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CAPf TLTLO. N,O \'tNO

Fundamentación y significado de 'ra'dottrin4 •
de la sustitució.n·.de la Constitución( .·
Un análisis del control 'de constltuéliJna/idatJ,.. : 1/ '. • ' ' / ' .. ',' . ·'. ,·. ' ' ,,, '/ : •••• 1

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 INTRODUCCIÓN

En una serie de se~tencias cuyo inicio se remonta al año 2003, la Corte Cons-
titucional colombiana ha desarrollado la así llamada doctrina de la sustitución
de la Constitución. Esta doctrina pretende fundamentar la competencia de la
Corte para controlar la constitucionalidad del contenido de las reformas.a la
Constitución. Sin duda, los artículos 241 y 379 CP autorizan a la Corte para
controlar la constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de acuerdo
con estas disposiciones, la Corte solo puede declarar que una reforma es
inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de contenidú.
La doctrina de la sustitución de la Constitución persigue eludir esta
restricción mediante un argumento compuesto por cuatro premisas ·y uná
conclusión. La primera premisa establece que la competencia para controlar
el respeto del procedimiento de reforma comprende .la competencia para
controlar que el órgano reformador sea, a su vez, competente para reformarla
Constitución. La segunda premisa afirma que la competencia para reformar
la Constitución no lleva consigo la competencia para sustituirla sino exclusi--
vamente para modificarla. La tercera premisa, que deriva de la primera y de
la segunda, mantiene que la Corte tiene competencia para controlar que el
órgano reformador haya modificado y no sustituido la Constitución. Según
la cuarta premisa, solo un análisis del contenido de las. reformas posibilita.
a la Corte establecer si la Constitución ha sido modificada o sustituida. La
conclusión, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para verificar si
la Constitución ha sido sustituida comprende la competencia para controlar
el contenido de las reformas constitucionales.
La doctrina de la sustitución de la Constitución origina por lo menos dos
preguntas y una objeción. La primera pregunta se refiere a la fundam~n-
tación de la segunda premisa del argumento. Esta premisa establece que la
competencia para reformar la Constitución no lleva consigo la comp~tencia
para sustituirla. La Constitución colombiana no contie1'e cláusulas de in--

1 Tuve la oportunidad de presentar este trabajo en el congreso internacional "~iálogos con .el
Mundo", organizado por la Corte Constitucional colombiana con ocasión del vigés~m~ aniversario
de la Constitución Política de Colombia. Agradezco a Robert Alexy, Mark Tushnet, V1cky Jackson,
Joel Colón-Rios, Rodrigo Uprimny, Juan Carlos Henao,_Humberto.~ierr~, Jorge ~álac,ios, Raul
Bertelsen y a María José Viana por sus valiosos comentarios. _:i:-,a _versmn original en mgles de este
trabajo ha sido publicada en el Jnternational Journal ofC_o,nstituttonal Law. Agradez,c oa la Oxford
University Press por el permiso para publicar esta ver-s1on en castellano. · ·
272 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

tangibilidad que, como lo hace, por ejemplo, el artículo 79.3 de la Ley Fun-
damental alemana impongan límites a lo que el órgano reformador pueda
decidir. 2 El probl~ma es el siguiente: si la Constitución no limita aquello
que el órgano reformador puede decidir, entonces, ¿en qué se ~undamenta
la afirmación de que la competencia de este órgano no lleva consigo el poder
jurídico para sustituir la Constitución? En lo que sigue, haré referencia a
este problema como la pregunta relativa a la fundamentación de la doctrina
de la sustitución de la Constitución.
Un segundo interrogante es el atinente al concepto de sustitución cons-
titucional. Puede haber dos tipos de desacuerdos en torno a este concepto.
Por una parte, puede haber diferentes concepciones acerca del significado del
concepto de "sustitución constitucional". Por otra, puede que exista acuerdo
acerca de dicho significado, pero que haya diferentes concepciones acerca de
si una determinada reforma es una sustitución constitucional. No existe una
única teoría acerca de cuáles son las condiciones suficientes y necesarias que
una reforma debe cumplir para que deba considerarse como una sustitución
constitucional y no como una mera modificación de la Constitución. Aquí
haré alusión a este problema como la pregunta del significado.
Finalmente, existe una objeción ligada a la pregunta del significado y, a
su vez, vinculada con la tercera premisa del argumento, de acuerdo con la
cual la Corte Constitucional tiene competencia para controlar que el órgano
reformador no sustituya la Constitución. Esta premisa implica aceptar que
la Corte tiene competencia para declarar inconstitucional una reforma si
esta sustituye la Constitución. No obstante, cabe hacerse la siguiente pre-
gunta: ¿es legítimo que las opiniones de los nueve magistrados de la Corte
Constitucional, que no han sido elegidos por el pueblo, acerca de lo que
deba considerarse como sustitución de la Constitución prevalezcan sobre las
decisiones de las mayorías parlamentarias cualificadas que los procedimien-
tos de reforma exigen, o incluso sobre los votos de millones de ciudadanos
que hayan participado en un referéndum? Esta pregunta expresa lo que
aquí denominaré la objeción democrática a la doctrina de la sustitución de
la Constitución.

2
'?~º
Este artículo estable_ce: está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental
!ª
que _a~ecte_ orgaruzac1on de la Federación en Liinder (estados federados] 0 el principio de la
part1c1pac1on de los Uinderen Ia Ieg1s
· Iac1on,
· ' o los prmc1p1os
· · · enunciados
· en 'los artículos I Y~o,,·
 Fundamentación y significado de la doctrina de la sustitución de la Constitución... 273

Este artículo busca ofrecer una respuesta a las preguntas acerca de la fun-
damentación y el significado de la doctrina de la sustitución de la Constitu-
ción y refutar la objeción democrática a esta doctrina. La tesis que defenderé
es que la fundamentación que la Corte Constitucional ha ofrecido para esta
doctrina, y que parte de la distinción entre el poder constituyente originario
y el poder constituyente derivado, no tiene capacidad para rebatir la objeción
democrática. Sin embargo, mantendré que la doctrina de la sustitución está
justificada en el contexto de un sistema político híper-presidencial como
el colombiano. Para respaldar esta posición, ofreceré una fundamentación
alternativa para esta doctrina con base en dos argumentos: uno de talante
conceptual y otro de naturaleza normativa, y mostraré que estos argumentos
son una base sólida para formular una teoría apropiada del significado del
concepto de sustitución constitucional.
Para alcanzar dicho cometido, dividiré este escrito en tres secciones. En
la primera sección presentaré la doctrina de la sustitución de la Constitu-
ción. Asimismo, expondré la fundamentación que la Corte Constitucional
ha ofrecido para esta doctrina y la manera en que la Corte la ha aplicado
por medio del llamado test de sustitución. En la segunda sección explicaré
la objeción democrática y señalaré por qué ni la fundamentación ni el test
desarrollados por la Corte constituyen réplicas valederas a esta objeción.
Para terminar, en la tercera sección, presentaré mi teoría alternativa sobre la
doctrina de la sustitución y mostraré por qué esta teoría sí tiene la capacidad
de dar una respuesta plausible a las preguntas acerca de la fundamentación
. de esta doctrina y representa una refutación plausible de la
y el significado ,•

objeción democrática.

l. EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA
DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La Corte Constitucional aludió por primera vez a la doctrina de la sustitución

de la Constitución en la sentencia C-551 de 2003[3], En dicha sentencia, la
Corte fundamentó dicha doctrina y esbozó algunas ideas concernientes al

3 El objeto de dicho proceso de constitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El
referendo tenía que ver con la modificación de la estructura del Congreso y de la Administración
Pública y con la regulación de algunos aspectos de las finanzas públicas. La ley, como tal, no
modificaba la Constitución. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en el que el
referendo era el segundo paso.
274 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

tipo de control de constitucionalidad a que ella daba lugar. La Corte estable-

ció que la competencia para reformar la Constitución comprendía el poder
de introducir cambios en cualquier artículo del texto constitucional. Sin ,¡
embargo, tales cambios no podían, en ninguna circunstancia, implicar una
derogación de la Constitución ni su sustitución por una diferente.
La Corte fundamentó esta afirmación en la distinción entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado4• La base teórica de
esta distinción se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien
sabido que Carl Schmitt defendió con vehemencia este concepto5, inspira-
do en la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido que
Sieyes expusiera con anterioridad 6• La distinción entre poder constituyente
originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a Roger Bon-
nard, un constitucionalista francés. En un artículo publicado en 1942 en la
Revue du droit public7 , Bonnard habló de las disimilitudes existentes entre
el poder constituyente originario y el poder constituyente instituido. Debe
aclararse que sus ideas habían recibido cierta influencia de algunas intui-
8
ciones expuestas años atrás por Carré de Malberg y Burdeau • De acuerdo
con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera de cualquier

