecimientos que se costean con fondos del erario (art. 547
inciso 2º). Fondos del erario son los haberes del Estado y que
sirven a éste para satisfacer las necesidades de la nación.
¿Qué es jurídicamente un establecimiento? Según la doctri-
na, es el conjunto de personas y medios materiales y jurídicos
(edificios, muebles, dinero, derechos) que, técnicamente consti-
tuidos en una unidad, se destinan a atender permanentemente un
fin especial. Tales entidades pueden no tener personalidad
jurídica alguna, si las leyes no se las han reconocido, o, en caso
contrario, pueden ser personas jurídicas de derecho público o de
derecho privado.
Los establecimientos públicos son elementos muy determi-
nados de la administración pública que la ley, con el objeto de
atender a una específica función, ha separado de la organización
general administrativa, dotándoles de personalidad jurídica pro-
pia de derecho público que, desde el punto de vista técnico, les
permiten llevar una vida independiente (1). En otras palabras, el
establecimiento público es un servicio público que funciona con
autonomía respecto del conjunto de los servicios generales del
Estado o del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesi-
dades específicas que debe llenar, está dotado de personalidad
jurídica de derecho público, patrimonio y presupuesto propios.
Nuestro Código Civil, en varias disposiciones, se refiere
literalmente a los establecimientos públicos (arts. 1250, 1579,
1797, 1923). Ejemplo típico de establecimiento público es la
Universidad de Chile.
Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean
con fondos del erario son, por ese solo hecho, establecimientos
públicos, como lo cree una sentencia de antigua data (2). Si-
guiendo este parecer, cualquiera escuela de enseñanza básica de
propiedad particular, por la circunstancia de recibir subvencio-
nes permanentes de parte del Fisco, sería un establecimiento
público.
El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho
de costearse con fondos del erario es un establecimiento público,
una persona jurídica de derecho público, tiene dos causas. La
(1) Esta definición está basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de

Derecho Administrativo, traducción del alemán, Barcelona, 1933, pág.
259.
(2) C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, año 1911, tomo II,
sent. Nº 816, pág. 107 (considerando 5º pág. 109). Fallo acordado con tres
votos en contra.
primera es el olvido de que la disposición que menciona a los

establecimientos que se costean con fondos del erario no se
refiere a cualquier establecimiento que se financia de esta
manera, sino sólo a aquellos a los cuales presupone el carácter de
corporaciones o fundaciones de derecho público. La otra causa
del error es no reparar en que la citada disposición no concede
personalidad jurídica a ningún ente; únicamente se limita a
enumerar, por vía de ejemplo, algunas corporaciones o funda-
ciones que presupone de derecho público y que, en razón de este
carácter no están sujetas a las disposiciones del Código Civil en
cuanto a su constitución, funcionamiento y extinción de las
personas jurídicas de derecho privado.
En resumen, como los únicos establecimientos que costeán-
dose con fondos del erario tienen personalidad jurídica de
derecho público, son los establecimientos públicos, a ellos debe
circunscribirse la mención. Por lo demás, según vimos, el
Código Civil en otras de sus normas habla de establecimientos
públicos, los cuales no pueden ser otros que los considerados en
el inciso segundo del artículo 547.
387. Establecimientos de utilidad pública.- No deben

confundirse los establecimientos públicos con los de utilidad
pública. Estos últimos son establecimientos particulares que no
persiguen fines de lucro sino de interés general para cuyo logro
están dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio,
contando además con el reconocimiento de su utilidad pública
por un acto expreso de la autoridad estatal. Son personas jurídi-
cas de derecho privado y están sometidas a las normas de éste.
Ejemplos de establecimientos de utilidad pública: el Cuerpo
de Bomberos Voluntarios para extinguir incendios, la Cruz Roja
de Chile, el Hogar de Cristo, la Pontificia Universidad Católica.
Por el contrario, son establecimientos públicos la Universidad de
Chile, el Fondo Nacional de Salud, el Consejo Nacional de
Televisión, etc. la ley que creó dicho Consejo dice que éste "será
un servicio público autónomo, funcionalmente descentralizado,
dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, que se
relacionará con el Presidente de la República por intermedio
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones..." (ley
Nº 18.838, de 30 de septiembre de 1989, art. 1º inc. 1º).
388. Iglesias y comunidades religiosas.- El inciso 2º del

artículo 547 del Código Civil expresa que las disposiciones del
Título XXXIII del Libro I de ese Código no se extienden a las
corporaciones de derecho público, las cuales se rigen por leyes
y reglamentos especiales.
Entre las personas jurídicas de derecho público que enume-
ra por vía de ejemplo, señala las iglesias y las comunidades
PARTE GENERAL 283
religiosas. Habla en una forma general, pero sólo se refiere a las

del culto católico, porque sólo éstas podían existir bajo el
imperio de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del
Código Civil.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias
y comunidades religiosas son sus constituciones y leyes canóni-
cas (1).
389. Régimen de las iglesias y comunidades religiosas;

distinción de épocas.- Para estudiar la situación jurídica de las
iglesias y comunidades religiosas es preciso distinguir dos
épocas: la anterior a la Constitución de 1925 y la posterior.
a) Régimen anterior a la Constitución de 1925. Hasta antes
de la promulgación de la Constitución de 1925, se mantuvo
como principio invariable del derecho público chileno el recono-
cimiento de la Católica como única religión del Estado.
La Constitución de 1833 establecía que la "religión de la
República de Chile es la Católica Apostólica Romana, con
exclusión del ejercicio público de cualquier otra" (artículo 4º).
Por cierto que la Iglesia Católica no sacaba su existencia de
esta disposición constitucional; pero sí la fuerza civil de la ley
canónica que atribuye personalidad a las iglesias y comunidades
religiosas.
Dentro del régimen anterior al de 1925, las iglesias y
comunidades religiosas católicas eran, pues, sin discusión, per-
sonas jurídicas de derecho público.
Las corporaciones de otras religiones, no católicas, no eran
ni podían ser personas de derecho público ni de derecho privado,
pues la religión oficial de Chile era la Católica, estando excluido
el ejercicio público de cualquiera otra.
b) Régimen posterior a la Constitución de 1925. La Cons-
titución de 1925 decía en su artículo 10, "que asegura a todos los
habitantes de la República: 2º La manifestación de todas las
creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden público, pudiendo, por tanto, las respectivas confesio-
nes religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas".
"Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones
religiosas de cualquier culto, tendrán los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
(1) C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo

I, Nº 501, pág. 298; C. Valdivia, 27 de abril de 1907, R. de D. y J. tomo
VI, sec. 1ª, pág. 10.
vigor; pero quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta

Constitución, al derecho común para el ejercicio del dominio de
sus bienes futuros".
"Los templos y sus dependencias (1) destinados al servicio
de un culto, estarán exentos de contribuciones".
Esta disposición suscitó contradictorias interpretaciones
con respecto a la personalidad de las iglesias y comunidades
religiosas. Pero en definitiva triunfó la tesis de que todas las
iglesias y comunidades religiosas (congregación de personas
que profesan las mismas creencias religiosas y viven unidas bajo
ciertas constituciones o reglas) tienen personalidad jurídica de
derecho público, sin que los organismos de la Iglesia Católica
necesiten, para tener esa condición, cumplir con ningún nuevo
requisito, porque su personalidad ya estaba reconocida. Los
organismos componentes de otras confesiones o credos religio-
sos para tener la personalidad de derecho público no requieren
que ésta les sea reconocida, sino únicamente que se les reconoz-
ca por la autoridad civil su carácter de confesiones religiosas,
como lo expresa una constancia que figura en las Actas de la
Constitución de 1980 (2). En general, por confesión religiosa se
entiende una asociación de personas que profesan un mismo
credo religioso.
La Constitución de 1980 reprodujo la transcrita disposición
de la Constitución de 1925 sobre el libre ejercicio de todos los
cultos, suprimiendo, sí, la frase que decía: "pero quedarán
sometidas (las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas
de cualquier culto), dentro de las garantías de esta Constitución
al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes
futuros". Con esta supresión se refuerza la tesis que ni para los
bienes futuros las confesiones religiosas que tenían reconocida
su personalidad jurídica necesitan renovarla.
También la Constitución de 1980 alteró la frase que dice que
"los templos y sus dependencias destinados al servicio de un
culto, estarán exentos de contribuciones", pues ahora dice "de
toda clase de contribuciones".
(1) La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento,

no. ("Actas de la Constitución de 1925", pág. 317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exención de con-
tribuciones), los seminarios, colegios y otros establecimientos que, aun-
que estén destinados al servicio de una religión, no están destinados di-
rectamente al servicio del culto… conventos, monasterios y aun colegios
y otros establecimientos que estén anexos a un templo, que en realidad no
tienen por destino el servicio del culto, pero que se puede pretender
considerarlos como dependencias de un templo" (José Guillermo Guerra,
"La Constitución de 1925", pág. 107).
(2) Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985,
pág. 389 al centro.
PARTE GENERAL 285
Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo

deben, naturalmente, sujetarse como toda persona jurídica en la
órbita de los derechos civiles a las normas del ordenamiento
jurídico nacional; pero hay reglas o cánones de esas comuni-
dades que es necesario considerar, como las que determinan
cuáles organismos suyos tienen capacidad para adquirir y quié-
nes son los representantes de la entidad.
Véase en los números 426 y siguientes la ley Nº 19.638,
sobre cultos religiosos y la personalidad jurídica de las iglesias
y organizaciones religiosas.
D. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificación.- Las personas jurídicas de derecho

privado admiten una gran clasificación: a) las que persiguen el
lucro de los individuos que las forman, y b) las que no tienen por
objeto ese lucro.
Las primeras están constituidas por las sociedades indus-
triales, y las segundas por las corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública.
391. Sociedades industriales.- Toda sociedad es un contrato

y una persona jurídica que emana de éste. Dice el Código Civil:
"La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los
socios individualmente considerados" (art. 2053).
La vida de la persona jurídica llamada sociedad se rige por
las estipulaciones del contrato que la forma y las normas legales
que complementan o llenan las omisiones de esas estipulacio-
nes.
El estudio de las sociedades comprende el análisis de la
persona jurídica y el del contrato que la origina.
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas
últimas son las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles (art. 2059).
Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita,
anónimas, asociación o cuentas en participación, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades cooperativas.
Las sociedades industriales se rigen, no por el título del
Código Civil denominado "De las personas jurídicas", sino por
otras normas del mismo Código Civil, del Código de Comercio
y de leyes especiales. En consecuencia no nos corresponde en
este capítulo afanarnos en su estudio.
392. Corporaciones y fundaciones.- El título "De las

personas jurídicas" del Código Civil se ocupa de dos tipos de
entes que pueden obtener la personalidad jurídica: las corpora-
ciones y fundaciones de beneficencia pública.
Corporación es un conjunto de personas agrupadas de un
modo estable para el logro de un fin ideal común, permanente o
duradero y que operan como un todo único con voluntad y
patrimonio propios, distintos de los de cada uno de sus miem-
bros.
Considerando que la personalidad de la corporación que
obtiene este reconocimiento es distinta de la personalidad de sus
miembros, el Código Civil aclara que lo que pertenece a una
corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de
una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en
todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporación (art. 549, inciso 1º).
La distinción entre la personalidad y los bienes de la
corporación, por una parte, y la personalidad y los bienes de los
miembros de aquélla, por otra, se refleja también en el destino de
los bienes de la corporación cuando ella se disuelve, pues
entonces se dispone de sus propiedades en forma que para este
caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere
previsto este caso, pasan a pertenecer dichas propiedades al
Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los
de la institución. Toca al Presidente de la República señalarlos
En cuanto a los fines de la corporación, pueden ser religio-
sos, culturales, de investigación científica, de recreo o de estu-
dio; y estos fines se persiguen en utilidad de los miembros de la
corporación.
Fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, desti-
nado por uno o más individuos a un fin benéfico, encomendán-
dose a administradores la tarea de cuidar que los bienes se
empleen en el logro del fin deseado.
El Código habla de fundación de beneficencia pública,
concepto este último que conviene aclarar. Beneficencia,
etimológicamente, significa hacer el bien; por tanto, fundación
de beneficencia es la que, sin ánimo de lucro, tiene por finalidad
hacer el bien, sea éste de orden intelectual, moral o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las
instituciones de beneficencia con las de caridad. Algunas pueden
serlo; otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener
una casa de huérfanos, habrá una fundación de índole caritativa;
pero no si el patrimonio se destina a la creación y funcionamiento
de un centro de investigación científica o de una universidad.
PARTE GENERAL 287
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pública

que se da a una fundación de beneficencia revela que ella
pertenece al Estado; lo que ha de entenderse es que la funda-
ción, debida casi siempre a la iniciativa privada, es para utilidad
o provecho de todos, para el pueblo en general y no, como
ocurre, por ejemplo, en las fundaciones de familia, para un
círculo más o menos restringido de personas de antemano indi-
vidualizadas.
La distinción que poco más arriba se subrayó entre los
bienes de la corporación y los de los miembros de ella, vale
también respecto de los bienes de la fundación y los del fundador
(C. Civil, arts. 549 y 561 aplicables –mutatis mutandi– a la
fundaciones por disposición del art. 563).
Advierte el Código Civil que hay personas jurídicas que, al
mismo tiempo, participan del carácter de corporaciones y de
fundaciones de beneficencia pública (artículo 545, inciso 3º).
393. Reconocimiento o concesión de la personalidad

jurídica de las corporaciones y fundaciones.- Una corpora-
ción o una fundación para tener la calidad de persona es necesa-
rio que la ley o el Presidente de la República le reconozca o
conceda la personalidad jurídica. Esta es la aptitud para ser
sujeto de derechos con existencia propia y autónoma.
El Código Civil preceptúa que "no son personas jurídicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presiden-
te de la República" (art. 546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que "para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley" (art. 19 Nº 15 inciso segundo). Aunque
sólo la norma se refiere a las asociaciones, obvio es que también
las fundaciones para gozar de dicha personalidad deben consti-
tuirse con arreglo a la ley, y así debe ser, porque lo contrario sería
absurdo. En consecuencia, ha de concluirse que la Constitución
Política deja entregada a la ley el beneficio de la personalidad
jurídica, y la ley faculta para otorgar ésta a las corporaciones y
fundaciones tanto al Presidente de la República como a ella
misma.
En la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, la
personalidad jurídica se solicita al Presidente de la República,
porque es mucho más rápida la tramitación de un decreto que la
de una ley. A ésta sólo se recurre cuando una corporación o fun-
dación solicita, al mismo tiempo que la personalidad jurídica,
ciertos privilegios necesarios para desenvolverse con eficacia y
que no está en la mano del Presidente de la República otorgar. Un
ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídi-
ca por ley es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo mediante la ley

Nº 3.924.
La intervención de un poder público en la constitución de
personas jurídicas se justifica hoy por la necesidad de que no se
formen entes que de algún modo atenten contra la ley, el orden
público o las buenas costumbres.
394. Personalidad jurídica y personería.- No debe con-

fundirse la personalidad jurídica, ya definida, con la personería.
Por tal se entiende la facultad de una persona para representar a
otra, el poder de actuar por otro en virtud de un mandato de la ley
o de los particulares.
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y

las fundaciones.- 1) Las corporaciones tienen como elemento
básico o prevaleciente una colectividad de individuos; las funda-
ciones, un patrimonio. Las corporaciones tienen asociados; las
fundaciones no tienen miembros, sino solamente destinatarios,
beneficiarios.
2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones
se encuentra en la voluntad que da vida al organismo y lo rige
luego de nacer: las corporaciones se gobiernan por sí mismas con
voluntad propia, manifestada por la votación unánime o mayo-
ritaria de sus miembros; las fundaciones se rigen por una norma
exterior, la voluntad del fundador.
3) En las corporaciones la colectividad de personas que las
integran juega un papel activo, como quiera que ella forma la
voluntad de la persona jurídica y determina la aplicación de los
bienes materiales para alcanzar el fin común que ha movido a la
constitución del ente; por el contrario, en las fundaciones la
colectividad de personas físicas indeterminadas tiene un rol
puramente pasivo, pues se limita a recibir los beneficios que
derivan de la utilización del patrimonio destinado a constituir y
hacer funcionar el ente.
4) Total o básicamente el patrimonio de las corporaciones
privadas es aportado por sus miembros y el de las fundaciones
por su fundador, sin perjuicio de que unas y otras puedan recibir
contribuciones ajenas.
5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundacio-
nes, uno ajeno, que determina el fundador.
396. Personas jurídicas no regidas por el título del

Código Civil que lleva esa denominación.- El Código Civil
advierte que las sociedades industriales no están comprendidas
en el título "De las personas jurídicas" y agrega que sus derechos
y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros
PARTE GENERAL 289
títulos de este Código y por el Código de Comercio. Enseguida

dice que tampoco se extienden las disposiciones de dicho título
a las corporaciones o fundaciones de derecho público, que se
rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547). Hay más
todavía. También están sustraídas a las disposiciones del refe-
rido título las personas jurídicas de derecho privado que si bien
no persiguen el lucro de sus asociados, se encuentran regidas por
Códigos o leyes especiales: sociedades cooperativas, sindica-
tos, colegios profesionales, asociaciones gremiales. Todas estas
entidades son del dominio de otros ramos y no del Derecho
Civil.
397. Personas jurídicas que se rigen por el título del

Código Civil que lleva ese nombre.- En atención a todas las
exclusiones señaladas con anterioridad y al espíritu de las
disposiciones del Título XXXIII del Libro I, del Código Civil, ha
de concluirse que las personas jurídicas que se rigen por dicho
título son las corporaciones y fundaciones que no persiguen un
fin de lucro directo ni indirecto, sino uno ideal o de beneficencia
pública y que han obtenido de las autoridades estatales la
concesión o reconocimiento de su personalidad jurídica.
E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
398. Elementos.- Los elementos que intervienen en la

constitución de las personas jurídicas son dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad
del fundador en las fundaciones; y
2) La autorización del poder público.
399. Elemento personal de las corporaciones; acto cons-

titutivo.- El elemento personal de las corporaciones es el con-
junto de personas físicas que la integran, cuyo número no está
señalado por la ley; en consecuencia, una corporación puede
constituirse con el mínimo de dos miembros. Pero el espíritu del
Código Civil es que las corporaciones se constituyan con un
número de miembros que permita cumplir los objetos para los
que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una
corporación deben unirse y ligarse entre sí. Llámase acto cons-
titutivo el que crea el vínculo de unión entre los miembros de la
corporación.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato,
es decir, el acuerdo de las voluntades de dos o más partes que
genera obligaciones. Pero la doctrina hoy dominante estima que
es uno de esos actos jurídicos unilaterales otorgados por varias

personas, todas las cuales constituyen una parte única, actos que
reciben el nombre de colectivos. El acto colectivo se define como
un acto que se forma por la concurrencia de varias voluntades
convergentes a un fin idéntico y que tienen un mismo contenido,
unificándose en una sola y única voluntad generadora de efectos
para todos los autores de la declaración.
La calificación del acto constitutivo tiene consecuencias
prácticas. Así, por ejemplo, mientras en el contrato la ineficacia
de la intervención de una de las partes determina, por regla
general, la ineficacia de todo el acto bilateral, no sucede lo
mismo tratándose del acto colectivo, en el cual nada perjudica,
en principio, a la constitución de una corporación el hecho de que
alguno de los constituyentes –a causa, verbigracia, de enferme-
dad mental o de menor edad– no haya intervenido válidamente,
siempre que concurra una mayoría de voluntades eficaces para
formar el acto constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento pri-
vado reducido a escritura pública. Dicho instrumento necesita
ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su
Rol Unico Nacional o Tributario y debe contener el acta de
constitución, los estatutos por los cuales se regirá y el poder que
se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a
escritura pública de la citada acta, como asimismo la tramitación
de la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de
las modificaciones que el Presidente de la República proponga
introducirles (Reglamento sobre Concesión de Personalidad
Jurídica, publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979,
art. 2º inciso primero).
400. Constitución de la fundación; acto fundacional.- La

fundación de beneficencia pública se constituye por la voluntad
de su fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea,
el acto en que el fundador ordena establecer una organización
para el cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir
el organismo cuya creación se ordena.
El acto fundacional es un acto jurídico unilateral que no
necesita para su perfección, notificarse a otro ni aceptarse por
éste (declaración unilateral de voluntad no recepticia), análogo
al testamento pero con fisonomía propia.
Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque
tenga naturaleza propia, el acto de dotación. Mediante éste el
fundador asigna un patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto
de dotación, accesorio al precedente, es un acto unilateral de
disposición gratuita.
PARTE GENERAL 291
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la trami-

tación para obtener el reconocimiento de la personalidad jurídica
supone un documento.
La fundación puede instituirse por un acto entre vivos o por
uno mortis causa. Nuestro Código Civil dice expresamente que
cuando una asignación testamentaria tiene por objeto la funda-
ción de una nueva corporación o establecimiento puede solici-
tarse la aprobación legal, y obtenida ésta es válida la asignación
(art. 963 inciso segundo). En esta disposición la palabra "estable-
cimiento" se refiere específicamente a la fundación.
La creación de la fundación por medio de una asignación
testamentaria no sólo puede hacerse directamente destinando
bienes para ese objeto sin intermediario alguno; también puede
efectuarse a través de una asignación modal. Esta consiste en la
asignación hecha a una persona para que lo asignado lo tenga por
suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como podría
ser el establecer una fundación.
Cuando la fundación no se instituye por una asignación
testamentaria, sino por un acto entre vivos, éste debe constar en
instrumento público. Dicha solemnidad se desprende del Regla-
mento de Concesión de Personalidad Jurídica, según el cual en
la solicitud de aprobación de los estatutos debe acompañarse una
copia autorizada del instrumento público en que consten el acto
de fundación, los estatutos y el poder de la persona que la solicita
(art. 30 en relación con el artículo 3º).
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones

y fundaciones; los estatutos.- Dichas normas son las que
establecen las leyes y los estatutos.
Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organización,
funcionamiento y disolución o extinción de la corporación o
fundación, establecida por los miembros de la primera y por el
fundador de la segunda.
Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de
las personas jurídicas y los de toda corporación deben contener:
1) la indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad;
2) los fines que se propone y los medios económicos de que
dispondrá para su realización; 3) las categorías de socios, sus
derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la
forma y motivos de exclusión, y 4) los órganos de administra-
ción, ejecución y control, sus atribuciones y el número de
miembros que los componen (art. 4º).
Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para
diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y
Apoderados, Clubes Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpos
de Bomberos, Juntas de Adelanto, Sociedades Mutualistas,
Asociaciones Regionales Mapuches, Corporaciones privadas de

desarrollo social.
Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el
fundador y, de acuerdo con el Reglamento de Concesión de
Personalidad Jurídica, deben ser aprobados por el Presidente de
la República (art. 1º), salvo el caso en que la personalidad
jurídica sea reconocida por ley, en que, naturalmente, la aproba-
ción corresponderá al Poder Legislativo.
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica
prescribe que los estatutos de toda fundación deben contener:
1) el nombre, domicilio y duración de la entidad; 2) la indicación
de los fines a que está destinada; 3) los bienes que forman su
patrimonio; 4) las disposiciones que establezcan quiénes for-
man y cómo serán integrados sus órganos de administración;
5) las atribuciones que correspondan a los mismos, y 6) las
disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose
la institución a la cual pasarán sus bienes en este último evento
(art. 31).
402. Autorización del poder público para la existencia de

las corporaciones y fundaciones con personalidad jurídica.
Aprobación de los estatutos.- Con anterioridad se dijo que los
elementos que intervienen en la constitución de las personas
jurídicas son dos: 1) el elemento personal en las corporaciones,
y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) la autoriza-
ción del poder público.
La señalada autorización es el elemento constitutivo que
eleva a la corporación y a la fundación a la categoría de entes
jurídicos. Por eso el Código Civil dice que no son personas
jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas
por el Presidente de la República (art. 546). En el primer caso los
estatutos son aprobados por el Poder Legislativo y, en el segun-
do, por el Presidente de la República.
Refiriéndose a este último caso, el Código Civil preceptúa
que las ordenanzas o estatutos de las corporaciones que fueren
formados por ellas mismas, han de someterse a la aprobación del
Presidente de la República, que debe concederla si no tienen
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres (art. 548 inciso 1º).
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación
irrogaren perjuicio pueden recurrir al Presidente para que en lo
que perjudicaren a terceros se corrijan; y aun después de
aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra
toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos
les haya resultado o pueda resultarles (C. Civil, art. 548 inci-
so 2º).
PARTE GENERAL 293
La aprobación de los estatutos de las fundaciones, el reco-

nocimiento de cuya personalidad ha sido solicitado al Presidente
de la República, corresponde a éste (Reglamento sobre Conce-
sión de la Personalidad Jurídica, arts. 1º, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrar-
se por una colección de individuos se rigen por los estatutos que
el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere
manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente se suple este defecto por el Presi-
dente de la República (C. Civil, art. 562).
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una
fundación, sus administradores deben presentar al Presidente
de la República un proyecto en el que se contengan las modifi-
caciones o nuevos preceptos que sea necesario introducir (Re-
glamento citado, art. 32, inciso 1º). El Presidente de la Repúbli-
ca puede pedir la complementación de los estatutos de las
fundaciones creadas en acto testamentario para asegurar la
continuidad de la administración y la efectiva separación de
patrimonios con la sucesión respectiva (Reglamento citado, art.
32, inciso 3º).
403. Tramitación de las solicitudes relacionadas con las

corporaciones y fundaciones.- La aprobación de los estatutos
de las corporaciones y fundaciones de que se habla, de las
modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que
se adopten concernientes a su disolución, como asimismo la
cancelación de su personalidad jurídica, se tramitan en confor-
midad a las normas establecidas en el Reglamento sobre Conce-
sión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones
(decreto Nº 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado
en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 1º).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitu-
ción de la persona jurídica interviene el Presidente de la Repú-
blica, porque cuando interviene el Poder Legislativo todas las
mencionadas solicitudes han de formularse a éste, que les dará
la tramitación que acuerden o que señalen los reglamentos
internos de las respectivas Cámaras.
404. Registro de las personas jurídicas.- El Ministerio de

Justicia lleva un Registro de Personas Jurídicas en que se anotan
la corporaciones y fundaciones cuyos estatutos han sido aproba-
dos, con indicación del número y fecha de dictación y publica-
ción en el Diario Oficial del decreto de concesión de la persona-
lidad jurídica y de otros relacionados con las vicisitudes de su
existencia. Contiene también otros datos que sirven para la
perfecta individualización de dichos entes (Reglamento sobre
Concesión de la Personalidad Jurídica, art. 37).
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

ORGANOS Y REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurídicas; representan-

tes y órganos de ellas.- Como las personas jurídicas son en-
tes abstractos, necesariamente su actividad la despliegan por
medio de personas naturales. Estas, a juicio de algunos, tie-
nen la calidad de representantes; en el sentir de otros, la de
órganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurídica no
pueden ser representantes, porque toda representación supone
dos voluntades, una del representado, existente al menos en
forma potencial, y otra la del representante, y tratándose de las
personas jurídicas, hay una sola voluntad, la de las personas
físicas que actúan en su nombre, encarnándolas, y exteriorizan
la voluntad de los entes abstractos. Esas personas físicas ejercen
las mismas funciones que las que ejercen el cerebro, la boca en
la fonación o en la manifestación del pensamiento en el hombre
individual. Las personas naturales que constituyen el órgano no
manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los representan-
tes, sino que exteriorizan la voluntad de la persona jurídica
misma, de la que en su calidad de órgano son parte integrante. No
es, pues, el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que
ésta es la que obra por medio de él.
Los órganos son las personas naturales en quienes reside,
dentro de la esfera de sus atribuciones, la voluntad de la persona
jurídica según la ley o los estatutos: asambleas de socios,
administradores, directorio, presidente de la corporación, geren-
tes.
Pero no debe creerse que todos los que actúan por la persona
jurídica son órganos suyos; existen también representantes ordi-
narios nombrados por los órganos.
406. Representación de las personas jurídicas en la

legislación chilena.- El Código Civil dice que las corporaciones
son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenan-
zas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido este carácter (art. 551).
Para que los actos de los que obran por la persona jurídica
afecten a ésta, necesario es que se desempeñen en el ejercicio de
su cargo y dentro de sus atribuciones. Así lo expresa el Código
Civil al decir que "los actos del representante de la corporación,
en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se les ha
confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de
estos límites, sólo obligan personalmente al representante" (art.
552).
PARTE GENERAL 295
El Presidente del directorio de la corporación lo es también

de ésta y la representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento
sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 11). Esta norma
reglamentaria no puede ser modificada o sustituida por los
estatutos (Reglamento citado, art. 9º).
El presidente de las fundaciones o corporaciones con perso-
nalidad jurídica se entiende autorizado para litigar a nombre de
ellas (C. de Procedimiento Civil, art. 8º).
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asam-

bleas generales.- Los socios de una corporación expresan direc-
tamente sus voluntades en asambleas generales, que pueden ser
ordinarias o extraordinarias. Los estatutos determinan el objeto
de unas y otras.
Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las
ocasiones y con la frecuencia señalada en los estatutos, en tanto
que las extraordinarias tienen lugar cada vez que lo exigen las
necesidades de la corporación, y en ellas sólo pueden tomarse
acuerdos relacionados con los negocios indicados en los avisos
de citación. Hay materias que sólo pueden tratarse en las asam-
bleas de una u otra clase. La rendición de cuentas del Directorio
y la elección de nuevo Directorio deben realizarse en la Asam-
blea General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Sólo
en Asamblea General Extraordinaria puede tratarse de la modi-
ficación de los estatutos y de la disolución de la corporación
(Reglamento Citado, art. 16).
408. Voluntad de la corporación; mayoría de la sala.-

Ordinariamente, los estatutos señalan las reglas que deben
seguirse para que se forme la voluntad de una corporación. Pe-
ro el Código Civil enuncia una regla general supletoria al de-
cir que "la mayoría de los miembros de una corporación, que
tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada
como una sala o reunión legal de la corporación entera. La
voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corpora-
ción" (art. 550).
Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una
persona sobre un asunto determinado y que sirve para resolverlo;
se opone al voto consultivo, que sólo ilustra la discusión y no se
cuenta en la decisión.
Ahora bien, fluye de la disposición transcrita: 1) que se
considera como una sala o reunión legal de la corporación entera,
la mayoría de los miembros de ésta que tengan según sus
estatutos voto deliberativo; y 2) que la voluntad de la mayoría de
la sala es la voluntad de la corporación.
De lo anterior resulta que si una corporación cuenta con 66
miembros con voto deliberativo, formarán una sala 34 de esos
miembros, y la voluntad de la mayoría de dichos 34, es decir,

dieciocho, bastará para encarnar la voluntad de la corporación.
Los estatutos de la corporación pueden prescribir modifica-
ciones sobre la mayoría de los miembros que constituya la
voluntad de la corporación (C. Civil, art. 550 inciso final).
En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatu-
tos: a) un quórum superior o inferior a la mayoría de los
miembros de la corporación para constituir sala, y b) un quórum
superior a la mayoría de la sala para establecer la voluntad de
ésta, que ha de formar la voluntad de la corporación.
Por lo que hace a la disolución de una corporación o a la
modificación de sus estatutos, el quórum necesario para acordar
dicha disolución o modificación es el de los dos tercios de los
asistentes a la asamblea que tome la determinación (Reglamento
sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 18 inciso 2º).
Nótese que las corporaciones y fundaciones no pueden
alterar sustancialmente sus fines estatutarios y corresponde al
Presidente de la República calificar si concurre o no dicha
circunstancia (Reglamento citado, art. 24 inciso 4º y 30).
409. Aplicación a las fundaciones de la disposición sobre

la "sala".- Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad
no es otra que la establecida por el fundador en el acto de
fundación o en los estatutos. Es esta voluntad la que deben
realizar fielmente los administradores.
"Si una fundación debe ser administrada por una colección
de individuos, los actos administrativos necesarios para la mar-
cha de la institución, tendrían que ser determinados en una
reunión de esos individuos, que constituiría sala, y en ella, por la
mayoría de los asistentes. Es ésta la única forma en que puede
tener aplicación a las fundaciones la disposición del artículo 550
a que el artículo 563 se remite" (1). El Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica hace aplicable a las funda-
ciones la disposición relativa a las corporaciones sobre las
secciones del directorio y sobre la mayoría que necesita para sus
acuerdos. Dice: "El directorio sesionará con la mayoría absoluta
de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán por la mayoría
absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto
del que preside" (artículos 12 y 30).
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
410. Enunciación.- Los atributos de las personas jurídicas

no difieren en el fondo de los correspondientes a las personas
(1) Claro Solar, obra citada, tomo V, pág. 571, Nº 2.859.

