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MARCELO NASSER OLEA
ASIMILACIONES
A LA COMPRAVENTA EN EL
DERECHO ROMANO
(DISTINTAS FORMAS
DE LA CAUSA PRO EMPTORE)
ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO
(DISTINTAS FORMAS DE LA CAUSA PRO EMPTORE)
© MARCELO NASSER OLEA
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1ª edición diciembre 2010 Legal Publishing Chile
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ÍNDICE I
ÍNDICE Página
Página
PRÓLOGO............................................................................................................. V
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1
CAPÍTULO I
USUCAPIO Y IUSTA CAUSA
1. CONCEPTOS PRELIMINARES .............................................................................. 7

2. USUS Y POSSESSIO. LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS POR EL TRANSCURSO
DEL TIEMPO EN LAS XII TABLAS ...................................................................... 8
A. El usus. Un concepto oscuro ............................................................... 8
B. Del usus a la possessio ........................................................................ 13
3. LA USUCAPIÓN Y LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS ................................................ 19
A. Concepto clásico de usucapión ........................................................... 19
B. La iusta causa usucapionis .................................................................. 20
C. Posesión civil y acción publiciana ...................................................... 28
D. Efectos del régimen publiciano ........................................................... 32
CAPÍTULO II
LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
1. CUESTIONES PRELIMINARES ............................................................................. 37

2. ANTECEDENTES DE LA COMPRAVENTA CONSENSUAL. EL CASO DE LAS VENTAS
FORMALES: MANCIPATIO E IN IURE CESSIO .......................................................... 38
A. La mancipatio...................................................................................... 39
B. La in iure cessio .................................................................................. 45
C. En conclusión ...................................................................................... 46
3. LA COMPRAVENTA CLÁSICA. UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA ............................. 47
A. La consensualidad en la compraventa ................................................. 48
B. Principales obligaciones de las partes ................................................. 52
II ÍNDICE
Página
C. LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN PROPIAMENTE TAL. ANÁLISIS

PARTICULAR.................................................................................................... 53
CAPÍTULO III
INCORPORACIÓN DE LA LITISAESTIMATIO
A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
1. CUESTIONES PREVIAS ...................................................................................... 59

2. LA CONDEMNATIO PECUNIARIA .......................................................................... 60
3. LA CLÁUSULA ARBITRARIA: ESTRUCTURA BÁSICA Y ACCIONES QUE LA
CONTIENEN ..................................................................................................... 64
4. JURAMENTO ESTIMATORIO Y IUSSUM DE RESTITUENDO ......................................... 68
A. Estructura del juramento estimatorio .................................................. 70
B. El iussum de restituendo. Función y finalidad .................................... 75
5. LA ASIMILACIÓN DEL PAGO DE LA LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE
DE LA USUCAPIÓN ........................................................................................... 76
A. La base textual y sus dificultades ........................................................ 76
B. El pago de la litisaestimatio en las acciones reales ............................. 79
C. El problema de D.41,4,1 Gai. 6 ad Ed. ............................................... 83
D. Otro texto problemático: D.6,1,46 ...................................................... 88
E. El problema en las acciones penales ................................................... 94
F. El caso de la actio rerum amotarum ................................................... 98
i) Naturaleza y finalidad de la actio rerum amotarum. Con-
secuencias ...................................................................................... 99
ii) Consecuencias de la “despenalización” de la actio rerum
amotarum ....................................................................................... 106
G. Acciones bonae fidei y cláusula arbitraria .......................................... 110
H. Acciones crediticias y restitución post litem contestatam. Cues-
tiones preliminares............................................................................... 112
I. Retención y restitución post litem contestatam en las acciones
crediticias............................................................................................. 114
J. El problema en las acciones personales honorarias de derecho
estricto ................................................................................................. 119
K. Conjeturas relativas a la asimilación litisaestimatio=emptio ............. 123
6. ASPECTOS CONCLUSIVOS. LA LITISAESTIMATIO Y EL PROBLEMA DE LA IUSTA
CAUSA ............................................................................................................ 126
ÍNDICE III
Página
CAPÍTULO IV
LA LEX COMMISSORIA EN LAS GARANTÍAS
REALES Y LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
1. LA LEX COMMISSORIA: CUESTIONES PRELIMINARES ............................................. 129

2. LA LEX COMMISSORIA EN LA COMPRAVENTA ....................................................... 130
3. LA LEX COMMISSORIA EN LA DOCTRINA ............................................................. 132
4. LA LEX COMMISSORIA Y LA FIDUCIA CUM CREDITORE ........................................... 136
5. NATURALEZA DE ESTA LA LEX COMMISSORIA ...................................................... 139
6. LA LEX COMMISSORIA EN EL PIGNUS .................................................................. 144
7. LEX COMMISSORIA Y CAUSA PRO EMPTORE ......................................................... 147
8. LA BASE TEXTUAL GENERAL ............................................................................ 149
9. ASPECTOS CONCLUSIVOS ................................................................................. 155
CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................... 159
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 163