4 La Corte adujo otros dos argumentos a favor de esta doctrina. El primero señala que la Consti-
tución no atribuyó al poder de reforma la competencia explícita para sustituir la Constitución,
y que los poderes constituidos no pueden hacer sino aquello para lo que están explícitamente
autorizados. Esto es cierto. No obstante, existe un argumento correlativo, que tendría que ser
aceptado en aras de la corrección argumentativa y que menoscabaría esta doctrina. De acuerdo
con este argumento, la Constitución tampoco atribuye a la Corte Constitucional la competencia
explícita para controlar que la Constitución no haya sido sustituida por medio de una reforma.
El segundo argumento mantiene que "reformar" no implica "sustituir". Cada reforma debe
mantener, por tanto, la identidad de la Constitución. Con todo, en sentido estricto, todas las
reformas necesariamente modifican la identidad de la Constitución. Nada puede ser una reforma
sin modificar la identidad de la Constitución, porque la Constitución nunca es la misma antes
y después de la reforma. Además, como más adelante mostraré, la Corte no logra explicar la
diferencia entre una reforma y una sustitución.
5 C. ScHM.ITT. Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008, p. 125-135.
6 E.J. SIEYES. What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963, p. 58. Sieyes sostuvo que el poder
constituyente es la nación, y que la nación no está vinculada por el derecho. Ella es la "fuente de
toda juridicidad".
7 R. Bo~XARD. "Les actes constitutionnels de 1940", Revue du droit public, 1942, p. 48-90.
8 En 1922 Carré de Malberg había explicado la distinción entre el poder constituyente dentro del
marco del establecimiento de la primera Constitución del Estado, por una parte, y dentro del
marco de un ,Estado ya formado, por otra. Cfr. R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution a la thiorie
générale de l'Etat, París, Sirey, 1922, t. n, p. 489-490 y 492-495. Asimismo, en 1930 GcorgeBurdeau
había expuesto la diferencia entre el poder constituyente en el sentido estricto de la palabn,y el
r
Fundamentación y signiijicado d l d . .
· e a octrma de la sustitución de la Constitución,,. 275 ,· l
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j ~
' .. ,
autorización constituc~~nal previa Ysin necesidad de-e,lla:. Este poderse hace
manifiesto en la creacion de un nuevo Estado o en una revolución condu-.-
cente .ª la dero~aci~n _de un~ Co~s~itución vigente. Por el contrario, el,poder .
constituyente instituido existe un1cam·e nte en virtud de la Constitución que
lo establece con el propósito de hacer posible la introducción· de reformas
a su texto. Es por ello que el poder constituyente instituido debe ejercerse,
dentro del ámbito de una competencia jurídica. En su Droit constitutionnel,
publicado en I 949, George Vedel remplazó la denominación 'poder' consti--.
tu yente instituido' por la de 'poder constituyente derivado', pero preservó
el significado del concepto prístino9 ~ . ·

Inspirada en esta tradición doctrinal, la ,Corte ·C onstítucionaJ ha seña~

lado que la característica más prominente de esta distinción es ia siguiente:
mientras el poder constituyente originario no está suj.e to a ningún ·límite. -
jurídico, el poder constituyente derivado solo puede ejercerse en las condi.- .
ciones previstas por la Constitución. La se·g unda parte de esta afirmáción
es trivial en el sentido de que la Constitución prescribe ciertas condiciones
procesales para el ejercicio del poder constituyente d~rivado,. Con todo, a
partir de ello la Corte deduce que este poder no tiene·competencia-para de.....
rogar ni para sustituir la Constitución. Este es un caso claro de non-sequitu,.
La conclusión no deriva de las premisas que la Corte aduce como soporte:
No cabe duda de que el poder constituyente derivado puede cumplir todas .
las exigencias del procedimiento de reforma y, por ined~o de este, derogar
la Constitución o sustituirla por una diferente~
Finalmente, en la mencionada sen.tencia, la Corte Constitucional no
hizo explícitas las propiedades del control de constitucionalidad •. que la _·
doctrina de la sustitución de la Constitución l~eva·consigo. La Cortése li--
mitó a indicar que este control debe tener en cuenta los principi~s y v~lor'es .
constitucionales y el bloque .de constitucionalidad, es decir, el ·bloq~e-de
normas pertenecientes a los tratados internacionai'es de· derechos hÚm~,rios·'
ratificados por Colombia. . ..
En la sentencia C-1200 de 2003, la Corte hizo tres .clarificadónes,·.-en
torno a esta formulación embrionaria de la doctrina de,la ·sustjtti~i(>'il de
,,
, , ,,
...1 .
(, ' ' .~ .
1 '., • ',·' '

: rf. \11· ;

poder de reforma. Cfr. Essai d'une,théo,rie:-d'e,la révision des lois constituti~nnéll6is:en dr¿Ú.fr~n;ass, ·
París,Macon, 1930 p 79, • •
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9 G. VEDEL. Droit constitutionnel, París, Sirey, 1949, p. n5- u6. , ··. · ,:, · . ·\ , ': , · ·.'. ,
 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

. ·, 10 Pri·mero advirtió que esta doctrina no puede llevar a la

1a eonst1tuc10n
.
. , . . d
·, d ni·nguna disposición constttuc10nal. Segun o, aduJo que
·
petn 6cac10n e .
es posible sustituir la Constitución de forma total O parc~~l. Una reforma
es una sustitución parcial de la Constitución si es de gran trascendencia y
magnitud" para el sistema. Establecer una monarquía e~ lugar d~ la_ república
representaría un ejemplo de una sustitución de este cahbre. En ultimo lugar,
la Corte atribuyó al demandante la carga de demostrar que la reforma que
demanda sustituye la Constitución.
En la sentencia C-970 de 2004, la Corte Constitucional expuso por pri-
mera vez el así llamado test de la sustitución u . Este test se presenta como una
guía para que la Corte determine si una reforma es una sustitución parcial
de la Constitución. El test tiene la estructura de una subsunción en la que
la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una reforma constitucional
sustituye la Constitución si reemplaza un elemento definitorio de la iden-
tidad de la Constitución. La afirmación de que la reforma constitucional
demandada reemplaza un elemento de esta naturaleza es la premisa menor
de esta subsunción. Al cumplirse esta condición deriva la conclusión de que
la reforma es una sustitución de la Constitución 1 2 • Con todo, en esta senten-
cia la Corte no explicitó qué debe entenderse por elemento definitorio de
la identidad de la Constitución ni propuso ningún criterio apropiado para

10 El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo es decir d e d

l Co tt.t ·, d.d C , , un acto e re1orma e
a nse uc1on expe ·
1 ·a
1 o por e ongreso. Este acto legislativo atribuía al p resi ente competencia ·
para re1ormar vanas 1eyes con el propósito de a,·ustarlas a un nu . · t . que
, d d evo siS ema penal acusatorio
h b
se a ta a opta o en aq ue1 entonces.
rI El objeto del control de constit ucionalidad era otro acto legislativo ue tam ·, . , .
dente compet~ncia para reformar varias leyes .con el propósito deq d bien atnbma al_ prest-
penal acusatorio. ª ecuarlas al nuevo sistema
r2 En notación lógica, la estructura del test de sustitución es 1 · ·
(r) (x)(RIEx-+ SCx) a siguiente:
(2) RIEa
~) S~ MP 2
Esta_ estructura corresponde a la de un silogismo que im li ?'d ) .,
parttr de una premisa mayor y una prem isa mejor La p ~ a educc1on de una conclusión a
De acuerdo con esta regla, la Corte Constitucionai debperem1~ad mayor ( I) es una regla general.
C . . , (S cons1 erar c
onst1tuc1on C) a cualquier reforma (x) que satisfaga la e a· .,
1
orno una sustitución de la
definit
. ono ) pc1on de reemplazar un elemento
· d e la 1'd ent1·da d de la Constitución colombiana (R on
consiste en la afirmación de que la reforma (a) satisface l ICd.. -~r su parte, la premisa menor (:2)
general ( I ) expresa. En fi n, la conclusión (J) es una reglaa con ic1on que 1
. e antecedente de la regla
de las · particular qu d ·
premisas mayor Y menor. De acuerdo con esta regl
1 · ' e enva por modus ponens
como una sustitución de la Constitución (esca). a, a reforma (a) debe ser considerada
 Fundamentación y signiificado de la
. doctrma · · , de la eonstituci
· dela susmucion · ·ón... z77

determinar cuándo una norma, un principio o una institución ·constitucional

establece, implica o representa un elemento de este tipo. . .
En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional desarrolló el
13
test de sustitución , La Corte relevó el concepto de elemento definitorio
de la identidad de la Constitución por ,el de elemento esencial. Asimismo,
transformó el test originario en un procedimiento argumentativo co:mpue,sto .
por siete pasos: 1. El primero consiste en identificar ,el elemento esenci~l de
la Constitución que presuntamente ha sido reemplazado;~- El segundo es la
demostración de que dicho elemento esencials.ubyace a varias disposicione~
constitucionales; 3. El tercero estriba en explicar por qué-el elemento seña.:..
lado es esencial; 4. En el cuarto paso debe probarse·que el contenido de.t~J
elemento no puede ser comprendido por una sola·disposición constitucional;
5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar al elemento sub examine
como esencial no lleva consigo la petrificación de ninguna disposición cons-,-
titucional; 6. El sexto paso consiste en ·evidenciar que, el elemento. esencial
ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. En. fin, es preciso hacer .patente
que este nuevo elemento contradice el elemento esencial p. guarda taiit~s
diferencias con él que resulta incompatible con .otros elementos esencial~
1

de la Constitución.
a Es innegable que esta estructura argumentativadesiete·pasossupone un
perfeccionamiento del test original. En el tercer paso, la Corte Constitucio-
nal tiene la carga de demostrar que el elemento ,q ué-ha,sido reemplazado;e~
esencial. Esta carga argumentativa implica que la Cprte de.be fundamentar la
premisa menor del test original (REia) con evidencia suficiente para revelar
que la reforma (a) en realidad ha reemplazado un elern.~nto esencial de ia
Constitución. Por su parte, el séptimo, d segundo y el cuarto paso.. supo-:-
nen la existencia de ciertos indicios acerca de· la manera en que, esta q1:rga
de argumentación debe satisfacerse.. El séptimo paso implica ~a afirniiciórr
de que un elemento es esencial si el nuevo elemento que 1() reemplaza, y
que representa el contenido de la reforma, resulta in~ompatible cop. otros
elementos esenciales de ht Constitución; Salta a la vista que esta afirmación
es ambigua. En una versión débil, ella tan solo ,expre~a_.t1na, propi~d.a-d, q-y.e
1
p