PARTE GENERAL 297
físicas, salvo ciertas variaciones explicables por la diversa

naturaleza de unos y otros entes. Es obvio, además, que las
personas jurídicas carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre,
el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos sólo en relación con
las personas jurídicas tratadas en el título del Código Civil que
lleva esta denominación, es decir, las corporaciones y fundacio-
nes que persiguen fines ideales. No corresponde en este lugar
analizar los atributos de las personas jurídicas con fines de lucro,
como las sociedades industriales.
411. a) Capacidad.- Toda persona jurídica tiene capacidad

de goce, es decir, aptitud para ser titular de derechos y obligacio-
nes. Pero esta capacidad no se extiende a todos los derechos; se
circunscribe a los derechos patrimoniales, a los que pueden
valuarse económicamente. Y aun hay algunos de éstos que, por
ser personalísimos y como tales, se estiman ligados a una
persona natural; no pueden tener por sujeto a una persona
jurídica. Es el caso de los derechos de uso y de habitación. El
derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en
la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El supuesto de personas naturales que entrañan estos derechos
aparece, por ejemplo, de la disposición que prescribe que "el uso
y la habitación se limitan a las necesidades personales del
usuario o del habitador. En las necesidades personales del
usuario o del habitador se comprenden las de su familia" (art.
815, incisos 1º y 2º).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y
fundaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
título, incluso el de heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y
1056).
Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada también
de obrar, está expresamente reconocida a la persona jurídica,
pues el Código Civil declara que es capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles (art. 545).
412. Extensión de la capacidad de las personas jurídicas;

el principio de la especialidad.- La persona moral, lo mismo
que la natural, como se ha visto, está dotada de la capacidad de
ejercicio; puede celebrar actos jurídicos: enajenar los bienes de
que es dueña, hipotecar los bienes inmuebles, etc. Su capacidad
de ejercicio, empero, puede tener restricciones taxativas, espe-
cíficas, derivadas de la ley o de sus estatutos. Por ejemplo, los
estatutos de una corporación pueden prohibirle enajenar deter-
minados bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada

en ciertos casos por la ley. Así, el usufructo constituido a favor
de una corporación o fundación cualquiera, no puede pasar de
treinta años (C. Civil, art. 770, inciso final). Sabemos que "El
derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género,
o de pagar su valor, si la cosa es fungible". (C. Civil, art. 764).
Fuera de las restricciones específicas, las personas morales
están sujetas a una general traducida en el llamado principio de
la especialidad.
Según éste, como cada persona moral tiene un fin determi-
nado en vista del cual se le otorgó la personalidad jurídica, ella
sólo puede realizar los actos jurídicos que tiendan al logro de ese
fin. Todo lo que sea ajeno o contrario a este fin, les está vedado.
No podría, verbigracia, el Cuerpo de Bomberos contra Incen-
dios, que ha obtenido su personalidad jurídica como tal, dedicar
sus desvelos y recursos a fomentar, además el fútbol.
Debe observarse, sí, que el principio de la especialidad no
impide realizar actos jurídicos que tienden indirectamente, pero
en forma inequívoca, a cumplir el fin de la corporación o
fundación. Por ejemplo, el mencionado Cuerpo de Bomberos
podría comprar un edificio de departamentos para arrendar éstos
y, con las rentas sufragar parte de los gastos que demanda el
mantenimiento de la institución.
La determinación de si un acto jurídico es contrario al fin u
objeto de una persona moral requiere un fino análisis en cada
caso. Sólo de esta manera puede evitarse aplicar el principio de
la especialidad con un rigorismo inútil o perjudicial.
Los actos jurídicos de las personas morales que violan el
citado principio no adolecen de nulidad, sanción de derecho
estricto que ninguna disposición de nuestra legislación les impo-
ne. Pero autorizan para disolver la corporación infractora o poner
término a la fundación que ha incurrido en el mismo desacato. El
Código Civil prescribe que las corporaciones pueden ser disuel-
tas si no corresponden al objeto de su institución (art. 559); por
la misma razón puede ponerse término a las fundaciones
cancelándose su personalidad jurídica (art. 563).
413. b) El nombre.- El Código Civil no regula el nombre de

las personas jurídicas, aunque da por sentado que deben tener
uno. En efecto, al hablar de la inscripción de la hipoteca dice que,
entre otras menciones, debe contener los nombres y apellidos del
acreedor y del deudor, y agrega que "las personas jurídicas serán
designadas por su denominación legal o popular..." (art. 2432
Nº 1º).
PARTE GENERAL 299
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica vino

a colmar el vacío. Dice que los estatutos de toda corporación o
fundación deben contener la indicación precisa del nombre de la
entidad (art. 4º Nº 1 y art. 31 letra a).
Generalmente el nombre de la persona jurídica corresponde
al objeto que persigue la corporación o fundación. En cuanto al
nombre o seudónimo de una persona natural que se podría dar a
una corporación o fundación, el Reglamento citado dispone que
"no se concederá personalidad jurídica a corporaciones o funda-
ciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudó-
nimo, a menos que ésta o sus herederos consientan en ello
expresamente mediante instrumento privado autorizado por un
notario o hubieren transcurrido veinte años después de su muer-
te. Tampoco se otorgará el referido beneficio a aquellas cuyo
nombre sea igual o tenga similitud al de otra existente en la
misma provincia. Esta disposición no regirá para los Cuerpos de
Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el
país (Reglamento citado, arts. 5º y 30).
414. c) El domicilio.- Tampoco el Código Civil se ocupa

del domicilio de las personas jurídicas; pero el Reglamento de
Concesión de la Personalidad Jurídica dice que los estatutos de
las corporaciones y fundaciones deben contener la indicación
precisa del domicilio de ellas (art. 4º Nº 1 y art. 31 letra a).
Se ha estimado que la disposición del Código Civil (art. 67)
sobre pluralidad de domicilios es aplicable a las personas
jurídicas, especialmente si tienen agencias o sucursales. Por
tanto, si concurren en varias secciones territoriales circunstan-
cias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas
ellas lo tiene.
El mismo criterio sigue el Código Orgánico de Tribunales
al declarar que cuando, en un juicio, el demandado es una
persona jurídica, se reputa por domicilio, para el objeto de fijar
la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la
respectiva corporación o fundación, y si la persona jurídica
demandada tiene establecimientos, comisiones u oficinas que la
representan en diversos lugares, como sucede con las sociedades
comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde
existe el establecimiento, comisión u oficina que celebró el
contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio (art.
142).
Nada obsta a que las personas jurídicas puedan elegir un
domicilio especial, que es el domicilio civil que en un contrato
se establece de común acuerdo para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil, art.
69).
415. d) La nacionalidad.- Diversos sistemas se han pro-

puesto para determinar la nacionalidad de una corporación o
fundación, y son los siguientes
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes
sería la del país en que se han constituido;
2) Según, otro la nacionalidad de la corporación sería la
misma de la mayoría de sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corpora-
ciones y fundaciones la del país en que se encuentra el domicilio
de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de
las corporaciones y fundaciones la del país en que se crean y
conforme a cuya legislación obtienen la personalidad jurídica.
Las leyes chilenas internas ningún criterio establecen para
determinar la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones.
Pero la laguna al respecto se llena con el Código de Derecho
Internacional Privado, conocido como Código Bustamante en
honor del apellido materno de su autor. Este Código se aplica
como ley nacional con respecto a los países ratificantes de él y
como un conjunto de principios doctrinarios tocante a los demás.
Pues bien dispone él que la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determina por la ley del Estado
que las autoriza o aprueba (art. 16). Esta norma, según ese mismo
Código, rige cuando, como en el caso chileno, se trata de un
estado contratante que carece de una regla propia para determi-
nar la nacionalidad de las personas jurídicas (art. 9º).
416. e) Patrimonio.- Las personas jurídicas, como sujetos

de derecho, tienen un patrimonio, propio e independiente del de
sus miembros o administradores, que les permite sufragar la
actividad necesaria para alcanzar los fines que justifican su
existencia.
Dicha separación e independencia patrimonial la consagra
nuestro Código Civil. De acuerdo con sus disposiciones, lo que
pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte
a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece
a la fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador,
beneficiarios o administradores (arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su
propiedad exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o
de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez
disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a divi-
dirse los bienes de ella, según se verá más adelante.
Recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a
nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de
los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre
los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corpora-
PARTE GENERAL 301
ción (C. Civil, art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las funda-
ciones, respecto a sus administradores (art. 563).
Los miembros de la corporación pueden, expresándolo,
obligarse en particular, al mismo tiempo que ella se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será
entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad (C.
Civil, art. 549, inciso 2º). Luego, si tal estipulación expresa no
existe, la obligación es simplemente conjunta, o mancomunada
simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo cual significa
que en este caso el acreedor no puede, como en la solidaridad,
exigir el total de la deuda a cualquiera de los obligados, sino sólo
su parte o cuota (art. 1511). Lo dicho respecto de los miembros
de la corporación se aplica a los administradores de la fundación
417. Derecho al honor.- Aunque algunos consideran que el

derecho al honor o buena reputación es sólo un derecho de la
personalidad de los seres humanos, la mayoría estima que
también las personas jurídicas lo tienen. La cuestión se ha
planteado principalmente con motivo de la posibilidad de ca-
lumniar e injuriar a los entes morales.
El honor colectivo de una corporación es independiente del
de sus miembros. Por eso la persona jurídica puede obrar
judicialmente sin necesidad de probar que la difamación afecta
a todos sus miembros o a algunos en particular.
418. Responsabilidad de las Personas Jurídicas.- a) No-

ciones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad
puede definirse como la sujeción a la sanción prevista para la
infracción de un deber jurídico. Hay varias clases de responsa-
bilidad; en este lugar nos limitaremos a la penal y la civil.
Responsabilidad penal es la sujeción a la pena que corres-
ponde al sujeto por un delito que le es imputable.
Responsabilidad civil es la sujeción a la reparación del daño
causado a la integridad física o a los bienes ajenos.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracon-
tractual. La primera supone la infracción de un deber emanado
de una determinada relación jurídica preestablecida. Por ejem-
plo, es responsable contractualmente el vendedor que no entrega
la cosa vendida en la fecha pactada; la sanción es la indemniza-
ción de los perjuicios que se siguieren de la mora.
Responsabilidad extracontractual, llamada también delictual y
cuasidelictual civil, es la que supone la infracción del deber genéri-
co que todos tenemos de no dañar la persona o los bienes de otro.
b) Responsabilidad penal en relación con las personas
jurídicas.- La norma general en el derecho chileno es que las
personas jurídicas carecen de capacidad y responsabilidad pe-
nal, correspondiendo ésta a las personas físicas que han obrado

en nombre de la jurídica. Dice el Código de Procedimiento
Penal: "La acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse
sino contra los personalmente responsables del delito o
cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efecti-
va en las personas naturales. Por las personas jurídicas respon-
den los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo
nombre hubieren obrado" (art. 39). Esta misma disposición deja
en claro que las personas jurídicas son susceptibles de responsa-
bilidad civil, de indemnizar los daños que sus órganos o repre-
sentantes causen cuando obran dentro de sus atribuciones.
La norma del Código de Procedimiento transcrita es una
simple ley, por lo cual nada se opone a que otras leyes hagan
penalmente responsables a las corporaciones o fundaciones
mismas, tratándose de delitos y penas compatibles con la natu-
raleza de dichos entes. Claro que las personas jurídicas no
pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son suscepti-
bles de ser sancionadas con presidio, relegación, extrañamiento.
Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o representantes
les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes
tributarias, monetarias, de sanidad, etc., y en estos casos las
penas correspondientes les son perfectamente aplicables: mul-
tas, comiso, clausura de sus establecimientos, cancelación de la
personalidad jurídica, que equivale a la pena de muerte de las
personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relación con las personas jurídi-
cas.- La responsabilidad civil extracontractual está formalmente
reconocida en la citada disposición del Código de Procedimiento
Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilícito que engendra
responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer
carácter afecta al individuo que obró en nombre de la persona
jurídica, y él irá a la cárcel si ésta es la sanción del caso, y aquélla
soportará la indemnización de perjuicios a que haya lugar.
Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, el Código
Civil dispone que los actos del representante de la corporación
o fundación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio
que se le ha confiado, son actos de la corporación o fundación;
en cuanto excedan de estos límites, solo obligan personalmente
al representante (arts. 552 y 563). En el primer caso, pues, la
responsabilidad es de la persona jurídica.
H. EXTINCIÓN
419. Extinción Voluntaria.- La extinción de las personas

jurídicas puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad.
En este lugar trataremos de la primera y en otro de la segunda.
PARTE GENERAL 303
Los asociados de la corporación o los administradores de la

fundación pueden tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero
no pueden por su sola voluntad decretar la extinción de la
persona jurídica, pues además de esa voluntad es necesaria la de
la autoridad que legitimó su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso
1º y art. 563, Reglamento de Concesión de la Personalidad
Jurídica, arts. 24, 26 y 33).
420. Extinción por Disposición de la Autoridad.- Las

personas jurídicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la
autoridad que legitimó su existencia, aun sin o contra la voluntad
de los miembros de la corporación o de los administradores de
la fundación. Así ocurre cuando la persona jurídica llega a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponde al objeto de su institución (C. Civil, art. 559 y inc.
2º y art. 563). Según el Reglamento, el Presidente de la Repúbli-
ca, previo informe de las autoridades correspondientes, puede
cancelar la personalidad jurídica a cualquiera corporación o
fundación desde el momento que la estime contraria al orden
público, a las leyes, o las buenas costumbres, o no cumpla con los
fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a
sus estatutos (artículo 25, inc. 1º y 30).
En los casos anteriores la cancelación de la personalidad
jurídica puede haberse debido a un error de hecho. Es posible
entonces dejar sin efecto la medida probándose que, dentro de
los tres meses siguientes de la fecha de publicación del decreto
de cancelación, la medida fue producto de dicho error (Regla-
mento citado, arts. 25 inc. 2º y 30).
421. Causal Especial de la Extinción de las Fundacio-

nes.- Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes
destinados a su manutención (C. Civil, art. 564). La palabra
destrucción está empleada en el amplio sentido de pérdida, sea
material o de una desaparición o disminución de los recursos que
impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus fines.
En todo caso el Presidente de la República debe dictar el
correspondiente decreto de extinción de la personalidad jurídica
de la fundación que ha sufrido la destrucción de sus bienes
(Reglamento citado, art. 33 parte final).
422. Integración o Renovación de las Personas Jurídi-

cas.- Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los
miembros de una corporación a tan corto número que no puedan
ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos
ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla
o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que
legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse
la integración o renovación (C. Civil, art. 560). Lo dispuesto

acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen
se aplica a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que
las administran (C. Civil, art. 563).
A juicio de don Luis Claro Solar (1), la renovación importa
una nueva corporación. Nosotros, por el contrario, creemos que
es la misma corporación que reanuda su vida. Nos basamos en
dos consideraciones: 1) La norma del citado artículo 560 aparece
inspirada directamente por Savigny, según el cual la corporación
no muere por la desaparición de todos sus miembros y 2) aquella
misma norma admite la renovación de los miembros por dispo-
sición de los estatutos, por esto no puede entenderse que surge
otra corporación y deba solicitarse nueva personalidad jurídica;
la autoridad no viene sino a suplir la omisión de los estatutos,
lógicamente en las mismas condiciones.
423. Extinción de la Persona Jurídica por Disposición de

los Estatutos.- Las personas jurídicas pueden también extin-
guirse por disponerlo sus estatutos. Así sucede cuando se reali-
zan los eventos que ellos señalan como causa de extinción; por
ejemplo, el término previsto o el logro del objeto para que fue
instituida la corporación o fundación.
424. Destino de los Bienes después de Extinguida la

Persona Jurídica.- Dice el Código Civil que disuelta una
corporación o extinguida una fundación, debe disponerse de sus
propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito
sus estatutos (arts. 561 y 563).
Se ha preguntado si los estatutos de una corporación pueden
disponer que los bienes, después de extinguida ella, se distribu-
yan entre los asociados.
Algunos, como el autor alemán Savigny (1779 - 1861),
aceptan la idea. Pero otros, en su mayoría, la repudian. Porque
importaría colocarse en contradicción con el principio de la
separación completa entre el patrimonio de la corporación y el de
sus miembros. Agregan además que se desvirtuaría el fin medular
de toda corporación, siempre ajenos a la obtención de beneficios
para sus componentes; la corporación sin fin de lucro no es una
sociedad a cuyo fenecimiento deban los socios retirar lo que reste
del patrimonio.
Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de
los bienes después de extinguida la persona jurídica. En este caso
las propiedades de la corporación o fundación pasan a dominio
del Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos
(1) Obra citada, Tomo V, pág. 576.

PARTE GENERAL 305
a los de la institución. Toca al Presidente de la República

señalarlos (C. Civil, arts. citados).
La obligación de destinar las propiedades a objetos análo-
gos a los de la institución disuelta se justifica, pues permite la
continuidad en la realización de la idea del determinado bien
común que inspiró al establecimiento de la corporación o funda-
ción desaparecida.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica
dispone que el Ministerio de Justicia debe mandar copia al
Secretario Regional Ministerial de Justicia y al Gobernador
Provincial respectivo de los decretos que aprueben la disolución
de una corporación o fundación, o que dispongan la cancelación
de la personalidad jurídica. Si en los estatutos de la institución no
está previsto el destino de sus bienes el Ministerio de Bienes
Nacionales debe hacerse cargo de los existentes a la fecha de
disolución o cancelación, bajo inventario valorado, quedando
dichos bienes bajo su custodia hasta que el Presidente de la
República los destine en conformidad a lo dispuesto por el
Código Civil. Una copia de dicho inventario ha de remitirse a la
brevedad al Ministerio de Justicia (arts. 28 y 30).
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurídicas.-

En el "Registro de Personas Jurídicas" que se lleva en el Minis-
terio de Justicia deben anotarse el número y fecha del decreto que
cancela la personalidad jurídica; del que ordena o aprueba la
disolución de la persona jurídica y el número y fecha del decreto
que destina los bienes de la misma (Reglamento citado, art. 37
inciso 1º).
PARTE GENERAL 307
CAPITULO XX
LA PERSONALIDAD
JURIDICA DE LAS IGLESIAS
Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella.- La ley

Nº 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999, se ocupa de los cultos religiosos y de la personalidad
jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.
Los tres primeros artículos de esta ley reconocen en forma
amplia la libertad religiosa y de culto consagrada en la Consti-
tución Política; prohíben toda discriminación entre las personas
por sus creencias religiosas y afirman la garantía del Estado a las
personas y demás entes para que desarrollen libremente sus
actividades religiosas.
Los diecisiete artículos restantes de dicha ley establecen nor-
mas sobre la personalidad jurídica de las entidades religiosas y sus
bienes. Estas disposiciones son las que interesan al Derecho
Civil, y a su exposición sistemática se limitarán estas páginas.
La redacción de la ley que nos afana es dura, áspera, poco
flexible, según podrá apreciarse en la transcripción literal de
muchas de sus disposiciones.
427. Complementación de la materia sobre el régimen de
las iglesias y comunidades religiosas expuestas en el número
389 de este tomo.- En dicho número se trata del régimen de las
iglesias y comunidades religiosas. Es necesario complementar

las explicaciones ahí formuladas con las normas pertinentes de
la citada ley. A continuación lo hacemos.
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e
instituciones religiosas.- La ley Nº 19.638 entiende, para sus
efectos, por iglesias, confesiones e instituciones religiosas las
entidades integradas por personas naturales que profesan una
determinada fe (art. 4º).
429. Entidad religiosa; comprensión de este término.- Esta
ley emplea el término entidad religiosa para referirse a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
430. Derecho de las entidades religiosas para crear
personas jurídicas relacionadas con fines de su interés.- Las
entidades religiosas pueden crear personas jurídicas de confor-
midad con la legislación vigente. En especial, pueden:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos
de formación y de estudios teológicos o doctrinales, institucio-
nes educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-
poraciones y fundaciones, para la realización de sus fines (art. 8º).
431. Reconocimiento de la personalidad jurídica religio-
sa a los organismos creados por una iglesia, confesión o
institución religiosa.- Las asociaciones, corporaciones, funda-
ciones y otros organismos creados por una iglesia, confesión o
institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas pro-
pias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos
como tales. Corresponde acreditar su existencia a la autoridad
religiosa que los haya erigido o instituido (art. 9º, inc. 1º).
432. Ausencia de fines de lucro.- Las entidades religiosas
y las personas jurídicas que ellas constituyen en conformidad a
esta ley, no pueden tener fines de lucro (art. 9º, inc. 2º).
433. Procedimiento que deben seguir las entidades reli-
giosas para constituir personas jurídicas que se organicen de
conformidad con esta ley.- Tal procedimiento es el que se
indica a continuación:
a) Inscripción en el registro público, que debe llevar el
Ministerio de Justicia, de la escritura pública en que consten el
acta de constitución y sus estatutos; (1)
(1) El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho público

fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo de 2000.
PARTE GENERAL 309
b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de

inscripción en el registro, sin que el Ministerio de Justicia
hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido obje-
ción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o
rechazada por la justicia, y
c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de
constitución, que incluya el número de registro o inscripción
asignado. Desde que queda firme la inscripción en el registro
público, la respectiva entidad pasa a gozar de personalidad jurídica
de derecho público por el solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitu-

ción de la personalidad jurídica; subsanación de los reparos;
reclamación de la resolución que objeta la constitución.- El
Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro
del plazo de noventa días, contado desde la fecha de ese acto,
mediante resolución fundada, puede objetar la constitución si
falta algún requisito. La entidad religiosa afectada, dentro del
plazo de sesenta días, contado desde la notificación de las
objeciones, ha de subsanar los defectos de constitución o adecuar
los estatutos a las observaciones formuladas. De la resolución
que objete la constitución pueden reclamar los interesados ante
cualquiera de las Cortes de Apelaciones de la región en que la
entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el procedimien-
to y plazos establecidos para el recurso de protección (art. 11).
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias

de las personas jurídicas que se constituyan de acuerdo con
esta ley.- En los estatutos o normas propias de cada persona
jurídica que se constituya en conformidad a las disposiciones de
esta ley deben contenerse aquellos elementos esenciales que la
caracterizan y los órganos a través de los cuales actúa en el ámbito
jurídico y que la representan frente a terceros (art. 12, inc. 1º).
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no

pueden suscribir ésta.- El acta constitutiva debe contener,
como mínimo, la individualización de los constituyentes, el
nombre de la persona jurídica, sus domicilios y la constancia de
haberse aprobado los estatutos (art. 12, inc. 2º).
Las personas condenadas por delito que merezca pena
aflictiva no pueden suscribir el acta de constitución de la persona
jurídica (art. 12, inc. 3º).
437. Cómo debe acreditarse la calidad del ministro de
culto.- Los ministros de culto de una iglesia, confesión o
institución religiosa deben acreditar su calidad de tales mediante
certificación expedida por su entidad religiosa, a través de la
respectiva persona jurídica (art. 13, 1ª parte).
438. Normas de los Códigos de Procedimiento Civil y de