I. Traducciones ............................................................................................... 163
II. Libros y obras generales ............................................................................. 163
III. Artículos y fragmentos de obras ................................................................. 174
IV ÍNDICE
Página
ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO V
PRÓLOGO
Es para mí una gran alegría prologar esta obra de Marcelo Nasser, actualmente
profesor de Derecho Romano de la Universidad de los Andes, a quien tuve la suerte
de dirigir su trabajo de tesis doctoral, que actualmente se vierte en este libro.
Ya desde sus años de alumno del pregrado sintió una fuerte inclinación hacia el
Derecho Romano, formando parte primero de un curso especializado de formación
para romanistas dirigido por el profesor Francisco Samper, y luego, una vez egresado,
se desempeñó como ayudante de la asignatura. El año 2002 decidió ingresar a sus
estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de los Andes, consiguiendo una
beca del Programa, que le permitió desarrollar su trabajo de tesis doctoral. El año
2004 realizó una estadía en la Universidad de Santiago de Compostela, donde pudo
conseguir la bibliografía aun pendiente, e intercambiar opiniones con el catedrático
de Derecho Romano de dicha universidad, profesor doctor don Javier d’Ors. Culminó
finalmente la redacción de su tesis, titulada “Asimilaciones a la causa pro emptore
de la usucapión”, la cual fue defendida el 29 de septiembre de 2006, ante el Tribunal
compuesto por los señores doctores, don Francisco Samper (Universidad Católica);
don Alejandro Guzmán Brito (Universidad Católica de Valparaíso); don Patricio Lazo
(Universidad de Antofagasta). La tesis fue calificada con la nota máxima: sobresa-
liente cum laude.
La importancia de este acto se debe a que se trata de la primera tesis doctoral de
Derecho Romano defendida en Chile desde que se reiniciaron los estudios de Docto-
rado de Derecho en las universidades chilenas. Con ello se ha dado un fuerte impulso
a la disciplina: varios estudiosos han decidido incursionar en esta área que tan grandes
lecciones nos da, también para el derecho actual.
En fin, culmina, con la publicación de esta obra, un trabajo en el que el autor ha
vertido todo su vigor, sus recursos de ingenio, de razonamiento y de iniciativa, que
no son pocos. En efecto, he sido testigo de la tenacidad, de la profundidad, y en no
pocos casos de la audacia que ha desplegado para enfrentar la solución de complejos
problemas que fueron variando en el curso del trabajo.
En primer lugar se presentó la dificultad de la estructura de la tesis. No fue fácil,
por ejemplo, la determinación de eliminar un capítulo en el cual se pensaba incursio-
VI MARCELO NASSER OLEA
nar, e incorporar, en cambio, uno relativo a la usucapio y la iusta causa, que se juzgó
necesario para comprender a cabalidad la parte esencial de la tesis.
En segundo lugar, se advirtió la dificultad relativa a la base textual de la investi-
gación, de un lado escasa y, de otro, compleja. Ello obligó al entonces doctorando
a someterse a un exigente esfuerzo de interpretación, en el cual invirtió sus mejores
energías. Desde otro punto de vista, en la parte medular de la tesis, debió el autor
combinar complejos argumentos de orden sustantivo con otros de corte procesal.
Creo que es justo destacar las virtudes de trabajo intelectual del autor que hicie-
ron posible que la obra llegara al estado actual: el equilibrio entre la iniciativa para
plantear sus posiciones, y la humildad para aceptar argumentos nuevos o puntos de
vista no considerados previamente y que pudieran invalidar sus planteamientos an-
teriores. Estas cualidades contribuyeron a que la dirección de este trabajo fuese una
tarea particularmente grata y enriquecedora.
El libro comienza con un capítulo de carácter más bien introductorio pero que,
a mi modo de ver, es necesario para iluminar el resto de la obra. Así lo explica con
nitidez el autor en la introducción: si bien la parte esencial del libro se relaciona con
la causa emendi y las asimilaciones a la compraventa que se introducen en el Derecho
Romano, la explicación del origen de la usucapio, tan ligada a la compraventa con
efectos reales de aquella época arcaica (mancipatio), permiten entender a cabalidad
algunos aspectos de la causa pro emptore de la época clásica y las mencionadas asi-
milaciones.
En esta primera parte, podemos destacar la claridad, consistencia y coherencia del
hilo expositivo que sigue el autor: pese a la dificultad y oscuridad de algunos acápites
(el mismo título de uno de ellos lo da a entender: “El usus. Un concepto oscuro”), estos
se pueden leer con soltura y agilidad. El autor no deja temas desencajados y aborda
cada una de las cuestiones sobre la base de una adecuada selección de la bibliografía,
y condimenta las explicaciones con interesantes reflexiones y conclusiones personales.
Llama la atención, por ejemplo, que el autor se inclina con decisión en el sentido de
afirmar que el usus arcaico no puede relacionarse sólo con la garantía de evicción que
presta el dans, sino que claramente se dirige a la adquisición de poderes, posiciones
jurídicas, e incluso cosas materiales, pese a admitir de acuerdo con las fuentes, que
la adquisición respecto de algunas cosas determinadas (res furtivae y res hostiles)
estaba excluida. Es interesante también el desarrollo del acápite referido al paso del
usus a la possessio, que cuenta con un clarísimo resumen referido a la aparición del
concepto de possessio, vinculado en un principio a una finalidad puramente funcional.
La extensión de la protección posesoria a sujetos que ostentaban posiciones similares
a las del supuesto original se debió a razones prácticas y de equidad. Pero es preci-
samente esta ampliación la que permite el desarrollo del concepto de possessio y la
distinción de éste respecto del de usus. Todas estas ideas, aunque no son novedosas,
se exponen con extraordinaria sencillez sin por eso caer en la simplicidad. Muy ade-
cuados resultan, por otro lado, los apartados finales del capítulo I, referidos a la iusta
causa usucapionis y al régimen de la acción publiciana, donde se hace hincapié en la
ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO VII
eminente protección que supone este recurso para el poseedor civil, que justifica que
pueda hablarse realmente de un dominium duplex.
En el capítulo II se hace un análisis específico de la causa pro emptore de la usuca-
pión. Son interesantes, por ejemplo, las descripciones de la mancipatio y de la in iure
cessio, y la afirmación de que ambas figuras, pese a funcionar como modos de adquirir
las cosas, no pueden ser consideradas como antecedentes de la compraventa consen-
sual romana. En efecto, al menos en los estadios más antiguos no existía obligación
ni de una ni de otra parte, y, en realidad, dichas figuras no siempre funcionaban como
compraventas. Las otras cuestiones que se abordan resultan necesarias para una com-
prensión de lo que serán las asimilaciones a la causa de compra (causa emendi).
Y entramos en el capítulo III dedicado a la incorporación de la litis aestimatio, es
decir, el pago de la condena por parte del reo, a la causa pro emptore de la usucapión.
Varios de estos textos señalan que es Salvio Juliano el autor de la regla que equipara
al que paga la condena con el comprador, y le otorga una causa pro emptore que le
permite usar la acción publiciana, y usucapir en el plazo correspondiente. Sin embargo,
dicha equiparación tiene un ámbito bastante determinado: se trata de aquel que paga
la litis aestimatio en acciones que cuentan con cláusula arbitraria.
En esta sede el autor, por medio de una amena y ágil exposición, introduce al lector
en el terreno procesal que le permitirá comprender con profundidad el expediente
de asimilación referido a aquel que paga la estimación del litigio. En este sentido,
es absolutamente necesario abordar el funcionamiento de la cláusula arbitraria, que
permite al demandado optar por la restitución para evadirse del pago de la condena,
sistema intrínsecamente conectado con la condena siempre pecuniaria, al menos en el
marco del procedimiento formulario romano. Todos estos asuntos son desarrollados
con dedicación y claridad, sin eludir por ejemplo, la difícil pregunta acerca de las
acciones que contienen la mencionada cláusula.
El autor va como desgranando las ideas que facilitan la comprensión de materias
que serán desarrolladas más adelante y retoma cuestiones esbozadas en otros lugares, lo
que hace cálida y elegante la exposición. Así, no resulta difícil comprender el análisis
fino y audaz de los textos, que primero expone de modo general, como para facilitar
al lector que se oriente más adelante cuando se adentre en profundidades.
Es especialmente interesante observar el tratamiento que hace de la base textual,
y la honestidad con que trabaja los diversos pasajes. En efecto, a pesar de ser estos
escasos, no pretende darles un significado que no tienen, ni los fuerza para extraer de
ellos más de lo que dicen. Es lo que sucede por ejemplo con D. 6,1,46.
No elude el análisis de textos especialmente difíciles como es el referido a la
actio rerum amotarum, y es notable el tratamiento argumentativo en que detalla las
principales características de esta acción, que enlaza con el origen penal de la misma.
Debe destacarse, por ejemplo, el rechazo que manifiesta el autor a considerar esta
acción como una condictio en el sentido de que, si así realmente fuera, el pasaje no
hablaría de una causa de usucapio ya que, en virtud del efecto extintivo de la acción,
la demandada habría adquirido la propiedad de la cosa, lo cual haría innecesario
indagar acerca de la causa de usucapión.
VIII MARCELO NASSER OLEA
Y, como resulta natural preguntarse si acaso dicha equiparación solamente se aplica