13 El objeto del control de constitucionalidad era un ac-to legislativo quederogab~ la ptóhihidón de

reelección presidencial. El acto legislativo permitía una.única reelección presidencial inmediata y
ordenaba al Congreso expedir uña ley con el propósito de ~stablecer ciertas ganm,tias elector;1les
para la elección presidencial. · ·.
27 8 Derechos, cambio constitucionalY teoría Jurídica

es posible encontrar en los elementos que reemplacen a los elementos esen-

ciales de la Constitución. En una versión más exigente, ella se refiere a una
condición necesaria para utilizar apropiadamente el concepto de elemento
esencial. Debe anotarse que esta lectura exigente parece más plausible,
siempre y cuando también se interprete el término 'incompatibilidad' en un
sentido fuerte es decir, como la imposibilidad lógica de que los elementos
' . . .,
en juego tengan validez, al mismo tiempo, en la misma Const1tuc10n. La
existencia de una mera tensión o de una colisión entre el nuevo elemento
y otros elementos esenciales no podría ser un indicio apropiado de que la
Constitución ha sido reemplazada porque las ten.siones o colisiones son .
'
normales en cualquier sistema constitucional. En fin, el segundo y el cuarto
paso presuponen aceptar una condición necesaria para que un elemento
sea esencial, a saber, que dicho elemento subyazca a varias disposiciones
constitucionales.
A pesar de lo anterior, en su nueva variante, el test de sustitución sus-
cita por lo menos una preocupación. Su estructura presupone conocer, de
antemano, el significado del concepto de elemento esencial. Sin embargo,
el significado de este concepto dista de ser algo claro. Por consiguiente, es
posible que existan desacuerdos razonables acerca de si un determinado
elemento debe catalogarse como esencial. En caso de que existan intuiciones
incompatibles y alternativas acerca del concepto de elemento esencial, el test
no suministra ningún criterio fiable que pueda ser utilizado para decidir qué
intuición es la correcta. En este sentido, el test tiene una naturaleza intui-
cionista. La orientación que ofrece es de poca ayuda. A diferencia de lo que
mantiene la Corte Constitucional, existen elementos esenciales contenidos
en una sola disposición constitucional. Un ejemplo se encuentra en la li-
bertad de expresión, protegida por el artículo 20. Esta libertad es esencial
para el sistema de democracia deliberativa establecido por la Constitución
colombiana 14• Del mismo modo, existen elementos que subyacen a varias
disposiciones constitucionales que, a pesar de ello, no son esenciales. Un
ejemplo se encuentra en el conjunto de elementos que fundamentaban el
sistema penal inquisitivo que la Constitución había establecido originalmen-

14 El artículo 20 ~e la ~onstitución ~olombiana establece: "Se garantiza a toda persona la libertad

~e exp~esar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
dd ·ls · 1 . ., · y enen responsabT
1mparc1al, y la de fundar medios masivos de comunicación Estos son libres tt'
1 1-
a socia . e garantiza e derecho a la rect1ficac1on en condiciones de equidad. No habrá cenwra".
 Fundamentación y significado d l. .1 •
e a uoctrina de la sustitución de la Constitución: ..

'
te· El Congreso
. de la República
. reemplazó este si·stema por uno acusatorio ·
()
Por medio de reformas
. ,constitucionales y la Corte, en m1· op1n1on
· · , d e manera·
acertada,
. no considero
. . , que este reemplazo representara una sust't ·,
1·uc1on
n parcial de la Constitucion. Además, el criterio según el cual un elemento es
esencial si e! ele~e~to que lo reemplaza es incompatible con otros elementos
de la Const1tuc1on incurre en una petición de principio e implica un círculo
() vicioso. La utilización de este criterio implica saber, previamente, cuáles son
ta los otros elementos esenciales de la Constitución. Esto, a su vez, supone saber
n qué es lo que hace que un elemehto sea esencial. Y esta es, precisamente, la
pregunta que se intenta responder. · .
:o
. Con soslayo de estos problemas, la Corte Constitucional ha utilizado la
:o
nueva variante del test de sustitución para declarar la inconstitucionalídad
de ciertas reformas constitucionales. En la sentencia C-1040 de· 200·5, la
Corte usó el test para fundamentar dos decisiones. La Corte declaró que
S-
la reforma que permitía una única reelección presidencial, y que, al mismo
Je tiempo, atribuía al Congreso la competencia para expedir una ley de ga-
rantías electorales que proveyera condiciones de igualdad a los candidato's
es opositores al presidente, no reemplazaba los principios ·qe separación de
Jo poderes, ejercicio alternativo delos cargos públicos e igualdad electoral. No
es obstante, en aquella misma oportunidad, la Corte declaró por primera ve.z
:st la inconstitucionalidad de una disposición contenida· en una reforma a la .·
Constitución, por vulnerar la doctrina de la sustitución de la Constitución;
Dicha cláusula establecía que si el Congreso no ·expedía la ley de garantías
electorales dentro del término de dos meses, el Consejo de Estado, es decir~
el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, debía expedir una
regulación que protegiera la igualdad de derechos de los cándida.tos en la
campaña electoral. A pesar de que la Corte había mantenido en una sentencia
anterior que la introducción de una excepción o una restriécióná un principio-
fundamental de la Constitución no representaba una sustitución parcial de
la Constitución, declaró que la atribución de la mencionada competencia al
¡1 Consejo de Estado reemplazaba un elemento esencial 'de la Constitución,
el esto es, el principio de separación de poderes, y, en consecuencia, ,debía ser
catalogada como una -sustitución de la Constitución. ·
Esta saga de declaraciones de inconstitucionalidad continuaría. En la
sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional se :v~l~ó del test pe sus.:..
titución para declarar la inconstitucionalidad de una reforma que incluía
automáticamente en la carrera administrativa a varios grupos de funciona-
280 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

ríos públicos nombrados en provisionalidad. En virtud de la reforma, estos

funcionarios obtenían un nombramiento permanente sin tener que pasar el
examen de méritos de rigor. La Corte declaró que esta reforma sustituía dos
elementos constitucionales esenciales, a saber, el principio de iguaidad y el
principio constitucional del mérito como criterio para acceder a la carrera
administrativa.
Por último, en la sentencia C-141 de 2010, la Corte declaró que una
reforma que establecía la posibilidad de la reelección presidencial por un
segundo período era una sustitución de la Constitución. De acuerdo con la
Corte, debido a ciertas características propias del diseño de la Constitución
colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y
altos funcionarios de otras entidades autónomas y de control, tales como la
banca central, permitir una segunda reelección suponía una sustitución de
un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos. También
implicaba la sustitución de los principios de alternancia en el ejercicio del
poder público, de igualdad entre los candidatos al cargo de Presidente de la
República, y de generalidad de las leyes, comoquiera que se trataba de una
reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del entonces presidente,
Álvaro Uribe Vélez, con el propósito de permitir su postulación para un
tercer período presidencial.
En esta sentencia la Corte Constitucional también hizo una precisión
importante acerca de la doctrina de la sustitución de la Constitución. Acla-
ró que el artículo 376 CP abre una única puerta para que una sustitución
total de la Constitución sea legítima. Se trata de la convocatoria popular
de una Asamblea Nacional Constituyente para la expedición de una nueva
Constitución 1 5•

15 El, artículo 3y6 de la Constitución c~lombiana establece: "Mediante ley aprobada por may-
on~,de los m1emb~os d~ una y otra Camara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en vo-
tac1on po~u!~r decida s1 convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el p ~ Y
la compos1c1on que la misma ley determine". · ,_
 Fundamentación y significado d l d .
e ª octrina de la sustitución de la Constitución...

11. LA OBJECIÓN D ,
EMOCRATICA A LA DOCTRINA
DE LA SUSTITU Ó · .
CI N DE LA CONSTITUCIÓN

Estas decisiones
. , de la Corte Constitucional
· , auna das a1 s1gn1
· -61cado y' 1. a
fundamentac1on
. . , que la . · a la do. ctnna
. Corte ha atribuido · d. e 1a sust1tuc1on.
· ·, d. e
la Const1tuc1on, suscitan varios interrogantes. A· con t'1nuac10n
·, . me·,reierire
· e · · .,
primero a la pregunta atinente al significado de esta doctrina. . , .,
La aplicación _de la doctrina de la sustitución. de la Constitµc;_ión en ·los
casos antes mencwnados no parece ofrecer claridad sobre vatios -asuntos ·
¿Po~ qué una refor?1a ~~e hace posible una segunda reelección presidenci~Í ,,
sustituye la Const1tuc10n y una reforma que abre ,la puerta para un.a .única ,;

reelección no la sustituye? ¿Por qué una modificación específica, y relativa..:

mente menor, concerniente a la incorporación a la carrera admjnistrativa
de varios grupos de empleados nombra.dos en prov:isionalidad, se cortsidet~
como una sustitución de la Constitución? ' • 1 :,