Procedimiento Penal aplicables a los ministros de culto de
una iglesia, confesión o institución religiosa.- A estos minis-
tros de culto les son aplicables las normas de los artículos 360,
Nº 1; 361, Nºs. 1º y 3º, y 362 del Código de Procedimiento Civil,
así como lo establecido en el artículo 201, Nº 2, del Código de
Procedimiento Penal (art. 13, 2ª parte).
El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil dice: “No
serán obligados a declarar: 1º los eclesiásticos, abogados, escri-
banos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se
les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su
estado, profesión u oficio”.
El artículo 361 del Código anteriormente citado señala
las personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia
fijada por el tribunal para que los testigos formulen sus declara-
ciones.
El artículo 362 del mismo Código dice que las personas no
obligadas a concurrir a la audiencia de que se habla prestarán sus
declaraciones por medio de informes con los requisitos que esa
disposición determina.
El artículo 201 del Código de Procedimiento Penal preceptúa
que no están obligados a declarar como testigos: “2º. Aquellas
personas que, por su estado, profesión o función legal, como el
abogado, médico o confesor, tienen el deber de guardar el secreto
que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se refiere a
dicho secreto”.
439. Legislación que rige la adquisición, enajenación y

administración de los bienes necesarios para las actividades
de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta
ley.- Dicha legislación es la común. Sin perjuicio de esto, las
normas jurídicas propias de cada una de esas personas jurídicas
forman parte de los requisitos de validez para la adquisición,
enajenación y administración de sus bienes (art. 14).
440. Donaciones y contribuciones a título gratuito que

pueden solicitar y recibir las entidades religiosas.- Las enti-
dades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de donaciones
y contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones
públicas o privadas y organizar las colectas entre sus fieles, para
el culto, la sustentación de sus ministros u otros fines propios de
su misión (art. 15, inc. 1º).
Expresamente se dispone que “ni aun en caso de disolución
los bienes de las personas jurídicas religiosas podrán pasar a
dominio de alguno de sus integrantes” (art. 15, inc. 2º).
Las donaciones que reciben las personas jurídicas a que se
refiere esta ley, están exentas del trámite de insinuación, cuando
PARTE GENERAL 311
su valor no excede de veinticinco Unidades Tributarias Mensua-

les (art. 16).
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las

personas jurídicas de entidades religiosas gobernadas por
esta ley.- Estas personas jurídicas tienen los mismos derechos,
exenciones y beneficios tributarios que la Constitución Política
de la República, las leyes y reglamentos vigentes otorgan y
reconocen a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas
existentes en el país (art. 17).
442. Regularización de la situación de los bienes de las

personas jurídicas religiosas cuyo dominio aparece a nom-
bre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas.- Las
personas jurídicas religiosas que a la época de su inscripción en
el registro público hayan declarado ser propietarias de inmue-
bles u otros bienes sujetos a registro público, cuyo dominio
aparece a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de
ellas pueden, en el plazo de un año contado desde la constitución,
regularizar la situación usando los procedimientos de la legisla-
ción común, hasta obtener la inscripción correspondiente a su
nombre. Si optan por la donación, quedan exentas del trámite de
insinuación (art. 18).
443. Disolución de las personas jurídicas constituidas de

acuerdo con esta ley.- La disolución de una persona jurídica
constituida de acuerdo con esta ley puede llevarse a cabo de
conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una senten-
cia judicial, firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del
Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio
o a petición de parte, en los casos que así corresponda. Disuelta
la persona jurídica, debe procederse a eliminarla del registro a
que se refiere el artículo 10 (ley Nº 19.638, art. 19).
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publi-

cación de la ley Nº 19.638 y las que se constituyan con
posterioridad; tratamiento jurídico de unas y otras.- El
artículo 20, disposición final de la ley Nº 19.638, dice “El Estado
reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de
derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de
goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley,
entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio,
sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas entidades y
las que se constituyan en conformidad a esta ley”.
PARTE GENERAL 313
CAPITULO XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES
SIN PERSONALIDAD JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas

corporaciones.- Para que una asociación de individuos desarro-
lle los fines que determinaron la unión de estos no es indispen-
sable que funcione provista de la personalidad jurídica.
La falta de personalidad puede depender de diversas causas.
Mientras la solicitud de reconocimiento presentada a la autori-
dad esté en tramitación, la condición jurídica de la corporación
no es otra que la de una simple asociación; todas las corporacio-
nes pasan por semejante estado. También es posible que los
asociados no pidan jamás la personalidad jurídica en atención a
la naturaleza de sus fines, a la transitoriedad de sus funciones o
a la escasa importancia de su actividad, "que no compensan las
molestias y los gastos". En otros casos la falta de personalidad se
debe a que la autoridad pública ha negado el reconocimiento y
los asociados persisten en mantener la agrupación. Todavía, es
posible que los miembros de la corporación no soliciten la
personalidad jurídica para evitar todo control e injerencia de la
autoridad pública en la marcha de la asociación.
446. Estructura y Fines.- Estas asociaciones sin persona-

lidad jurídica se constituyen para los fines más diversos: recreo,
deportivo, cultural, benéfico, propaganda religiosa y política,

etc. Y aparecen y obran como corporaciones "cuyos fines imitan
y cuya estructura revisten. En efecto, las asociaciones se consti-
tuyen con organización corporativa, con directorio y asamblea
de miembros, con entrada y salida de socios y aspiran presentar-
se al público como unidades sociales, de modo que exteriormen-
te no se distinguen de las corporaciones con personalidad jurídi-
ca. Se comprende el peligro que puede ocasionar para los
terceros este parecer y no ser, y para muchos asociados se
produce una ilusión de posición jurídica generadora de desenga-
ños".
447. Caracteres Jurídicos.- La asociación representa una

unión más o menos establece de cierto número de personas que
persiguen un fin común que no es el lucro. Pero carece de
personalidad jurídica, no importa un sujeto de derecho distinto
de sus miembros.
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asocia-

ciones sin Personalidad Jurídica.- El derecho de asociación
está garantido expresamente por nuestra Constitución Política,
la cual asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin
permiso previo (art. 19, Nº 15). No impone ella la necesidad de
obtener la personalidad jurídica y permite la libertad contractual,
siempre que se tienda a fines lícitos.
La legislación positiva chilena carece de un cuerpo de
normas que discipline expresamente las asociaciones sin perso-
nalidad. El Código Civil sólo dice que no son personas jurídicas
las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presiden-
te de la República (artículo 546); que si una corporación no tiene
existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos
obligan a todos y a cada uno de sus miembros solidariamente
(art. 549, inciso final); que son incapaces de toda herencia o
legado las cofradías (1), gremios (2), o establecimientos cuales-
(1) Según el Diccionario de la Real Academia Española, cofradía es: a)

congregación o hermandad que forman algunos devotos, con autorización
competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compañía
o unión de gentes para un fin determinado. Sin duda la acepción de la letra
b) es la más amplia y la congruente con el texto del Código.
(2) Gremio, según el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la
unión de los fieles con sus legítimos pastores, y especialmente con el
Pontífice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y
catedráticos; o la corporación formada por los maestros, oficiales y
aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanza o
estatutos especiales; o el conjunto de personas que tienen un mismo
ejercicio, profesión o estado social.
PARTE GENERAL 315
quiera que no sean personas jurídicas (1); pero que si la asigna-

ción tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obteni-
da ésta, valdrá la asignación (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones

sin Personalidad Jurídica.- Se presenta el problema de deter-
minar qué normas generales se deben aplicar a las asociaciones
sin personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores
estiman procedente aplicar, fuera de las cláusulas que establece
la asociación, los principios generales de derecho y las normas
que reglan la comunidad de bienes en tanto se compadezcan con
los caracteres propios de la asociación, que en ningún caso puede
asimilarse a una comunidad pasiva como la de los herederos.
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asocia-
ción contribuyeron a formar para el logro de los fines de ésta, es
un patrimonio común de los asociados; se forma una unidad de
bienes que gozan una pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la
comunidad de bienes del derecho común. Las diferencias de
régimen provienen de la naturaleza misma de la asociación.
a) El patrimonio formado es sólo un instrumento para la
consecución del fin común de los asociados, que perdura no
obstante el cambio de ellos. De ahí que deba entenderse conve-
nido en el contrato de asociación que el miembro es copropieta-
rio del patrimonio social, "sólo porque y en cuanto pertenece a
la asociación", y que en caso de retiro o muerte no pueda
pretender una cuota correspondiente para sí o que pase a sus
herederos, según los casos. Si se retira o muere, sus derechos
acrecen a los demás asociados. "En este caso no hay una
transmisión de la cuota del miembro desaparecido a los asocia-
dos, sino una desaparición de la cuota, y correspondientemente
una elástica extensión y acrecimiento del derecho a los miem-
bros restantes sobre el patrimonio de la asociación" (2).
b) "El destino de los bienes dedicados a la consecución del
fin, explica no sólo la pérdida de los derechos en el caso de que
el socio salga de la asociación, sino también el porqué aun
formando parte de él no puede pedir la división de patrimonio
común". En efecto, el principio de que ninguno de los comuneros
está obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317) se refiere
(1) La palabra establecimientos, en una acepción amplia, comprende a las

corporaciones y fundaciones. En una acepción restringida denota sólo a
estas últimas.
(2) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, traducción castellana de la
segunda edición italiana, Madrid, 1929, pág. 957.
–dice Ferrara–: (1) "a la indivisión muerta, inorgánica, inciden-

tal, no a la indivisión contractual y activa creada para la conse-
cución de un fin. Aquí entran otros principios para regir la suerte
de los bienes. El asociado no puede pedir la división, porque se
ha obligado a afectar y mantener los bienes en la consecución del
fin; y no puede, sin violación del compromiso, pedir la disolu-
ción, sino sólo la salida de la asociación. Este principio sustituye
al primero como más conforme a la naturaleza de la asociación,
en cuanto tiende igualmente a garantir la liberación del particular
de vínculos perpetuos, mientras que hace posible la continuación
de la obra por parte de los demás asociados".
Todos estos principios, como quiera que miran a las relacio-
nes internas de los socios entre sí, pueden alterarse en el pacto
que establece la asociación que, al decir de Ferrara (2), es un
contrato innominado que puede bautizarse con el nombre de
contrato de asociación.
450. Fundaciones sin Personalidad Jurídica.- No toda

destinación de bienes para el logro de un fin permanente o
duradero exige la creación de una fundación con personalidad
jurídica. Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de
bienes y destinarlo exclusivamente a un fin lícito determinado.
En este caso dicho sujeto conserva la propiedad de los bienes
apartados; lo único notable es que los réditos de esos bienes se
imputan a la finalidad querida.
También pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin
sin recurrir a la creación de una persona jurídica nueva a través
de la llamada fundación fiduciaria, entendiéndose por tal la
asignación de bienes a una persona física o jurídica con la carga
de que ella los emplee en un fin determinado. Esto puede hacerse
mediante una donación o una asignación testamentaria modal,
que no es sino una asignación de bienes hecha a un heredero o a
un legatario para que los tenga como suyos, pero con la obliga-
ción de aplicarlos a un fin especial (C. Civil, art. 1089), como
sería, por ejemplo, construir una escuela de enseñanza básica y
proveer a su funcionamiento.
451. Los Comités.- Los comités son los grupos de personas

que se proponen recolectar fondos mediante la contribución de
terceros para destinarlos a un fin benéfico o, al menos, no
lucrativo y previamente anunciado: socorro, beneficencia, obras
(1) Obra citada, pág. 958.

(2) Obra citada, pág. 939.
PARTE GENERAL 317
públicas, monumentos, exposiciones, feria de muestras, festejos

y similares.
El fin previamente anunciado vincula el destino de los
bienes, el cual no puede más tarde ser cambiado por los miem-
bros del comité. Es natural: si se ha solicitado a las gentes
contribución para reconstruir una escuela pública, no podría
después el comité destinar el dinero reunido a la erección de una
estatua a un prócer.
Los comités pertenecen al género de las fundaciones que, si
obtienen el reconocimiento de la personalidad jurídica, serán
fundaciones dotadas de esta personalidad, sin que se diferencien
en nada de las demás, como no sea en el procedimiento de su
constitución. Generalmente, los comités solicitarán la persona-
lidad jurídica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado
un tiempo más o menos largo.
Si el comité no pasa a ser una fundación con personalidad
jurídica, no habrá autonomía patrimonial. De las obligaciones
asumidas responderán el fondo recolectado y también, personal
y solidariamente, los miembros del comité. Nuestro Código Ci-
vil dispone que si una fundación no es persona jurídica los actos
colectivos de los administradores obligan solidariamente a todos
y cada uno de los administradores (artículos 546, 549 en relación
con el 563).
Nuestro ordenamiento jurídico, al revés de otros, como el
Código Civil italiano, no regula los comités. Por esto, en un caso
dado han de aplicarse los principios generales del derecho y las
normas que más se avengan con las peculiaridades de esta figura
jurídica, como algunas de la comunidad.
Resta por decir que las colectas públicas necesitan, para ser
efectuadas, autorización gubernativa.
PARTE GENERAL 319
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
CAPITULO XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.-

Estudiados los sujetos de la relación jurídica que supone todo
derecho subjetivo, corresponde ahora explicar el objeto del
mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae
el interés y el poder del titular o sujeto activo de ese derecho. Tal
entidad puede ser una cosa material o inmaterial, el comporta-
miento o conducta del sujeto pasivo u otro valor relativo al titular
del derecho, según se verá más adelante. En los derechos reales,
como el dominio o propiedad, el objeto es una cosa material; en los
derechos intelectuales, como el del autor sobre su obra literaria o
científica, el objeto es un bien inmaterial, la creación intelectual o
espiritual; en los derechos de crédito, llamados también personales o de
obligación, el objeto es la conducta del sujeto pasivo o deudor,
traducida en uno o más actos determinados, el de pago de la
obligación, por ejemplo; en las potestades, como las que tienen
los padres de familia sobre sus hijos, el objeto recae sobre la
conducta general de éstos, que aquéllos pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se

han presentado cuestiones sobre su existencia y peculiaridad.
Recordemos que por derecho potestativo se entiende el derecho
cuyo titular, por la sola declaración de voluntad unilateral suya,
puede cambiar la situación jurídica de otros, sin que éstos nada
puedan hacer para impedirlo. Ejemplo típico de derecho potes-
tativo es el de los coherederos de solicitar la partición de la
herencia; si uno de ellos la solicita, a los demás no les cabe sino
resignarse a que la división y reparto de los bienes hereditarios
se lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los coherederos
se operará el cambio de la situación jurídica de todos, pues
dejarán de ser comuneros en la herencia y pasarán a tener la
situación o condición de propietarios individuales de los bienes
que les quepan en la partición. Ahora bien, algunos han conside-
rado que el derecho potestativo es un derecho sin objeto, fenómeno
inconcebible. La verdad es que sólo tiene una peculiaridad; consis-
te en que el objeto es la conducta del titular mismo en cuanto está
destinada a producir un efecto en la esfera jurídica ajena. (1)
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni compor-
tamientos del hombre, sino sobre otros valores: vida, integridad
física, integridad moral u honor, valores todos que son objeto de
los derechos de la personalidad.
453. Contenido de los derechos.- Contenido del derecho

subjetivo es todo aquello que éste permite obtener de su objeto,
o, como dicen otros, son las ventajas o utilidades que el derecho
faculta recabar de su objeto.
El contenido se actúa prácticamente a través de hechos
materiales y jurídicos.
La propiedad es el derecho patrimonial de contenido más
amplio; permite usar, gozar y disponer de la cosa que es su objeto. En
cambio, el derecho de usufructo sólo faculta para usar y gozar de la
cosa, y el derecho de uso, más limitado aún, no permite sino usar de
la cosa. Los derechos reales de garantía, como la prenda y la
hipoteca, autorizan para expropiar la cosa garante en caso de que
no se pague la deuda que ella cauciona, a fin de que con el
producto de la expropiación se satisfaga al acreedor.
En los derechos personales, de crédito o de obligación, como
también se llaman, el objeto del derecho es la prestación, o sea,
una acción positiva o negativa del deudor y el contenido es la
cosa o el servicio que se procura a través de la prestación. (2)
(1) Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducción del italiano,
Madrid, 1964, pág. 47.
(2) La doctrina del texto es la tradicional y clásica; otra más moderna entiende
que el contenido del derecho personal o de crédito es la prestación del
PARTE GENERAL 321
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe

fácilmente si se piensa que pueden coexistir varios derechos en
relación con el mismo objeto, pero con diverso contenido. Un
fundo puede ser propiedad de Antonio, usufructo de Benito,
soportar una servidumbre de paso a favor del predio de Carlos,
estar hipotecado en pro de Dámaso y arrendado a Ernesto. El
objeto siempre es el mismo, el fundo; pero los diversos derechos
con relación a él son todos compatibles porque tienen diverso
contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que
lo distingue de los otros. En abstracto todos los derechos de un
mismo tipo tienen idéntico contenido, sin perjuicio de que en
concreto puedan ofrecer variaciones por la concurrencia influ-
yente de otros derechos que, al menos por un tiempo, alteran su
contenido. Ejemplo típico es el derecho de propiedad que permi-
te el uso, goce y disposición de la cosa que es su objeto; pero si
se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio o
derecho de propiedad se comprime, mientras dura el usufructo,
porque el uso y el goce de la cosa, contenido del derecho de
usufructo, son absorbidos por éste, quedando la propiedad nuda
o desnuda, recuperando todo su contenido sólo cuando se extin-
gue el usufructo.
Continuación nota (2), pág. 320

deudor y el objeto sería el bien deducido en la relación, la utilidad
valorable como un bien que se promete al acreedor. La prestación sería el
medio o instrumento para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clásica se cuentan, entre otros,
Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro Pasarelli, Henri,
León y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la
doctrina moderna están Nicolo, Barbero, Trabucchi, Rotondi y Candian.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic,
Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edición agotada), Nº 136,
p. 122.
PARTE GENERAL 323
CAPITULO XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminología.- En la lengua jurídica

algunos llaman cosa sólo a la entidad material, a cualquiera parte
de la materia circundante; a la entidad no material la denominan
objeto incorporal. Otros tienen por cosa todo lo que, fuera del
hombre, tiene una existencia, sea corporal o incorporal. ¿Y qué
son los bienes? Para la mayoría de la doctrina son una especie del
género “cosas”. Desde este punto de vista, bienes son las cosas
que pueden ser objeto de los derechos.
Cabe preguntar qué características de las cosas se toman en
cuenta para considerarlas como bienes, susceptibles de consti-
tuirse en objeto de los derechos. Esas características son las de
ser útiles económicamente y apropiables. Las cosas inútiles,
como las pelusas que flotan en el aire, no son dignas de la tutela
jurídica. Apropiables son las cosas susceptibles de caer bajo el
dominio o poder del hombre y, por ende, formar parte de su
patrimonio.
Hay cosas muy útiles que, por su naturaleza misma, o estar
destinadas al uso de todos los hombres, no pueden ser objeto del
derecho exclusivo de nadie: los astros que nos alumbran, el aire
que respiramos, la alta mar por la cual navegamos. Por cierto,
nada se opone a que partes de esas cosas o las energías que de
ellas emanan, sean apropiadas y se conviertan en objetos de

derecho. El que encierra aire en recipientes (aire comprimido),
el que extrae agua de los mares, el que capta energía solar, se hace
dueño de lo obtenido.
455. Los conceptos y la terminología en el Código Civil

chileno.- Nuestro Código Civil no define el concepto de cosas
en general; lo da por sabido. Tampoco precisa qué son los bienes.
Se limita a decir que “los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales” (art. 565); en seguida define específicamente unas
y otras, cuyo análisis se hará luego.
Más adelante el Código Civil chileno, al igual que el francés
y otros, habla indistintamente de bienes y de cosas, circunstancia
que ha llevado a ciertos maestros a sostener que para todos esos
cuerpos legales bienes y cosas representan conceptos sinónimos.
Se ha replicado que si los bienes consisten en cosas, éstas deben
tomarse en el sentido de bienes, o sea, de cosas susceptibles de
ser objeto de los derechos, que es lo que interesa al legislador. Un
viejo tratadista francés, consultado más de una vez por Bello,
monsieur Fréderic Mourlon, confirma esta idea al decir: “La ley,
por lo demás, se sirve indiferentemente de las dos palabras
(bienes y cosas); pero cuando ella habla de cosas, entiende
siempre referirse a los bienes, es decir, las cosas que pueden
entrar en el patrimonio de un sujeto” (1). Y cuando con la palabra
cosas no se refiere a los bienes –agregamos nosotros– lo expresa
claramente. Así, declara que “las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles
de dominio” (C. Civil, art. 585). Manifestar que una cosa no es
susceptible de dominio significa que no constituye un bien.
Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofus-
camientos ni confusiones porque en cada caso el tenor mismo de
las disposiciones evidencia si el legislador alude a las cosas en
general o a los bienes en sentido estricto.
En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales
o incorporales, que pueden ser objeto de los derechos; y al hablar
de las cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades,
excepto las personas, sean o no susceptibles de ser objeto de
derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien
presenta significaciones distintas. Por ejemplo, en Derecho
Penal se reflexiona sobre el bien jurídico protegido y la alusión
(1) Mourlon, Répétions écrites sur le premier examen du Code Napoleón,

tome premier, París, 1854, pág. 609, párrafo II. Bello tuvo acceso a una
edición anterior, pero idéntica en la parte citada en el texto a la tenida a la
vista por nosotros.
PARTE GENERAL 325
es al interés jurídico tutelado. Así, en el homicidio ese bien es la

vida; en el hurto, no la cosa sustraída, sino la propiedad de la
misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificación.-

Los bienes admiten numerosas clasificaciones según sea el
factor o punto de vista que se considere.
Los Códigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque
el régimen jurídico de las diversas especies de cosas y bienes es
común o diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por
ejemplo, las normas aplicables a la adquisición y enajenación de
los bienes son unas para los muebles y otras para los inmuebles.
Hay actos que pueden celebrarse con relación a ciertas cosas y
no con relación a otras. En suma, son razones de interés práctico
las que mueven a clasificar los bienes.
Nuestro Código Civil dedica un título a las varias clases de
bienes (arts. 565 a 581). Se detiene en las distinciones más
importantes y generales; pero la doctrina universal agrega otras.
De inmediato pasamos a estudiar las construidas por la ley y las
doctrinarias de mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distinción del Código Civil.- El Código Civil chileno,

después de expresar que los bienes se dividen en cosas corpora-
les o incorporales, agrega que “corporales son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro; incorporales las que consisten en meros derechos,
como los créditos, y las servidumbres activas” (art. 565).
Esta distinción entre las cosas corporales y las incorporales,
unimismadas las últimas con los derechos, no es una clasifica-
ción. Porque toda clasificación distingue partes de un mismo
todo y, en este caso, no se distingue entre una especie de cosas
y otra especie de cosas, sino que se contraponen derechos con
uno de sus objetos, las cosas corporales. Semejante absurdo
arranca de la doctrina de los juristas romanos. Colocaban ellos
por un lado, el derecho de propiedad, identificándolo con su
objeto, la cosa corporal misma, en razón de la amplitud de
facultades que sobre ella otorga; y colocaban por otro lado los
demás derechos que, por la menor amplitud de facultades que
conceden sobre las cosas, no se identifican o unimisman con
ellas y se miran como meros derechos y en calidad de tales se
estiman cosas incorporales.
458. La distinción del derecho moderno.- Atendiendo a las

características físicas o estructurales, la doctrina moderna clasi-
fica las cosas en corporales o materiales y cosas incorporales o
inmateriales.
Corporales o materiales son las cosas que constituyen una
entidad concreta y perceptible por los sentidos, sea en forma
directa o a través de instrumentos adecuados: bienes raíces o
inmuebles, bienes muebles, animales, en general todas las cosas
sólidas, líquidas y gaseosas, las energías, como la electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una
entidad concreta ni perceptible por los sentidos; son las que
tienen una existencia puramente espiritual y cognoscible sólo
por el intelecto: obras científicas, artísticas y literarias, inventos
industriales, modelos de esta misma especie, modelos ornamen-
tales, nombre comercial de una empresa, nombre de un
establecimiento de comercio, marcas comerciales o de fábrica.
Se entiende que todas estas cosas son las ideas forjadas por las
mentes y no los objetos materiales en que se vacían o plasman;
por ejemplo, una novela es una cosa incorporal constituida por
la trama ideada por el autor y no los pliegos de papel en que está
escrita.
459. Comparación entre la clasificación del Código y la de

la doctrina moderna.- Según lo anteriormente expuesto, hay
conformidad entre la definición del Código y la doctrina moder-
na relativa a las cosas corporales, pero no en lo que atañe a las
cosas incorporales, ya que el primero identifica las cosas incor-
porales con los derechos, sean reales o personales (arts. 565, 576
y 577).
Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes,
habrán de calificarse, como lo hace el Código, de incorporales;
pero el vicio de la clasificación reside en que coloca, por un lado,
el objeto de los derechos (las cosas), y por el otro, los derechos
mismos. La clasificación moderna es la acertada, porque sus dos
miembros se refieren al mismo todo: el objeto de los derechos.
Empero, es evidente que para el Código los bienes inmateriales
pueden ser objeto de los derechos; así lo demuestra la disposi-
ción que señala que “las producciones del talento o del ingenio
son una propiedad de sus autores”, rigiéndose esta especie de
propiedad por leyes especiales (art. 584).
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distinción.- La distinción entre cosas

muebles e inmuebles se basa en la posibilidad o no de trasladar
una cosa de un lugar a otro. Todas las cosas que pueden
PARTE GENERAL 327
trasladarse de un lugar a otro sin grave detrimento de su substan-

cia son muebles, como sillas, cuadros, dinero, y las que no
pueden serlo, cosas inmuebles o bienes raíces: terrenos, casas.
461. Origen y desarrollo de la distinción.- La distinción de

cosas muebles e inmuebles, en el campo jurídico, sólo comenzó
a tener importancia en la época justinianea del Derecho Romano.
Alcanzó desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto de
ser llamada “la suprema división de los bienes”, en la época
medieval. En este ciclo de la historia el poder político y econó-
mico, sobre todo el de los señores feudales, estaba fundado en la
propiedad raíz, en el dominio de las tierras, que representaba y
representa el elemento estable del patrimonio, al revés de los
bienes muebles, elemento cambiante. Estos últimos, en aquellos
tiempos, desempeñaban un rol secundario y hasta se miraban con
desprecio; común se hizo entonces el dicho “res mobilis, res
vilis”.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos,
merced al gran desarrollo de la industria, el comercio y el crédito,
los bienes muebles cobran tanta o mayor importancia que los
raíces. Sin embargo, hasta hoy la distinción entre una y otra clase
de bienes perdura, asignándosele aún una mayor protección
jurídica a los bienes inmuebles.
462. Interés práctico de la distinción.- Este interés reside en

el diverso tratamiento legal que se da a una y otra clase de bienes.
Veamos, por vía de ejemplo, algunos casos en que resalta la
diferencia de régimen entre los bienes muebles y los inmuebles.
1) La venta de los bienes raíces está sujeta a la solemnidad de
escritura pública, requisito no exigido para la venta de los bienes
muebles.
2) La tradición de los bienes muebles se efectúa por la simple
entrega real o simbólica de la cosa, y la tradición de los bienes
raíces se hace mediante la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, inscripción que tiende a dar
solemnidad y publicidad al acto (C. Civil, arts. 684 y 686).
3) El tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria
es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes
raíces (C. Civil, art. 2508).
4) La venta de los bienes raíces de la persona sometida a tutela
o curatela debe hacerse en pública subasta y previo decreto
judicial que la autorice, requisitos no impuestos para los bienes
muebles del pupilo, salvo los que tengan carácter de preciosos o
de afección (C. Civil, arts. 393 y 394).
5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas
muebles, según se desprende del artículo 3º del Código de
Comercio.
6) Cuando una misma acción tiene por objeto reclamar cosas

muebles e inmuebles, es juez competente el del lugar en que
están situados los inmuebles, regla también aplicable a los casos
en que se entablan conjuntamente dos o más acciones, con tal que
una de ellas por lo menos sea inmueble (C. Orgánico de Tribu-
nales, art. 137).
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmue-

bles.- En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles,
se dividen en varias especies. Hay cosas muebles por naturaleza
y cosas muebles por anticipación, y cosas inmuebles por natura-
leza, por adherencia y por destinación. Analizaremos
separadamente todas estas categorías y especies, pero desde
luego puede afirmarse que la regla general es que las cosas sean
muebles y, la excepción, inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.- Cosas muebles por na-

turaleza son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin que
sufran cambio o detrimento de su substancia o integridad mate-
rial. Según nuestro Código Civil, cosas muebles son las que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a
sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes),
sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas (art. 567).
465. Inmuebles por naturaleza.- Propiamente inmuebles

por naturaleza son las cosas que no pueden trasladarse de un
lugar a otro sin sufrir un cambio o detrimento en su substancia o
integridad material. Nuestro Código Civil dice que inmuebles o
fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un
significado general amplio, que es al que se refiere el Código
Civil, y otro más estrecho para la Ordenanza General de Urba-
nismo y Construcciones.
Esta última llama edificio a “toda construcción destinada a la
habitación o en la cual una o más personas puedan desarrollar
cualquier labor, transitoria o permanente” (decreto supremo
Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publi-
cado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2.,
inciso 18).
Aunque el Código Civil no define el edificio, evidente resulta
que en esa denominación se engloban en forma amplia todas las
obras o construcciones que de alguna manera adhieren al suelo,
sea por medio de cimientos o pilotes. En consecuencia, no tienen
PARTE GENERAL 329
el carácter de inmuebles las obras o construcciones que simple-

mente descansan sobre el suelo sin adherir a él y que pueden
transportarse de un lugar a otro, como las “casuchas” de los
bañistas en las playas.
El carácter de inmuebles de los edificios deriva de su incor-
poración al suelo, natural es entonces que una vez que cesa tal
incorporación por la demolición del edificio, los materiales
recobren su naturaleza mueble que habían dejado de tener por su
permanente adherencia al suelo. Sin embargo, no pierden su
carácter inmueble los materiales, como las losas o piedras que se
desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o repara-
ción y con ánimo de volverlas a él (C. Civil, art. 573).
La palabra casa está tomada en un sentido amplio, en el de
edificio en que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado
a la habitación hogareña, por lo que también debe considerarse
casa el edificio en que funciona una tienda o almacén.
Heredad, según el Diccionario, es porción de terreno cultiva-
do perteneciente a un mismo dueño.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan
transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las
plantas se separan momentáneamente del suelo, no por eso pierden
su carácter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o cebollas que
se arrancan para volverlas a plantar (C. Civil, art. 573).
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus raíces son,
como las plantas mismas, cosas inmuebles, salvo que pasen a
reputarse muebles por anticipación (C. Civil, art. 571), según
luego se explicará.
466. Inmuebles por adherencia o incorporación.- Reciben

este nombre las cosas que adhieren permanentemente a las
tierras, como los edificios y árboles.
Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia
o incorporación, pues las incluyen derechamente entre los in-
muebles por naturaleza.
467. Inmuebles por destinación.- Los inmuebles por desti-

nación son en realidad cosas muebles, pero por una ficción,
justificada por la conveniencia práctica, se consideran inmue-
bles. Dice el Código Civil que se reputan inmuebles, aunque por
su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo, los utensilios de labranza o minería y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con
tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
También son inmuebles por su destino los abonos existentes en
la finca y puestos en ella por el dueño de la misma para mejorarla.