a acciones reales con cláusula arbitraria o se extiende también a acciones personales
de carácter recuperatorio (acciones de reddere), el autor ve necesario adentrarse en el
análisis de las acciones crediticias en que se pide un objeto cierto. En estos supuestos
el efecto extintivo de la litis contestatio incide en la cuestión de determinar qué so-
lución establecemos en caso de que el demandado restituya después de ese momento
procesal. Es pertinente la distinción que hace entre acciones personales civiles y ho-
norarias de derecho estricto, en el sentido de que, en estas últimas, el efecto extintivo
es ope exceptionis. El análisis de este grupo de acciones, lejos de ser superfluo, es a
todas luces necesario, ya que permite comprender a cabalidad, y por contraste, lo que
sucede en las propias acciones reales.
El autor llega a la conclusión de que en estos supuestos el demandado igualmente
puede retener la cosa pagando la condena, pero la adquisición del objeto se produce
por otros mecanismos de orden procesal. Y obviamente, por tratarse en varios casos
de daciones crediticias, el demandado ya era dueño de la cosa cuya restitución se
exigía, de modo que resulta totalmente innecesario buscar una causa de usucapión o
de tradición que le convierta en dueño: el demandado que paga la sentencia, simple-
mente sale de su estado de mora y consolida su dominio. En otras palabras, la regla
de equiparación queda totalmente excluida.
Las ventajas que habría tenido la equiparación en el caso de las acciones en que
ésta se produce son muy claras y se exponen con nitidez: la posibilidad de intentar la
acción publiciana, y la de permitirle al contumaz adquirir el dominio por usucapión. Las
razones por las que se habría optado por asimilar el pago del iudicatum a la causa pro
emptore y no, por ejemplo, a la causa pro soluto son válidas y bien fundamentadas.
Por último, el autor analiza, en el capítulo IV, La lex commissoria en las garantías
reales en relación con la causa pro emptore de la usucapión. En el marco de la lex
commissoria es relevante el funcionamiento que habría tenido dicha lex en la fiducia
cum creditore: el alcance de dicha declaración, según comenta, se refiere al ámbito
de las obligaciones, es decir, el fiduciante renuncia a su calidad de acreedor si es
que resulta no pagar el dinero debido. Esto se produce debido a que en esta figura se
transfiere la propiedad de la cosa pues tiene lugar por medio de la mancipatio (o de
la in iure cessio). Esta explicación es de la mayor relevancia en relación con el co-
mentario posterior referido al pignus. En efecto, en el caso de este préstamo pretorio,
el acreedor pignoraticio no es dueño; cuando opera la lex commissoria, es necesario
mejorar su condición, para lo cual el derecho opta por asimilar su posición a la de un
comprador. Los efectos, en este caso, son reales y no puramente obligacionales como
en el supuesto de la fiducia. Esta asimilación se produce en virtud de un rescripto
imperial, cuyo autor intelectual es, según dicen las fuentes, el propio Papiniano.
En relación con la naturaleza de la lex commissoria, el autor distingue, con gran
acierto, según se trate de fiducia o pignus. En la fiducia, afirma, ésta no puede ser un
pactum (a pesar de que actualmente se le llama pacto comisorio), ni una condicio,
porque se produce en el interior de una mancipatio. Se trataría, pues, de una lex in
ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO IX
mancipio dicta, es decir, una declaración unilateral que se produce en el contexto de