Sería fácil responder .estas preguntas si siempre .e:xi~tiesen criterios

compartidos para comprender la tesis que;la Corte utiliza ,para explicar el
significado de esta doctrina. Según esta tesis, se sustituytt la ·Constituc~óµ
exclusivamente cuando se reemplaz.a uno de sus eleµientos esenciales..,Dado
que a veces se carece de tales criterios compartidos, aunque ~o..es necesario,
sí es posible que exista, y de hecho a veces exif,.te, un desacpe~do r.~~onabl~
acerca de cuáles son los elementos esenciales de la Constituci(>n y de si un
elemento específico que es relevante en un caso concr~to debe ser catalogado
como esencial. Este desacuerdo es análogo al desác::uerdo que.existe en torno
a cuál es la interpretación correcta de los derechos.fundamentales. Por esta
razón, las objeciones que se hacen valer en contra de la supremacía judicial
en cuanto a la interpretación constitucional también pueden aducirse ell ,
contra de la supremacía judicial en la interpretació:Q del conceptp,de e,ernen:- ·
to esencial. El objetivo de dichas objeciones es rebatir las siguientes tesi.s: .
que la Corte Constitucional debe ser el supremo intérp!ete qe la esenci,r ·
de la Constitución; que la Corte debe tener la última palabra a la hora -de · 1

establecer cuáles son los elementos esenciales·de la ,Constituciqn; y que)as ·

decisiones de la Corte acerca de ello deben vincular a los .demás po_d~res
públicos y a los ciudadanos. . .
Las objeciones en contra de·la supremacía jud~~ial en }a intei:pre~ación
constitucional se basan en conoddos argumentos democráticOs. Este'tip·o·de
supremacía otorga preeminencia a las concepciones acerca -qei significado
¡1, , '
2 82 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

de las disposiciones constitucionales de un reducido número de magistra-

dos que ni son elegidos por el pueblo ni le rinden cuentas. De este modo,
la supremacía judicial "priva de sus derechos a los ciudadanos ordinarios y
hace a un lado principios constitucionales medulares, tales como los de re-
presentación e igualdad política en la.solución definitiva de conflictos acerca
de los derechos fundamentalesm 6 • Este tipo de supremacía implica "una
restricción sustancial del poder del pueblo para gobernarse a sí mismom 7•
Cuando existen varias interpretaciones incompatibles de las disposiciones
constitucionales, todas ellas razonables, "¿por qué la interpretación razona-
ble que defiende la Corte debe prevalecer sobre la interpretación (también)
razonable del legislador?m 8 • La Corte Constitucional es una élite social a
la que injustificadamente se ha atribuido una competencia suprema. La
crítica concibe a su supremacía como un indeseable elemento aristocrático
que macula el sistema democrático 19 • Si la Constitución ha sido creada por
el pueblo, entonces el pueblo mismo, y no la Corte, es quien debería tener la
supremacía para interpretar la Constitución. Asimismo, sus interpretaciones
deberían ser definitivas y deberían tener capacidad de prevalecer no solo sobre
otras interpretaciones sino incluso sobre el propio texto de la Constitución.
Esta objeción democrática se fortalece aún más si se aduce en contra de
la supremacía judicial para establecer los elementos esenciales de la Cons-
titución. En gracia de discusión, permítaseme admitir sin reparos, por un
momento, que la doctrina de la sustitución de la Constitución es correcta y
que goza de una amplia aceptación en la sociedad en la que opera. Empero,
comoquiera que la Constitución ha sido creada por el pueblo, se aduce, el
pueblo mismo, y no la Corte, es quien debería ostentar la autoridad para
determinar los elementos esenciales de la Constitución. Si el pueblo mis-
mo, de forma directa o por medio de sus representantes, ha aprobado una
reforma constitucional, es porque ha decidido que el elemento que se mo-
difica no es esencial. Esta decisión debería valer como la última palabra. En
la misma línea argumentativa, si el pueblo mismo y no la Corte debe tener

16 J. WALDRO:'.·. "The Core of the Case againstJudicial Review", The Yale Law Journal, n.º 115,
2006, p. 1346-1406, en la p. 1353.
17 M. TcSH!\ET. Weak Courts, Strong Rights: J udicial Review and Social Welfare Rights in Compara-
tive Constitutional Law, Princeton, Princeton U niversity Press, 2009, p. x-xi.
18 Ibíd., p. 21.
19 L. ~ ~ R . The People Themselves: Popular Constitutionalism andJudicial Review, Oxford, Qxford
Umvers1ty Press, 2004, p. 7. •
 Fundamentación.y significado del do .
a etrina de la sustitución de la Constituc-ión... 283

la autoridad .suprema para interpretar las ma's 0, . d. .

.. d . menos 1n eterm1nadas
dispos1c1ones
. de· . erechos
. fundamentales
. , con mayor . razon
, d eb eria, estar.
revestido de la auto~idad SUprema para definir el contenido del conc~pto
de. "elemento esenc1aP', que es. aún más abstracto .· . y vago. E
·. n caso .d·e·.que
..
existan desacuerdos r~z?nables, la concepción del pueblo ace.rca :de cuáles .
son los e!~mento~ esenci~les de la Constitución debería prevalecer sobre.-la .
concepc1on que puedan tener los·magistrados de la Corte Co1n$titucional. · .
Por lo demás, algunas de las refutaciones de la obj~ción de~ocrática a ·
la supremacía judicial pierden.su eficacia·si se intenta · hacerlas valer para ·
defender el control de constitucionalidad del contenido deJas •reform~
constitucionales. Es.to ocurre, por ejemplo; con el modelo de Constitución.
modesta de Schauer. De acuerdo con este autor, el'concepto.de Constitución:.·
debe interpretarse en una forma modesta, como "un conj.unt0:de.reglas que ·.
imponen restricciones de segundo orden a las preferencias.del pueblo, ele.
sus representantes elegidos por voto, así como de los funcionarios delpoder
ejecutivo" 2º. Estas restricciones de segundo orden están al servicio,.de· los
valores profundos que tiene el pueblo a largo.plazo. En. este .Gontexto,Ja su--:-
premacía judicial se justifica como una garantía~xterna párahacer efeétivas
estas restricciones de segundo orden. De este ~odo, la·súpremada judicial
busca proteger los intereses·a largo plazo del pueblo_,q ue S<:! ven amertazadcis. · ·
21
por los deseos de corto plazo que el propio pueblo pueda tener • La inter- · ·
pretación judicial de estas restricciones de segundo·orden debe prevalecer
sobre la interpretación que de ellas mismas tenga el ·pueblQ,: cuand~ 'tales · . · ··
restricciones entran en colisión con los deseos de .corto .plazo~A calls:a de . · :. ·
• 1 ' '

estos deseos de corto plazo, el pueblo se halla en.medio -de un cont1icto·d~ :

intereses. Como consecuencia, no tiene una "separación mental" que'le pet- ·, .·
2
mita considerar la colisión en juego con suficiente equidad e imparciaUdad ~ . ·
Incluso si en gracia ,d e ,discusión se admitiera que esta es.una respués?1,_:
plausible para la objeción democrática en el caso de la interpr.etación..consti~
tucional, el concepto de Cons.ti tución modesta de Sché\uer ·no podría ·s~lir~~ ·
al paso a esta objeción si,esta·se hace valer frente al control de.,c.o~sti~ueiott~ .
lidad del contenido .de las re,fQrmas :constitucionales. La.aprobació~,~~. ~a
•• 1

. ·'' ·: 1.
0
20 F. ScHAUER. "Judicial Review·and the Modest Constitution", California Law Review, voi'.;9~, n .
' ' • 1 " •
4, 2004, p. 1045-1067, en la p. :r,046; · ·. : . , . · ,: · . . i. · :. .. :i ' ":· ::,:·,.
21 Ibíd.,p.1057. :, . .'_:'.:,:;:, · . ' . ¡··,_<:· ·,
22 Ibíd., p. 1057. . : .. · ; .. · · \. : · •.. ·
,, 1 ' ·~ >

1 '
2
g Derechos, cambio constitucional y teoria jurídica
4

reforma constitucional manifiesta el cambio en los intereses a largo plazo

del pueblo y, por consiguiente, en las restricciones de segundo orden. El
argumento de Schauer no provee ninguna razón en c?ntra de qu~ el pueblo
pueda cambiar sus valores e intereses a largo plazo. S1 el pueblo t1e~: p~der
para decidir acerca de sus intereses y valores a largo plazo, Y tamb1en tiene
poder para modificarlos. Asimismo, las decisiones que adopte a este respecto
deben ser definitivas. -,
Esta conclusión nos lleva a la segunda pregunta, es decir, aquella que
concierne a la fundamentación de la doctrina de la sustitución de la Consti-
tución. Dicha pregunta es la siguiente: incluso si existieran criterios objetivos
para determinar cuáles son los elementos esenciales de la Constitución, ¿por
qué las reformas constitucionales no pueden reemplazarlos?
Debe recordarse que uno de los fundamentos de la mencionada doctrina
es que el poder de reforma de la Constitución es un poder constituyente
derivado. El ejercicio de este poder está sujeto a ciertas restricciones constitu-
cionales. No cabe duda de que este ejercicio debe respetar los procedimientos
establecidos en la Constitución. Sin embargo, de esta premisa la Corte Cons-
titucional deriva la afirmación de que la Constitución establece otro límite
implícito al ejercicio de este poder: la falta de competencia para reemplazar
los elementos constitucionales esenciales. Como antes hice explícito, esta
conclusión no deriva de aquella premisa, por cuanto es conceptualmente
posible que el poder constituyente derivado respete las mencionadas exigen-
cias procesales y, de esta manera, honre las restricciones constitucionales,
con el propósito de reemplazar un elemento esencial.
Con alusión a un pasaje de la sentencia C-551 de 2003, Colón-Ríos ha
sostenido de manera plausible que la tesis de la Corte atinente a la falta
de competencia del poder constituyente derivado para sustituir la Cons-
titución puede encontrar una fundamentación ulterior en el concepto de
p~d:~ constituyente ( Verfassu.ngsgebende Gewal~) pregonado por Carl Sch-
m1tt . De acuerdo co~ Schm1tt, el poder constituyente, en el que estriba el
fundamento de la validez de la Constitución, es una "decisión política" 0
una "voluntad política" que define "el tipo y la forma" _del ente político en
el que un pueblo se constituye 24 • Esta voluntad política no conoce límites