Igualmente son inmuebles por destinación las prensas, calderas,
cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al
dueño de éste. Por último son ejemplos de inmueble por destina-
ción los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio (C. Civil, art. 570).
Para que los muebles se reputen inmuebles por destinación es
necesario que hayan sido puestos, destinados, por el dueño de la
finca y pertenecer a éste.
Los inmuebles por destinación citados por el artículo 570 del
Código Civil son por vía de ejemplo; no constituyen una enume-
ración taxativa.
Terminemos por advertir que dicho artículo menciona como
inmuebles por destinación las losas de un pavimento y los tubos
de las cañerías; pero, en realidad, todas esas cosas son inmuebles
por adherencia y adquieren esta condición cualesquiera sean las
personas que las incorporen: dueño, usufructuario, arrendatario.
468. Razón que justifica la ficción que encierran los

inmuebles por destinación.- Esa razón es de orden práctico. Se
trata de evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe
la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por
eso, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por
destinación en la venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre
bienes raíces (art. 2420), en la especie que se lega (art. 1118), en el
legado de una casa y de una hacienda de campo (art. 1121).
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser

inmueble por destinación.- Estos requisitos son los siguientes:
1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la
naturaleza de éste es comunicada a aquélla.
2) La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble
mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio. A pesar de que
el inciso 1º del artículo 570 emplea la conjunción copulativa “y”,
lógicamente debe entenderse que, para dar a las cosas muebles
la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén destina-
das a una cualquiera de las finalidades señaladas (uso, o cultivo
o beneficio del inmueble) y no es necesario que concurran las tres
copulativamente. Así lo ha declarado, con toda razón, la Corte
Suprema (1) y lo ha corroborado el Código de Aguas en una
(1) Sentencia de 2 de noviembre de 1945, “Revista de Derecho y Ju-

risprudencia”, tomo 43, sección primera, pág. 227.
PARTE GENERAL 331
especie de interpretación auténtica, pues dice: “Atendida su

naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo
o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles” (art. 4º).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinación,
según el propio legislador, basta que sirva a uno de esos fines y
no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es
suficiente que el dueño de un fundo coloque la cosa en éste y por
su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la
existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble,
traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio
del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su
carácter de inmueble por destino es preciso que objetivamente
desaparezca el lazo mencionado, sea por sustracción efectiva del
mueble a la explotación del inmueble (por ejemplo, un caballo
destinado a las labores agrícolas pasa a servir como bestia de tiro
de un carruaje de paseo del dueño del fundo agrícola), sea por
enajenación separada del mueble y el inmueble.
3) La destinación debe tener carácter permanente, es decir,
cierta estabilidad y fijeza; no se requiere la perpetuidad. Prueba
el espíritu de la ley la mención, entre los inmuebles por destino,
de los abonos existentes en la finca, que dejan de existir con su
empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una
misma persona. Aunque este requisito no lo establece en general
nuestro Código, se deduce la necesidad de su concurrencia
porque “la ficción de inmovilización tiene lugar en interés del
inmueble y sólo su propietario representa ese interés. Los objetos
muebles colocados en un fundo por un arrendatario o usufructua-
rio lo son solamente por el tiempo limitado del arrendamiento o
usufructo, y no en el interés del fundo sino en el del usufructuario
o arrendatario”. (1)
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesión y los

por destinación.- En general, puede decirse que la diferencia
consiste en que las cosas muebles incorporadas pierden su propia
individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble,
no así las cosas destinadas, que simplemente se agregan o anexan al
inmueble y continúan conservando su propia individualidad.
Pero muchas veces la distinción será difícil, y habrá que
decidir, según las circunstancias especiales de cada caso concre-
to, si una cosa es inmueble por incorporación o por destinación.
(1) Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pág.
256.
471. Cesación de las calidades de inmueble por adhesión

o por destinación.- Las cosas que por ser accesorias a bienes
raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación
momentánea; pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino, dejan de ser inmuebles (C. Civil, art. 573).
Los ejemplos que pone esta disposición se refieren sólo a los
inmuebles por adhesión (bulbos o cebollas, losas o piedras que
se separan momentánea o definitivamente); pero la verdad es
que ella comprende tanto los inmuebles por adherencia como los
por destinación, según lo demuestra el uso de la expresión
amplia de “cosas accesorias” a los bienes raíces que engloba
ambas especies de inmuebles.
472. Muebles por anticipación.- Son aquellas cosas inmue-

bles por naturaleza, por adhesión o por destinación que, para el
efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el
dueño, se reputan muebles aun antes de su separación del
inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al que están
permanentemente destinadas para su uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categoría de cosas al decir que “los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como
las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles aun antes de su
separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se
aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina,
y a las piedras de una cantera” (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas
estas cosas se consideran muebles anticipadamente, antes de que
dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas
a un inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y
distintas. En consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen
los bienes muebles a los actos en que se constituye el derecho a
otra persona que el dueño. Por eso el artículo 1801 expresa que
no están sujetos al requisito del otorgamiento de escritura
pública exigido para la venta de los bienes raíces, los frutos y
flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los ma-
teriales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias
minerales de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipación
son objeto de actos jurídicos conjuntamente con la cosa princi-
pal, siguen la misma condición de inmueble de ésta, porque no
se considera ninguna separación anticipadamente.
473. Extensión de la distinción de cosas muebles e inmue-

bles a los derechos.- Nuestro Código Civil considera los derechos
PARTE GENERAL 333
como cosas incorporales. Estas por su naturaleza puramente intelec-

tual o espiritual no ocupan lugar en el espacio y, en consecuencia, no
están arraigadas en un lugar como los bienes inmuebles ni son
transportables de un lugar a otro como los bienes muebles. Por tanto,
las cosas incorporales, los derechos, no son en realidad cosas
muebles ni cosas inmuebles, pero por razones prácticas el
Código Civil las reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta
distinción propia de las cosas corporales la extiende a las
incorporales, a los derechos. Dice el Código que “los derechos
y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea
la cosa en que han de ejercerse o que se debe” (art. 580). Cuando
se habla de la cosa en que los derechos han de ejercerse, la
referencia es a los derechos reales, y la alusión es a los derechos
personales o de crédito cuando se habla de la cosa que se debe.
Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, según
tengan uno u otro carácter las cosas en que han de ejercerse. Así
el derecho de propiedad, de usufructo y el de uso serán muebles
o inmuebles según sea la cosa corporal sobre que recaigan. Hay
derechos que siempre, necesariamente, serán inmuebles, porque
siempre se ejercen sobre cosas corporales de esta naturaleza:
derecho de habitación, servidumbres activas y la hipoteca regu-
lada por el Código Civil (arts. 811, 820 y 2407) y hay otros
derechos reales como el de prenda que siempre serán muebles
porque, recaen sobre esta clase de bienes.
Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Re-
cordemos que herencia es el patrimonio de la persona difunta,
una universalidad jurídica que comprende cosas muebles e
inmuebles, créditos y deudas, pero que es independiente de todos
estos elementos singulares que la componen. Es un continente
diverso de su contenido, y sobre este continente recae el derecho
real, por lo que en realidad el derecho real de herencia no es
mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho se considera cosa
mueble por aplicación del principio según el cual toda cosa que
no es inmueble, bien raíz, debe reputarse mueble. Notemos, de
paso, que este principio algunos países lo han incorporado como
norma escrita en su ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el
Código Civil italiano después de enumerar las cosas que son
inmuebles, declara que todas las demás son muebles: “Sono
mobili tutti gli altri beni” (art. 812, inciso final).
En cuanto a los derechos personales, llamados también de
obligación o de crédito, se califican de muebles o inmuebles
según sea la cosa que se debe. Así, el derecho y la acción del
comprador de una casa para exigir que ésta se le entregue son
inmuebles, y si la cosa comprada es un computador, tales
derecho y acción son muebles.
Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de
mueble o inmueble un derecho personal, pues en la cosa este
derecho se realiza. Pero aquí surge una dificultad. A juicio de

algunos, sólo se debe la cosa misma o propiamente tal cuando el
objeto de la obligación del deudor, la prestación, consiste en
“dar”, esto es transferir o constituir un derecho real a favor del
acreedor.
De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor será
mueble o inmueble según lo sea la cosa que se ha de dar.
A juicio de otros, se debe la cosa misma no sólo cuando hay
que darla (transferir o constituir un derecho real) sino también
cuando hay que entregarla (traspasar simplemente el uso o
tenencia de la cosa al acreedor).
Para la primera opinión, cuando la prestación del deudor
consiste en la simple entrega de una cosa, el derecho del acreedor
es siempre mueble, porque la entrega es un hecho y los hechos
que se deben se reputan muebles. En cambio, para los que
sustentan el segundo punto de vista, sea que el deudor deba dar
la cosa o entregarla, el derecho del acreedor será mueble o
inmueble según lo sea la cosa que el deudor debe entregar o dar.
El problema se analizará más detalladamente al tratar las obli-
gaciones de dar y entregar en la Teoría General de las
Obligaciones.
474. Clasificación de los hechos que se deben.- Hay dere-

chos personales en que lo debido por el deudor es un hecho
positivo o negativo (abstención); la obligación del sujeto pasivo
es la de hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artífice
de ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, construir
una casa); enseñar un arte o una ciencia; tocar, cantar, defender
judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un
empleador, etc. Son obligaciones de no hacer aquellas en que el
deudor tiene el deber de abstenerse de hacer algo o el deber de
tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un negocio
del mismo ramo que el vendido dentro de cierto radio de la
ciudad; la obligación del dueño de un fundo de tolerar que
determinados sujetos pasen a través de su propiedad. Conforme
al Código Civil, “los hechos que se deben se reputan muebles”
(art. 581). Así, por ejemplo, el derecho personal del que contrata
con un artífice la ejecución de una obra es siempre mueble,
aunque la obra que debe efectuar el artífice sea una catedral o un
estadio.
¿Por qué el acreedor de una obligación de hacer o no hacer
tiene un derecho mueble? Porque el acreedor procura obtener
utilidad, respecto del deudor, del hecho mismo de éste o de su
abstención.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones
no son muebles ni inmuebles, porque no se trata de entidades que
ocupan un lugar en el espacio y puedan trasladarse o no de un
PARTE GENERAL 335
lugar a otro. Pero como el legislador, por razones prácticas,

califica todos los derechos de muebles o inmuebles, según sea el
objeto de ellos, optó por reputar como cosas muebles los hechos
positivos o negativos que constituyen objeto de un derecho
personal. Al proceder de esta manera siguió la tendencia
–señalada con anterioridad– de mirar como cosas muebles a las
que no son inmuebles.
Los que estiman que la obligación de entregar una cosa es
algo que no envuelve la de dar, califican a la primera siempre de
mueble, porque representa un hecho, y todos los hechos que se
deben se reputan muebles. Lo contrario piensan los que sostie-
nen que en nuestro derecho la obligación de entregar va envuelta
en la de dar y, en consecuencia, el derecho correlativo del
acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa objeto de
la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepción civilista de la acción.- Hay dos concepcio-

nes de la acción: una civilista y otra procesalística. Veamos en
este lugar la primera. Considera que la acción no es sino el mismo
derecho sustancial o material deducido en juicio, esgrimido ante
los tribunales por su titular cuando le es desconocido, violado o
controvertido. La acción es, pues, tan sólo otra faz del derecho
subjetivo material; se confunde con el derecho de donde emana.
Por eso nuestro Código Civil dice que de los derechos reales
nacen las acciones reales y que de los derechos personales nacen
las acciones personales (arts. 577 y 578).
La acción es real o personal según sea el derecho de que
emana, y es mueble o inmueble según sea el objeto de la acción,
salvo que se trate de hechos debidos, caso en que es siempre
mueble.
La clase de acción, real o personal, mueble o inmueble, tiene
importancia para determinar la competencia del Tribunal que
deba conocer de ella.
Se ha criticado la concepción civilista. No explica los casos
en que el derecho carece de acción, como sucede con el derecho
correlativo de una obligación natural, en que el acreedor, a pesar
de tener derecho, está desprovisto de la acción para reclamar el
pago. Por otro lado, hay acciones que no protegen derechos, sino
ciertas situaciones de hecho que la ley estima dignas de ser
tuteladas, como la posesión, que el titular de ella, el poseedor
puede defender mediante las llamadas acciones posesorias.
Tampoco deriva de ningún derecho subjetivo personal o real la
acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el
error, la fuerza o el dolo.
476. Concepción procesalística.- Esta concepción estima

erróneo considerar la acción como una parte integrante del
derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en su
fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la autonomía de la
acción respecto del derecho subjetivo sustancial. La acción es un
derecho distinto de este último.
Lo que la concepción civilista llama acción sólo sería la
denominada por los procesalistas pretensión o exigencia, esto
es, la facultad o poder que nace del derecho de crédito o del
derecho real para reclamar a otra u otras personas la efectividad
del derecho.
La acción, en sentido procesal, es un derecho subjetivo
(derecho de acción) o poder –de naturaleza publicística– de
provocar la actividad del órgano jurisdiccional del Estado, o sea
del juez, para que emita un pronunciamiento o resolución sobre
la pretensión que se hace valer.
F. COSAS DE GÉNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO

CONSUMIBLES, DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de género y cosas de especie.- Por su menor o

mayor determinación las cosas se clasifican en cosas de género,
de género limitado y especies o cuerpos ciertos. Cosas de género
son aquellas que no se determinan por sus caracteres propios e
individuales, sino por los caracteres comunes del tipo o grupo de
que ellas forman parte.
Aunque generalmente las cosas de género se relacionan con
las de carácter mueble, no deja de ser posible que un bien raíz se
considere con carácter genérico. Podría estipularse una promesa
de venta de cierto número de metros cuadrados de área edificable
en una determinada zona.
Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan
por sus propios e individuales caracteres, caracteres por los que
difieren de las demás de su género.
El género puede subdividirse en categorías menos extensas.
Así, un caballo es una cosa determinada sólo en cuanto al género,
pero también lo es un caballo chileno, y también un caballo
chileno de la cuadra X y, también un caballo chileno de la cuadra
X nacido del semental Z. Como se ve, pueden considerarse
géneros más amplios y menos amplios: en los primeros se toman
caracteres comunes en menor cantidad que en los géneros más
pequeños.
Al otro extremo de las cosas de género están las de especie o
cuerpo cierto, que son las individualmente determinadas: el caballo
Bucéfalo, el automóvil Alfa Romeo de placa patente número tanto,
el fundo “Los Jazmines” de la provincia de Colchagua.
PARTE GENERAL 337
Cosas de género delimitado son las cosas separadas del todo

genérico a que pertenecen. Ejemplos: los cien hectólitros de vino
depositados en un lugar determinado; las doscientas toneladas
de carbón transportadas por la nave “Cruz del Sur”; los cien
quintales de trigo separados de los quinientos almacenados en tal
bodega. En todos estos casos en que ciertas partes de las cosas
genéricas se encuentran separadas del resto, ellas dejan de estar
determinadas por su género originario y pasan a constituir un
género limitado, rigiéndose por las normas de las cosas de
especie o cuerpo cierto.
Finalmente, cuando todas las cosas de un género determinado
son consideradas, también ellas se rigen por las normas propias
de las cosas de especie o cuerpo cierto. Ejemplo: todo el vino
producido y elaborado en el año 1990 en el establecimiento
enológico “Santa Anita”.
Es lógico que cuando se estipula cosa de género éste no ha de
ser de una amplitud tal que imposibilite determinar la clase de
cosas de qué se trata. Por ejemplo, si se estableciera que debe
entregarse un animal no sería dable saber si el objeto es un
ruiseñor o un elefante. El género debe estar suficientemente
determinado para identificar a cuál pertenece la cosa en referen-
cia.
Observemos también que una cosa de género puede, en
determinadas circunstancias, transformarse en un especie o
cuerpo cierto: la última botella de vino de tal cosecha y de tal
viña; la pluma con que un gobernante firmó y sancionó una ley
que declaró abolida la esclavitud en su país.
La distinción de cosas de género y de especie o cuerpo cierto
tiene importancia práctica en varios puntos. Así, cuando se trata
de una obligación de prestar una cosa de género, el deudor se
libera entregando una cualquiera de las cosas pertenecientes al
género establecido en el acto o contrato respectivo. Nuestro
Código Civil, después de precisar qué obligaciones de género
son aquellas en que se debe indeterminantemente un individuo
de una clase o género determinado, agrega que en la obligación
de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo, y el deudor queda libre de ella entregando cualquier
individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana (arts. 1508 y 1509). En cambio, tratándose de obliga-
ciones de especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarla
hasta la entrega (art. 1548) y lógicamente, si no se ha pactado
algo especial, no puede liberarse de la obligación sino entregan-
do precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por pérdida de la
cosa a consecuencia del caso fortuito, la soporta el deudor de la
obligación de género, (C. Civil, art. 1510) porque el género no
perece a menos que ocurra el excepcional caso de que todas las
cosas que lo integran se extingan. Por el contrario, el deudor de
obligación de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa

debida perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales
(C. Civil, art. 1547 inc. 2º).
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.- En

sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su
propia naturaleza, están destinadas a ser destruidas o enajenadas
por el primer uso que se haga de ellas. Nuestro Código les da el
nombre de fungibles y las define como “aquellas de que no puede
hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”,
agrega que “las especies monetarias en cuanto perecen para el
que las emplea como tales, son cosas fungibles (consumibles)”
(art. 575 incs. 2º y 3º). Ejemplos de cosas consumibles: los
comestibles, la leña, el dinero empleado como tal. (1)
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su
propia naturaleza son susceptibles de un uso reiterado, aunque a
la larga se deterioren: vestidos, muebles, máquinas, automóvi-
les.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiem-
po a otras personas para que éstas restituyan esas mismas cosas:
arrendamiento, comodato o préstamo de uso, usufructo. No
sucede igual con las cosas consumibles que no pueden restituirse
las mismas porque se destruyen por el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras
personas cuando no es necesario que sean restituidas las mismas,
sino otras del mismo género y calidad, como sucede con el
préstamo de dinero.
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles
demuestra su importancia tratándose de actos y derechos que no
facultan la destrucción o enajenación del objeto sobre que
recaen. Así, por ejemplo, el derecho real de usufructo sólo puede
tener por objeto cosas no consumibles; cuando se constituye
sobre cosas consumibles, no se está, según la teoría tradicional,
ante un verdadero usufructo, sino ante un cuasiusufructo (C.
Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando
cosas natural o civilmente consumibles se destinan a un uso que
no importa destrucción o enajenación de ellas. Ejemplos: la torta
que se presta sólo para adornar una mesa; la botella de vino de
una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para
(1) De más está advertir que el concepto jurídico de consumibilidad no

coincide con el físico o químico, según el cual nada se destruye sino que
todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor
del cual el dinero, si es representado por moneda metálica, es inconsumible
por excelencia.
PARTE GENERAL 339
exhibirla en sus vitrinas; las monedas destinadas a formar parte

de una colección o a ser exhibidas en una casa de cambio.
479. Cosas deteriorables.- Estas cosas son una especie de

cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el
primer uso, sino en forma gradual por el mismo uso más o menos
repetido: vestidos, muebles de una casa.
480. Cosas corruptibles.- Perecibles o corruptibles son las

cosas que deben consumirse en un tiempo brevísimo, porque de
lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se corrompen,
tornándose ineptas para el consumo (frutas, pasteles), o bien,
pierden las propiedades que justifican su consumo, como ciertos
medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenación con el
mínimo de trabas. Así, por ejemplo, se prohíbe especialmente a
los curadores de bienes enajenar aun los muebles que no sean
corruptibles (C. Civil, art. 488). El Código de Procedimien-
to Civil, al referirse a la administración de los bienes embarga-
dos, establece que el depositario venderá en la forma más
conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial,
los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de
próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy
dispendiosa (art. 483).
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481. Etimología.- La palabra fungible proviene del latín

fungi que además de consumirse, significa ocuparse en algo,
funcionar; en este sentido denota la susceptibilidad de una cosa
para reemplazar a otra, desempeñar sus mismas funciones en
razón de la equivalencia de ambas. En esta última acepción el
término se extrajo de un texto romano en el cual se dice que
algunas cosas “in genere suo functionem recipiunt”. O sea, las
cosas genéricas se consideran como fungibles cuando pueden
desempeñar la misma función.
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.- En

la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago,
ser reemplazadas o no unas por otras, se dividen en fungibles y
no fungibles.
Las cosas fungibles, llamadas también sustituibles o
reemplazables, son consideradas como equivalentes e in-
tercambiables. Por eso tienen el mismo poder liberatorio, es
decir, el pago efectuado con cualquiera de ellas, extingue la
deuda, libera de ésta al deudor.
La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser

reemplazada por otra en el pago, puede ser natural o convencio-
nal.
483. Cosas naturalmente fungibles.- Natural u obje-

tivamente fungibles son las cosas que por ser del mismo género
y calidad pueden en un pago sustituirse las unas por las otras.
Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no
presentan los caracteres anotados. Evidentemente, un cuerpo
cierto, es decir, la cosa determinada por sus caracteres propios e
individuales que la diferencian de todas las demás de su mismo
género hacen que ella no sea fungible con ninguna de éstas. Por
ejemplo, la pluma con que un prócer escribió su última carta y
conservada como recuerdo nacional no es fungible con ninguna otra.
Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies mo-
netarias empleadas como medio de cambio y medida de valor;
los productos de la agricultura, tales como arroz, trigo, frutas,
verduras; los elaborados en cantidades industriales, tales como
pan, aceite, fideos, vinos; los fabricados en serie, tales como
aviones, televisores, máquinas de escribir, fármacos, etc.
La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las
cosas sean del mismo género. Por género se entiende, en este
caso, el conjunto de cosas que tienen uno o varios caracteres
comunes. Hay géneros más amplios y menos amplios. Los más
amplios engloban cosas con menor número de caracteres comu-
nes. Por ejemplo, el género vinos blancos comprende todos los
vinos que reúnan el carácter de blanco, cualquiera que fuere su
marca o cosecha. En cambio, vino blanco de tal marca y de tal
cosecha comprende menos ejemplares. Precisamente el género
a que se refiere la fungibilidad es el más restringido, o sea, el que
importa el máximo de caracteres comunes y, por lo tanto,
comprende menos miembros.
En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone
que las cosas sean de la misma calidad, esto es, que tengan las
mismas propiedades, vale decir, que ellas sean iguales, y no unas
mejores o peores que otras. La calidad no sólo se refiere a la
mayor o menor jerarquía de las propiedades de las cosas, sino
también a su estado o situación.
Los ejemplares nuevos de una determinada novela, ver-
bigracia, son de la misma calidad, pero no si uno de ellos es
nuevo y el otro usado; los melones de una misma raíz son de la
misma calidad si todos han alcanzado el mismo estado de
madurez, pero no si algunos están verdes aún.
Usualmente las cosas fungibles se determinan o midiéndolas
(diez metros de tal tela, cinco hectólitros de vino) o pesándolas
(cien quintales de arroz de tal marca y grado) o contándolas (tres
relojes de oro de tal marca y tipo).
PARTE GENERAL 341
484. Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad

natural.- La circunstancia de que en muchos casos las cosas
sean a la vez fungibles y consumibles o no fungibles y no
consumibles, no debe llevar a la confusión de ambas categorías
de cosas. Con frecuencia hay cosas que son fungibles y no
consumibles como, verbigracia, los vestidos y todas las máqui-
nas que se fabrican en serie; a la inversa hay cosas consumibles
que no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o un pescado
de tamaño excepcional, la última botella de vino de una determi-
nada marca, el tonel de vino conservado en forma distinta de
todos los demás de una misma cosecha. Se citan también como
ejemplo las frutas de una misma raíz, que si bien son todas
consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso estado de
madurez.
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad
pueden presentarse juntos o no; el primero se da en un mayor
número de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad
sea una especie de fungibilidad: uno y otro concepto dan origen,
en cuanto a las cosas, a dos clasificaciones independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibi-

lidad.- Las especies monetarias son indudablemente cosas
fungibles, pues las que representan idéntico valor tienen el
mismo poder liberatorio; pero, además, en cuanto se usan como
tales, son consumibles, se destruyen o perecen civilmente.
Aunque desde el punto de vista físico no se destruyen, al hacerse
el uso a que están destinadas desaparecen para la persona que las
poseía, jurídicamente se destruyen o consumen.
486. La fungibilidad y los inmuebles.- Nuestro Código

Civil y la mayor parte de la doctrina, señalan la distinción entre
cosas fungibles y no fungibles como propia sólo de las cosas
muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun
cuando dos bienes raíces sean de igual naturaleza, difieren entre
ellos al menos en cuanto a su ubicación en el espacio, lo cual casi
nunca es del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la
fungibilidad de varias parcelas de tierra contiguas de igual
extensión, de aptitud para cultivos idénticos, con la misma
dotación de aguas y todas de fácil acceso al camino público.
487. Extensión de la fungibilidad o no fungibilidad a los

hechos del hombre.- La distinción entre fungibilidad y no
fungibilidad no sólo se aplica a las cosas corporales, sino
también a los hechos del hombre. Fungibles son los hechos en
que no es determinante la persona que debe realizarlos porque no
entrañan una singular aptitud para llevarlos a cabo, como los del
servicio doméstico. No fungibles son los hechos en que la
persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un

cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la
individualidad del pintor, su maestría. La fungibilidad o no
fungibilidad de los hechos tiene su fundamento en el artículo
1572 inciso segundo de nuestro Código Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.- Las cosas obje-

tivamente fungibles pueden las partes, en un negocio jurídico,
considerarlas no fungibles, o viceversa mirar como no fungibles
cosas que objetiva o intrínsecamente lo son.
Ejemplo típico de cosa fungible que convencionalmente
puede considerarse no fungible son las especies monetarias, si en
vez de darlas en mutuo se dan en depósito o en comodato, en este
último caso, para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de
cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el económico se
aprecian subjetivamente, sin duda que la intención de las partes
pueden mirarlas como fungibles. Por ejemplo, un comerciante
puede convenir con un agricultor que éste le venda trigo o avena,
por necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeños
avisos que, a través del correo, se mandan poner en los diarios,
aceptándose el pago, en lugar de dinero, estampillas postales o
de impuestos incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo
valor liberatorio, la fungibilidad subjetiva, manifiesta su impor-
tancia y desempeña un papel esencial en la dación en pago, en la
ejecución de las obligaciones alternativas, en la compensación
voluntaria o convencional y en el llamado depósito irregular.
Aclaremos todas estas figuras jurídicas.
Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo
de la prestación real y originariamente debida, una prestación
diversa con la cual se declara igualmente satisfecho en su
pretensión. Por ejemplo, el deudor de un millón de pesos advierte
al acreedor que no los tiene, pero que en lugar de ellos puede
pagar con un piano del mismo valor, y el acreedor acepta.
Obligación alternativa es la que tiene como objeto dos o más
prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de
ellas. Ejemplo: el deudor debe 700 mil pesos o un computador;
cumple su obligación entregando cualquiera de las dos cosas.
Compensación es la extinción de dos obligaciones recíprocas
entre unas mismas personas, hasta la concurrencia de la de
menos valor. Si Primus le debe mil pesos a Secundus y éste a
aquél dos mil, las deudas recíprocas se extinguen hasta el monto
de la que representa una cantidad menor.
La compensación puede ser legal, voluntaria o judicial.
Interesa aquí precisar el concepto de la voluntaria. Esta, que se
llama también facultativa o convencional, es la que las partes
PARTE GENERAL 343
acuerdan cuando falta algún requisito para que opere la legal,

como el de que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles
o indeterminadas de igual género y calidad.
“Llámase en general depósito el contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito” (C. Civil, art. 2211). La persona que hace el depósito
recibe el nombre de depositante; la que lo recibe se denomina
depositario.
Ahora bien, el depósito irregular ofrece la peculiaridad de
que el depositario puede disponer de la cosa depositada. Se
define como aquel contrato de depósito que recae sobre cosas (a
menudo dinero) de que puede servirse el depositario, y que sólo
obliga a éste a restituir cosas de la misma especie, calidad y
cantidad.
489. La distinción de cosas fungibles y no fungibles en el