una mancipatio. En el pignus, en cambio, la lex commissoria habría pasado a ser un
acto de gestación bilateral, concretamente un pactum. En una tercera etapa, este acto
de naturaleza pacticia habría sido asimilado derechamente a una compraventa, por
disposición de un rescripto imperial. El fino análisis de los textos permite pensar que
la conjetura del autor es bastante probable. En el pignus los juristas, cuando operaba la
lex commissoria, habrían ideado primero una asimilación de la posición del acreedor
pignoraticio a la posición del comprador a efectos de que pueda usucapir, y luego, en
un tiempo posterior, y en virtud del mencionado rescripto, derechamente se le habría
considerado comprador, y habría operado en su favor una iusta causa traditionis, que
le habría hecho dueño en el supuesto de que se dieran las condiciones requeridas.
En fin, ya para culminar estas páginas en que intento invitar al lector a navegar
sin miedo en esta interesante y aguda obra de Marcelo Nasser, quiero señalar que los
méritos de la misma, además de los ya expuestos, referidos al contenido de los temas
analizados, se conectan con la novedosa estructura que presenta. Como bien señala
el autor, la bibliografía disponible sólo aborda aspectos singulares de este tema. Por
otra parte, el análisis comparativo de diversas acciones cuyo objeto principal es la
restitución o devolución (reddere) ofrece un panorama esclarecedor, en el sentido de
que el lector puede percibir de un modo muy nítido la incidencia de los mecanismos
procesales en el sistema adquisitivo de la propiedad. A lo largo de toda la obra, y
esto es mérito importante del autor, queda de manifiesto el principio de utilidad y el
pragmatismo de los juristas romanos, los cuales utilizan la analogía para extender
los principios sustantivos de una institución a otra cuando la asimilación produce
resultados prácticos justificados. La razón última es la equidad: cuando las posiciones
jurídicas son análogas, debe aplicarse el mismo principio y debe el derecho acomodarse
a esa situación singular. Es una interesante lección que nos dan nuestros antepasados
jurídicos, que manifiestan un encomiable sentido práctico de la justicia.
MARÍA DE LOS ÁNGELES SOZA RIED

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO 1
INTRODUCCIÓN*
i) La obra que a continuación se presenta responde a una inquietud particular por

exponer, de manera conjunta y más o menos ordenada, una situación relativa a la iusta
causa pro emptore que nos ha parecido de especial interés.
Algunos juristas clásicos, bien directamente, bien por su decidida influencia en las
decisiones imperiales, entendieron que los efectos de la causa emendi debían exten-
derse mediante el uso de las expresiones “similis emptionis causa”, “emptoris loco”,
o “iure emptoris”, al caso del reo vencido que prefería someterse a la estimación del
litigio (litisaestimatio), por una parte; y por otra, al caso del acreedor pignoraticio,
cuando la deuda principal no había sido extinguida, en cuanto se le facultaba para
retener para sí lícitamente la prenda (lex commissoria en el pignus).
Como se ve, el asunto dice relación con la causa pro emptore en general, su
estructura y sus efectos. Entre estos últimos, sobresale la posibilidad que la causa
emendi sustente una adquisición del dominio por traditio (iusta causa traditionis), o
bien, en su caso, sirva de antecedente objetivo para la adquisición por usucapio (iusta
causa usucapionis). Asimismo, la correcta operación de la causa emendi confiere al
poseedor la legitimación activa para las acciones correspondientes (acción reivindi-
catoria o publiciana, en su caso). Con todo, ni el caso de la litisaestimatio ni el de la
lex commissoria acreditan la existencia de un verdadero contrato de compraventa de
aquellos que paradigmáticamente suelen sustentar una causa pro emptore.
Nos parece que las razones que se tuvieron en cuenta para extender la causa
emendi hacia las situaciones arriba descritas obedecen a la semejanza estructural
que ambas presentan con la compraventa. Tales semejanzas se manifiestan, por una
parte, en la existencia de una merx y, por otra, en una especie de pago de algo similar
a un pretium.
Sin embargo, y a pesar de que en ocasiones la asimilación llegó a ser total, el
mayor problema que enfrenta la extensión de la causa emendi a las dos situaciones
* Este trabajo contó con la cooperación del Fondo de ayuda a la investigación de la Universidad de
los Andes (FAI).
2 MARCELO NASSER OLEA
antedichas dice relación con la falta de “convención”. En efecto, no es fácil extraer

de ninguno de los casos de asimilación un elemento convencional pues más bien se
trata, en ambas situaciones, de operaciones llevadas a cabo sin (o incluso contra) la
voluntad actual de una de las partes. Asimismo, no parece que pueda afirmarse que en
el pago de la litisaestimatio ni en la retención del pignus por lex commissoria exista
con toda claridad la bilateralidad obligacional típicamente presente en un contrato.
Hasta ahora no tenemos noticias de una obra que haya enfrentado el problema de la
asimilación a la causa emendi de manera conjunta. Existen numerosas publicaciones,
actas de congresos y monografías relativas al contrato de compraventa en general, sus
orígenes y sus bases fundamentales, tanto en cuanto negocio, como en función de título
de tradición y de usucapión (iusta causa traditionis vel usucapionis). Sin embargo,
la ausencia de un estudio conjunto de ambos casos de asimilación a la compraventa
y, especialmente, un enfoque del asunto desde el punto de vista posesorio, nos han
llevado a elegir este tema como objeto fundamental de esta exposición.
ii) En relación con la estructura del presente trabajo, debemos decir que el capítulo
primero tiene naturaleza introductoria. En ese entendido, hemos analizado el origen
de la usucapio y su función de apropiación dominical nacida en la época arcaica
bajo el apelativo de usus. Como se sabe, el usus desbordaba el ámbito puramente
patrimonial, pues se utilizaba también para adquirir relaciones de familia e, incluso,
la calidad de heredero.
Las razones para abordar el origen y desarrollo de la usucapio en una tesis que
dice relación con la causa emendi no son pocas. En efecto, este modo de adquirir las
cosas por el transcurso del tiempo tuvo una relación muy estrecha con la compraventa
solemne de efectos reales (mancipatio). En efecto, tal parece que la configuración
definitiva de la usucapio clásica estuvo íntimamente ligada al saneamiento de la po-
sición jurídica en que se encontraba el adquirente de una res mancipi sin solemnidad
(mancipatio o in iure cessio), o bien, acaso producto de una mancipatio operada im-
perfectamente. Así entendida, la usucapio funcionaba como un medio de establecer
derechos permanentes a favor del poseedor pro emptore cada vez que faltaba una
solemnidad. La compraventa solemne operada imperfectamente y la usucapión, por
tanto, reconocen una historia común.
En el capítulo segundo, luego de repasar sucintamente las formas solemnes de
compraventa y sus efectos, fue necesario entroncar el asunto con la compraventa
consensual romano clásica, pasando por el denominado “consensualismo”. Veremos
también cómo este negocio llegó a ser considerado como la primera de las varias justas
causas de la usucapión con protección jurisdiccional plena. En efecto, el estudio de
la compraventa, en general, nos ha parecido fundamental para sustentar un análisis
de la causa pro emptore de la usucapión, ya sea operada pura y simplemente, o bien
por la vía de la asimilación.
En el capítulo tercero se aborda el análisis de la situación en que se encuentra el
demandado condenado a la litisaestimatio. En esta parte del estudio se puede observar
cómo esta clase de asimilación procedía dentro de un ámbito limitado de acciones,