23 J.Vi COLÓN-Ríos. "Carl Sch 'tt de . . .

. ,,mi an onstituent Power m Latm American Courts: The Cases of
enezue1a and Colomb1a ' Constellations, vol. r8 n.º 3 20II p 365-388
24 Carl Sch · · ' ' ' · ·
mitt sostiene que el poder constituyente "atañe a la decisión de más alto rango de lHl ser
 Fundamentación y significado d l d · ·
. e ª octrma de la sustitución d;e la Constitución... 2 g:5

jurídicos. Tiene lac~pacidad ~a~a.d efinir el tipo y la forma del aludido ente
político al adoptar ciertas decisiones políticas fundamentales .acerca de los
elementos estructurales básicos de la Constitución, .tales .como la forma
republicana·, el Estado unitario o. la institucionalización de una democracia
liberal. Las reformas constitucionales no pueden alterar estas deci~ioues
políticas fundamentales porque solo el poder constituyente p·u ede toma,Has, ·
y el poder de reforma es un mero poder constituido. El podet de reforma
puede introducir modificaciones a la Constitución, sostiene Schmitt, "solo
en el entendido de que· dichas modificaciones :preservan la identidad y la ·
continuidad 4e la Constitución como un todo','25~ ... . .. ,
r
Este argumento de Carl Schmitt puede fortalecer la fundamentatión '
de la doctrina de la _sustitución de -la Constitución ofrecida por la .Corte
1
Constitucional. El poder constituyente derivado carece de competencia'par;i
e
sustituir la Constitución porque no cuenta con µna autorízación para alterar
las decisiones políticas fundamentales acerca del -" tipo y la forma" del'ente
s político que el poder constituyente originario creó. Estas decisiones políticas
,-
fundamentales determinarían los elementos esenciales de la: Constitución.
e No obsuµite·, aun tras esta complementación, .es 'po~ible refutar esta
J fundamentación basada en el concepto de poder constituyen.te. ¿Por ·qué la
a competencia para reformar la Constitución no ill}plica el poder de alterar
e las decisiones políticas fungamentales? Si el fundamento de la Constitución
1- radica únicamente en un hecho contingente, es decir, la ;toma de una 'deci~
s, sión política, ¿por. qué -tendría que ser imposible reemplazar los elementos ·
esenciales de-la Constitución por medfo de otro·hecho '~on:tingente;.a saber, ·
una decisión política,adoptada en una··r eforma constitucional? .' '
La fundamentación provista por la C:orte no tiene capacidad de ofrecer
:a
una respuesta plausible para estos entresijos. La debilidad de dicha-fund~-< : . ..
;-
mentación se hace.manifiesta si consideramos nuestras·intuiciones,,acere~ · ; .' ·,
le de un ejemplo concreto y de uno hipotétic;o. El primero·es ·.· et siguieti~e-; · · . ,,
El pueblo colombiano participó en.t~es votaciones durante .el ptoce~o__;~ e ,
· expedición de la Constitución Política de 1991. La participación popúlar.
o más alta se alcanzó en la elección de los miembros de la Asamblea N.acio.hal
:(l Constituyente. Un número de 3.71oi557 ciudadanos votó en dichaeleccióti°.
• • 1. ~

''. ¡,....

·. . . ' . . 1

pol~tico ~cerca del tipo y la forma de su propio ser". Cfr. Constitutional Th'eory, J?urharri, Duk~ .
Umvers1ty Press, 2oo8, p.,125 ., . : . . , , . . ./ .. ,.. . . · .
25 lbíd., p. 150. . ., , ·
2 86 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

f.
En gracia de discusión, concedamos que la Corte Constitucional tiene razón f
cuando afirma que posibilitar una segunda reelección presidencial representa
una sustitución constitucional del principio de los pesos Ycontrapesos. No
'
\

obstante, resulta imposible soslayar que, según afirmó el gobierno de la épo-

ca, más de 5.000.000 de personas respaldaron con sus firmas el proyecto de
ley de referendo con el que comenzaba su trámite la reforma constitucional
que adoptaba dicha medida. La pregunta es, entonces, por qué un elemen-
to esencial de la Constitución que fue adoptado por los representantes de
3.710.557 ciudadanos no puede ser reemplazado por una decisión tomada con
base en las firmas de un número mayor de ciudadanos, es decir, 5.000.000.
En segundo lugar, imaginemos que el poder constituyente originario
aprueba una Constitución imperfecta que establece un sistema de liberalismo
político pero no reconoce la igualdad entre los ciudadanos sino un sistema
de castas. Supongamos que, después de algún tiempo, las ideas igualitarias
cobran popularidad y el pueblo promueve una reforma que introduce en el
texto constitucional una disposición que garantiza el derecho a la igualdad,
tal como lo hace el artículo 13 de la Constitución colombiana26 • Esta reforma
tendría la finalidad de reducir algunos de los conflictos creados por la colisión
existente entre el sistema de castas y otros principios del liberalismo político.
Razones de coherencia y justicia inclinarían nuestras intuiciones a favor de
la idea de que la Corte Constitucional no puede declarar que esta reforma
es inconstitucional a pesar de que claramente reemplaza una decisión polí-
tica fundamental y, de este modo, la identidad de la Constitución. ¿Por qué
tendría que ser declarada inconstitucional una reforma constitucional que
modifica uno o más elementos esenciales de la Constitución con el propósito
de hacer progresar el sistema político y de hacerlo más justo, solo por causa
de una decisión política fundamental tomada por nuestros antepasados (mu-
chos de los cuales han muerto y, por tanto, ya carecen de cualquier interés
presente)? ¿Por qué nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente,

26 El artí:u!º, 13 CP_ de Colombia establece: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la
l~y, recibiran la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
hbert~~es Yoportuni~~~es si~ n_i~guna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional
0
famil_iar, lengua, rehg10n, opmion política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real Yefectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o margi-
n~os. El E stado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
fisica O mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan".
 ' ·;¡,
' Jt:1
Fundamentación y significado d l d . . . .
e a octrina de la sustitución de la Constit'Ú!Ción:., z87 •
/

nO Podríamos e1·ercer el poder const·t d · · · ·

t uyente erivado ·para actualizar y
perfeccionar la Constitución, incluso en sus elementos esenciales sin las
complicaciones Y los riesgos asociados con una revolución o la ele~ción de
una nueva Asamblea Constituyente?

III. DNA TEORÍA DE LA SUS.J'lTlJCIÓ~

DE·· L.I\ CONSTJ.1',tJCI'Ó~ .
' ' ' ' 1 • • ' ' ' •' • ' ~ :;_ ; (·-j! '/
Las conclusiones a las que conduce el aµálisis del ejemplo ·de: la segun~a
reelección y el experimento mental rel~tiv9 a las castas son persuasivas.._:No.
obstante, nuestras intuiciones serían dis~intas si i,ntroducim()s a~gunas m~:¡·
dificaciones a estos escenarios y hacemos otro. experimento.rn~ntal. , . · ., ..
Imaginemos que un presidente, elegido de conformid~d con l~s pro~edif
mientos previstos por la Constitución actual, tiene un.fuerte r~~p?,ld~:popu;-:-
lar. En una visita a un país vecino recibe una particÚl~r inspiración p()Ííti':ª·· ,,,

Adquiere la convicción de que la democracia deliberativa1 el sist~m~ polític,<l

enraizado en la Constitución, es una imposición de~ imperia~isrno nort~me.:
ricano_. Esta convicción lo lleva a proponer una reforma co~~tituciónal2 7:~· ·
Entre otras cosas, la propuesta mantiene la declar~~ión de q~~ e.l Est~do. ~s
una democracia. No obstante, intro~uce un adjetiy~-~ es~a ~;pi;esióµ;:ahora:
se trata de una democracia socialista. _E l p~ríodo presidencialse extiend~,, a
siete años y se autoriza la reelección presidencial,por un nµmero ilimít~do_, .·
de veces. Dado que las medidas adoptadas por l_9s bancos c~~tr.~l~s h~-goza,~ .:·
de popularidad por estas épocas, se autoriza al presidente para con~ol~rh\s
decisiones financieras má~ importantes adoptadas por el ~aneo centraLTam~
bién se hace competente al presidente para nombrar .a lq_sjµeces de las 'lltAA .··
cortes con base en el criterio de su contribución potenci~l, para fortalec~r ,la , .
' \ • • 1 l',

democracia socialista. . Desde luego, el desari;ollo

.
de e~te tjpo de ~emocr~a . ' . ,_ , -' '

puede ser dificil en condiciones .de desacuerdo ~cerc~ de su convel).ienci~,~ .