Código Civil chileno.- Nuestro Código Civil dice que “las cosas
muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras
pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles” (art. 575).
Esta disposición denomina fungibles sólo a las cosas que la
doctrina llama consumibles. Sin embargo, un autor no piensa lo
mismo. Sostiene que “la ley no dice que sean fungibles solamen-
te las cosas que se consumen por el primer uso, sino que estas
cosas pertenecen a la clase de las cosas fungibles, es decir,
pueden comprenderse en esta clase de cosas si de ellas se hace el
uso que conviene a su naturaleza, en el cual tienen que consumir-
se inmediatamente” (1). De aquí deduce ese autor que para el
Código las cosas consumibles serían sólo una especie de las
fungibles, la otra estaría constituida por las cosas que la doctrina
llama específicamente fungibles o, también, reemplazables o
sustituibles.
Nosotros rechazamos esta interpretación, porque para que
dos cosas pertenezcan a una misma clase deben tener uno o más
caracteres comunes que justifiquen su inclusión en ella, y esto no
ocurre en las que tratamos. En efecto, las cosas consumibles se
caracterizan por estar destinadas a consumirse con el primer uso
y las fungibles en el sentido de cosas equivalentes e intercambia-
bles se caracterizan por ser reemplazables en un pago unas por
otras. Cuestión distinta es que una misma cosa presente los
(1) Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De

los Bienes, Tomo I, Santiago, 1930, pág. 157.
caracteres de las dos clases. En todas las disposiciones en que

Bello habla de cosas fungibles se refiere a las consumibles
(C. Civil, artículos 764, 775, 789, 1575 inc. 3º, 2196, 2198,
2300), y cuando al mismo tiempo las estima fungibles en el
sentido de reemplazables dice que han de ser del mismo género
y calidad. Esto último demuestra que en las disposiciones del
Código Civil está claramente, aunque en forma implícita, fijada
la separación entre la idea de consumibilidad y la de fungibilidad
que implica la sustitución de cosas del mismo género y calidad.
Es un error suponer –como lo hace la opinión que refutamos– que
al expresar el Código que a los bienes fungibles pertenecen los
llamados por la doctrina consumibles da a entender que en la clase
de los bienes fungibles hay otra especie; lo que quiere en realidad
significar es que unas cosas (especies monetarias) que presenten a la
vez los caracteres de fungibles en el sentido de reemplazables y de
fungibles en el sentido de consumibles, son de esta última categoría
en cuanto perecen para el que las emplea como tales.
Por último, creemos que tal vez la definición que da el
Diccionario de bienes fungibles ha confundido a los que estiman
que al decir el Código que a los bienes fungibles pertenecen los
llamados consumibles engloba dos especies de bienes de una
misma clase; pero el Diccionario lo que señala es que con un
mismo nombre, a través de dos acepciones, se designan dos
clases distintas de bienes. Manifiesta el Diccionario que bienes
fungibles son “los muebles de que no puede hacerse el uso
adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reempla-
zo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad”.
Resumiendo: 1º el Código Civil da el nombre de fungibles a
las cosas que la doctrina llama consumibles, y 2º a las cosas que
la doctrina llama específicamente fungibles, esto es, a las que en
un pago pueden reemplazarse unas por otras, alude cuando habla
de la sustitución o restitución de cosas del mismo género y
calidad, pero no les da ningún nombre especial.
490. Importancia económica y jurídica de la fungibilidad.-

El número de las cosas fungibles se ha incrementado enorme-
mente con el progreso de la industria, que ha creado los productos
en serie y tipo estándar.
En el plano jurídico, la distinción entre cosas fungibles y no
fungibles (conforme al significado doctrinario) muestra su im-
portancia, en diversas instituciones, algunas de las cuales sólo se
refieren a las cosas fungibles. Veamos algunos ejemplos.
1) El mutuo o préstamo de consumo supone necesariamente
cosas fungibles (C. Civil, art. 2196).
2) El comodato o préstamo de uso recae únicamente sobre
cosas no fungibles (C. Civil, art. 2174), salvo el caso de que se
presten cosas fungibles con la obligación de devolver las mis-
PARTE GENERAL 345
mas, como cuando se prestan monedas para ser exhibidas por un

tiempo en la vitrina de una casa de cambio.
3) El depósito es un contrato que implica cosas no fungibles
y si envuelve cosas fungibles a éstas se les aplica la regla de las no
fungibles, es decir, el depositario está obligado a restituir la misma
cosa que recibió en depósito (C. Civil, art. 2228), excepto el caso
del llamado depósito irregular mencionado poco más arriba.
4) El usufructo tiene distintos efectos según recaiga sobre
cosas no fungibles o fungibles. Así se desprende de la misma
definición que el Código Civil da de este derecho real, que
“consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible” (C. Civil, art. 764). En este último extremo se trata de
cosas que a la par de ser fungibles son consumibles.
5) La compensación legal sólo cabe entre dos deudas que
tienen por objeto cosas fungibles (C. Civil, art. 1656, Nº 1).
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurídica; clases.- Físicamen-

te todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay que no
pueda fraccionarse. En sentido jurídico existen dos conceptos de
divisibilidad: uno material y otro intelectual.
492. a) Cosas materialmente divisibles.- En el plano jurídi-

co se califican de materialmente divisibles las cosas que pueden
reducirse a partes homogéneas sin que el fraccionamiento altere
la forma y esencia o modifique considerablemente el valor de
ellas. Todas las demás que no admitan una división con estos
caracteres se llaman cosas indivisibles.
El ejemplo clásico de cosa indivisible es el de un animal vivo;
dividirlo implica destruirlo. Un brillante también es cosa indivi-
sible, pero nada más que por razón de valor; su fraccionamiento,
si bien da por resultado partes homogéneas y no causa destruc-
ción, produce una apreciable disminución del valor de la suma
de las partes con relación al del todo unitario primitivo. Una
suma de dinero, en cambio, es siempre divisible; lo mismo que
una cantidad de cereales o de combustible.
493. Determinación de las cosas divisibles e indivisibles;

cuestión de hecho.- No puede darse una lista de cosas divisibles
e indivisibles; determinar unas y otras es cuestión de hecho, que
habrá que resolver en cada caso atendiendo a diversos factores:
naturaleza o substancia de la cosa, posición y configuración de
ésta, uso a que está destinada, etc. En general, se dice que son
divisibles las cosas muebles en que la forma no prima sobre la
substancia: barras de metal, montones de trigo, sumas de dinero,
bolsas de tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de la razón
apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un reloj.
En cuanto a los inmuebles, por regla general son indivisibles las
casas y divisibles los terrenos.
Los fundos son divisibles, pero las leyes, fundándose en un
punto de vista económico-social, suelen no admitir divisiones
extremas que atenten contra la utilidad económica de la porción
fraccionada. Así, por ejemplo, entre nosotros si bien se admite la
libre división de los predios rústicos señalados por la ley, los
lotes resultantes no pueden ser de una superficie inferior a 0,5
hectáreas físicas (decreto ley Nº 3.516, publicado en el Diario
Oficial de 1º de diciembre de 1980, art. 1º).
494. b) Cosas intelectualmente divisibles.- Cosas intelec-

tualmente divisibles son las que pueden dividirse en partes
ideales o imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse
intelectualmente; pero hay algunos que, por disposición de la
ley, no admiten esta división abstracta: los lagos de dominio
privado, derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria (C.
Civil, art. 1317 inciso 3º).
Los derechos, por razón de su misma naturaleza, sólo son
susceptibles de división intelectual, y no material. Con todo,
incluso hay algunos que no admiten siquiera esa división imagi-
naria. Ejemplo típico al respecto es la servidumbre; se tiene
íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto. Por eso,
advierte la ley, que aunque se divida el predio sirviente, no varía
la servidumbre que estaba constituida en él; y deben sufrirla
aquél o aquéllos que toquen la parte en que se ejercía; y si se
divide el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños
gozará de la servidumbre (arts. 826 y 827). Los derechos de
prenda y de hipoteca son también indivisibles (C. Civil, arts.
2405 y 2408), pero nada impide que por convenio de las partes
se establezca la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o
indivisibles según pueda o no dividirse física o intelectualmente
el objeto a que se refieren. Así la obligación de conceder una
servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa es
indivisible, o sea, no puede cumplirse por partes, mientras no se
ejecuten en su totalidad, la obligación no puede reputarse cum-
plida. En cambio, es divisible la obligación de pagar una suma
de dinero (art. 1524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede
dividirse al infinito.
PARTE GENERAL 347
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a

los derechos.- Se ha observado, con razón, que el significado de
la divisibilidad en indivisibilidad, no es el mismo en todos los
casos tratándose de los derechos. Así, uno es en materia de
comunidad y otro en lo relativo a las obligaciones indivisibles;
son cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de
la prenda e hipoteca. Veremos las proyecciones al estudiar cada
una de esas instituciones en particular.
496. Importancia práctica de la clasificación de las cosas

en divisibles e indivisibles.- La importancia de la clasificación
de las cosas en divisibles e indivisibles se deja sentir tanto en el
campo de los derechos reales como en el de los personales. El
Código Civil hace aplicación de ella al tratar de la partición de
los bienes (artículo 1337 regla 1ª); en las obligaciones divisibles
e indivisibles (artículos 1524, 1526 Nº 5, etc.); en la prenda e
hipoteca (artículos 1526, 2405, 2408); en la copropiedad.
497. Legislación chilena.- El Código Civil no formula la

clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles, pero la
reconoce en varias disposiciones. Por ejemplo, en una de ellas
dice que “la obligación es divisible o indivisible, según tenga o
no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
intelectual o de cuota” (art. 1524).
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno,
para los efectos de la divisibilidad, consideró no sólo la homo-
geneidad de las partes resultantes del fraccionamiento, o sea, su
igualdad, sino también la disminución de valor a que hemos aludido.
Así, verbigracia, una de las reglas a que debe ceñirse la distribución
de los bienes entre los coasignatarios está la que ordena que “entre
los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya
división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el
que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se
dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata” (art. 1337 regla 1ª).
El mismo criterio inspira a la norma según la cual “si se debe un
terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeu-
dores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago
de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salvo su acción para ser
indemnizado por los otros” (artículo 1526 Nº 5).
I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Noción de ellas; derechos que pueden tener por obje-

to cosas futuras y derechos que no pueden tenerlas.- Según
existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes y

futuras.
Sólo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir
objeto de la propiedad y de los demás derechos reales; la razón
por la cual no pueden serlo las cosas futuras estriba en que estos
derechos implican un poder inmediato sobre una cosa, y si ésta
no existe mal se puede ejercer tal poder.
En cambio, tratándose de derechos personales, esto es, de
relaciones obligatorias, es perfectamente posible que ellas ten-
gan por objeto una cosa futura, salvo los casos en que la ley lo
prohíba. Es fácilmente comprensible que uno pueda comprome-
terse desde luego a transferir una cosa cuando ella tenga existencia;
de más está señalar que la propiedad o el derecho real sobre la
cosa futura prometida transferir sólo podrá adquirirse cuando
ella cobre existencia.
Con relación a los actos jurídicos que recaen sobre bienes
futuros, hay que distinguir dos situaciones diversas entre sí.
Cuando una parte no quiere asumir el riesgo de que la cosa futura
no llegue a existir, se conviene que el contrato no producirá
efecto alguno en tal evento y que, en consecuencia, la parte que
se comprometió a adquirir la cosa futura nada deberá pagar a la
otra. Si una persona compra la próxima cosecha, y si los frutos
por cualquiera razón no llegan a producirse, nada deberá pagar.
La otra hipótesis es del todo distinta. Si las partes se someten a
la suerte estamos en presencia de los llamados contratos aleato-
rios, en que las pérdidas y ganancias para cualquiera de las partes
o para todas ellas dependen de un acontecimiento incierto. El
ejemplo clásico es el de la persona que compra a un pescador
todos los peces que aprisione en la red después de un determina-
do lanzamiento de ella al mar: si se captan muchos peces el
contrato resultará ventajoso para el comprador; si se logran
pocos o ninguno, sucederá lo contrario.
J. COSAS FRUCTÍFERAS
499. Noción de ellas; concepto de frutos.- Cosa fructífera es

la capaz de generar frutos.
Frutos son los productos que periódicamente da una cosa
(cosa madre), sin alteración ni disminución de la sustancia de
ella. Pueden ser naturales o civiles.
500. Frutos naturales.- Estos son los frutos generados

directamente de un modo natural y orgánico por la propia cosa
con la ayuda o no del obrar humano.
Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del
hombre: forraje de los prados y crías de los animales.
PARTE GENERAL 349
Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda huma-

na: legumbres de una huerta, cereales de los campos.
Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas
que derivan de otra sin periodicidad y con menoscabo de su
sustancia: los metales de una mina, las piedras de una cantera.
Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los
productos (C. Civil, art. 643 parte final); otros los asimilan,
generalmente cuando la disminución de la cosa madre es muy
lenta, como ocurre con los productos de las minas y las canteras
La distinción de frutos y productos en muchos casos es
importante. Así, hay disposiciones que sólo dan derecho a los
frutos, como ocurre tratándose de las remuneraciones de los
tutores y los curadores (C. Civil, arts. 526 y 537).
501. Distinción de los frutos naturales según el estado en

que se encuentran.- Los frutos naturales, atendiendo al estado
en que se encuentran se distinguen en pendientes, percibidos y
consumidos.
Pendientes son los frutos que, como expresa el Código Civil,
son los que permanecen todavía adheridos a la cosa que los
produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los
productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas
(art. 645 inc. 1º).
Frutos percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos
cosechados, etc.
Consumidos son los frutos que se han consumido ver-
daderamente o se han enajenado (art. 645 inc. 2º).
Los frutos pendientes forman un todo único con la cosa
madre y no pueden ser objeto de relación jurídica distinta e
independiente, a menos que se los considere como cosa futura.
Los frutos percibidos adquieren existencia jurídica autóno-
ma por la separación y, en consecuencia, pueden ser objeto de
relaciones.
Otros efectos importantes de la distinción se verán al estudiar
las accesiones de frutos.
502. Frutos civiles.- Llámanse frutos civiles los beneficios o

utilidades que se obtienen periódicamente de una cosa como
compensación del goce de ella proporcionado a otros. Ejemplos:
la renta de arrendamiento y los intereses de capitales exigibles.
Ha de prevenirse que los frutos naturales tienen el carácter de
civiles cuando, en lugar del dinero, se adquieren como rentas o
beneficios por la concesión a otro del goce de una cosa. Así
ocurre, por ejemplo, cuando la renta de arrendamiento de un
predio rústico es fijada no en una cantidad de dinero, sino en una
de frutos (granos, aceite, uvas); para el arrendador esos frutos

naturales son civiles.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y
percibidos, desde que se cobran (C. Civil, art. 647 inc. 2º).
Cobrar, de acuerdo con el Diccionario, es recibir dinero como
pago de algo.
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos

naturales y los civiles.- Los frutos naturales forman parte de la
cosa madre hasta que se realice la separación, y mientras tanto
siguen la suerte jurídica de la cosa. Respecto del que tenía derecho
sobre los frutos sin ser el propietario de la cosa madre, la separación
marca el momento en que él adquiere la propiedad de esos frutos.
Los frutos civiles se adquieren día por día. Esto significa que
el sujeto que tiene derecho a ellos los adquiere a medida que
cotidianamente se produzcan, independientemente de haberlos
o no percibido.
K. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
504. Idea general.- Las cosas, para ciertos efectos legales y

atendiendo a criterios dispares, según los casos, se clasifican en
principales y accesorias.
Por la disparidad de los criterios de distinción resulta expli-
cable que la clasificación de las cosas en principales y accesorias
no la consignen los Códigos en forma expresa y general. Pero la
reconocen y aplican en diversos casos.
La distinción de que hablamos cabe tanto respecto de las
cosas corporales como de las incorporales o derechos.
505. Criterios de distinción entre lo principal y lo acceso-

rio.- Dicho está que no existe un criterio único para determinar
cuál de dos cosas ligadas o relacionadas entre sí es la principal
y cuál la accesoria; los más importantes criterios de distinción a
que acuden las leyes en los diversos casos son los que a
continuación enunciamos, algunos de ellos se justifican por sólo
razones prácticas.
1) El primero de todos es el que mira a la posibilidad que tiene
la cosa de existir por sí misma. Considérase principal la cosa que
pueda serlo, y accesoria la que necesita de otra para existir. Por
eso el suelo es siempre cosa principal respecto del edificio,
aunque pecuniariamente valga menos que el último; aquél existe
por sí mismo, pero no éste, pues no se concibe un edificio sin
suelo donde adherir o asentarse.
El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales
o derechos. Es principal el derecho que existe por sí mismo y
PARTE GENERAL 351
accesorio el que para existir necesita estar relacionado con otro

derecho al cual se subordina, el principal.
Un crédito existe por sí mismo, pero no la hipoteca, que para
existir precisa, al menos, dentro de las legislaciones como la
nuestra, un crédito al cual servir de garantía; igual sucede con la
prenda; la cláusula penal es accesoria de la obligación que
cauciona.
Los derechos de dominio y de herencia son principales; el
derecho de servidumbre es accesorio del dominio o propiedad.
2) En otras hipótesis la circunstancia de que una cosa esté
destinada o no al servicio de otra determina la distinción. Cosas
principales son aquellas que subsisten por sí mismas y no están
en relación de dependencia respecto de otras cosas, y accesorias
son las cosas que, sin perder su autonomía e individualidad
materialmente diferenciada, se vinculan a otra, la principal, para
prestarle algún servicio, como el de cultivarla, adornarla, com-
plementarla o facilitar su uso. En este caso las cosas accesorias
reciben el nombre específico de pertenencias, a las cuales
aludiremos después. Ejemplos: diamante engastado en un anillo
de oro, animales destinados al cultivo de fundo agrícola, tina de
baño de una casa, vaina de sable.
3) En algunos casos la estimación de las cosas, esto es, el
aprecio y valor con que se consideran, imprime el sello de lo
principal y lo accesorio. Cuando hay dos cosas muebles unidas
y la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se
mira como lo principal y la segunda como lo accesorio (C. Civil,
art. 659 inc. 1º). La estimación puede referirse al valor pecunia-
rio o al de afección; el último prevalece en el caso de la
adjunción, según se verá al estudiar este modo de adquirir el
dominio.
4) El volumen también puede servir de norma para la califi-
cación de las cosas y se aplica cuando no pueden serlo otros
criterios. Si se han soldado, por ejemplo, dos estatuillas de
distintos dueños y no resulta adecuada ninguna de las reglas
precedentes, la de más volumen debe reputarse como cosa
principal.
506. Importancia de la distinción.- La importancia de la

distinción entre cosas principales y accesorias se revela, en
primer lugar, en el hecho de que las últimas adquieren la
naturaleza de las primeras cuando es distinta. Así, las cosas
muebles destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble
pasan a ser consideradas cosas inmuebles por destinación (C.
Civil, art. 570).
En segundo lugar, la importancia de la distinción en estudio
se muestra también en la circunstancia de que el sujeto que tiene
o adquiere derecho sobre la cosa principal lo extiende a la
accesoria. Por ejemplo, el dueño de una cosa lo es también de lo

que ella produce; el que adquiere el legado de un carruaje de
cualquiera clase, se entiende que también adquiere dentro del
legado los arneses y las bestias de que el testador solía servirse
para usarlo y que al tiempo de su muerte existan con él (C. Civil,
art. 1122).
En tercer lugar, la distinción de que nos ocupamos manifiesta
su importancia en la extinción de los derechos: la extinción del
derecho principal acarrea la extinción del derecho accesorio;
extinguido el crédito, se extingue también la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza.
En resumen, la importancia de la distinción entre cosas
principales o accesorias radica en que estas últimas siguen la
suerte de las primeras.
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Noción de unas y otras.- La distinción de cosas simples

y compuestas no se hace, en el campo jurídico, atendiendo a los
criterios de la química o la física, sino a la común valuación
económico social. Desde este punto de vista cosa simple es
aquella en que los elementos que la forman están compenetrados
de tal modo entre sí que no pueden separarse sin destruir o alterar
la fisonomía del todo. Ejemplos: un animal, un mineral, una
planta, una flor. Compuesta es la cosa resultante de la conexión
material o física de varias cosas simples que conservan su
individualidad material, susceptibles de separación, pero cuya
conjunción forma una unidad por su función y aprovechamiento.
Las diversas cosas simples son complementarias las unas de las
otras. Esta complementariedad debe ser necesaria en el sentido
de que si falta uno de los componentes no puede hablarse de cosa
compuesta. No se concibe un automóvil sin ruedas o sin diferen-
cial. El hecho de que las cosas simples que forman la compuesta
conserven su individualidad material, hace posible que, even-
tualmente, sean separables del todo y objeto de negocios jurídicos
independientes. Por ejemplo, el dueño de un automóvil puede
vender el motor o las ruedas. (1)
La distinción entre cosas simples y compuestas ofrece interés
para fijar los conceptos de parte integrante y pertenencia.
(1) Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pág.

127; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, Padova, 1985, pág. 397.
PARTE GENERAL 353
508. Partes integrantes.- Una buena definición, entre tantas

confusas, dice que partes integrantes son las partes especial-
mente distinguibles de una cosa que debe considerarse como
unidad. Son las partes exteriormente diferenciables de una cosa
que contribuyen a formarla. Algunas son esenciales y otras no
esenciales.
Partes integrantes esenciales son –como dice el Código Civil
alemán (art. 93)– las que no pueden separarse sin que se altere o
destruya en su naturaleza el todo o la parte. No esenciales, por
tanto, son aquellas partes integrantes cuya separación del todo no
altera o destruye en su naturaleza tal todo o parte.
Ejemplos de partes esenciales: las partes de un reloj, la rueda
de un coche, el motor de un automóvil, los ladrillos de una casa.
Ejemplos de partes integrantes no esenciales: los frutos de un
árbol, las lanas de los ganados.
En general, las partes integrantes tienen unido su destino
jurídico al de la cosa mirada en su totalidad, si no se ha dispuesto
de otro modo. Los actos de disposición de una cosa compuesta
comprenden sus partes integrantes, a menos que algunas de ellas
hayan sido formalmente exceptuadas.
Nuestro Código Civil no precisa el concepto de parte inte-
grante, pero éste late en algunas de sus disposiciones. Por
ejemplo, una de ellas manifiesta que si los cuadros o espejos
están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo
cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento (art. 572). Otro precepto, después de
señalar que son inmuebles las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro, como las tierras, agrega que también son
inmuebles las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios y los árboles (art. 568); éstos son, pues, partes integrantes
del suelo. También otro ejemplo de parte integrante encontramos en
la disposición que establece que la adjunción es una especie de
accesión y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes
a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra,
o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
509. Pertenencias; concepto.- Llámanse pertenencias las

cosas que, sin perder su individualidad y autonomía, son puestas
en forma duradera, al servicio de otra, por el dueño o el titular de
otro derecho real de la última.
Los servicios que la pertenencia (cosa accesoria) puede
prestar a la otra (cosa principal) son, según los casos, muy
diversos. El destino de aquélla puede estar dirigido a lograr el
mejor uso de la cosa principal, a su cultivo, adorno o cualquier
otro beneficio.
La pertenencia puede ser una cosa mueble puesta al servicio

de otra cosa mueble o inmueble, o una cosa inmueble puesta al
servicio de otra inmueble.
Ejemplos de pertenencias de mueble a mueble: vaina de
sable, estuche de anteojos, coronas de piedras preciosas puestas
en las cabezas de imágenes sagradas, botes de una nave maríti-
ma, paracaídas de aeronaves.
Ejemplos de pertenencias de mueble a inmueble: todas las
cosas que constituyen inmuebles por destinación, como los
utensilios de labranza y minería, animales de labor o de produc-
ción del fundo (leche de las vacas, lana de las ovejas), máquinas
para el riego del mismo, tractores de arrastre de arados. Con
anterioridad, al exponer la clasificación de las cosas inmuebles,
se precisó el concepto general de los inmuebles por destinación.
Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio
carente de aguas que se sirve de las de otro del mismo dueño; un
fundo sin salida al camino público que, para llegar a éste, exige
el paso por otro del mismo dueño; el terreno de propiedad de una
empresa industrial cuyas plantas elaboradoras funcionan en otro
terreno de ella, incluso no adyacente, y destinado aquél a recibir
las descargas de los residuos de la elaboración.
Nuestro Código Civil no define las pertenencias, pero sí
precisa cabalmente la especie más conspicua de ellas, los inmue-
bles por destinación (art. 570).
510. Características e importancia de las pertenencias.- A

diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen
cosas en sí mismas y no elementos constitutivos o formadores de
una cosa única.
El nexo pertenencial, es decir, la vinculación de la per-
tenencia, cosa accesoria, a la principal, debe establecerse por el
dueño o el titular de otro derecho real sobre ésta. ¿Por qué?
Porque, aunque no eterna, la vinculación ha de ser permanente
o, duradera, lo que no ocurriría si pudiera instituirla por quien
tiene sólo un derecho personal de goce sobre la cosa principal,
como el arrendatario.
La importancia jurídica de la vinculación de la pertenencia a
la cosa principal estriba en que la primera sigue la suerte de la
segunda en las relaciones jurídicas que se refieren a ésta, salvo
cuando sobre la pertenencia existan derechos anteriores al esta-
blecimiento del nexo causal, sin perjuicio, todavía, de que en
algunos casos normas especiales puedan hacer prevalecer el
derecho del adquirente de buena fe de la cosa principal.
Si bien por lo general en la disposición de la cosa principal se
entienden incluidas las pertenencias, nada se opone a que estas
últimas sean objeto de una disposición independiente por el
titular de ellas.
PARTE GENERAL 355
LL. LAS UNIVERSALIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases de éstas.-