fundamentalmente las acciones reales con cláusula arbitraria y algunas pocas más, no
siempre seguras, por lo que cada vez que fue necesario se abordaron asuntos relativos
a la estructura del proceso romano clásico. Como se sabe, el sistema procesal romano
clásico, a diferencia de lo que ocurría con el sistema de las legis actiones y con el
procedimiento cognitorio, se caracterizaba por impedir las condenas ipsa res. En ese
entendido, si el demandado era condenado a la estimación, surgía naturalmente el
problema de la posesión o, en su caso, de la propiedad de la cosa litigiosa. Las fuentes
nos indican que el jurista Salvio Juliano habría asimilado la posición del reo que debe
sufrir la litisaestimatio a la situación posesoria del comprador (possessio pro emptore)
gozando, asimismo, de las acciones y excepciones posesorias del mismo (si optulit
reus aestimationem litis, publicianam competere).
Para el final de la tesis reservamos el estudio de la lex commissoria en el pignus.
Se trata del caso en que se faculta al pignoratario para retener la cosa pignorada, cada
vez que se cumplía la condición de no pago del crédito principal al que la prenda
accedía.
Como es previsible, el estudio de la lex commissoria supuso despejar previamente
algunas cuestiones sobre su origen, y otras relativas a las garantías reales en general
(fiducia y pignus). Asimismo, fue necesario analizar, aunque tangencialmente, el pro-
blema de las cláusulas que se solían agregar en algunos actos, ya de manera pacticia
(pacta), ya unilateralmente (leges).
Las fuentes nos revelan que esta modalidad de prenda comisoria habría sido uti-
lizada abusivamente para encubrir negocios usureros, por lo que fue derogada por el
Emperador Constantino. Ello trajo como consecuencia lógica que el Corpus Iuris no
se haya referido a esta institución de manera directa y que su presencia en las fuentes
sea oscura.
En el caso de la lex commissoria, a diferencia de lo que se observa en el problema
de la condena al pago de la litisaestimatio, se trata de un mecanismo que las partes
han preacordado, el cual permite al pignoratario (que es un poseedor natural) mutar su
causa possessionis hacia una justa causa de posesión civil o, en su caso, de tradición
(causa pro emptore), si es que se cumple la condición de falta de pago del crédito
principal.
Ahora bien, tanto en el caso de la lex commissoria como en el de la litisaestimatio,
surgen problemas relativos al pretium y a la concurrencia efectiva de un elemento
convencional en relación con la mutación de la causa possidendi. En ambos casos,
más que una compraventa verdaderamente consensual, puede decirse que se presenta
una solución ingeniosa y práctica, muy propia de los juristas clásicos. En efecto, si se
examinan los dos casos en conjunto, puede deducirse fácilmente que en ninguno de
ellos existe la bona fides que caracteriza a todo contrato, pues no hay una verdadera
reciprocidad obligacional. Sin embargo, se entendió que por razones de equidad, debía
procederse contra el derecho del “vendedor” que había recibido un “precio”, con el
único fin de tornar en justa una retención posesoria que de otro modo no lo sería.
iii) El estado de la literatura relativo a las asimilaciones a la causa emendi por

causa de litisaestimatio y lex commissoria no pasa de media docena de obras. Para el
caso de la litisaestimatio, el análisis bibliográfico hubo de comenzar por los tratados
generales sobre procedimiento civil romano, y por variados artículos relacionados con
el proceso y sus características, casi todos ellos conseguidos en nuestro país.
El análisis bibliográfico preliminar nos permitió verificar que el problema de la
litisaestimatio y sus efectos había sido tratado a propósito del ius iurandum in litem,
pero sólo por unos pocos autores en relación con la transferencia de la posesión civil
y de la propiedad. Sobresalían, especialmente, dos obras: por una parte, el magnífico
estudio de Carrelli (L’acquisto della proprietà per litis aestimatio nel processo civile
romano, Giuffrè, Milano, 1934) y, por otra, la breve pero contundente reseña de Russo
Spena (“Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna bibliografica delle scienze giuridi-
che, sociali e politiche, Anno X, Fasc. IV (Ott-Dec), Jovene Editore, Napoli, 1935, pp.
561 s.). Cincuenta años más tarde, y en lengua castellana, se publicó un artículo del
romanista español Murga (“La aestimatio litis y el pretium rei” en Sodalitas - Scritti
in onore di Antonio Guarino 6, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 2509 ss.).
En relación con la lex commissoria, la bibliografía también es escasa. Especial-
mente destacables, por su análisis omnicomprensivo del tema, son las monografías de
Biscardi (“La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi in onore di
Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962 y Appunti sulle garanzie reali in Diritto Romano,
Cisalpino-Goliardica, Milano, 1976). Pero, sin embargo, la obra más importante en
esta materia se debe a Burdese (Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel
pignus, Giappichelli, Torino, 1949).
Estos trabajos fueron de gran utilidad a la hora de elaborar un status quaestionis
y, especialmente, al momento de profundizar sobre los escasos textos existentes en
las fuentes en relación con nuestro tema, tanto como sus implicancias e interpreta-
ciones.
iv) Como es sabido, nuestro país cada día cuenta con más material bibliográfico
para que un candidato pueda desarrollar un trabajo doctoral en Derecho Romano,
gracias a los impresionantes esfuerzos que anónimos profesores e investigadores
han desplegado en las distintas etapas históricas por las que han pasado nuestras
universidades y bibliotecas. Esta tesis no hubiera sido posible sin los materiales que
puso gentilmente a nuestra disposición la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y la de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Agradecemos sinceramente el apoyo desinteresado que tanto
el Decano de la primera, Dr. Alejandro Guzmán, como el de anónimos profesores y
funcionarios de la segunda aportaron a este estudio. Para completar el elenco biblio-
gráfico, se recurrió asimismo a la Biblioteca “Concepción Arenal”, de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, donde gracias a una beca
de la Universidad de los Andes nos fue posible obtener una cantidad importante de
artículos y libros relacionados con nuestro estudio. Es necesario agradecer especial-
mente a la entonces Decano de la Facultad de Derecho de Santiago, doña Milagros