, ' , ' ' , , . l ,, 1 ! ' '. , ' ,

Por esta razón, la reforma atribuye al presidente el poder de controlar 'los'-.'

medios masivos de comunicación, a fin de.asegurar que.la informa~ió1;1 que.
se comunica sea fiel a los ideales constitucionales. P~a termi~ar, la reforma
limita la autonomía de las regiones y las ciudadtrs y:decb.ra ~ue el president~ :.'
' ' • ., • L , ,' ;' '¡ .-,,,\ ' ,"

es el superior jerárquico de los ~obernadores y los· alcakl~~ .s~ pi:ensa\qu~ '

' ~ 1 ' ' ' \ ·, ·, ':;

27 Estas reformas imaginarias comprenden ~l,g u~s de los c~m~ios a la Constituci~~ d~.V~~~tiela'
propuestos por el.presidente Hu:go Cháverz en 2oof ' i,> ,'¡,,,./,.(·· ·- 1
·
288 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

esto garantizará que la democracia socialista pueda difundirse a lo largo de

todo el territorio del Estado.
Desde la creación de la República, el sistema político colombiano siempre
ha tenido tintes híper-presidencialistas. La propia Constitución establece
un desequilibrio de poderes entre el presidente y el Congreso a favor de
aquel. Esta preeminencia histórica del presidente, que goza de legitimidad
democrática en América Latina en razón de que es elegido de forma directa
e independiente, se ha incrementado como consecuencia de la pérdida de
estructura del sistema de partidos. La expedición de la Constitución Política
de 1991 trajo consigo la apertura de la arena política a grupos y movimientos
diferentes a los partidos políticos tradicionales. Esta apertura ha conducido
a una composición desestructurada de las mayorías en el Congreso. No es
un secreto que tales mayorías a veces fluctúan al ritmo de las vicisitudes po-
líticas a que da lugar el clientelismo. Las consecuencias de esta composición
desestructurada de las mayorías parlamentarias no solo se han reflejado en
la bien conocida deslegalización o transferencia de la competencia legislativa
del Congreso a la Administración Pública, sino también en la capitis diminutio
del órgano legislativo en cuanto al control político del gobierno. Ni siquiera
;

la instauración de estrategias de control político trasplantadas desde los ·•

I
.1
sistemas parlamentarios, tales como la moción de censura o la posibilidad
de plantear preguntas al gobierno, ha tenido éxito en temperar el híper-
presidencialismo. Los gobiernos han encontrado la forma de maniobrar
las fluctuantes fuerzas políticas del Congreso para eludir los contro~es a las
i
políticas públicas. l
En estas condiciones, no es improbable que un presidente pueda con-
seguir el favor de las mayorías parlamentarias necesarias para la aprobación
de la reforma de nuestro experimento mental28 • Frente a esta posibilidad,
nuestras intuiciones son favorables a la idea de que la doctrina de la susti-
tución constitucional está justificada. Esta doctrina protegería la integridad

28 Las mayorías parlamentarias necesarias para las reformas a la Constitución colombiana no son muy
exigentes. El artículo 375 de la misma establece: "Podrán presentar proyectos de acto legislativo
el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputa-
dos y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral
vigente.
"El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el
primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el
1
segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cáulara '·
 ·:,,'
;

Fundam..entación y significado dt la do . d . .
e1rsna t 1a sust,tuc,ón de la Constitución... :a89 ,,
~-- :1

de la forma e~ que 1~ Constitución establece los derechos fundamentales

y la democracia .del riesgo ~e manipulación en un contexto de híper-pre-
.
s1denc1·a11·smo.
, . Si .se generaliza el eJ· empl0 , seria p1aus1ble
. sostener que esta
i

doctrina est~ JUS t tficad~ ~n un contexto político en el cual todavía no se han

alcanzado ciertas cond1c1ones razonables de justicia y estabilidad política.
Como Waldron lo expuso en su famoso trabajo sobre el argumento esencial
en contra del control de constitucionalidad, estas condiciones incluyen:
"instituciones democráticas" Y ''judiciales" que funcionen "en una forma
razonablemente buena" Y la existencia de "un compromiso por parte de la
mayoría de los miembros de la sociedad y de los funcionarios de respetar
}os derechos individuales Y los derechos de las minorías" 19 • Resulta dificil
aceptar que un sistema híper-presidencial, en el que las minorías del partido
de oposición tienen pocas posibilidades de ejercer un control político efectivo
del presidente, es un sistema de instituciones democráticas que funcionan
en una forma razonablemente buena.
No resulta dificil.comprender el que, en un panorama político como el
descrito, la Corte Constitucional haya jugado un papel que no tiene mucho
que ver con la idea original que acerca de este tipo de cortes defendiera Hans
Kelsen en su famoso ensayo de 1929 acerca de la jurisdicción constitucio-
naPº. Con gran respaldo popular, la Corte Constitucional comenzó a ejercer
innovadoras formas de control de constitucionalidad sobre el gobierno con
el propósito de compensar la predominancia del presidente y el déficit de
control político por parte del Congreso. El control de constitucionalidad
de las reformas constitucionales por medio de la doctrina de la sustitución
de la Constitución es una de estas nuevas formas de control.
Sin embargo, la pregunta es la siguiente: ¿resulta posible fundamentar
esta doctrina y hacer que ella tenga sentido? En caso de que así sea, ¿cómo
puede hacerse?
Permítaseme primero considerar la fundamentación de esta doctrina.
La doctrina de la sustitución de la Constitución puede fundamentarse por
medio de dos argumentos: uno conceptual y otro normativo. El argumento
conceptual sostiene que el concepto de Constit~ció?, t~ c~mo ~o usamos
tanto en el lenguaje ordinario como en el lenguaJe tecn1co, 1mphca, por lo

29 J. WALDRON. "The Core of thc Case against Judicial Review", The Ya/e Law Journal, n.º ns,
200
6, p. 1346-1406, en la p. 1360. . ,, o
30 H. KELSEN. "Wesen und Entwicklung dcr Staatsgerichtbarke1t ' vvDStRL, n. 5, 1929, p. 37.
290 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

menos en los sistemas jurídicos de derecho continental, la ex~ste_n~ia de

tres elementos: la protección de derechos fundamentales, el pnnctp10 del
31
Estado de derecho y el principio de separación de poderes • Este concepto
minimalista de Constitución subyace a los artículos 2 Y 1 6 de la Declara-
ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano. El artículo 2 esta~lece que
la finalidad de todas las asociaciones políticas (creadas por medio de una
Constitución) es la preservación de los derechos del individuo. De acuerdo
con el artículo 16 una "sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la s~paración de poderes definida, no tiene ~onstitución". La
intuición que subyace a estos artículos es que el uso apropiado del concepto
de Constitución se refiere a un conjunto de normas que establecen los poderes
políticos en una forma en que están separados, y en la cual su ejercicio está
regulado por el derecho y debe respetar los derechos fundamentales 32 • Una
Constitución no puede dejar de tener estos elementos sin transformarse en
una entidad de un tipo diferente.
Si esto es cierto, entonces estos elementos constituyen la base para una
prirr1era fundamentación de la doctrina de la sustitución de la Constitución.
La competencia para reformar la Constitución no puede comprender la
competencia para desnaturalizar la Constitución. Qµe el poder constituyente
derivado tiene competencia para modificar la Constitución necesariamente
supone que debe existir una Constitución antes y después del ejercicio de este
poder. Por lo tanto, el poder constituyente derivado no puede transformar
la Constitución en una entidad diferente al enajenarle alguno de sus tres
elementos conceptuales esenciales. Asimismo, esta fundamentación justifica
una conclusión atinente al significado de la doctrina de la sustitución de la
Constitución. El poder constituyente derivado no tiene competencia para
sustituir la Constitución por una entidad de un tipo diferente en el sentido
de derogar todos los derechos fundamentales, el principio del Estado de
derecho o el principio de separación de poderes. Como consecuencia, de
acuerdo con el argumento conceptual, una reforma sustituye la Constitución
si, y solo si, deroga uno o más de estos elementos33.

31 En el common l~w e~,posible q~e una Constitución no tenga un catálogo de derechos fundamen-
tales. La Const1tuc10n australiana es un ejemplo de ello. 1

32 dEstas normas son entidades abstractas que son el significado de al gunas propos1c10nes
· · (las 1
l
· · · . .
1spos1c10nes const1tuc1onales)
. . . o una abstracción de las reglas qu e gob'1ernan la practlca
, · soc1·al .i,
'
que u~ gr~po de md1v1duos de consuno desarrollan y que consiste en considerar dichas reglas
(const1tuc1onales) como obligatorias.
.
·i

33 En notación lógica, este significado de la doctrina de la sustitución de la Constitución puede

!

·-t~_,_J
-~

....
r
Fundamentación y signiGcado d l d .
'JO e a octrina de la sustitución de la Constitución... 29 I

El argumento conceptual limita el poder de reforma en la medida en

que le imposibilita desnaturalizar la Constitución. No obstante, la fuerza
de este argumento es bastante limitada. Primero, este argumento es con-
tingen_te, ~~pen~e de n~estros usos lingüísticos actuales del concepto de
Const1tuc1on. Si, por eJemplo, un concepto de Constitución derivado de
la tradición australiana, en la que la Constitución no contiene una carta de
derechos fundamentales, se convirtiera en el concepto predominante en los
sistemas de derecho continental, entonces el significado de la doctrina de
la sustitución de la Constitución tendría que cambiar en el sentido de qú~
el poder de reforma incluiría la competencia· para derogar el capítulo de
derechos fundamentales sin desnaturalizar la Constitución·. · · ·.
Segundo, este argumento no podría fundamentar la afirmación de que·las ·
reformas constitucionales no pueden cátnbiar la naturaleza específica Ía · de
Constitución colombiana de 1991. Esta Constitución. tiene ciertas propied.a~
des que, dentro del ámbito de todas las constituciones posibles, le confieren
su diferencia específica. Es plausible pensar que lá doctrina de 'la sustitución.
de la Constitución no .solo prohíbe la desnaturalización dela Constitución
sino también la sustitución de la Constitución histórica por
una distintá: A
pesar de ello, para que esta afirmación tenga sentido es·ne~esario introducir·.
un argumento normativo. Asimismo, es posible derivar-·de ·eite argu:rpento
una concepción acerca del significado de la doctrina de la sustitución de. la
Constitución que tenga en cuenta la respuesta a la preguntá acerca d·e cuáles ·
son las propiedades específicas de la Constitución colombiana vigente. ·.
El argumento normativo está basado en la afirmación de tipo ontológico .
de que las constituciones son entidades ·intencionales. Son entidades d~ .
creación humana. Nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente d'e ·
forma intencional las creamos, bien por medio de una declaración solemne ·
'
relativa a la validez de un determinado conjunto de enunciados escritos ( en
'

el caso de las constituciones escritas) o por medio de una prácticasocial en l~

que participamos (en el caso en que la Constitución es ufi conjunto de reglás .
no escritas). Asimismo, como ocurre con todas las entidades intertci.0I1ales3\ . . .
' ,