El Derecho se ocupa no sólo de las cosas y relaciones jurídicas
singulares, aisladas, sino también de las que, por su función o
destino común, se agrupan en un todo único o conjunto unitario.
Este recibe el nombre de universalidad, que puede ser de dos
clases: de hecho y jurídica.
Los conceptos de universalidades de hecho y jurídica, como
asimismo su neta diferenciación, es asunto discutido por los
autores. Nosotros, en la caracterización de las universalidades,
nos ceñiremos a la doctrina hoy prevaleciente.
La universalidad no es una mera suma de los elementos que
la forman, sino una entidad superior a sus componentes y que los
trasciende. Por eso el tratamiento legal de las universalidades es
distinto del que corresponde a las cosas o relaciones jurídicas
aisladamente consideradas.
512. Universalidades de hecho.- La universalidad de hecho

es un conjunto de cosas homogéneas o heterogéneas que, man-
teniendo su individualidad, se coligan por el propietario de ellas
y tienen una destinación unitaria.
Según se desprende de esta fórmula, las cosas agrupadas
pueden ser de idéntica o diferente naturaleza. Son ejemplos de
cosas de la misma naturaleza el rebaño, la biblioteca, la colección
filatélica o numismática, la pinacoteca, la discoteca (colección de
discos musicales o sonoros), etc. Ejemplo de las universalidades
formadas por cosas de distinta naturaleza es el establecimiento de
comercio, o sea, el conjunto de cosas materiales organizado por el
comerciante para ejercer su actividad lucrativa. El establecimiento
de comercio (almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros) com-
prende mercaderías, maquinaria, local, nombre, patentes, etc.
Advirtamos de paso que no debe confundirse el esta-
blecimiento mercantil o de comercio con la empresa. Esta se
define como “actividad económica organizada a los fines de la
producción o del cambio de bienes y de servicios”. Una empresa
puede tener diversos establecimientos de comercio.
La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta
porque no presenta cohesión física entre las cosas que la consti-
tuyen; y se diferencian también de los complejos pertenenciales
porque las cosas que integran la universalidad no se encuentran
relacionadas las unas con las otras en forma subordinada, las
unas no están puestas al servicio de las otras ni para el adorno de
las últimas, sino que todas juntas forman una entidad nueva
desde el punto de vista económico-social.
Los bienes componentes de la universalidad de hecho pueden
ser a veces considerados separadamente; ello depende de la
voluntad de las partes: puede venderse un determinado libro de

la biblioteca o totalmente ésta.
Es distinto el tratamiento jurídico cuando las cosas de la
universalidad de hecho se consideran separadamente que cuan-
do se miran como un todo único. Así, por ejemplo, los derechos
del usufructuario de un ganado o rebaño son distintos según se
consideren los animales individualmente o como un todo único,
es decir, como una universalidad de hecho, según se comprobará
al estudiar el usufructo (C. Civil arts. 787 y 788).
Resta decir que aunque nuestro Código Civil no define las
universalidades de hecho, menciona varias especies de ellas:
ajuar de una casa, colecciones científicas y artísticas (art. 574
inc. 2º), ganados o rebaños (art. 788).
513. Universalidades de derecho.- De acuerdo con la con-

cepción hoy dominante la universalidad de derecho o jurídica se
define como el conjunto orgánico –creado por la ley– de relacio-
nes jurídicas activas y pasivas pertenecientes a un mismo sujeto
y las cuales, coordinadas, se miran como un todo unitario en
consideración a un fin determinado. La ley regula ese todo de un
modo diverso de aquel a que se hallan sometidas las relaciones
singulares.
Ejemplos de universalidades de derecho son la herencia, los
patrimonios especiales y separados a los que la ley atribuye
unidad para un determinado fin, como el del fallido, el del
ausente, el de la sociedad conyugal, el patrimonio reservado de
la mujer casada, los peculios del hijo de familia.
En cuanto al patrimonio general, algunos autores estiman
que es una universalidad jurídica, porque comprende relaciones
jurídicas activas y pasivas de carácter pecuniario (1); pero otros
opinan lo contrario, porque la ley no lo regula unitariamente (2).
No faltan todavía autores que esgrimen una razón diversa. Dicen
que el patrimonio general no puede considerarse como una
universalidad, porque no se trata de un centro independiente de
relaciones jurídicas, precisamente porque se concentra en el
sujeto y no porque falte una consideración unitaria del mismo
por parte de la ley. (3)
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las

de derecho.- Las principales diferencias son las siguientes:
(1) En este sentido, como la mayoría de los autores franceses, Carbonnier:

Droit Civil. Les Biens, París, 1973, pág. 78.
(2) En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del
italiano, Volumen I, Madrid, 1929, pág. 488, al principio.
(3) En este sentido: Passarelli, Ob. cit., pág. 87, al principio.
PARTE GENERAL 357
1) Las universalidades de hecho están formadas por cosas en

sentido estricto, materiales o inmateriales (como el nombre y las
patentes de un establecimiento comercial); las universalidades
jurídicas o de derecho se forman por la agrupación de varias
relaciones jurídicas consideradas unitariamente; las cosas mis-
mas, muebles o inmuebles sobre las cuales las relaciones están
constituidas no se toman en cuenta, sino sólo dichas relaciones,
es decir, los derechos existentes.
2) La universalidad jurídica tiene un activo y un pasivo,
mientras que la universalidad de hecho comprende únicamente
elementos activos, careciendo de pasivo.
3) Las universalidades de derecho se crean por la voluntad de
la ley; las de hecho, por voluntad de los particulares.
4) Sólo la universalidad de hecho pertenece en rigor a la teoría
general de las cosas, al estudio de la clasificación de ellas; las
universalidades jurídicas no son, en general, cosas, porque no
constituyen objeto especial de derechos, salvo la herencia que es
objeto del derecho real del mismo nombre y que puede venderse
y cederse. Recordemos que, en sentido objetivo, la herencia es
el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas transmisi-
bles de una persona difunta.
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS
515. Concepto de ambas; subdivisión de las inapropia-

das: apropiables e inapropiables.- Cosas apropiadas son las
que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho; inapropiadas
son las que actualmente a nadie pertenecen. Estas últimas
pueden ser apropiables e inapropiables.
Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie
pertenecen, pueden llegar, mediante un acto de apropiación, a ser
propiedad de un sujeto. Las cosas actualmente de nadie se llaman
res nullius. Algunas nunca tuvieron dueño como los animales
que viven en estado salvaje, y otras, si bien lo tuvieron anterior-
mente, el dueño las abandonó con la intención de desprenderse
de su dominio. Las últimas se llaman específicamente cosas
abandonadas o res derelictae. Ambas clases de res nullius o
bienes vacantes sólo pueden ser cosas muebles, porque en
nuestro país son bienes del Estado todas las tierras (incluidas las
cosas adheridas permanentemente a ellas) que, estando situadas
dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (C.
Civil, art. 590).
La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a
nadie se obtiene por el modo de adquirir el dominio llamado
ocupación (C. Civil, arts. 606 a 642), cuyo estudio corresponde
al tratado de los derechos reales.
Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de

dueño y que en el futuro tampoco lo pueden tener, porque según
el ordenamiento jurídico no son susceptibles de ser objeto de
derechos. Tales la alta mar, el aire atmosférico, la luz solar.
Algunos Códigos, como el nuestro, siguiendo huellas roma-
nas, llaman a las inapropiables cosas comunes a todos los
hombres (res communes omnium) y, por serlo, nadie puede
apropiarse de ellas.
Perentoriamente el Código Civil chileno dice que “las cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como
la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
corporación o individuo tienen derecho de apropiárselas. Su uso
y goce son determinados entre individuos de una nación por las
leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacio-
nal” (art. 585).
Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su
totalidad, pero nada se opone a que se aprovechen exclusiva-
mente en forma parcial, inocua para el uso y goce de todos. Así
se explica, por ejemplo, que libremente se extraiga oxígeno del
aire y se venda aprisionado en tubos.
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES
516. Criterio de la distinción.- Antes de analizar la distin-

ción es previa una advertencia. En la teoría jurídica general de las
cosas o los bienes la palabra comerciable no se relaciona con el
tráfico mercantil o las negociaciones o especulaciones de los
comerciantes o mercaderes. Su significado es otro, según se verá
a continuación.
Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto
de relaciones jurídicas de derecho privado, se distinguen en
comerciables y no comerciables. Sobre las comerciables puede,
pues, recaer un derecho real o existir respecto de ellas un derecho
personal.
La distinción entre cosas comerciables, llamadas también
cosas en el comercio (res in comercio), y cosas no comerciables
o fuera del comercio (res extra comercium), el Código Civil las
presupone al decir que las cosas para que puedan ser objeto de
una declaración de voluntad, deben ser comerciables (art. 1461);
al expresar que hay un objeto ilícito en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio (art. 1464 Nº 1º); al afirmar que
se gana por prescripción el dominio de los bienes raíces o
muebles que están en el comercio humano y se han poseído con
las condiciones legales (art. 2498).
La inmensa mayoría de las cosas son comerciables; por
excepción son incomerciables, y lo son a causa de su naturaleza
misma, como las cosas comunes a todos los hombres (alta mar,
PARTE GENERAL 359
aire atmosférico) o en razón de su destino, como los bienes

nacionales de uso público (calles, plazas).
Hemos manifestado que las cosas no comerciables están
sustraídas a las relaciones jurídicas privadas y no a las relaciones
jurídicas en general, porque algunas de ellas, en cierta medida,
pueden ser objeto de relaciones de derecho público, como
sucede con los bienes nacionales de uso público que se dan en
concesión a determinados particulares o a los cuales se les otorga
un permiso de uso exclusivo. En este sentido son ejemplos los
permisos que la autoridad otorga a determinados sujetos para
instalar quioscos (kioscos) destinados a vender periódicos, flo-
res, etc. Las concesiones y los permisos confieren un derecho de
uso privativo limitado en el tiempo y siempre revocable.
517. Inalienabilidad; su distinción de la incomer-

ciabilidad.- No debe confundirse la incomerciabilidad con la
inalienabilidad. Cosas inalienables son las que no pueden ena-
jenarse a causa de una prohibición absoluta o relativa impuesta
a los particulares de disponer de ellas, sea que la prohibición se
encuentre establecida en interés general o en el particular de
determinadas personas. En interés general de la seguridad y de
la salud públicas es la prohibición, verbigracia, de vender
libremente explosivos o venenos. En interés particular es la
prohibición (constitutiva de objeto ilícito) de enajenar las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello (C. Civil, art. 1464 Nº 3º).
Nuestro Código Civil distingue perfectamente lo inalienable
de lo incomerciable. Establece, separadamente, que hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio
y de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona (art. 1464 Nºs. 1º y 2º).
Observemos que es natural la inalienabilidad de las cosas que
no están en el comercio, porque mal podrían enajenarse las no
susceptibles de relaciones jurídicas privadas.
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relación con las

cosas pertenecientes al culto divino.- Las cosas que han si-
do consagradas para el culto divino se rigen por el derecho canónico
(C. Civil, art. 586). Dichas cosas están fuera del comercio humano.
Tratándose de los legados, dice el Código Civil que no vale
el de cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de
deferirse aquéllos cese la destinación de éstas; pero los particu-
lares pueden legar los derechos que tengan en tales cosas, y que
no sean según el derecho canónico intransmisibles (art. 1105).
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y

cementerios.- El Código Civil dispone que “el uso y goce de las
capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y

accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas
capillas o cementerios a las personas que sucesivamente adquie-
ran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse
otra cosa por testamento o por acto entre vivos” (art. 587). Esta
norma aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal; pero reconoce al dueño del predio en que están
situados los cementerios o las capillas para traspasar los dere-
chos que tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese
predio.
La disposición transcrita se refiere a capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, lo
que está de acuerdo con las prácticas que antiguamente existían
de obtener de la autoridad eclesiástica permiso para establecer
sepulcros particulares fuera del cementerio común.
El ordenamiento jurídico vigente dispone que todo cemente-
rio, general o particular, debe ser autorizado por el Servicio Nacional
de Salud (Reglamento General de Cementerios, art. 3º).
El Código Sanitario establece que sólo en cementerios legal-
mente autorizados puede efectuarse la inhumación de cadáveres
o restos humanos. Sin embargo, el Director General de Salud
puede autorizar la inhumación temporal o perpetua de cadáveres
que no sean en cementerios, en las condiciones que establezca en
cada caso (art. 135). Gracias a esto también hoy los cadáveres de
ilustres sacerdotes pueden reposar bajo altares de iglesias, a
dormir el sueño eterno egregios poetas en las cumbres de montes
o rocas frente al mar.
Ñ. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZÓN

DE SU PROPIEDAD
520. Diversas clasificaciones y su correlación.- Atendien-

do al sujeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse
en particulares y nacionales: las primeras pertenecen a indivi-
duos o personas jurídicas particulares; las segundas a la nación
toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden
clasificarse en públicas y privadas, según constituyan el objeto
de un dominio de carácter público o de carácter privado.
Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí
pero no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particu-
lares coinciden con los privados, porque son siempre de esta
naturaleza. No ocurre lo mismo con los bienes nacionales, que
pueden ser públicos o privados, según se comprobará más
adelante.
PARTE GENERAL 361
BIENES NACIONALES
521. Distinción.- Nuestro Código Civil (artículo 589) define

los bienes nacionales como aquellos que pertenecen a la nación
toda. Se dividen en dos categorías: a) Bienes nacionales de uso
público, llamados también bienes públicos: son los bienes que
pertenecen a la nación toda y su uso a todos los habitantes del
territorio nacional (calles, plazas, puentes, caminos, etc.); b)
bienes del Estado, llamados también, bienes fiscales: son aque-
llos que pertenecen en dominio a la nación toda pero cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes. Los bienes nacionales
son, pues, algunos de dominio público y otros de dominio
privado.
El criterio de la distinción reside en si los bienes nacionales
pueden o no usarse por todos los habitantes del territorio nacio-
nal: los primeros constituyen los bienes nacionales de uso
público; los segundos, los que no pueden usarse por todos los
habitantes, son los bienes del Estado o bienes fiscales.
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto.- La personalidad del Estado es una sola, y es

de derecho público. Pero esto no quiere decir que tal ente no
pueda ser sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes
fiscales pertenecen al Estado en cuanto él es capaz de derechos
privados; constituyen su patrimonio privado.
La expresión bienes del Estado se encuentra tomada en un
sentido amplio. Observemos que el Código Civil expresa que
“los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales” (art.
589 inciso 3º). Ahora bien, es evidente que la denominación de
bienes del Estado o bienes fiscales comprende no sólo los bienes
nacionales que forman propiamente el patrimonio fiscal, del
Estado en sentido estricto, sino también los bienes constitutivos
del patrimonio municipal o comunal y el de los establecimientos
públicos. Verdad es que otras disposiciones (C. Civil, arts. 1797,
1798, 1923, 2481 y 2497) distinguen todos estos bienes pertene-
cientes a patrimonios especiales y separados; pero también es
cierto que el Código Civil al hacer la clasificación de los bienes
nacionales ha tomado en consideración únicamente la circuns-
tancia de que tales bienes pertenezcan en último término a la
nación toda, aunque inmediatamente se encuentren asignados al
patrimonio especial de la comuna o de una corporación o
fundación de derecho público, o de un cuerpo cualquiera. De los
bienes del Estado nadie puede sentirse dueño, sino el Estado
mismo, o sea la nación toda.
La distinción de estos patrimonios especiales son materia del

Derecho Público en general y del Derecho Administrativo en
especial. Para los efectos del Derecho Civil basta la separación
que el Código de Bello establece entre los bienes nacionales y los
bienes particulares; y dentro de los nacionales, entre los que
pertenecen al dominio público y los que pertenecen al dominio
privado del Estado.
523. Régimen de los bienes fiscales.- Los bienes del Estado

o fiscales están sujetos al régimen de derecho privado, sin
perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la
misma situación jurídica que los bienes de los particulares. Por
consiguiente, son comerciables, pueden enajenarse, hipotecar-
se, embargarse y ganarse por prescripción. Al respecto el
Código Civil declara que “la reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las igle-
sias, de las municipalidades, de los establecimientos y corpora-
ciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen
la libre administración de lo suyo” (art. 2497). Esto es sin
perjuicio, de que leyes especiales declaren en algunos casos
la imprescriptibilidad de algunos bienes fiscales. De la misma
manera hay disposiciones que excluyen taxativamente los bie-
nes del Estado de la aplicación de ciertas leyes comunes, como,
por ejemplo, la Ley de Arrendamiento de Bienes Raíces Ur-
banos, la cual dice que ella no se aplica a los “inmuebles
fiscales” (ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982, art. 2º).
También hay normas que hacen inembargables ciertos bienes
del fisco o de las municipalidades destinados al funcionamiento
de un servicio público, medida que se justifica para no perturbar
su marcha.
La enajenación de los bienes del Estado o de las municipali-
dades y el arrendamiento o concesión de los mismos deben
ajustarse a las normas que al respecto fijan las leyes (Constitu-
ción Política, art. 60 Nº 10).
Por último, hay ordenamientos especiales que regulan diver-
sas cuestiones relacionadas con los bienes fiscales. Todos ellos
son objetos del Derecho Administrativo; en este lugar, por vía
ilustrativa, nos limitaremos a enunciar algunos: a) el que estable-
ce normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado (decreto ley Nº 1.939, de 10 de noviembre de
1977); b) Reglamento sobre bienes muebles fiscales (decreto
Nº 577, de 11 de octubre de 1978); c) Reglamento para el remate
de bienes inmuebles fiscales prescindibles (decreto Nº 64, del
Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial
de 23 de mayo de 1989. El régimen de los bienes municipales
está regulado por la ley Nº 18.695, cuyo texto refundido se fijó
PARTE GENERAL 363
por el decreto Nº 662, del Ministerio del Interior, publicado en

el Diario Oficial de 27 de agosto de 1992, arts. 28 a 33).
524. Enumeración de algunos bienes fiscales.- Pueden

mencionarse como ejemplos de bienes fiscales los siguientes: 1)
bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los
servicios públicos, salvo que algún servicio se desenvuelva en
una propiedad particular arrendada al fisco; 2) bienes que
corresponden al fisco como heredero abintestato a falta de otros
herederos de mejor derecho; 3) las nuevas islas que se forman en
el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por
buques de más de cien toneladas (C. Civil, art. 597); 4) los bienes
que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas que se aplican
a beneficio fiscal; 5) los impuestos y contribuciones que percibe
el Estado por cualquier capítulo; 6) las industrias o comercios en
que el Estado tenga participación en la cuota que a éste corres-
ponda; 7) las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño (C. Civil, art. 590); 8) las
minas.
En cuanto a las tierras que carecen de otro dueño, la dispo-
sición que atribuye al Estado su dominio constituye una
presunción de dominio a favor del fisco. De ahí que si alguien
disputa al fisco un inmueble debe probar su dominio aunque
tenga la posesión del bien raíz (1). Esto importa calificada
excepción a la norma según la cual se presume dueño al poseedor
(C. Civil, art. 600). Tal excepción es muy lógica, porque sería
difícil para el fisco probar el hecho negativo de que el inmueble
carece de todo dueño. Pero nótese bien que la presunción citada
a favor del fisco es una presunción de dominio y no una
presunción de posesión; en consecuencia, si el fisco pretende
entablar una acción posesoria respecto de un inmueble, necesa-
riamente ha de probar que tiene la posesión tutelada por la acción
hecha valer. Así se ha fallado. (2)
Relativamente a las minas, la Constitución Política del Esta-
do dice: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendién-
dose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares,
los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás substancias
fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos
en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales
estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale
(1) C. Suprema, 29 diciembre 1928, R. t. 27, sec. 1ª, pág. 117.

(2) C. Suprema, 5 julio 1928, g. 1928, 2º sem., Nº 3, p. 10, R. t. 26, sec. 1ª, p.
302.
para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de

dichas minas.
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquéllas
a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocar-
buros líquidos o gaseosos, pueden ser objeto en concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constitui-
rán siempre por resolución judicial y tendrán la duración,
conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley
exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”
(art. 19 Nº 24 incisos 6º y 7º).
En resumen, el Estado tiene el dominio inalienable de los
yacimientos mineros del país. Los particulares que obtienen
concesión de explotación sólo son titulares de un derecho real
administrativo que los autoriza para disfrutar de ésta cumpliendo
con los requisitos legales. Por tanto, si se nacionaliza o expropia
una concesión la indemnización que corresponda en ningún caso
puede comprender el yacimiento mismo, que era y sigue siendo
de la nación toda.
Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su
concesión expuestas aquí en su esencia tienen un desarrollo
pleno en las sobras de Derecho de Minas o Minería.
525. Tuición y administración de los bienes fiscales.- Las

facultades de adquisición, administración y disposición sobre
los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente
de la República, las ejerce por intermedio del Ministerio de
Bienes Nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales
(decreto ley Nº 1.939, de 10 de noviembre de 1977, art. 1º).
BIENES PÚBLICOS
526. El dominio público; su naturaleza.- En nuestro dere-

cho, el dominio público está constituido por el conjunto de
bienes nacionales de uso público. Estos son aquellos bienes que
pertenecen a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la
misma: calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus
playas (C. Civil, art. 589).
Se discute sobre quién es el propietario de los bienes nacio-
nales de uso público. Conforme a una teoría el Estado no tiene
ninguna clase de derecho de propiedad sobre los bienes públicos;
conforme a otra teoría, el Estado tiene un derecho que no difiere
esencialmente del de la propiedad.
Los partidarios de esta última teoría consideran que el Estado
es el verdadero y único propietario de los bienes de dominio
público, y que la división de los bienes en de dominio público y
de dominio privado del Estado, se refiere simplemente al régi-
PARTE GENERAL 365
men al cual están sometidos esos bienes según la afectación que

se les dé. El destino del bien no modifica su naturaleza. Si el
Estado ha adquirido, por ejemplo, dos propiedades iguales, dos
casas idénticas, con parques y destina una de ellas para recreo de
la población y la otra para residencia del Jefe del Estado, se dirá
que la primera es un bien nacional de uso público y la segunda
un bien fiscal o de dominio privado del Estado. Ello significa que
una y otra están sometidas a un régimen legal diferente, por razón
de su destino, no obstante la identidad de su naturaleza. Es una
simple cuestión de afectación.
527. Caracteres jurídicos de los bienes nacionales de uso

público.- 1) Su dominio es de la nación toda y su uso pertenece
a todos los habitantes de la misma.
Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes
de la nación, como el que se hace de las carreteras, las playas, los
ríos. Tal uso o disfrute de los habitantes no es, naturalmente, el
mismo que, como individuos, tienen sobre sus bienes exclusivos,
sino el uso que corresponde a los miembros de una colectividad.
2) Los bienes públicos están fuera del comercio humano. En
realidad, ninguna disposición del Código Civil establece direc-
tamente la incomerciabilidad de los bienes públicos; pero así
resulta de la propia destinación de éstos. Además, hay preceptos
que suponen la incomerciabilidad de las cosas en referencia. Por
ejemplo, un artículo declara que no vale el legado de cosas que
al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal
y de uso público (C. Civil, art. 1105). Ese legado no tiene valor
porque recae sobre una cosa que es imposible que esté en el
patrimonio del testador, y no puede estar porque nos es suscep-
tible de derechos privados, o sea, porque es incomerciable.
3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia
del carácter incomerciable. Por la prescripción adquisitiva sólo
puede ganarse el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles que están en el comercio humano (art. 2498); conse-
cuentemente, no puede adquirirse por prescripción el dominio de
los bienes públicos.
4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la
inalienabilidad: los bienes públicos, en su carácter de tales, no
pueden enajenarse; no pueden venderse, hipotecarse ni
embargarse. Empero, los bienes públicos pueden ser utilizados
no sólo colectivamente por el público en general, sino también
privativamente por las personas que obtengan “permiso” o
“concesión” al respecto y siempre que no perturben el uso
general y común de los habitantes.
528. Enajenación de los bienes nacionales; desafectación

de los públicos.- Mientras un bien, pertenezca a la nación toda,
su dominio no puede adquirirse por nadie (Constitución Política,

art. 19 Nº 23).
La enajenación de los bienes del Estado y de las Municipa-
lidades debe efectuarse atendiendo a los requisitos señalados por
las respectivas leyes administrativas. Los bienes nacionales de
uso público, antes de ser enajenados, han de cumplir el trámite
legal de la desafectación, o sea, deben desvincularse del dominio
y uso público para perder su carácter y así poder enajenarse como
bienes privados.
529. Enumeración y clasificación de los bienes públicos.-

El Código Civil no contiene ninguna enumeración taxativa de
los bienes nacionales de uso público. Pero cita o se ocupa de los
siguientes: calles, plazas, puentes y caminos, mar adyacente y
sus playas, ríos y todas las aguas (arts. 589 y 595).
En la esfera de los bienes públicos o nacionales de uso
público hay que distinguir el dominio público marítimo, el
dominio público terrestre, el dominio público fluvial y dominio
público aéreo.
530. Dominio público marítimo.- Nuestro Código Civil

habla de la alta mar, el mar territorial, el mar adyacente y la zona
marítima económica o mar patrimonial.
La alta mar es todo el mar que se extiende más allá del mar
territorial. Dice nuestro Código Civil que “las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corpo-
ración o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce
son determinados entre individuos de un nación por las leyes de
ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional” (art.
585).
En verdad, la alta mar, en sí y propiamente no es una cosa
común a todos los hombres; lo que es común a todos ellos es el
uso de la misma, al igual del aire que respiramos. Se trata de una
singular cosa de nadie inapropiable en su todo.
El mar territorial, llamado también mar costero o mar litoral,
es la parte de la superficie marítima que baña la costa de un
Estado y se extiende hasta cierta distancia de dicha costa.
Representa una parte sumergida del territorio. Nuestro Código
Civil expresa que “el mar adyacente, hasta la distancia de doce
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es
mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concer-
nientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes
y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios,
el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denomi-
nado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las
PARTE GENERAL 367
aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar

territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado” (art.
593).
Zona contigua es, pues, la faja marítima situada más allá del
límite externo del mar territorial y que se prolonga hasta cierta
distancia de ese límite.
Sobre el mar territorial el Estado ejerce la plenitud de su
soberanía, sin que importen menoscabo de ésta ciertas restriccio-
nes que se reconocen, como es, entre otras, la obligación del
Estado ribereño de permitir por esas aguas el “paso inocente” o
“inofensivo” de los buques extranjeros, sean de comercio o de
guerra. Se entiende por “paso inocente” la utilización del mar
territorial para realizar un acto que no implica atentado a la
seguridad, al orden público o a los intereses fiscales del Estado
riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justi-
fica por razones de seguridad, de defensa, de policía de la
navegación, de vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como
asimismo por razones económicas (reserva del cabotaje y la
pesca, en los límites del mar territorial, a los nacionales y
extranjeros domiciliados, etc.).
El mar adyacente, que es el inmediato a la costa, se divide
imaginariamente en dos partes: a) Una que corresponde al mar
territorial que es un bien de dominio nacional, y b) la parte que
corresponde a la zona contigua, que no es un bien de dominio
nacional sino una faja de la alta mar sobre la cual el Estado
ribereño ejerce jurisdicción para determinados efectos, ya enun-
ciados anteriormente.
Mar patrimonial y plataforma continental. Los continentes
se prolongan dentro del mar por intermedio de lo que se llama
plataforma. “Esta es una llanura sumergida que se relaciona
estrechamente, y sin notables accidentes, con las tierras emergidas
que la ciñen”. La plataforma es continental o insular, según sea
un continente o una isla su territorio adyacente. Su largo no es
uniforme en todas partes; varía con el declive del continente o de
la isla que bordea. Por término medio, se extiende, a partir de la
costa, hasta donde el agua alcanza unos 200 metros de profundi-
dad. Hasta tal límite la profundidad crece en forma suave;
después se acentúa con brusquedad.
Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona económica
exclusiva que se define como aquella parte del mar adyacente
donde el Estado riberano o costero goza del derecho de conservar
y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo. Al
respecto nuestro Código Civil prescribe: “El mar adyacente que
se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde
las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y más allá de este último, se denomina zona económi-
ca exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para

explorar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y
no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras activida-
des con miras a la exploración y explotación económica de esa
zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la
plataforma continental para los fines de conservación, explora-
ción y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado
corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el
Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva
y de la plataforma continental” (art. 596).
Por último, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan
las playas es un bien nacional de uso público. Se entiende por
playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas (C.
Civil, art. 594). Este sentido legal no corresponde al vulgar, confor-
me al cual son playas los arenales que están cerca del mar.
Dispone el Código Civil que “las naves nacionales o extran-
jeras no podrán acercarse a ningún paraje de la playa, excepto a
los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos
que un peligro, inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra
necesidad semejante la fuerce a ello; y los capitanes o patrones
de las naves que de otro modo lo hicieren, estarán sujetos a las
penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los
náufragos tendrán libre acceso a la playa y serán socorridos por
las autoridades locales (art. 604).
El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores
se estudia al analizar el modo de adquirir llamado ocupación.
Corresponde al Derecho Marítimo Administrativo la exposi-
ción de las normas que regulan la fiscalización, control,
supervigilancia, y concesión de playas, terrenos colindantes,
rocas, etc.
531. Dominio público terrestre; concepto.- El dominio

público terrestre comprende todos los bienes nacionales de uso
público que se encuentran en la superficie terrestre del Estado;
calles, plazas, puentes, caminos públicos.
a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y
caminos construidos a expensas de personas particulares en
tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los
dueños permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a
cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particu-
lares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso
del dueño (C. Civil, art. 592).
En síntesis, son caminos privados los construidos a expensas
de particulares y en tierras que les pertenecen; los demás son
públicos, es decir, los que no reúnen copulativamente esas dos
PARTE GENERAL 369
condiciones. Las normas legales administrativas precisan que