Otero, y al Profesor Dr. Xavier d’Ors la gentileza de habernos permitido acceder a
las instalaciones universitarias.
Finalmente, debemos agradecer a la Universidad de los Andes que nos ha cobi-
jado desde siempre, por habernos permitido ser pioneros en cursar estos estudios de
Doctorado en Derecho otorgándonos su inestimable apoyo. A la Universidad, a la
Facultad de Derecho y al Programa de Doctorado en Derecho deseamos el mejor de
los futuros, encomendando a Dios su consolidación y perpetuación en el tiempo.
CAPÍTULO I
USUCAPIO Y IUSTA CAUSA
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La usucapio (usu-capere) es un modo de adquirir el dominio1 que permitía a los
ciudadanos romanos y a los extranjeros con commercium2 apropiarse de ciertas cosas
tras haberlas poseído ininterrumpidamente durante un año, cuando se trataba de bienes
muebles, o dos, en el caso de los inmuebles3.
Las fuentes, además de describir la usucapión tomando como fundamentos la
posesión de la cosa y el tiempo o plazo requerido por ley para usucapir, dedican im-
portantes pasajes a la denominada iusta causa usucapionis que sirve de antecedente
objetivo de la apropiación. Asimismo, en varios pasajes se delimita el ámbito de
aplicación de la usucapio, ya que había cosas que podían ser usucapidas y otras cuya
usucapión estaba vedada4.
La importancia de la usucapio, al parecer, dice relación con la necesidad de
“certeza jurídica” que suele buscar toda sociedad. Como sostiene Gayo, la usucapio
habría nacido como una necesidad de bien común, establecida con el fin de evitar la
incertidumbre que se produce por largo tiempo, acaso permanentemente, respecto
del dominio de las cosas5.
1 Algunos autores prefieren hablar de “apropiación posesoria” cuando se refieren a estos modos de
adquirir. Así D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, 9ª edición, EUNSA, Pamplona, 1997, §§ 157,
164 y § 172. La denominación “apropiación posesoria justa” la usa, entre otros, SAMPER, Francisco,
Derecho Romano, Ediciones de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 150.
2U.E. 19,4. Con todo, véanse los cuestionamientos de SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usu-
capión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995), pp. 153 s.
3 GAI. 2,42 “Vsucapio autem> mobilium quidem rerum anno completur, fundi uero et aedium biennio;
et ita lege XII tabularum cautum est”.

4 Para el tratamiento de la usucapio en el Digesto, vid. D. 41,3 (De usucapionibis et usurpationibus),
a 41,10 (Pro suo); vid., también, las referencias a este modo de adquirir en Insts. 2,6.
5 D. 41,3,1 Gai. 21 ad Ed. Prov. “Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam
rerum diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti
temporis spatium”.
La usucapión se remonta al más antiguo y rudimentario Derecho Romano. Ve-

remos, sin embargo, que el concepto clásico de usucapio no es exactamente igual
a su pariente de derecho arcaico. En efecto, comprobaremos que tanto la estructura
como el funcionamiento de la usucapio clásica son, justamente, un producto de su
evolución histórica.
Algunos textos de Cicerón, que deben leerse en armonía con referencias recogidas de
las Instituciones de Gayo6, han servido como base para una explicación del origen de esta
apropiación posesoria. Por ahora, es necesario revisar el contexto histórico y la evolución
que presenta la usucapio. Más adelante analizaremos sus requisitos particulares.
2. USUS Y POSSESSIO.
LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO EN LAS XII TABLAS
A. EL USUS. UN CONCEPTO OSCURO
Según confirma la etimología, la usucapio deriva de una antigua figura que las
fuentes (principalmente literarias), denominan usus. A pesar de que no existe claridad
acerca del origen de la adquisición de las cosas por medio del usus continuado, existen
huellas de su aplicación al menos desde la promulgación de la ley de las XII Tablas7.
Cicerón da algunas noticias acerca del origen de esta institución haciendo expresa
referencia a la ley decenviral8.
CIC., Top., 4,23 “Quoniam usus auctoritas fundi biennium est, sit etiam aedium. At in lege
aedes non appellantur et sunt ceterarum rerum omnium quarum annuus est usus”.
CIC., Pro Caec., 19,54 “Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium...”.
Fundados en los dos textos que hemos traído a colación, es posible observar que si el
usus era ejercido continuamente, acarreaba consecuencias importantes sancionadas por la
ley (“in lege”, en la Tópica; simplemente “Lex” en Pro Caecina)9. Si hurgamos un poco
más, nos daremos cuenta de que los textos no hablan simplemente de usus, sino de “usus
auctoritas”, y veremos que la utilización de este binomio no es casual ni irrelevante.
6 GAI. 2,42 ss.

