2.

ANÁLISIS JURÍDICO

2.1 Los considerandos y la motivación de la resolución en primera

instancia:

En el artículo 32 del reglamento general de los registros públicos,

señala que el Registrador y el tribunal registral, en sus respectivas
instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su
inscripción, deberán, ente otros:

“(…)

f) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del titulo,

de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y
complementariamente de sus respectivos antecedentes; asi como
de las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y
Registro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la
verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos.

(…)”.

2.2. Decisión impugnada

la registradora publica del registro de predios de Arequipa Julissa Maritza

Uscamayta Muñoz formuló la siguiente observación.

“(…)

2.1. revisada la declaración jurada presentada en subsanación

se aprecia que no se identifica al predio y partida registral
sobre el cual se está solicitando la inmovilización, aspecto
que deberá ser materia de aclaración.

2.2. persiste el punto 2.3 de la observación anterior: en el inserto

referente al certificado médico se indica que Martina Aurelia
Cruz Ticona presenta deterioro que afecta su capacidad de
 juicio y discernimiento, siendo así no tiene capacidad para
expresar su voluntad.

(…)”

2.3. Fundamento de la apelación

2.3.1. La recurrente es analfabeta y ha intervenido a través de

testigos para suscribir la escritura pública de inmovilización de
partida registral, conjuntamente con su esposo ante el notario
Abogado “Fernando Begazo Delgado quien ha constatado la
capacidad de discernimiento”.

2.3.2. El certificado médico que se acompañó a la escritura por

exigencia del notario, la misma que se encuentra inserta en la
escritura otorgada ante el notario, quien da fe de la capacidad
plena de la otorgante para celebrar el acto de
inmovilización del inmueble.

III. Fundamento jurídico de la segunda instancia (Tribunal Registral)

con el que resuelve el presente caso.

3.1. DECRETO LEGISLATIVO N° 1049, DECRETO LEGISLATIVO DEL

NOTARIADO.

Artículo 2. El Notario. “El notario es el profesional del derecho que está

autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se
celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,
conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
 Su función también comprende la comprobación de hechos y
la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las
leyes de la materia.”1

Fundamento: En lo que corresponde a la función del notario de

acuerdo al decreto legislativo 1049, aduciendo a que es función
del notario formalizar la voluntad de los otorgantes, redactando
los instrumentos a los que confiere autenticidad, toda vez que, por
ser el notario, el profesional en derecho autorizado para dar fe
pública por delegación del Estado.

La función notarial puede de alguna manera parecer simple como

si el notario se limitara a estructurar en un documento lo que otros
acontecen en su manifestación, asimismo, a dar fe mediante la
firma, esa fe en la que tiene por significado creer o confiar de lo
que establece el notario en el documento, pero en la mera realidad
se arraiga a lo acomplejado, porque el notario en primer lugar
tiene que dialogar y escuchar con y a las partes para hacerlas ver
la posibilidad y los medios para lograr los fines lícitos, en segundo,
autorizar el documento el notario conserva copias y
consecuentemente tener un medio probatorio y fuerza ejecutiva.
Así como señala Gunter Gonzales Barrón: “la función notarial no
solamente consiste en dar forma a un determinado acto o negocio
jurídico sino además en dar fe a dicho acto. Por tal motivo, la
función puede resumirse en dar forma pública. Si bien la función
notarial se concreta o resume en la autorización del documento
público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al
cual desemboca tras una serie de actos que exige una actividad
funcional complementaria”2.

1
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049(28/032017). Normas Legales. Diario Oficial “El Peruano”. Lima.
Pág. 2
2
GONZALES BARRON, Gunter. Introduccion al derecho registral y notarial. JURISTA EDITORES,
segunda Edicion, 2008. P.589.
 En sentido estricto sobre la fe notarial, GUNTER GONZALES
BARRÓN sostiene que: “La fe notarial genera una presunción de
verdad que se impone de manera enérgica, pues el hecho se
supone cierto; por tanto, quien pretenda negar la presunción,
deberá anular el acto mediante la “querella nullitatis”, es decir, un
proceso autónomo, especialmente dirigido a desvirtuar la verdad
manifestada por el notario, razón por la que debe emplazársele
en juicio”

Artículo 24. Fe pública. “Los instrumentos públicos notariales otorgados

con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la
realización del acto jurídico y de los hechos circunstancias
que el notario presencie.
Asimismo, produce fe aquellos que autoriza el notario
utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de
acuerdo a la materia”3.