, '

expresarse mediante la regla se H DDFS v DPED v nsdP. De acu~~do con esta regla, existe.:~n~_- ·
sustitución de la Constitución (se) si, y solo si, hay una derogac1on de .«>~o~ los,detecbos/un~
damentales (DDFs) 0 del principio del Estado de derecho (DPED) o ,del pnnc1p10 de separadon de
poderes (DSdP). . • • •
r.r un ¡· · , d 1
34 C11 • a exp 1cac1on e as m · sti'tuci·ones. sociales como entidades fundadas en acciones
'. ..; · mtenc10-
· ·. .
nales colectivas en J. SEARLE. Making the Social World, Oxford, ~ford Uruvers1ty Pr.ess, ~o'IQ, _
1 ' ' •

en especial cap. 1. · ·
 292 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

nosotros creamos las constituciones con ciertos propósitos específicos tales

como la solución de los problemas más profundos de coordinación Y de
nuestros problemas morales básicos cuyas soluciones son objeto de discu-
sión y contienda35 • Es posible resolver este tipo de problemas de variadas
formas. Cada Constitución implica una decisión acerca de la adopción de un
cierto sistema político que implica una manera particular de resolver estos
problemas morales básicos y estos problemas profundos de coordinación.
Este tipo específico de sistema político atribuye a cada Constitución histórica
una diferencia específica.
Elegir un sistema político específico es un acto de dos dimensiones. En f
el sentido en que lo apunta la teoría de Carl Schmitt, es innegable que esta e
decisión es un hecho social contingente, a saber, el producto del ejercicio (
del poder constituyente. En el caso de la expedición de una Constitución (
escrita, el ejercicio de este poder es una acción intencional colectiva en la
que algunos miembros relevantes de la sociedad hacen mancomunadamen-
te una declaración de que el conjunto de disposiciones de la Constitución
escrita tiene validez y crea el Estado y el sistema jurídico. Esto corresponde
a la dimensión fáctica del poder constituyente. Si este poder solo tuviera
esta dimensión, un ejercicio del poder constituyente secundario podría, en
cualquier tiempo, sustituir total o parcialmente la Constitución por medio
de una reforma constitucional. No existiría ninguna razón por la cual un
nuevo ejercicio contingente del poder constituyente no pudiera sustituir el
resultado de un ejercicio previo de este poder. En todo caso, siempre existiría
una excepción a esta afirmación. Solo un sistema político duradero puede
ser capaz de resolver problemas morales básicos y problemas profundos de
coordinación en una sociedad. Es imposible resolver este tipo de problemas
si las disposiciones constitucionales se reforman constantemente. Esta es
una razón pragmática a favor de preservar el sistema político adoptado por
la Constitución.
Además de lo anterior, el ejercicio del poder constituyente también tiene
una dimensión crítica o ideal3 6• En esta dimensión, el poder constituyente
necesariamente eleva una pretensión de corrección relativa a la adopción
de un determinado sistema político, en el sentido de que dicho sistema res-
petará ciertos principios básicos de justicia. Esta pretensión está implícita

35 Cfr., sobre este propósito del derecho, S. SHAPIRO. Legality, Cambiedge Mass., Harvard University
Press, 2011, p. 170. .

36 R. ALEXY. "The Dual Nature of Law", Ratio Juris, vol. 23, n.º 2 , 2010, p. i67 _1g2 , en l:a p. 167 .

• -~ .. ',

"
 Fundamentación y significado del d . . .
ª octrma de la sustitución de la Constitución. .'. 293

en el propio
. acto de expedición
. · , s·1 se. me permite
de la Consn·tucion. · una
Paráfrasis de un conocido
•
texto deAlexv.1, sería absu rdo que, por eJemp
·· 1o, una
As amblea Constituyente
. . estableciera en el prea'mb l d e ·
u o e una onst1tucion ·,
algo.como lo s1gu1ente:
. .estaAsamblea
, . . , en. representacion ·, de¡ pue
• blosoberano,· ·
expide esta_Constitucton que institucionaliza un sistema político injusto37 ~
Como exp_hca Alexy~ este es un absurdo que deriva de una contradicción
perfor?1attva, es decir, la c?ntradicción que se produce entre la pretensión
implícita d~ ~stablecer un sistema político justo, que este preámbulo eleva, y,
lo que exphcita~ente ~eclara, es decir, que el sistema político que establece
es injusto. La existencia de esta contradicción pone d~ manifiesto que la ex-
pedición de una Constitución implica que el poder constituyente pretenru.i,
e implícitamente se proponga, adoptar un siste.ma polítiéo correcto. Para
que un grupo de personas que actúan de consuno puedan ser consideradas
como un poder constituyente, deben compartir la intenci'ón de adoptar un
sistema político corre~to para su sociedad. ;·
Dentro de este marco es posible exponer el argumento normativo. De ' '

acuerdo con este argumento, en la dimensión ideal, la·differentia specifi~a d~

la Constitución colombiana consiste en que ella preten.de institucionalizar
en el derecho un sistema político correcto. Este sistema es una democracia
deliberativa. A pesar de que existe un fuerte debate acerca del concepto
de democracia deliberativa38 , en general se entiende como un sistema·que
establece un ideal de legitimidad política. Las decisiones políticas que
persiguen resolver problemas morales y de coordinación moral son legíti-
mas, en la dimensión ideal, si se adoptan por medio de un proc·edimiento
discursivo. Este procedimiento implica la necesidad de justificar todas las
decisiones políticas y de 'adoptarlas por medio de un ·in~ercambio público.
de argumentos "entre participantes comprometidos con los valores de ra~
cionalidad e imparcialidad", en el cual, asimismo, todos los afectados pot ~a
decisión pueden participar directamente o por medio, de sus· representan-:-
tes39. La Constitución colombiana pretencle institucionalizar este ideal no.
solo mediante el reconocimiento de los tres elementos· esenciales genérico~

,,
,
.,,
37 lbíd., p. 170. · . . . , . ,,
8 ce. b d" ·, e
3 1r., so re esta ·1scus1on, . A L FONT "Is the Ideal of a Dehberauve Democracy Coher.ent? ~
• . . . ·.
s
en . BESSON y J. L . .1v.1.11RTI
1\.r. ( d \ Deliberative Democracy and lts Discontent~, Ash~t~, 2009, p.
e S.:1, ' . . '

39 r~~STER. "lntroduction"' en' Id. (ed.), De.libetative Democracyr Cambridge y New Yor~, ~ ,..
b ·a u· · 8 Cfi también A. G UTMAN yD. THOMSON. Why Del,berative
,•''

ri ge mvers1ty Press, 1998, p. · r. .· ·

Democracy, Princeton, Princeton University Press, zoo4, p. 3· '
294 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

de una Constitución (derechos fundamentales, el principio del Estado de

derecho y el principio de separación de poderes) sino también por medio
de la garantía de determinados derechos fundamentales (tales como los de
libertad personal, libertad de expresión y libertad de asociación política,
entre otros) y por medio de particulares procedimientos democráticos de
toma de decisiones políticas4º.
De la dimensión ideal del poder constituyente deriva que para que cual-
quier ejercicio del poder constituyente originario sea legítimo, este poder
debe pretender adoptar un sistema político correcto. En consecuencia, para
que cualquier ejercicio del poder constituyente derivado sea legítimo, este
poder debe pretender conservar o mejorar el sistema político adoptado por el
poder constituyente originario, si este es un sistema correcto. De esta manera,
la conservación o el mejoramiento del sistema político original correcto no
puede ser incompatible con el contenido de las intenciones de los miembros
del poder constituyente derivado que actúan manco,m unadamente, ni, por
consiguiente, con el contenido de las reformas constitucionales. Si esto es
así, entonces, en el caso de la Constitución colombiana, el contenido de las
reformas constitucionales no puede ser incompatible con el objetivo de con-
servación o mejoramiento de la democracia deliberativa. La conclusión sería
que el contenido de las reformas constitucionales no puede derogar ninguno
de los derechos fundamentales específicos ni los procedimientos que hacen
posible que el sistema político institucionalice una democracia deliberativa.
Los argumentos conceptuales y normativos aquí expuestos son la base
para una teoría sobre el sentido de la sustitución de la Constitución. El
hecho de que la Corte Constitucional sea el guardián de la integridad de la
Constitución41 fundamenta la competencia de la Corte para controlar que
las reformas constitucionales no hagan imposible para el sistema político
la institucionalización de la democracia deliberativa. La Corte ejerce este
control en virtud de una representación argumentativa del pueblo42 • Sin
embargo, este control de constitucionalidad no puede ser idéntico al control
de constitucionalidad de las leyes ordinarias. No puede haber una identidad

40 R. AL~XY. "DiscourseThe?ry ~~d Human Rights", Ratio Juris, .vol. 9, 1996, p. 209-235.
41 ~l art1~ulo 241 de la C?nst1tuc1on colombiana atribuye a la Corte Constitucional la guarda de la
mtegndad de la Constitución.
42 ~obre l~ Corte C~nst.ituciona1 _como representante argumentativo del pueblo cfr. R . .Au:XY,
Balancmg, C~nst1tut1onal Rev1ew and Representation", /nternational Journal of Constitutional
Law, vol. 3, n. 4, 2005, p. 572- 581.
 Fundamentación Y significado de la doctrina de la sustitución de la 'Constituctón... i95

entre el control constitucional de las reformas constitucionales y el de las

leyes ordinarias. E sto P,uede de,nominarse la tesis de la no-identidad43 • .
Pero, entonces, ¿cual debena ser la diffirentia specifica del control cons-
titucional de las reformas constitucionales? , . · · · ..
Aquí quisiera defender la idea de que la Corte Constitucional deber
seguir dos reglas Yun estándar en esta clase espedfica de control de cons-
titucionalidad. . . . · ··
...
La primera regla establece que una reforma es una sustitución de la ". /:,
t,,/ '
Constitución si, Ysolo si, según el argumento conceptual, deroga el catálogo .', .~(
1', J

de derechos fundamentales, el principio del Estado de derecho, el principio ' ....f