“son caminos públicos las vías de comunicación terrestres
destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos
de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso
público. Se considerarán, también, para los efectos de esta ley
(sobre construcción y conservación de caminos), las calles o
avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por
decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en
los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a
particulares, incluidos los concedidos a indígenas” (Ley Orgáni-
ca del Ministerio de Obras Públicas y de normas sobre
construcción y conservación de caminos, texto único y refundi-
do fijado por el decreto Nº 294, de dicho Ministerio, publicado
en el Diario Oficial de 20 de mayo de 1985, art. 25).
Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se
presume público, sin perjuicio del derecho del particular para
reclamar su dominio (ley citada, art. 27).
b) Calles y plazas. Las calles, plazas, parques y jardines que
son bienes nacionales de uso público están al cuidado y vigilan-
cia de las Municipalidades; a su unidad encargada de la función
de aseo y ornato corresponde velar por el aseo de las vías
públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes
nacionales de uso público existentes en la comuna (Ley Orgáni-
ca Constitucional de Municipalidades, art. 21).
Disposiciones reglamentarias relacionadas con calles, pla-
zas y demás lugares de propiedad nacional. Las columnas,
pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras construcciones
que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan
parte de ellos, no pueden ocupar ningún espacio, por pequeño
que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos
y demás lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se
ha tolerado la práctica contraria, deben sujetarse a lo anterior-
mente dispuesto si se reconstruyen (C. Civil, art. 600). Respecto
de las obras que, sin ocupar la superficie, salen del plano vertical
del lindero, el Código Civil tolera que en los edificios que se
construyan a los costados de las calles o plazas puedan existir
ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan hasta
medio decímetro fuera del plano vertical del lindero hasta la
altura de tres metros y, pasada esa altura, permite que salgan
hasta tres decímetros (art. 601).
En esta materia contienen normas reglamentarias muy por-
menorizadas la Ley General de Urbanismo y Construcciones y
la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuyo
estudio cae en la esfera del Derecho Administrativo.
532. Dominio público fluvial y lacustre.- Antaño había

ciertas aguas de dominio particular; hoy “todas las aguas son
bienes nacionales de uso público” (C. Civil, art. 595). Pero, a

través del llamado derecho de aprovechamiento, los particulares
pueden servirse de las aguas para el riego o las necesidades de sus
industrias. El Código de Aguas define el derecho de aprovecha-
miento; dice que “es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho
de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”
(art. 6º).
Todo derecho real de aprovechamiento deriva de una autori-
zación conferida por la ley o por autoridad administrativa o
judicial competente, para captar aguas de un cauce natural; sobre
las aguas extraídas hay, lógicamente, una facultad de disposi-
ción porque el uso y goce de ellas entraña su consumo.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamen-
te por acto de autoridad. La posesión de los derechos así
constituidos se adquiere por la competente inscripción en el
Registro de Aguas que llevan los Conservadores de Bienes
Raíces. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las
aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren
dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas
de los lagos menores no navegables por buques de más de cien
toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola
propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamien-
to constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del
Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovecha-
miento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario
de las riberas. Se entiende que mueren dentro de una misma
heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se
extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a
menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).
La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por
prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectúa con
arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el Código de Aguas (art. 21 de este
Código).
Los pormenores de esta materia se estudian en el Derecho de
Aguas.
533. Dominio público aéreo.- En general, llámase espacio

una continua e ilimitada extensión, considerada como una enti-
dad vacía, en la cual las cosas pueden existir y moverse. Aunque
es útil en cuanto permite que las cosas se eleven o muevan a
través de él, no es una cosa ni un bien. Representa el intervalo
entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el
tiempo y el valor, es sólo un concepto de relación.
PARTE GENERAL 371
No debe confundirse el espacio atmosférico con el aire. Este

es un fluido transparente, inodoro e insípido, una sustancia
gaseosa indispensable a la vida humana y constituye, sin duda
alguna, una cosa corporal; pero que, considerada en su totalidad,
es una cosa inapropiable y de uso común a todos los hombres.
Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un
terreno o una casa, lo que quiere significarse es sólo que el dueño
del inmueble está facultado para hacer algo en ese espacio:
elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, ocuparlo con el
árbol que se levanta desde la tierra o con una antena de televisión
colocada en el techo de una casa, etc.
También suele afirmarse que el espacio atmosférico está
sujeto a la soberanía de determinado país. Con estas palabras se
busca expresar que el Estado subyacente es, en principio, el
único llamado a regular la utilización del espacio que hay sobre
su territorio y el mar territorial.
Nuestro Código Aeronáutico, ciñéndose al Derecho Interna-
cional, establece que “el Estado de Chile tiene la soberanía
exclusiva de espacio aéreo sobre su territorio” (art. 1º). Agrega
que “las aeronaves, sean nacionales o extranjeras que se encuen-
tren en el territorio o en el espacio aéreo chileno y las personas
o cosas a bordo de ellas, están sometidas a las leyes y a la
jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas” (art.
2º inc. 1º). Ninguna aeronave de Estado extranjera puede volar
sobre el territorio nacional ni aterrizar en él, si no ha recibido para
ello permiso especial de autoridad competente. Las aeronaves
militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo
chileno gozan, mientras se encuentren en Chile, de los privile-
gios reconocidos por el Derecho Internacional (art. 4º).
El espacio aéreo del Estado, al revés de mar territorial, no está
gravado con un derecho de uso inocente en favor de otros
Estados y de sus súbditos; sin el asentimiento del Estado territo-
rial, no hay derecho de pasaje ni de aterrizaje. (1)
En resumen, puede agregarse al dominio público del Estado,
según la inteligencia que se dio, el espacio atmosférico que cubre
su territorio y sus aguas territoriales.
534. Espacio ultraterrestre, sideral o cósmico.- En las

últimas décadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio
Cósmico o Derecho Interplanetario. Se trata de un Derecho
supranacional que regula la intercomunicación y, en general, las
actividades humanas en los espacios siderales y en los astros.
Resulta evidente que la reglamentación internacional que sólo
(1) Guggenheim, Traité de Droit International Public, tomo I, Genéve, 1953,

pág. 426.
tiene en mira la aeronavegación terrena, muy nacionalista, es

demasiado estrecha y entraba la amplitud de las intercomu-
nicaciones que van más allá del espacio terrenal. Los viajes a la
Luna y otros planetas, la colocación en órbita de satélites
artificiales requiere capas espaciales más libres, como las de la
alta mar. Se propugna dividir el espacio exterior en dos zonas:
una baja, donde se aplicaría la soberanía vertical, la del Estado
subyacente, y otra superior de uso y exploración libre por todos
los Estados, sin que ninguno de ellos pueda apropiarse de
espacios siderales ni de astros. Así lo expresa una Declaración de
la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de enero de
1962 y el Tratado de 1967 sobre los principios que deben regir
las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización
del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos
Celestes. Sin embargo, no hay todavía ningún acuerdo interna-
cionalmente obligatorio que delimite el espacio aéreo del espacio
ultraterrestre. En la doctrina, muchos especialistas señalan el
límite de 300 millas para la llamada soberanía vertical, la del
Estado subyacente. Esta altura sería, pues, el límite entre la
Aeronáutica, o sea, la navegación por el aire, y la Astronáutica,
esto es, la navegación por los espacios interplanetarios o
interestelares y la exploración de los mismos.
535. Dominio público cultural.- En general se entiende por

bienes culturales las cosas de interés histórico, arqueológico,
paleológico, paleontológico o artístico. Estos bienes pueden
pertenecer a los particulares o a la nación toda, al Estado, y en
este último caso por su interés general deben considerarse bienes
nacionales de uso público; constituyen el dominio público
cultural. Al disfrute intelectual de los bienes públicos culturales
tienen acceso todos los habitantes de la nación, pues, los de
carácter mueble se exhiben en los museos, o sea, lugares en que
se guardan colecciones de objetos artísticos, científicos o de otro
tipo, y en general de valor cultural, convenientemente colocados
para que sean examinados. Son asimismo bienes de dominio
público cultural los libros de propiedad del Estado o de las
municipalidades atesorados en las bibliotecas abiertas a todas las
personas. Por último, hay cosas inmuebles de valor cultural que
pertenecen al dominio público, como edificios históricos de
propiedad de la nación toda.
Los bienes culturales pertenecientes a los particulares pue-
den ser declarados monumentos nacionales y entonces quedan,
como todos los de su clase, bajo la tuición y protección del
Estado.
La Ley sobre Monumentos Nacionales dice: “Son monu-
mentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del
Estado los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter
PARTE GENERAL 373
histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros

restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropoar-
queológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan
bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la platafor-
ma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación
interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la
naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides,
fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos
que estén destinados a permanecer en un sitio público, con
carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por
medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la presente ley” (ley Nº 17.288, de 4 de febrero de
1970, art. 1º).
536. Las obras de arte de la nación toda, ¿son bienes

fiscales o nacionales de uso público?.- Hace pocos años cierta
organización internacional (UNCTAD) donó obras de arte “al
pueblo de Chile”. Un informe del Consejo de Defensa del Estado
sostuvo que en razón de que el uso de las obras de arte no está
entregado a todos los habitantes, por la naturaleza de las mismas,
ellas deben considerarse bienes del Estado, fiscales. (1)
No estamos de acuerdo con esta doctrina. Si se dona una
escultura o una pintura famosa “al pueblo de Chile” es para que
puedan disfrutarlas todos los que forman parte de ese pueblo; si
se le da carácter fiscal a las obras de arte donadas a la nación toda
se priva a la generalidad de sus habitantes de la posibilidad de
disfrutar de esas cosas. Con este criterio puede llegarse al
extremo de destinar una obra de arte al adorno de la oficina de un
funcionario público para su goce egoísta y el de sus eventuales
visitantes. En algunas ocasiones posteriores, en que se confisca-
ron a particulares obras de arte, éstas se distribuyeron en salas o
despachos burocráticos.
Parece que los autores del informe señalado creen que el uso
sólo puede ser uno que suponga contacto corporal, como el que
se tiene de las calles o plazas al transitar por ellas, no concibiendo
el disfrute intelectual directo, como el de admirar obras de arte
o consultar libros en las bibliotecas del Estado abiertas al
público.
En favor de nuestro punto de vista de que las obras de arte
pertenecientes a la nación toda deben calificarse de bienes
nacionales de uso público cabe invocar legislaciones que así lo
establecen formalmente. Por ejemplo, el Código Civil italiano
menciona entre los que llama bienes domaniales (bienes del
(1) Memoria del Consejo de Defensa del Estado. 1971-1990, Santiago,

noviembre de 1995, Informe Nº 295 (18 agosto 1977), pág. 248.
Estado o de otro ente público destinados al uso de todos los

habitantes de la nación) (1)“los inmuebles de interés histórico,
arqueológico y artístico conforme a las leyes de la materia; las
colecciones de los museos, de las pinacotecas, de los archivos o
bibliotecas” (art. 822 inciso 2º).
En consecuencia, ha de concluirse que las obras de arte
donadas “al pueblo de Chile” y cualesquiera que pertenezcan a
la nación toda deben calificarse como bienes nacionales de uso
público. Por tanto, corresponde destinarlas a un recinto que,
como el Palacio de Bellas Artes, esté abierto al público en
general para que todos tengan la posibilidad de disfrutarlas o, lo
que es lo mismo, según el Diccionario, usarlas.
537. Utilización del dominio público por los particulares.-

Los bienes públicos pueden usarse en forma común y en forma
privativa.
El uso común es el que existe para todos los habitantes en
igualdad de condiciones; se ejerce colectiva y anónimamente.
Ejemplo típico: la circulación por las vías públicas.
El uso común es el normal y ordinario de los bienes públicos.
Las autoridades no pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo,
y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las
reglamentaciones pertinentes. Según nuestro Código Civil, “el
uso y goce que para el tránsito, riego, navegación, y cualesquiera
otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles,
plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en
ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de
uso público estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y
a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se
promulguen” (art. 598). Las leyes complementarias de esta
disposición son del resorte del Derecho Administrativo.
El uso privativo u ocupación implica la reserva exclusiva de
una porción del dominio público a un usuario individualmente
determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por éste en-
contrarse jamás en oposición con el destino de la cosa, o sea, la
ocupación privativa siempre supone compatibilidad con el uso
general del público, no lo estorba o entraba, al menos en forma
apreciable. Ejemplos: quioscos para venta de periódicos, distri-
buidores de bencina, instalación de mesas en las veredas,
(1) El autor italiano Mario Rotondi explica que “dentro del ámbito de las
cosas públicas se distinguen los bienes que son propiedad del ente público,
pero destinados a un uso público, de otros bienes sobre los cuales se
ejercita el derecho del Estado con todas las características de la propiedad
privada: los primeros de llaman bienes de uso público o bienes domaniales,
y los segundos, bienes patrimoniales” (Instituciones de Derecho Privado,
traducción del italiano, Madrid, 1953, pág. 228).
PARTE GENERAL 375
canalizaciones, instalaciones eléctricas, etc. El uso privativo se

otorga por permiso o concesión.
Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de
la administración, mediante el cual se autoriza a un particular
determinado para ocupar temporalmente un bien público en
beneficio exclusivo suyo, sin crearle derecho alguno. Como es
un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupación es precaria
y, por tanto, puede ser revocada la autorización discrecionalmente
y sin responsabilidad para la administración concedente.
La concesión también es una autorización que la ad-
ministración otorga a un particular para ocupar, en forma privativa
y temporal, un bien de dominio público, pero otorgándole ciertos
derechos sobre el bien concedido, de carácter contractual, tanto
en beneficio del público como del concesionario o exclusiva-
mente del último. En estos casos la autorización se da
generalmente a los concesionarios de un servicio público para
que ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria al
funcionamiento del respectivo servicio: canalizaciones de agua,
gas, electricidad, establecidas bajo las vías públicas, etc.
El otorgamiento de la concesión, en cuanto a su naturaleza
jurídica, es un acto unilateral de la administración; sólo la
voluntad de ésta crea la relación que surge de la concesión. La
voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha relación; no
concurre, pues, a formarla jurídicamente. Pero junto al acto
unilateral, hay una situación contractual, la de las prestaciones
recíprocas, especialmente económicas, entre concedente y con-
cesionario. De ahí que aun cuando la concesión es también,
como el permiso, de naturaleza precaria, revocable por la sola
voluntad de la administración, da lugar, sin embargo, a indem-
nización cuando los derechos subjetivos del concesionario son
desconocidos o violados.
Es de notar que la revocación es un acto discrecional del
poder público, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos,
como el interés social, las consideraciones de policía o el
incumplimiento del concesionario en cuanto a las condiciones
de la concesión.
Entre la concesión y el permiso hay sensibles diferencias. El
permiso es un acto simple, puramente administrativo y no da
ningún derecho al permisionario. La concesión, en cambio, es un
acto complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la
autoridad para fijar las condiciones de su otorgamiento, y otra
contractual que reconoce derechos especiales en beneficio del
público y del concesionario.
Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad,
que varía según los casos. Así, puede ser el Presidente de la
República, la municipalidad o una determinada autoridad públi-
ca que señale la ley correspondiente; por ejemplo, al Ministerio
de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina corresponde

otorgar las concesiones marítimas (decreto con fuerza de ley
Nº 340, publicado en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960, arts.
1º y 2º).
Extinción y caducidad de los permisos y concesiones. Los
permisos y concesiones se extinguen por la llegada del término
por el cual se otorgaron, por el cumplimiento del objeto en vista
del cual se solicitaron, por el retiro discrecional del permiso, por
el abandono de las obras construidas sobre los bienes nacionales
y, además, por la caducidad de la concesión, que es el término
de ésta por incumplimiento de las obligaciones del concesiona-
rio o por las necesidades superiores del interés colectivo: la
precariedad de la concesión es inherente a su naturaleza.
Todo lo anterior es aplicable a los bienes públicos. En cuanto
a los bienes fiscales, debe tenerse presente que, en principio,
están sometidos al régimen de derecho común, porque a su
respecto el Estado tiene derechos de naturaleza privada. Pero
esta afirmación general es sin perjuicio de las disposiciones
especiales que existan o pueden establecerse relativamente a los
bienes fiscales, que muchas veces consideran en forma relevante
el carácter nacional de dichos bienes.
Por último, ha de observarse que las disposiciones del Códi-
go Civil (arts. 599 y 602) que se refieren al permiso para construir
sobre bienes nacionales y a la restitución de las obras construidas
y del suelo, consideran tanto los bienes públicos como los
fiscales.
Sabemos que nadie puede construir, sino por permiso de
autoridad competente, obra alguna sobre lugares de propiedad
nacional (C. Civil, art. 599). Ahora bien, sobre las obras que con
permiso de la autoridad competente se construyen en sitios de
propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido
este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del
suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual
se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el
ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso
y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo
ha sido concedida expresamente por el Estado (C. Civil, art.
602).
La salvedad que establece el Código, en cuanto a que las
restituciones de que habla no operan cuando se concede por el
Estado expresamente la propiedad del suelo, es una aclaración
redundante, porque el suelo se incorpora definitiva y perpetua-
mente al patrimonio del particular, y con mayor razón las obras
que el mismo construye.
INDICE 377
INDICE
PARTE PRELIMINAR
SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
CAPITULO I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho ................. 3

2. Definiciones del derecho objetivo .................. 4
3. Caracteres peculiares de las normas jurídi-
cas ................................................................... 4
1)Finalidad ..................................................... 4
2)Imperatividad .............................................. 5
3)Heteronimia ................................................. 5
4)Alteridad o bilateralidad ............................. 5
5)Abstracteza .................................................. 5
6)Generalidad ................................................. 6
7)Coercibilidad ............................................... 6
8)Carácter estatal ........................................... 7
4. La sanción de las normas ................................ 7
1) La pena ...................................................... . 7
2) Ejecución forzada ....................................... 7
3) Indemnización ............................................. 8
4)Nulidad de actos jurídicos ........................... 8

5. La sanción en la estructura de las normas ....... 8
6. Controversia sobre la juridicidad de las
normas sin sanción .......................................... 9
7. Derecho y moral .............................................. 10
8. Derecho y justicia ........................................... 11
9. La equidad ....................................................... 12
10. Derecho positivo y derecho natural ................ 14
11. Ordenamiento jurídico .................................... 15
12. Instituciones jurídicas ..................................... 15
13. Código ............................................................. 16
14. Derecho Subjetivo ........................................... 16
CAPITULO II
CLASIFICACIONES DE LAS
NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones .................................. 19

16. a) Normas de orden público y normas de
orden privado .............................................. 19
17. Normas de derecho privado; característica
fundamental ..................................................... 20
18. b) Normas de derecho común y de derecho
especial ....................................................... 20
19. c) Normas regulares o de derecho normal
y normas excepcionales o de derecho
singular ....................................................... 22
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y
permisivas ................................................... 23
21. e) Normas interpretativas, supletivas o
integradoras ................................................ 24
22. f) Normas reguladoras y normas de apli-
cación o de reenvío ..................................... 25
23. g) Normas de derecho general o común y
normas de derecho particular o local .......... 25
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos
que perfectas ............................................... 25
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y
elásticas o flexibles ..................................... 25
26. j) Normas permanentes y normas transi-
torias ........................................................... 26
27. k) Normas de derecho escrito y normas de
derecho no escrito o consuetudinario ......... 26
INDICE 379
28. l) Normas sustantivas o materiales y nor-

mas adjetivas o formales ............................. 26
29. Orden jerárquico de las normas ...................... 27
a) Leyes interpretativas de la Constitución ..... 28
b)Leyes orgánicas constitucionales ................ 28
c) Leyes de quórum calificado ......................... 28
d)Leyes ordinarias ........................................... 28
e) Decretos con fuerza de ley .......................... 28
f) Decretos generales o reglamentarios dic-
tados por el poder ejecutivo ......................... 28
30. Los tratados internacionales dentro del
orden jerárquico de las normas ....................... 28
CAPITULO III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones ......................... 31

32. Derecho público y derecho privado; facto-
res de la distinción; definiciones ..................... 31
33. No coincidencia entre las distinciones de
normas de derecho público y de derecho
privado y la distinción de normas de orden
público y de orden privado ............................. 32
34. Diferencia entre el derecho público y el
derecho privado ............................................... 33
35. Derecho público nacional y derecho públi-
co internacional ............................................... 33
36. Ramas del derecho público nacional .............. 34
a) derecho constitucional ................................. 34
b)derecho administrativo ................................ 34
c) derecho penal ............................................... 34
d)derecho procesal .......................................... 34
e) derecho del trabajo o laboral ....................... 34
37. Derecho privado nacional ............................... 34
38. Ramas del derecho privado nacional .............. 34
a) derecho civil ................................................ 35
b) derecho comercial ....................................... 35
c) derecho de minería ...................................... 35
d) derecho laboral ........................................... 35
e) derecho agrario ............................................ 35
f) derecho industrial ........................................ 35
39. Derecho internacional privado ........................ 35
40. Otras ramas del derecho .................................. 37
CAPITULO IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología ....................................................... 39
42. Evolución del concepto de derecho civil ........ 39
43. Definiciones .................................................... 40
44. Contenido ........................................................ 40
1)personalidad ................................................. 41
2)familia .......................................................... 41
3)patrimonio: a) derechos de exclusión .......... 41
b) derechos de obligación ........ 41
c) derechos de sucesión por
causa de muerte ......................... 41
45. Ubicación del derecho civil dentro de
las ramas del derecho ...................................... 41
46. Importancia del derecho civil ......................... 42
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Noción previa y general de las fuentes del

derecho ............................................................ 42
48. Fuentes formales del derecho civil chile-
no ..................................................................... 43
49. Breve reseña histórica sobre la gestación
del Código Civil chileno ................................. 43
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile
a la época de su independencia ................... 43
51. b) Primeras leyes patrias ................................. 43
52. c) Proyectos del Código Civil ......................... 44
53. Proyectos parciales .......................................... 44
54. Proyecto del Código Civil completo de
1853 ................................................................. 44
55. Proyecto inédito .............................................. 45
56. Proyecto definitivo .......................................... 45
57. El proyecto ante el Congreso. Ley
aprobatoria ...................................................... 45
58. Consulta de los diversos proyectos del
Código Civil .................................................... 46
59. Obras en que pueden consultarse los de-
más antecedentes legislativos del Código
Civil ................................................................. 47
60. Honores y agradecimientos prodigados a
Bello ................................................................ 47
INDICE 381
61. Fuentes del Código Civil ................................ 47

62. Estructura y contenido .................................... 48
63. Características ................................................. 49
64. Ambito de aplicación ...................................... 49
65. Principios que inspiran el Código Civil .......... 49
66. Méritos del Código Civil ................................ 50
67. Vacíos y defectos ............................................ 51
68. Elogios e influencias ....................................... 52
69. Leyes complementarias y modificatorias ....... 52
70. La costumbre; remisión................................... 53
71. Fuentes materiales ........................................... 53
C. CÓDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Código Civil francés ....................................... 54

73. Código Civil alemán ....................................... 54
74. Código Civil suizo y Código federal de las
obligaciones .................................................... 55
75. Código Civil italiano de 1942 ......................... 55
SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teoría ......... 57

77. Ley material o sustancial y ley formal ............ 57
78. La ley en el derecho positivo chileno ............. 58
79. Definición del Código Civil ............................ 58
80. Requisitos externos e internos de la ley .......... 59
81. Requisito de que la declaración sea de la
voluntad soberana ........................................... 59
82. Requisito de que la declaración de la vo-
luntad soberana sea manifestada en la for-
ma prescrita por la Constitución ..................... 60
83. Requisito interno ............................................. 60
84. Clasificación de las leyes en imperativas,
prohibitivas y permisivas; sanción de cada
una de ellas ...................................................... 60
85. a) Leyes imperativas ....................................... 60
86. b) Leyes prohibitivas ....................................... 62
87. c) Leyes permisivas ........................................ 63
88-89Clases de leyes que integran el derecho

privado; principios que las inspiran ................ 63
90. Leyes dispositivas ........................................... 65
91. Constitucionalidad de la ley ............................ 65
92. Los decretos. Potestad reglamentaria .............. 67
93. Potestad reglamentaria del Presidente de
la República .................................................... 67
94. Decreto en general y decreto supremo ............ 68
95. Reglamentos y simples decretos ..................... 68
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos
autónomos ....................................................... 68
97. Firmas que deben llevar los decretos .............. 69
98. Semejanzas y diferencias de la ley y el
decreto ............................................................. 69
99. Las instrucciones ............................................. 70
100. Las ordenanzas ................................................ 70
101. Ordenanzas y otras disposiciones munici-
pales ................................................................ 71
102. Decretos leyes. Concepto ................................ 71
103. Decreto con fuerza de ley ............................... 71
104. Decretos leyes propiamente tales .................... 72
105. Recopilación de decretos leyes ....................... 73
106. Textos legales únicos o refundidos ................. 73
CAPITULO VI
LA SENTENCIA JUDICIAL
Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL

Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial........................ 75

108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial 76
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial 76
B. COSA JUZGADA
110. Concepto ......................................................... 79

111. Autoridad de la cosa juzgada .......................... 80
112. Fundamento ..................................................... 81
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y ex-
cepción ............................................................ 81
114. A quiénes corresponde la acción y excep-
ción de cosa juzgada ....................................... 82
INDICE 383
115. Condiciones de la excepción de cosa juz-

gada; la tres identidades .................................. 83
116. 1º Identidad de la cosa pedida ......................... 83
117. 2º Identidad de la causa de pedir ..................... 84
118. 3º Identidad legal de personas ......................... 85
119. Relatividad de la cosa juzgada ........................ 86
120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada ...... 87
CAPITULO VII
LA COSTUMBRE
121. Definición y elementos ................................... 89

122. Clasificaciones ................................................ 89
123. Prueba de 1a costumbre .................................. 91
124. Diferencias entre la costumbre civil y la
mercantil ......................................................... 91
125. Usos y costumbre ............................................ 91
CAPITULO VIII
PROMULGACION Y
PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades .................................................. 93

127. Definición de promulgación ........................... 93
128. Publicación de la ley ....................................... 94
129. Ficción del conocimiento de la ley ................. 94
130. Numeración y recopilación oficial de las
leyes ................................................................ 95
CAPITULO IX
INTERPRETACION
E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
131. Concepto ......................................................... 97

132. Voluntad de la ley y voluntad del legisla-
dor ................................................................... 98
133. Hermenéutica legal y sistemas de interpre-
tación ............................................................... 98
134. Diversidad de criterios interpretativos en
las diferentes ramas del derecho ..................... 98
135. Clases de interpretación según sus fuen-

tes: doctrinal y de autoridad ............................ 100
136. Elementos de la interpretación judicial ........... 100
137. La legislación comparada como moderno
elemento de interpretación .............................. 102
138. Especies de interpretación en cuanto a los
resultados ........................................................ 102
139. Métodos de interpretación............................... 104
140. a) Método lógico tradicional ........................... 104
141. b) Métodos modernos ..................................... 104
142. Método histórico evolutivo ............................. 104
143. Método estructuralista ..................................... 104
144. Método de la libre investigación científica ..... 105
145. Método positivo teleológico ........................... 106
146. Método de la jurisprudencia de los intere-
ses .................................................................... 106
147-148. Método de la Escuela del Derecho
libre ................................................................. 106
149. Conclusión general .......................................... 108
150. Interpretación doctrinal ................................... 108
151. Interpretación de autoridad y primeramen-
te de la interpretación judicial ......................... 108
152. Reglas del Código Civil para la interpreta-
ción judicial ..................................................... 109
153. a) Elemento gramatical ................................... 109
154. b) Elementos lógico e histórico ....................... 111
155. c) Elemento sistemático .................................. 112
156. Espíritu general de la legislación y equi-
dad natural ....................................................... 113
157. El principio de la especialidad ........................ 113
158. Interpretación derogadora ............................... 113
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones
y la interpretación de ellas .............................. 114
160. Carácter de las normas del Código Civil
sobre la interpretación de las leyes y el
recurso de casación ......................................... 114
161. Preponderancia de la interpretación judi-
cial sobre la de los órganos administrati-
vos ................................................................... 114
162. Publicación de las interpretaciones judi-
ciales ............................................................... 115
163. Interpretación legal y auténtica ....................... 115
164. Reglas prácticas de interpretación .................. 116
a) argumento de analogía o a pari .................... 116
– distinción entre analogía y la interpre-
tación extensiva ......................................... 117
– tipos de analogía ....................................... 118
INDICE 385
b)argumento de contradicción, "a contra-

rio sensu" ..................................................... 119
c) argumento "a fortiori" .................................. 119
d)argumento de no distinción ......................... 119
e) el absurdo .................................................... 119
B. INTEGRACIÓN DE LA LEY
165. Concepto ......................................................... 119