7Para WATSON, Alan, “The origins of usus”, en RIDA 23 (1976), pp. 268 s., las adquisiciones por
usus nacen solamente con la ley de las XII Tablas y no antes. WATSON funda su argumento en GELL.
Noct. Att. 3,2,13 “Kalendas Ianuarias sequentes usurpatum isset: non enim posse impleri trinoctium,
quod abesse a viro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posteriores sex
horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis”. Sin embargo, nos parece que nada impide afirmar
que la adquisición de cosas por usus haya podido nacer antes de la promulgación de la ley decenviral.
Vid. contra, la opinión de SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ
17 (1995) cit., p. 152.
8Un elenco de fuentes jurídicas y literarias sobre la usucapio en las XII Tablas en SIXTO, Marié,
Ibid., p. 151 n. 7.
9 Para SIXTO, Marié, Ibid., p. 151 n. 7, la expresión “in lege” de la Tópica ciceroniana no dice ne-
cesariamente relación con la ley de las XII Tablas. Con todo, nos parece que GAI. 2,42 y ss. es fuente
suficiente para reconocer que la ley que reguló este asunto era, justamente, la ley decenviral.
Los textos, a simple vista, revelan que este usus auctoritas era de dos años para los
inmuebles (fundi), y de un año para los muebles (ceterarum rerum). Sin embargo, no
resulta fácil atribuir al usus la calidad de fundamento de la possessio ad usucapionem
clásica fundados, simplemente, en el tenor literal de los dos textos citados10. Una lectura
desprejuiciada o, si se prefiere, objetiva, impide sostener que Cicerón describe allí un
modo de adquirir la propiedad. Tal es, hasta ahora, el punto de partida.
Según Diósdi, la falta de referencia textual expresa a los efectos adquisitivos del
usus en los textos de Cicerón podría explicarse porque, en la época de la ley decen-
viral, el concepto de usus no podía aún distinguirse c on toda claridad de la idea de
dominium. Este autor afirma que la diferencia entre usus y dominium sólo pudo per-
filarse al haberse desarrollado un concepto jurídico nuevo denominado possessio11.
En efecto, Diósdi sostiene que sólo al quedar definitivamente configurada la noción
de possessio, y perfectamente escindida del concepto definitivo de dominium, pudo
la usucapio tomar efectos de apropiación dominical.
Nos parece que la teoría de Diósdi es interesante, pues entronca de manera coherente
con la idea descrita por Gayo en sus Comentarios al Edicto Provincial, recogida por
Justiniano para encabezar D.41,3, en el sentido que la usucapio funcionaba como un
medio para consolidar definitivamente una posición posesoria determinada, con el
objeto de terminar con un estado de incertidumbre respecto del dominio12. En efecto,
al no estar verdaderamente diferenciados los conceptos de dominio civil y de usus, y
siendo este último un ejercicio meramente fáctico de un poder personal, la cuestión
de la certeza jurídica respecto de la propiedad de las cosas no pudo ser un problema
demasiado relevante.
Sostienen algunos autores, entre los que sobresalen Kaser y Mayer-Maly13, a los
que se ha plegado últimamente, aunque con variantes, Marié Sixto14, que el binomio
10 NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori nell’esperienza giuridica romana, Librería Ed. Torre,
Catania, 1997, p. 183 s. Vid. sobre la antítesis usus/possessio/dominium las citas a HORAT, Satyrae 2,2,134;
TIT. LIV. 14,13 seleccionadas por BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto
colla bona fides”, en Scritti... 2, cit., p. 471 nº 1; algunas de estas citas, además, en ALBERTARIO, Emilio,
Corso di Diritto Romano, Il possesso, Giuffrè, Milano, 1939, pp. 38-41, con análisis histórico-crítico.
Para una crítica a la antítesis usus/possessio, vid. LAURIA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi in onore
di Siro Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, p. 781; una relectura de los textos en CARCATERRA, Antonio,
Possessio. Ricerche di storia e di dommatica, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967, pp. 109-113. Un
análisis corto y certero relativo al origen de la posesión, en FABI, Bruno, Aspetti del posseso romano,
L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, pp. 5-10.
11 DIÓSDI, György, Ownership in ancient and preclassical Roman Law, Akadémiai Kiadó, Budapest,
1970, p. 89.
12 Vid. supra n. 5.
13Vid. KASER, Max, “Neue Studien zum altrömischen Eigentum” en ZSS 68 (1951), pp. 155 s.,
y MAYER-MALY, Theo, “Studien zur Frühgeschichte der usucapio II”, en ZRG 78 (1961), pp. 233 s.
Cfr. DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 78.
14 SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995) cit.,
p. 153.
“usus auctoritas” al que se refiere Cicerón debe entenderse como una garantía de
evicción vinculada a la antigua compraventa solemne de efectos reales celebrada
ante cinco testigos (mancipatio)15. Así, en el caso de los fundos, la garantía del dans
o auctor a favor del accipiens era de dos años continuos, y respecto de los muebles
sólo de uno16.
Este sector de la doctrina vincula el concepto de auctoritas presente en el binomio
ciceroniano, con una especie de responsabilidad del dans que es propia de la man-
cipatio en función de venta. Esta responsabilidad estaría limitada a un plazo previa-
mente determinado por la ley de las XII Tablas (Tab. VI,3), esto es, a uno o dos años
dependiendo del tipo de res mancipi de que se trate (muebles o inmuebles).
La interpretación que esta parte de la romanística da al binomio usus auctoritas, su-
pone que los efectos adquisitivos de la usucapio son más bien colaterales. Así, durante
el plazo establecido por las XII Tablas, el adquirente de una res mancipi que tiene la
cosa en su ámbito de custodia, no gozaba de una tenencia plenamente independiente,
de manera que si un tercero pretendía reivindicar la cosa como suya, el accipiens podía
exigir del dans una reparación total por medio de la actio auctoritatis17. Transcurridos
los plazos legales, el accipiens debe defender su dominio por su cuenta mediante la
exceptio iusti dominii, a menos que la cosa reclamada sea de aquéllas sobre las cuales
la auctoritas del dueño (y no del dans), era considerada eterna.
Pensamos que es justamente en relación con la auctoritas aeterna donde mayores
problemas enfrenta la teoría que identifica, preferentemente o exclusivamente, los tex-
tos de Cicerón con la responsabilidad por garantía o auctoritas. En efecto, las fuentes
hablan de la existencia de cosas sobre las cuales, se dice, la auctoritas es eterna. Tales