Fundamento: sobre la fe notarial, GUNTER GONZALES

BARRÓN sostiene que: “La fe notarial genera una presunción de
verdad que se impone de manera enérgica, pues el hecho se
supone cierto; por tanto, quien pretenda negar la presunción,
deberá anular el acto mediante la “querella nullitatis”, es decir, un
proceso autónomo, especialmente dirigido a desvirtuar la verdad
manifestada por el notario, razón por la que debe emplazársele
en juicio”4.
Articulo 32. reglamento general de los registros públicos

“(…)

3
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049(28/032017). Normas Legales. Diario Oficial “El Peruano”. Lima.
Pág. 2
4
GONZALES BARRON, Gunter. Derecho Notarial. JURISTA EDITORES, segunda Edicion, 2016.
P.124.
f) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del
titulo, de la partida registral vinculada al acto materia de la
inscripción y complementariamente de sus respectivos
antecedentes; asi como las partidas del registro personal, registro
de testamento y registro de sucesiones intestadas debiendo de
limitarse a la certificación de los actos que son objeto de
inscripción en ellos.
(…)”

Fundamento: Respecto al registrador y al tribunal registral, en

sus respectivas instancias, deberán verificar la capacidad de los
otorgantes, no solo comprende la capacidad para la inscripción
sino, además nos dice que también están relacionados con el
estado civil, nacionalidad u otros como la condición de quebrado,
que pueden limitar la capacidad de las personas que quieran
inscribir dicho acto, sin embargo, aquí hay una cuestión
fundamental, se sabe que los instrumentos públicos notariales
son los que extiende o autoriza el notario en ejercicio de su
función, dentro de los límites de su competencia y con las
formalidades de ley (…)” esto, según el artículo 23 de la ley del
notariado. Además de que la intervención del notario en un
instrumento no implica que todo el se encuentre dotado de fe
pública, por ello depende del tipo de instrumento con respecto al
tipo de documento que redacta.

Por ello en relación al instrumento público, la norma registral

citada estaría entrando en error en su ejecución de modo que, el
examen de la capacidad de los otorgantes debería nuevamente
en sede registral pese a que en sede notarial ya había sido objeto
de examen.
 Se determina con claridad que, en nuestra normatividad, se aduce
que la registradora no puede cuestionar la fe de capacidad
verificada y expresada por el notario.

Artículo 54°.

“(…) h) la fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento

con que se obliga los otorgantes (…)”.

Fundamento: La fe notarial se sustenta en que el sujeto con

potestad fedante ha visto, oído y percibido el hecho con sus
sentidos; y, en este caso, hay una especie de intermediación por
cuanto el notario debe identificar al compareciente a través del
documento de identidad, sin embargo, la doctrina en forma
abrumadora considera en este ámbito también juega la fe pública
(…)”.
III. COMENTARIO JURÍDICO CRÍTICO

Compartimos la posición asumida por el tribunal registral, Puesto que la

registradora pública, incurrió en error al realizar observaciones a la
declaración notarial de capacidad de los otorgantes, pese a que la
normativa dispone que el registrador no puede cuestionar el instrumento
público, salvo por la existencia de una inscripción en sentido contrario,
lo cual no sucede en el presente caso.

Adame López, respecto a la intervención del notariado, sostiene que:

”(…) no es exclusiva a la dación de fe, sino que se extiende a
supuestos anteriores y posteriores a la realización material de
dicha función(…)”5. En ese sentido él, realiza una clasificación de la
intervención notarial desde el punto de vista temporal de la siguiente
manera: Actuación previa o preventiva, Actuación concomitante a la
elaboración del instrumento o actuación propiamente dicha y Actuación
posterior. Nosotros únicamente explicaremos el primero, por el vínculo
que tiene al caso.

 Actuación previa o preventiva: Se refiere a todos aquellos hechos,

actos o situaciones de los cuales el notario debe conocer y resolver a fin
de garantizar la plena seguridad del próximo instrumento a otorgar.
Dentro de estas actuaciones podemos encontrar la identificación y
capacidad de los presuntos otorgamientos, el cumplimento de los
requisitos previos exigidos para el otorgamiento, la verificación de la
legalidad de los antecedentes y documentos exhibidos, así como otros
que revisten las mismas características.