166. Lagunas de la ley y lagunas del derecho ......... 120
167. Las lagunas de la ley en el derecho
chileno ............................................................. 120
CAPITULO X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinación de ese ciclo ............................. 123
B. DEROGACIÓN DE LA LEY
169. Concepto ......................................................... 124

170. Clases de derogación: expresa, tácita, or-
gánica, total y parcial ...................................... 124
171. Derogación orgánica ....................................... 125
172. Jerarquía de las leyes y derogación ................. 126
173. Derogación por retruque ................................. 126
174. Efectos de la derogación de la ley deroga-
toria ................................................................. 127
C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY

POR CAUSAS INTRÍNSECAS
175. Concepto y enumeración de esas causas ......... 128
D. EL DESUSO
176. Jurídicamente el desuso no deroga las

leyes ................................................................ 129
E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIÓN

RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
177. Problemas que origina la sucesión de las

leyes en el tiempo; el principio de irretroac-
tividad ............................................................. 130
178. Fundamento del principio de irretroac-
tividad ............................................................. 130
179. El principio de irretroactividad ante el
legislador ......................................................... 130
180. Justificación de las leyes retroactivas ............. 131
181. El principio de irretroactividad ante el
juez .................................................................. 131
182. La retroactividad debe ser expresa y es de
derecho estricto ............................................... 131
183. La retroactividad de las leyes interpreta-
tivas ................................................................. 131
184. Teorías sobre la determinación del efecto
retroactivo de las leyes .................................... 132
185. a) Teoría clásica o de los derechos adqui-
ridos y las meras expectativas .................... 133
186. b) Teoría moderna de Roubier ........................ 134
187. Supervivencia de la ley antigua ...................... 135
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes ............. 136
189. Normas sobre las leyes relativas al estado
civil de las personas ........................................ 136
190 Leyes sobre la capacidad de las personas
naturales .......................................................... 137
191. Leyes sobre las personas jurídicas .................. 138
192. Leyes sobre derechos reales ............................ 139
193. Leyes sobre la posesión .................................. 140
194. Leyes relativas a los actos y contratos ............ 140
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contra-
tos .................................................................... 141
196. Leyes relativas a las sucesiones ...................... 141
a) Sucesión testamentaria ................................ 141
b)Sucesión intestada ....................................... 142
197. Leyes sobre procedimiento ............................. 143
198. Leyes sobre prescripción ................................. 143
CAPITULO XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema ............................ 145

INDICE 387
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las

leyes ................................................................ 146
201. Teorías conciliadoras de los principios te-
rritorial y personal ........................................... 147
202. Teoría de los Estatutos; leyes personales,
reales y mixtas ................................................. 147
203. Efectos de la ley chilena dentro del territo-
rio .................................................................... 148
204. Excepciones al principio de la territoriali-
dad ................................................................... 149
a) Aplicación de la ley extranjera en Chi-
le .................................................................. 149
b)Aplicación de la ley chilena en el extran-
jero ............................................................... 150
205. Leyes relativas a los actos jurídicos ................ 151
206. Ley que rige la forma de los actos .................. 151
207. Carácter facultativo del principio locus
regit actum ...................................................... 154
208. Excepción a la aplicación de la regla locus
regit actum ......................................................
209. Caso en que no valen como prueba en
Chile las escrituras privadas ........................... 154
210. Leyes que rigen los requisitos internos ........... 155
211. Ley que rige los efectos de los contratos
otorgados en el extranjero ............................... 155
PARTE GENERAL
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURI-
DICAS Y DERECHO SUBJETIVO
CAPITULO XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto ......................................................... 159
213. Elementos de la relación jurídica .................... 159
215. Fuentes de las relaciones jurídicas .................. 161
CAPITULO XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho ......................... 163

217. Situaciones jurídicas activas ........................... 164

218. a) El derecho subjetivo ................................... 164
219. b) La potestad .................................................. 164
220. c) La facultad .................................................. 165
221. d) Meras expectativas y expectativas de
derecho ........................................................ 165
222. e) La cualidad jurídica .................................... 166
223. f) El estado o "status" ..................................... 166
224. Situaciones jurídicas pasivas........................... 167
225. a) La deuda o situación de obligado. Dis-
tinción del deber jurídico en sentido
amplio y del deber personal ........................ 167
226. b) El deber genérico de abstención ................. 168
227. c) La sujeción correlativa al llamado dere-
cho potestativo ............................................ 168
228. d) La carga ...................................................... 169
229. e) La responsabilidad ...................................... 169
230. f) La garantía en sentido pasivo ..................... 170
231. La Institución jurídica ..................................... 171
CAPITULO XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES
232. Noción general ................................................ 173

233. El deber correlativo del derecho subje-
tivo .................................................................. 174
234. Clasificación de los derechos subjetivos ........ 174
235. a) Derechos subjetivos públicos y priva-
dos ............................................................... 174
236. b) Derechos absolutos y derechos rela-
tivos ............................................................. 175
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimo-
niales ........................................................... 175
238. Derechos reales y personales; Idea gene-
ral .................................................................... 176
238-a.Enunciación de los derechos reales consa-
grados en nuestro Código Civil ...................... 177
239. d) Derechos originarios y derechos deri-
vados ........................................................... 181
240. e) Derechos transmisibles e intransmisi-
bles .............................................................. 181
INDICE 389
241. f) Derechos puros y simples y derechos

sujetos a modalidades ................................. 182
242. g) Derechos eventuales y condicionales ......... 182
243. Jerarquía de los derechos ................................ 184
244. Derecho subjetivo e interés legítimo .............. 184
B. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y
EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo ................... 185

246. Nacimiento y adquisición del derecho ............ 186
247. Adquisición originaria y adquisición deri-
vativa ............................................................... 186
248. Importancia de la distinción entre adquisi-
ción originaria y adquisición derivativa .......... 187
249. Extinción y pérdida de los derechos ............... 187
249-a.Renuncia de los derechos: concepto ............... 188
249-b.Formas de renuncia: expresa y tácita .............. 188
249-c.Disposición del Código Civil sobre la re-
nuncia de los derechos .................................... 188
250. Modificación de los derechos ......................... 189
251. Modificación subjetiva y modificación ob-
jetiva ................................................................ 190
252. Modificación subjetiva.................................... 190
253. Modificación objetiva ..................................... 190
C. FUENTE DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho ......... 191
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
Teoría del Abuso del Derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los dere-

chos ................................................................. 192
256. El absolutismo de los derechos ....................... 192
257. Refutación: relatividad de los derechos. El
abuso del derecho ............................................ 193
258. Cuándo hay abuso del derecho genérica-
mente hablando ............................................... 194
259. Derechos susceptibles de abuso; los dere-
chos absolutos ................................................. 195
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
CAPITULO XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS
DEL DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases .......... 197

261. Personas naturales y personas jurídicas .......... 197
CAPITULO XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA
262. Existencia natural y existencia legal ............... 199

263. Principio de la existencia legal: nacimien-
to ..................................................................... 200
264. Protección de la vida del que está por na-
cer .................................................................... 201
264-a.Protección de los derechos eventuales del
que está por nacer............................................ 202
265. Cuidado de los bienes del que está por
nacer ................................................................ 203
266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la
criatura que está por nacer? ............................ 203
267. Epoca de la concepción ................................... 204
268. Partos dobles o múltiples ................................ 204
268-a.La concepción y el nacimiento en relación
con la filiación; hijos matrimoniales e hi-
jos no matrimoniales ....................................... 205
269. La fecundación artificial o asistida y la
presunción de la época de la concepción ........ 205
270. Hijo posmortem .............................................. 206
271. Filiación derivada de la reproducción asis-
tida ................................................................... 206
272. Mujer que se somete a la fecundación
artificial con espermios ajenos a los del
marido y sin consentimiento de éste y
marido que dona sus gametos a una mujer
INDICE 391
que no es su cónyuge y sin el consen-

timiento de ella ................................................ 206
272-a Arrendamiento de útero o de vientre .............. 207
272-b Clonación humana .......................................... 207
272-c Proyecto de ley sobre reproducción asisti-
da y clonación de seres humanos .................... 209
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Término de la persona y clases de muerte....... 210

274. Muerte real; concepto ..................................... 210
275. Trascendencia jurídica de la muerte ............... 210
276. Medios destinados a probar la efectividad
de la muerte ..................................................... 211
277. Comurientes .................................................... 211
278. La presunción de haber muerto dos o más
personas al mismo tiempo puede destruir-
se ..................................................................... 212
279. La disposición de los comurientes es de
carácter general ............................................... 212
280. Obligación de dar sepultación ......................... 212
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto ......................................................... 213

282. Período del desaparecimiento ......................... 213
283. Período de mera ausencia................................ 213
284. Período de posesión provisoria ....................... 214
285. Período de posesión definitiva ........................ 216
Casos en que se concede inmediatamente

la posesión definitiva en lugar de la provisoria
286. Edad de 70 años del desaparecido habien-

do transcurrido 5 años desde la fecha de las
últimas noticias ............................................... 216
287. Caso de la persona herida en una guerra o
que le sobrevino otro peligro semejante ......... 217
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de
navegación o aeronavegación ......................... 217
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o
catástrofe ......................................................... 218
Efectos que produce el decreto

de posesión definitiva
290. Enumeración ................................................... 218

291. Prueba contraria a la presunción de la
muerte ¿A quién incumbe? ............................. 219
Rescisión del decreto de posesión definitiva
292. Erróneo uso de la palabra rescisión ................ 219

293. Caso en que tiene lugar la rescisión ................ 220
294. Personas a favor de las cuales puede
rescindirse ....................................................... 220
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión
del decreto de posesión definitiva ................... 220
Inscripciones en el Registro Civil y en el

del Conservador de Bienes Raíces relacionadas
con la muerte presunta
296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas

que declaran la muerte presunta ...................... 221
297. Inscripción del decreto de posesión defini-
tiva en el Registro Conservatorio de Bie-
nes Raíces ........................................................ 221
Leyes Especiales dictadas con motivo de sismos
298. Enunciación de esas leyes ............................... 221
CAPITULO XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeración ................................. 223
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto ......................................................... 224
C. NACIONALIDAD
301 Generalidades .................................................. 225

INDICE 393
D. EL NOMBRE
302. Definición ....................................................... 227

303. Función e importancia ..................................... 228
304. Breve noticia histórica .................................... 228
305. Determinación de los nombres que deben
llevar las personas ........................................... 229
306. Consideraciones especiales sobre el nom-
bre propio ........................................................ 232
307. Apellidos de la mujer casada .......................... 232
308. Cambio de nombre .......................................... 232
309. Otras cuestiones relacionadas con el nom-
bre ................................................................... 232
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto ......................................................... 234

311. Características del estado civil ........................ 235
312. Fuentes del estado civil ................................... 236
313. Efectos del estado civil ................................... 236
314. Registro Civil .................................................. 236
F. EL DOMICILIO
315. Etimología ....................................................... 238

316. Concepto y elementos ..................................... 238
317. Conocimiento de los elementos del domi-
cilio; presunciones del ánimo de perma-
nencia .............................................................. 238
318. Domicilio político ........................................... 240
319. Domicilio civil ................................................ 240
320. Función del domicilio civil ............................. 240
321. Importancia del domicilio ............................... 240
322. Caracteres del domicilio ................................. 241
323. Clases de domicilio ......................................... 241
324. a) Domicilio de origen .................................... 241
325. b) Domicilio legal ........................................... 242
326. c) Domicilio real o de hecho ........................... 243
327. Pluralidad de domicilios ................................. 243
328. Domicilios especiales ...................................... 244
329. Residencia y habitación .................................. 245
330. Importancia de la residencia y de la habi-
tación ............................................................... 246
331. Determinación del domicilio, cuestión de

hecho; prueba .................................................. 247
332. Conceptos de domicilio en el Código de
Procedimiento Civil ........................................ 247
G. EL PATRIMONIO
333. Etimología ....................................................... 248

334. Sentido jurídico ............................................... 248
335. Distinción del patrimonio respecto de los
bienes que lo componen; carácter virtual ....... 248
336. Activo bruto; pasivo y activo neto del
patrimonio ....................................................... 248
337. Utilidad del concepto de patrimonio ............... 249
338. Teoría clásica del patrimonio .......................... 250
339. Composición del patrimonio y de la esfera
jurídica ............................................................ 251
340. Características del patrimonio según la
teoría clásica .................................................... 251
341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de
afectación ........................................................ 251
342. ¿Es una universalidad de derecho el patri-
monio general? ................................................ 252
343. Patrimonios separados .................................... 253
344. Patrimonio autónomo ...................................... 254
CAPITULO XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones .................................................... 257

346. Polémicas sobre la configuración de los
derechos de la personalidad ............................ 257
347. Protección constitucional de los derechos
de la personalidad ........................................... 257
348. Defensa de los derechos de la personalidad
por el "recurso de protección" ......................... 258
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de
la personalidad ................................................ 258
350. Los derechos de la personalidad con rela-
ción a las personas jurídicas ............................ 259
INDICE 395
352. a) Derecho a la protección de la propia

integridad física .......................................... 260
353. b) Actos de disposición sobre el propio
cuerpo ......................................................... 260
354. c) Disposición del propio cadáver .................. 261
355. d) Derecho al honor ........................................ 261
356. e) Derecho a la intimidad ................................ 261
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y
papeles privados ......................................... 262
358. g) Derecho a la imagen ................................... 263
359. Disposiciones del Código Penal relaciona-
das con la protección a la vida privada y
pública de las personas y su familia................ 266
360. h) Las libertades .............................................. 266
361. i) La inviolabilidad del hogar ......................... 267
362. j) Derecho al nombre ...................................... 267
363. k) Derecho moral de autor .............................. 268
364. Sanciones de los derechos de la personali-
dad ................................................................... 269
365. El apodo .......................................................... 269
366. El seudónimo .................................................. 269
367. Nombre comercial ........................................... 270
CAPITULO XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales ........................................ 271

369. Justificación de la existencia de las perso-
nas jurídicas .................................................... 272
370. Definiciones de persona jurídica ..................... 272
371. Comunidad y persona jurídica ........................ 272
372. Reconocimiento que se necesita para la
existencia de las personas jurídicas ................ 273
373. Naturaleza de las personas jurídicas ............... 273
374. a) Teoría de la ficción legal ............................ 274
375. b) Teoría organicista ....................................... 274
376. c) Teoría normativa de Kelsen ........................ 274
377. d) Teoría de la finalidad .................................. 275
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurídicas públicas y privadas ............ 275
C. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO
379. Reglas que las rigen ........................................ 276

380. El Estado ......................................................... 277
381. El Fisco ........................................................... 278
382. Representación extrajudicial del Fisco y
de los servicios descentralizados .................... 278
383. Representación judicial del Estado, del
Fisco y de otras entidades ............................... 278
384. Las Municipalidades ....................................... 280
385. Representación judicial y extrajudicial de
las municipalidades ......................................... 280
385 bis.Defensoría Penal Pública ............................ 280
386. Establecimientos que se costean con fon-
dos del erario ................................................... 281
387. Establecimientos de utilidad pública .............. 282
388. Iglesias y comunidades religiosas ................... 282
389. Régimen de las iglesias y comunidades
religiosas; distinción de épocas ....................... 283
D. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificación ................................................... 285

391. Sociedades industriales ................................... 285
392. Corporaciones y fundaciones .......................... 286
393. Reconocimiento o concesión de la perso-
nalidad jurídica de las corporaciones y
fundaciones ..................................................... 287
394. Personalidad jurídica y personería .................. 288
395. Diferencias sustanciales entre las corpora-
ciones y las fundaciones .................................. 288
396. Personas jurídicas no regidas por el título
del Código Civil que llevan esa denomina-
ción .................................................................. 288
397. Personas jurídicas que se rigen por el título
del Código Civil que llevan ese nombre ......... 289
E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
398. Elementos ........................................................ 289

INDICE 397
399. Elemento personal de las corporaciones;

acto constitutivo .............................................. 289
400. Constitución de la fundación; acto funda-
cional ............................................................... 290
401. Normas por las que se gobiernan las corpo-
raciones y fundaciones; los estatutos .............. 291
402. Autorización del poder público para la
existencia de las corporaciones y funda-
ciones con personalidad jurídica. Aproba-
ción de los estatutos ........................................ 292
403. Tramitación de las solicitudes relaciona-
das con las corporaciones y fundaciones ........ 293
404. Registro de las personas jurídicas ................... 293
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

ÓRGANOS Y REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurídicas; repre-

sentantes y órganos de ellas ............................ 294
406. Representación de las personas jurídicas
en la legislación chilena .................................. 294
407. Acuerdos de los socios de las corporacio-
nes; asambleas generales ................................. 295
408. Voluntad de la corporación; mayoría de la
sala .................................................................. 295
409. Aplicación a las fundaciones de la disposi-
ción sobre la "sala" .......................................... 296
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
410. Enunciación ..................................................... 296

411. a) Capacidad ................................................... 297
412. Extinción de la capacidad de las personas
jurídicas; el principio de la especialidad ......... 297
413. b) El nombre.................................................... 298
414. c) El domicilio ................................................ 299
415. d) La nacionalidad ........................................... 300
416. e) Patrimonio .................................................. 300
417. Derecho al honor ............................................. 301
418. Responsabilidad de las personas jurídicas ...... 301
H. EXTINCIÓN
419. Extinción voluntaria ........................................ 302

420. Extinción por disposición de la autoridad ....... 303
421. Causal especial de extinción de las funda-

ciones .............................................................. 303
422. Integración o renovación de las personas
jurídicas ........................................................... 303
423. Extinción de la persona jurídica por dispo-
sición de los estatutos ..................................... 304
424. Destino de los bienes después de extingui-
da la persona jurídica ...................................... 304
425. Anotaciones en el Registro de Personas
jurídicas ........................................................... 305
CAPITULO XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS
IGLESIAS Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella .......... 307

427. Ley sobre la materia; contenido de ella .......... 307
428. Inteligencia de las palabras iglesias, con-
fesiones e instituciones religiosas ................... 308
429. Entidad religiosa; comprensión de este
término ............................................................ 308
430. Derecho de las entidades religiosas para
crear personas jurídicas relacionadas con
fines de su interés ............................................ 308
431. Reconocimiento de la personalidad jurídi-
ca religiosa a los organismos creados por
una iglesia, confesión o institución religio-
sa ..................................................................... 308
432. Ausencia de fines de lucro .............................. 308
433. Procedimiento que deben seguir las enti-
dades religiosas para constituir personas
jurídicas que se organicen de conformidad
con esta ley ...................................................... 308
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la
constitución de la personalidad jurídica;
subsanación de los reparos; reclamación
de la resolución que objeta la constitución ..... 309
435. Contenido de los estatutos o de las normas
propias de las personas jurídicas que se
constituyan de acuerdo con esta ley ................ 309
436. Contenido del acta constitutiva; personas
que no pueden suscribir ésta ........................... 309
INDICE 399
437. Cómo debe acreditarse la calidad de mi-

nistro de culto .................................................. 309
438. Normas de los Códigos de Procedimiento
Civil y de Procedimiento Penal aplicables
a los ministros de culto de una iglesia,
confesión o institución religiosa ..................... 310
439. Legislación que rige la adquisición, enaje-
nación y administración de los bienes ne-
cesarios para las actividades de las perso-
nas jurídicas constituidas de acuerdo
con esta ley ...................................................... 310
440. Donaciones y contribuciones a título gra-
tuito que pueden solicitar y recibir las
entidades religiosas ......................................... 310
441. Beneficios tributarios a que tienen dere-
cho las personas jurídicas de entidades
religiosas gobernadas por esta ley .................. 311
442. Regularización de la situación de los bie-
nes de las personas jurídicas religiosas
cuyo dominio aparece a nombre de perso-
nas naturales o jurídicas distintas de ellas ...... 311
443. Disolución de las personas jurídicas cons-
tituidas de acuerdo con esta ley ...................... 311
444. Entidades religiosas constituidas antes de
la publicación de la ley Nº 19.638 y las que
se constituyan con posterioridad; trata-
miento jurídico de unas y otras ....................... 311
CAPITULO XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES
SIN PERSONALIDAD JURIDICA
445. Causa de la falta de personalidad de algu-

nas corporaciones ............................................ 313
446. Estructura y fines ............................................ 313
447. Caracteres jurídicos ......................................... 314
448. Disposiciones legales relacionadas con las
asociaciones sin personalidad jurídica ............ 314
449. Principios y normas aplicables a las aso-
ciaciones sin personalidad jurídica ................. 315
450. Fundaciones sin personalidad jurídica ............ 316
451. Los comités ..................................................... 316
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
CAPITULO XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subje-

tivos ................................................................. 319
453. Contenido de los derechos .............................. 320
CAPITULO XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminología ............................... 323

455. Los conceptos y la terminología en el
Código Civil chileno ....................................... 324
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y jus-

tificación ......................................................... 325
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distinción del Código Civil ............................ 325

458. La distinción del derecho moderno ................. 326
459. Comparación entre la clasificación del Có-
digo y la de la doctrina moderna ..................... 326
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distinción ..................................... 326

461. Origen y desarrollo de la distinción ................ 327
462. Interés práctico de la distinción ...................... 327
463. Diversas especies de cosas muebles y co-
sas inmuebles .................................................. 328
464. Muebles por naturaleza ................................... 328
465. Inmuebles por naturaleza ................................ 328
466. Inmuebles por adherencia o incorporación ..... 329
467. Inmuebles por destinación .............................. 329
468. Razón que justifica la ficción que encie-
rran los inmuebles por destinación ................. 330
INDICE 401
469. Requisitos para que una cosa mueble pase

a ser inmueble por destinación ........................ 330
470. Diferencias entre los inmuebles por adhe-
sión y los por destinación ................................ 331
471. Cesación de las calidades de inmueble por
adhesión o por destinación .............................. 332
472. Muebles por anticipación ................................ 332
473. Extensión de la distinción de cosas mue-
bles e inmuebles a los derechos ...................... 332
474. Clasificación de los hechos que se deben ....... 334
E. LAS ACCIONES
475. Concepción civilista de la acción .................... 335

476. Concepción procesalística ............................... 336
F. COSAS DE GÉNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO

CONSUMIBLES, DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de género y cosas de especie ................ 336

478. Cosas consumibles y cosas no consumi-
bles .................................................................. 338
479. Cosas deteriorables ......................................... 339
480. Cosas corruptibles ........................................... 339
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481 Etimología ....................................................... 339

482. Idea general de las cosas fungibles y no
fungibles .......................................................... 339
483. Cosas naturalmente fungibles ......................... 340
484. Relación entre la consumibilidad y la
fungibilidad natural ......................................... 341
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y
consumibilidad ................................................ 341
486. La fungibilidad y los inmuebles ...................... 341
487. Extensión de la fungibilidad o no fungibili-
dad a los hechos del hombre ........................... 341
488. Cosas convencionalmente fungibles ............... 342
489. La distinción de cosas fungibles y no
fungibles en el Código Civil chileno .............. 343
490. Importancia económica y jurídica de la

fungibilidad ..................................................... 344
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurídica; clases ......... 345

492. a) Cosas materialmente divisibles .................. 345
493. Determinación de las cosas divisibles e
indivisibles; cuestión de hecho ....................... 345
494 b) Cosas intelectualmente divisibles ............... 346
495. Diversos significados de la divisibilidad
en cuanto a los derechos ................................. 347
496. Importancia práctica de la clasificación de
las cosas en divisibles e indivisibles ............... 347
497. Legislación chilena ......................................... 347
I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Noción de ellas; derechos que pueden te-

ner por objeto cosas futuras y derechos que
no pueden tenerlas ........................................... 347
J. COSAS FRUCTÍFERAS
499. Noción de ellas; concepto de frutos ................ 348

500. Frutos naturales ............................................... 348
501. Distinción de los frutos naturales según el
estado en que se encuentran ............................ 349
502. Frutos civiles ................................................... 349
503. Distinto momento en que se adquieren los
frutos naturales y los civiles............................ 350
K. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
504. Idea general ..................................................... 350

505. Criterios de distinción entre lo principal y
lo accesorio ..................................................... 350
506. Importancia de la distinción ............................ 351
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Noción de unas y otras .................................... 352

508. Partes integrantes ............................................ 353
INDICE 403
509. Pertenencias; concepto .................................... 353

510. Características e importancia de las perte-
nencias ............................................................. 354
LL. LAS UNIVERSIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases

de éstas ............................................................ 355
512. Universalidades de hecho ............................... 355
513. Universalidades de derecho ............................ 356
514. Diferencias entre las universalidades de
hecho y las de derecho .................................... 356
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS
515. Concepto de ambas; subdivisión de las

inapropiadas: apropiables e inapropiables ...... 357
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES
516. Criterio de la distinción ................................... 358

517. Inalienabilidad; su distinción de la incomer-
ciabilidad ......................................................... 359
518. Lo incomerciable y lo inalienable en rela-
ción con las cosas pertenecientes al culto
divino .............................................................. 359
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las
capillas y cementerios ..................................... 359
Ñ. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

POR RAZÓN DE SU PROPIEDAD
520. Diversas clasificaciones y su correlación ....... 360
BIENES NACIONALES
521. Distinción ........................................................ 361
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto ......................................................... 361

523. Régimen de los bienes fiscales ....................... 362
524. Enumeración de algunos bienes fiscales ......... 363
525. Tuición y administración de los bienes

fiscales ............................................................. 364
BIENES PÚBLICOS
526. El dominio público; su naturaleza .................. 364

527. Caracteres jurídicos de los bienes naciona-
les de uso público ............................................ 365
528. Enajenación de los bienes nacionales;
desafectación de los públicos .......................... 365
529. Enumeración y clasificación de los bienes
públicos ........................................................... 366
530. Dominio público marítimo .............................. 366
531. Dominio público terrestre; concepto ............... 368

532. Dominio público fluvial y lacustre ................. 369
533. Dominio público aéreo .................................... 370
534. Espacio ultraterrestre, sideral o cósmico ........ 371
535. Dominio público cultural ................................ 372
536. Las obras de arte de la nación toda, ¿son
bienes fiscales o nacionales de uso públi-
co? ................................................................... 373
537. Utilización del dominio público por los
particulares ...................................................... 374

Manual de Derecho Civil, Antonio Vodanovic Tomo I

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Manual de Derecho Civil, Antonio Vodanovic Tomo I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Antonio Vodanovic H.

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra

Es propiedad del Autor

Registro de Propiedad Intelectual Nº 131.558

Obra: I.S.B.N. 956 - 238 - 393 - 8

MANUAL DE DERECHO CIVIL

La cuarta edición de esta obra se terminó de imprimir en marzo de 2003

1. Significados de la palabra derecho.- En castellano, y

maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que "la

2. Definiciones del derecho objetivo.- Innumerables son

3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.- Los

relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay

oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemni-

normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la concien-

4. La sanción de las normas.- Generalmente, la inobser-

habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si,

5. La sanción en la estructura de las normas.- La estruc-

6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin

propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto

7. Derecho y moral.- La palabra moral se emplea en varias

tación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese

8. Derecho y justicia.- Al igual que la palabra moral, el

fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la

9. La equidad.- En la esfera del Derecho, la equidad entra

(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la

Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se

un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad

10. Derecho positivo y Derecho natural.- El Derecho debe

Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción

11. Ordenamiento jurídico.- El ordenamiento jurídico no

12. Instituciones jurídicas.- Llámanse instituciones jurídi-

miento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica.

13. Código.- Llámase Código una colección de leyes que

14. Derecho subjetivo.- Aunque más adelante se consagra

el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no

15. Diversas clasificaciones.- Atendiendo a diversos pun-

elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que

un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos especí-

de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que

19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas

es decir, los que no administran el negocio, responden de las

20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.-

legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al

21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.-

la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a

22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de

23. g) Normas de derecho general o común y normas de

24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que per-

25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o

26. j) Normas permanentes y normas transitorias.- Aten-

27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no

28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas

una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de

29. Orden jerárquico de las normas.- El orden jerárquico

Después de las leyes constitucionales viene una serie de

30. Los tratados internacionales dentro del orden je-

1980, prescribe que éstos se aplican preferentemente respecto

(1) C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, Nº 177, p. 169.

31. Fundamento de las divisiones.- El Derecho (objetivo)

32. Derecho público y derecho privado; factores de la

Dentro del derecho público los particulares actúan en un

33. No coincidencia entre las distinciones de normas de

establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de

34. Diferencia entre el derecho público y el derecho