'·
• ;' 1 i

era, de la separación de poderes; o si, de acuerdo con el argUmento normativo, .

i
.'[.,
' ¡:·

1
no
cambia la Constitución de tal modo que ya no pueda considerarse como una
iros institucionalización de la democracia deliberativa. Esta regla especifü;a el
sentido de la doctrina de sustitución de la Constitución y tiene la capacidad
Por
de explicar nuestras intuiciones acerca de los experimentos .mentales antes
) es
expuestos. Un sistema de castas atrincherado en la Constitución pociría ser
: las
sustituido por un siste~a igualitario por cuanto hace prosperar la democra-:
on- cia deliberativa. Asimismo, una reforma de la Constitución que restringiese
eria con severidad la libertad de información y eliminara las garantías jtJrídicas
uno de procedimientos discursivos en aras de atribuir más poderes políticos ai
cen presidente sería un caso claro de sustitución de la Consti~~ción. Un~ reforma : ·. ·
]\l de este talante sustituiría la democracia deliberativa por ~n sistema polític~
iase injusto, no muy diferente a una dictadura. Además, esta regla concedería ,
. El un amplio margen de discrecionalidad al poder de reforma, según el cual '
le la este poder podría modificar todos los elementos de la Constitución que son
que neutrales frente á la institucionalización de la democracia deliberativa. Esto
rico flexibilizaría la actualización de la Constitución cuando fuere necesaria a
~ste fin de responder a los cambios de la sociedad. Es muy impro~able que una
Sin Constitución que intenta abarcarlo todo, como la colombiana, que contiene
¡rol reglamentaciones sobre casi todo tipo de asuntos, que e~ su concreción
parecen de tipo legal, pueda mantenerse sin este tipo de flexibilidad.
Llatl
La segunda regla se refiere a las reformas constitucionales relacionadas ,
con los elementos constitucionales que son central~s para lá iristitu·ci~na~,·
lización de la democraci~ deliberativa. La Corte Constitucional lleva razón
cuando sostiene que no todas las intervenciones en un principio -constitu- ·
cional fundamental son una sustitución parcial d.e la Constituci~n.'Mutatis
.
.' '
,.

43 Agradezco a Robert Alexy su sugerencia atinente a la tesis de la no-identidad'.

296 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

mutandis no todas las intervenciones en elementos esenciales para la insti-

tucionali;ación de la democracia deliberativa pueden ser consideradas como
sustituciones de la Constitución. En este contexto, el respeto al principio
democrático exige que el criterio para establecer qué reformas constitu-
cionales sustituyen la Constitución sea de tipo minimalista. Este criterio
debería apuntar hacia la naturaleza extrema de la intervención. La siguiente
regla refleja un criterio apropiado: una intervención en los elementos cons-
titucionales que son centrales para la institucionalización de la democracia
deliberativa contenida en una reforma constitucional es una sustitución de
la Constitución si, y solo si, la intervención es de una magnitud extrema, de
tal modo que el sistema político no puede ser considerado como la institu-
cionalización de la democracia deliberativa44 •
Las dos reglas que definen el sentido de la doctrina de la sustitución de
la Constitución tienen una textura abierta. Habrá casos claros en los cua-
les ellos se aplican y casos claros en los cuales no se aplican a una reforma
constitucional. Se presentarán también casos de penumbra. Solo en estos
casos podría haber un desacuerdo razonable y una incertidumbre empírica
o normativa acerca de si la reforma constitucional hace imposible el funcio-
namiento de la democracia deliberativa. En circunstancias de desacuerdo, la
Corte Constitucional tiene un margen de discrecionalidad para aplicar las
reglas del control de constitucionalidad con una intensidad mayor o menor.
Dentro de este margen, la Corte debe utilizar un estándar para decidir. Este
estándar constituye una respuesta plausible para la objeción democrática a
la doctrina de la sustitución de la Constitución antes explicada. Según este
estándar, cuanto menos una refo~ma constitucional sea el resultado de un
procedimiento que observe las reglas de la democracia deliberativa, más
intenso deberá ser el control de constitucionalidad. Lo contrario también
es válido: cuanto más una reforma constitucional sea el resultado de un

44 También es posible utilizar el principio de proporcionalidad, cuya aplicación es común en el

control de constitucionalidad, a fin de establecer si una intervención en un elemento esencial
de la democracia deliberativa es inconstitucional. La regla concerniente al carácter extremo
de la intervención es un elemento del principio de proporcionalidad en sentido estricto. En
ese contexto, este principio solo establecería que una intervención en un elemento esencial de
la democracia deliberativa es inconstitucional si, y solo si, el grado de la intervención en este
elemento es extremo, mientras que el grado con el cual la reforma contribuye a alcanzar su fin
tiene _un ~rado más bajo. Cfr. en general, sobre el principio de proporcionalidad en el derecho
const1~uc1?nal _con;i;parado, ~- S. SWEET y J. MATHEWS. "Proportionality, Balancing and Global
Const1tut10nahsm , Columbia Journal of Transnational Law, vol. 47, 2oo8, p. 7J-r65, en la p. 75.
 ...
1
,JI]

Fundamentación y significado de la doctrina d l . .

e ª sushtuc16n de la Constitución ... 2 97

.,·
rocedimiento que
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consegutr un equihbno
. . entre las dos dimensiones d e1 principio
· · · d emocra-
. ,.. ·
cico: el r_eco~~c1m1ento del poder democrático del pueblo para reformar
la Constitucion, po~ ~na parte, Y, por otra, la protección de la democracia
deliberativa fren~e al n~sgo de que sea eliminada. Este riesgo es patente ante
las posible~ man~pulaciones que surgen de un ejercicio excesivo de poderes
híper-pres1denciales. E? los casos_ de penumbra, cuanto más el pueblo mis-
rno interve~ga en un disc_urs~ ,onen~ado por la_ corrección y la equidad, y
decida modificar la Const1tuc1on, mas deferenc1a a las decisiones del poder
constituyente deberá mostrar la Corte Constitucional en la aplicación de la
doctrina de sustitución de la Constitución. Como correlato, cuanto menos
una reforma constitucional sea el resultado de un discurso democrático, más
estricta deberá ser la Corte Constitucional en la protección de la democracia
deliberativa en nombre y en virtud de la representación argumentativa del
pueblo que ella ostenta.

REFERENCIAS

ALEXY, R. "Balancing, Constitutional Review and Representation", International

Journal of Constitutional Law, vol. 3, n.º 4, 2005, p. 572-581.

ALEXY, R. "DiscourseTheory and Human Rights", Ratio Juris, vol. 9, 1996, p. 209-2 35.

1 2
ALEXY, R. "The Dual Nature of Law", Ratio Juris, vol. 23, n.º 2, 2010, P· 1 67- 8 .

BoNNARD, R. "Les actes constitutionnels de 1940", Revue du droit public, 1942 , P· 4S-9o.

. d' th; ·e de la révision des lois constitutionnelles en droit franfais,

BURDEAU, G. Essai une eori ,
París, Macon, 1930.
, h , · , ' le de l' État París Sirey,.1922, t. II.
CARRÉ DE MALBERG, R. Contribution a la t eorie genera ' '
. p0 wer in Latín American Courts: Thé
CoLóN-Ríos,J. "Carl Schmitt and ConSUtuent .
1
8 n ° 2011 p. 365-388.·
1 3
Cases ofVenezuela and Colombia", Con5 fellations, vo · ' · ' '

. D libetative Democracy, Cambridge y New

ELSTER, J. "Introduction", en Id. (ed. ), e
York, Cambridge University Press, 1 998 ·
. ·ve Democracy, Princeton, Princeton Uni-
GuTMAN, A. y THOMSON, D. Why Deliberatt . .
versity Press, 2004.
298 Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica

KELSEN, H . "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtbarkeit", VVDStRL, n.º 5, 1929 ,

p. 37.

KRAMER, L. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review

O xford, Oxford University Press, 2004. '

LAFONT, C. "Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?", en S. BESSON y J.

L. MARTI (eds.), Deliberative Democracy andlts Discontents,Ashgate, 2009, p. 3-2 5.

SCHAUER, F. "Judicial Review and the Modest Constitution", California Law Review
vol. 92, n.º 4, 2004, p. 1045-1067. '

ScHMITT, C . Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008.

SEARLE, J. Making the Social World, Oxford, Oxford University Press, 2010.

SHAPIRO, S. Legality, Cambiedge Mass., Harvard University Press, 2011.

SIEYES, E. J. What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963.

SwEET,A. S. y MATHEWs,J. "Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism'',

Columbia Journal of Transnational Law, vol. 47, 2008, p. 73-165.

TusHNET, M. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights
in Comparative Constitutional Law, Princeton, Princeton University Press, 2009.

VEDEL, G. Droit constitutionnel, París, Sirey, 1949.

W ALDR0N, J. "The Core of the Case against Judicial Review", The Ya/e Law Journal,
0
n. 115, 2006, p. 1346- 1406.

.,
.
,
,._,
.. r,
...- ....
• • •~ ' a-,,.