De acuerdo a lo citado, el notario en el presente caso, realizó la

declaración notarial previa constatación de la capacidad de la otorgante
Martina Aurelia Cruz Ticona, de quien describe en el instrumento
público, que obra con capacidad legal para contratar, libertad de sus

5
ADAME LÓPEZ, Ángel. El juicio y capacidad de los otorgantes como un ámbito de la intervención
notarial preventiva. Revista de Derecho Notarial Mexicano. Núm. 115. México 2000. Pág. 295
 actos, y conocimientos suficientes de sus derechos y obligaciones. En
ese sentido podemos afirmar que el notario en el ejercicio su función
otorgó fe, tomando en cuenta las formalidades que exige el Decreto
Legislativo Nº 1049 en su artículo 54º.

Cabe resaltar que el notario, es el profesional autorizado para dar fe de

los actos y contratos que ante él se celebran. Así mismo Tambini Ávila
sostiene que la fe pública notarial es: “(...) la certeza, confianza,
veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los
actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia, los
mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda
la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contrario”6.

Respecto al inciso f) del artículo 32º del reglamento General de los

Registros Públicos, señala que el registrador y el tribunal Registral, es
sus instancias respectivas, al calificar y evaluar los títulos ingresados
para su inscripción, deberán: verificar la capacidad de los otorgantes

De la norma cita, compartimos lo expresado por el tribunal registral, ya

que la capacidad al que hace referencia, no solo comprende la
capacidad de ejercicio, sino también aspectos relacionados con el
estado civil, nacionalidad u otros. En el caso se aprecia que la
registradora se basó en esta normativa, para cuestionar la declaración
notarial, al respecto podemos afirmar que incurrió en error. Así mismo
cabe resaltar que la capacidad de la otorgante fue examinada en sede
notarial, demostrándose que cumplía con los requisitos de validez del
acto jurídico, por ejemplo: el de agente capaz, tal como señala el artículo
140º del Código Civil, por lo tanto no fue oportuno realizar otra
evaluación en sede registral, puesto que el notario es el profesional del
derecho autorizado por el Estado para dar fe pública sobre los actos,
contratos que se celebren en su presencia.

6VILLAVICENCIO CARDENAS, Miguel. Manual de Derecho notarial. Juristas editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pág.
29
Por las razones expresadas anteriormente estamos de acuerdo con lo
resuelto por el tribunal registral.
 IV. COMENTARIO JURÍDICO DIVERGENTE

4.1. Sobre Decisión impugnada

 “2.2. Persiste el punto 2.3. de la observación anterior: En el inserto

referente al certificado médico se indica que Martina Aurelia Cruz
Ticona presenta deterioro que afecta su capacidad de juicio y
discernimiento, siendo así no tiene capacidad para expresar su
voluntad (…)”.

FUNDAMENTO:

- Al respecto la Resolución N° 123-2018-SUNARP-TR-A,

fundamenta que en cuanto al otorgamiento de una escritura
pública, conforme al Art. 54 del Decreto Legislativo N°1049,
sostiene que en la introducción de dicho documento se
expresará, entre otros, la fe del notario de la capacidad.
libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes.

Así como que hace alusión al TUO aprobada mediante

Decreto Supremo 010-2010-JUS del mencionado decreto:
“Art. 28.- En el contenido de la introducción que recoge el
artículo 54 del Decreto Legislativo, deberá tener en cuenta:
(…) c) La certificación de capacidad, libertad y conocimiento
efectuada en la introducción a que se refiere el inciso h), se
entenderá efectuadas en las fechas de suscripción del
instrumento por cada uno de los otorgantes. La certificación
de capacidad bajo responsabilidad del notario, no se
extienda a la verificación de desórdenes o patologías
mentales cuya existencia no fuese notoria al momento de la
suscripción del instrumento, salvo que el notario tuviese
previo conocimiento de ellos” (Sic).

Se advierte en este caso que el Notario se ha visto advertido,

tuvo previo conocimiento y a la vista el certificado psicológico
 entre el cuerpo de la escritura, donde señala que Martina
Aurelia Cruz Ticona presenta deterioro que afecta su
capacidad de juicio y discernimiento, siendo así carente de
capacidad de expresar su voluntad.

- El colegiado considera errada la posición asumida por la

Registradora; por el mismo hecho de cuestionar la Fe
publica expresada en sede notarial; y que estaría demás
asumir la posición de que los operadores registrales no
pueden cuestionar la fe de capacidad verificada y expresada
por el notario, quedando relevado de volver a verificarlo.
Postura contradictoria al Reglamento General de los
Registros Públicos en su Art. 32 literal: “f) Verificar la
capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título de
la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y
complementariamente de sus respectivos antecedentes; así
como de las partidas (…)”.

Por lo que, en esta situación nos estaríamos encontrando en

una situación de contradicción ante el “Principio de
Legalidad Registral”, Principio relacionado con la calificación
registral realizada por el Registrador Público. La calificación
es el acto por el cual el Registrador examina el documento y
decide sobre su inscripción o no en el Registro.

Además de contemplar una mera contraposición al art 2011

del Código Civil, que establece que: “Los registradores
califican la legalidad de los documentos en cuya virtud
se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes
y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.
(...)”.
 José Enrique Huárniz Castillo, señala que: “(…) el defecto
subsanable precede en la existencia de vicios propios
del título que impiden su inscripción,
independientemente de su confrontación con la partida.
En los casos de actos o contratos emanados de la
voluntad de las partes, no se inscriben actos nulos,
inexistentes o anulables. Esta verificación no se da en el
caso de mandatos judiciales, laudos arbitrales y
resoluciones administrativas” 7.

7
https://indesa.edu.pe/wp-content/uploads/2019/02/CLASE-DIP-URB.pdf
V. APLICACIÓN EN EL CONTEXTO

A. CITA LITERAL DE PERSONAS

Parte quejosa: Julián Mejía Cahuana

Parte quejada: Tania M. Ramírez Quispe (Registradora Publica del
Registro de Testamentos de Ayacucho)

B. LUGAR Y HECHOS CONCRETOS. CITAR

Los hechos se suscitan en el pueblo de Pomabamba, en donde se
presenta un testamento de escritura imperfecta otorgado por el juez de
paz de dicho lugar, el mismo que fue protocolizado por el Notario de
Cangallo Filemón Alca Chuchon
.
El apelante Julián Mejía Cahuana solicita la inscripción del testamento
otorgado por Francisca Herrera Viuda de Mejía en el Registro de
Testamentos de Ayacucho. Para tal efecto se presentó el parte notarial
del acta de protocolización del testamento de escritura imperfecta
otorgado por Francisca Herrera viuda de Mejía, extendida El 5/4/2017 por
notario de Cangallo -Ayacucho Filemón Alca Chuchón.

Sin embargo, la registradora pública (el del Registro de Testamentos de

Ayacucho Tania M. Ramírez Quispe tachó sustantivamente el título en los
siguientes términos:
ACTO: OTORGAMIENTO DE TESTAMENTO IMPERFECTO:
a) Antecedentes:
Por el presente título se solicita la inscripción del acto antes mencionado,
referente al testamento sin antecedente Registral.
b) Defectos advertidos:
Vista la documentación adjuntada, se advierte que el presente es un
testamento
Imperfecto otorgado por el Juez de Paz del Pueblo de Poma bamba, el
mismo que
fue protocolizado por el Notario de Cangalla Filemón Alca Chuchón. Al
respecto cabe acotar que, el proceso de protocolización únicamente
cumple la función de que dicho acto' se encuentre contenido en un
documento que ostente la calidad de instrumento público.

Conforme al arto 696 del Código Civil, se tiene que el testamento por
escritura pública debe reunir ciertas formalidades esenciales, siendo que
de la lectura de ese artículo, el acto debe ser otorgado ante notario. Si
bien es cierto que la Ley Orgánica del Poder Judicial le otorga facultades
notariales al Juez de Paz, debe advertirse también que constituye una
formalidad esencial del testamento por escritura pública que sea escrito
de puño y letra del notario en su Registro de Testamentos.

Asimismo, el art. 73 de la Ley del Notariado, establece que el notario si

puede solicitar la inscripción del testamento por escritura pública al
registro de testamentos, pero solamente presentar parte donde conste la
fecha del otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre
del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su
inscripción.

Como se advierte de lo expuesto, la ley expresamente le ha otorgado

facultades al notario para que pueda autorizar testamentos otorgados por
escritura pública, contando con un registro especial, es decir, dando
cumplimiento a lo dispuesto por el inciso.:3 del artículo.696 del Código
Civil; por lo que, en el otorgamiento del testamento por escritura pública
deben cumplirse estrictamente las formalidades establecidas en la ley, las
mismas que constituyen normas imperativas, no pudiendo obviare
requisito alguno, puesto que la inobservancia de alguno de estos
requisitos, es sancionado con la nulidad del testamento.
Consecuentemente, de conformidad al Art. 42 del Reglamento de
Registros Públicos, se procede con la tacha sustantiva de presente título,
debido a que el testamento por escritura 'pública es de carácter
formalismo, en el que deben estar en un solo acto desde el principio hasta
el final, el notario, el testador y los testigos hábiles 'esto de acuerdo al Art.
696 del Código Civil.