son las cosas hurtadas (res furtivae), según nos explica Aulo Gelio al comentar una
Lex Atinia en sus Noches Áticas: “Quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas
esto”18; así como las cosas que pertenecen a los extranjeros (res hostium), según nos
informa Cicerón: “Adversus hostem aeterna auctoritas esto”19.
15Para BREZZO, C., La mancipatio, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, p. 14, el usus y la auc-
toritas de las XII Tablas se limitaban a las res mancipi. Cfr. AMIRANTE, Luigi, “Il concetto unitario
dell’auctoritas”, en Studi Solazzi cit., p. 381.
16 Esta teoría había sido sustentada anteriormente por PERNICE, Alfred, Labeo II, 1, Niemayer, Halle,
1895-1900, p. 328 y por DE VISSCHER, Fernand, “Le rôle de l’auctoritas dans la mancipatio”, en RHD
(1933), pp. 630 s. Con todo, la teoría de la garantía sustentada por el romanista belga tiende a identificar
la cuestión con una especie de asentimiento del dans para que el accipiens adquiera.
17Para la actio auctoritatis vid., PS. 2,17,3. Sobre esta acción además, ANKUM, Hans, “L’actio
auctoritatis appartenant á l’acheteur mancipio accipiens at-elle existe?”, Perugia, 1979, p. 45. GIRARD,
Paul Frédéric, Manuel élémentaire de Droit Romain, 6ª edición, Libr. A. Rousseau, Paris, pp. 565 s.
SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 149 sostiene que se trataba de una acción formularia, civil
y, en un comienzo, de carácter delictual.
18 GELL. Noct. Att., 17,7,2-3; GAI. 2,45 y 49.
19 Tab. VI,4; CIC., De off., 1,12,37. Sostiene D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aeterna auctoritas
esto”, en AHDE 29 (1959), pp. 597 ss., que el ciudadano romano no podía adquirir cosas de los extranjeros
En los dos casos señalados, el dueño no perderá jamás el dominio, aunque la cosa
sea transferida. El problema radica en que en ninguno de los casos citados se puede
hablar de “garantía” o “responsabilidad” dada por el dueño de la cosa, pues éste no
ha participado en el acto mancipatorio y, por ello, mal podría otorgar al accipiens una
seguridad de ninguna especie.
El asunto ha sido tratado por Álvaro d’Ors, quien ha pretendido dar a esta cuestión
una explicación, especialmente en relación con las res hostis. Á. d’ Ors sostiene que
el dans que vendía una cosa perteneciente a un hostis quedaba permanentemente
obligado respecto a su comprador20. Esta interpretación, como se ve, supone traducir
“adversus” en el sentido de “a favor”21 o “respecto a”, de manera que la autoridad o
garantía del dans debe siempre prestarse, acaso para proteger al extranjero en virtud
de la reciprocidad. De tal manera colateral, queda vedada al accipiens la usucapión
de las res hostium. Al ser la usucapio una apropiación posesoria de derecho civil o ius
Quiritium, los hostes tampoco podían adquirir por esta vía las cosas que pertenecían
a los ciudadanos romanos.
El análisis onmicomprensivo y lógico de otros textos, es decir, no sólo los de Ci-
cerón nos lleva a concluir, siguiendo la intepretación de Á. d’Ors, que el usus es una
institución que no sólo (y ni aun preferentemente) deba conectarse con la garantía que
presta el dans al accipiens, sino que con la clase de posesión arcaica que conducía a
la adquisición de las cosas ajenas22.
Nos parece, además, que la conjetura de los autores que ven en el usus auctoritas
exclusivamente un plazo de garantía debe ceder ante el texto:
GAI. 2,42 “Vsucapio autem> mobilium quidem rerum anno completur, fundi uero et
aedium biennio; et ita lege XII tabularum cautum est”.
Aunque Gayo explica una usucapio reelaborada, el pasaje se refiere igualmente
a las XII Tablas para explicar la adquisición del dominio. Gayo no explica en esta
sede la garantía de evicción otorgada por el vendedor. En efecto, el fragmento citado
no parece admitir demasiadas interpretaciones ni parece prudente sospechar de su
autenticidad. Además, las referencias gayanas a las XII Tablas no terminan en Gai.
2,42. Justamente en los textos que siguen a dicho fragmento, Gayo explica algunos
casos de inusucapibilidad, y varios de ellos hacen referencia directa a prohibiciones
decenvirales (Gai. 2, 45, 47 y 49). Lo anterior significa, a contrario, que la ley decen-
Continuación nota 19
en virtud de un principio de reciprocidad que impedía a los extranjeros usucapir cosas de los romanos,
debido a que la usucapio era un modo de adquirir de ius civile. Vid. DOMINGO, Rafael, Auctoritas, Ariel,
Madrid, 1999, p. 33.
20 D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aeterna auctoritas esto”, en AHDE 29 (1959) cit., p. 603.
21 Ibid., pp. 601 s.
22 SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995), p. 151,
afirma que Á. D’ORS no se refiere a la usucapio en el sentido clásico, sino que más bien a un efecto
adquisitivo resultante de la limitación de la auctoritas del dans.
viral regulaba la usucapio como una forma de adquisición de las cosas, prohibiéndola
para algunas situaciones muy calificadas. De tal manera, resulta más o menos claro
que la ley trataba al usus como uno de los medios existentes para la adquisición de las
cosas, aunque limitado en algunos casos como el de la res furtivae, y el de las cosas
pertenecientes a los hostes.
Si entendemos que el usus debe identificarse preferentemente con un fenómeno de
hecho que podía conducir a la adquisición, más que con una garantía de evicción del
derecho arcaico, es necesario ahora desentrañar su verdadero alcance. Aun cuando
Cicerón no nos indica con claridad las consecuencias y la naturaleza del usus, pen-
samos que esta institución implicaba un poder de hecho sobre una cosa, sancionado
por la ley. Esta posición, además, difiere del dominium.
Si hacemos un análisis más general de los textos, sin limitarnos a los fragmen-
tos literarios, es posible deducir, tal como en su momento hizo Bonfante23, que las
características externas del usus y las de la usucapio son muy similares24. Es más,
veremos que la usucapio responde más bien a un desarrollo histórico y jurisprudencial
del concepto arcaico de usus25.
Sabemos que el usus permitía el apoderamiento lícito de potestades y posiciones
distintas de las que se ejercen sobre las cosas corporales. El usus, en efecto, no se
restringía a las cosas sino que, por ejemplo, facultaba al marido para adquirir el poder
marital sobre la mujer (manus)26. Por otra parte, el usus también permitía la adquisición
del poder propio del heredero a quien, sin serlo, “poseyera una cosa hereditaria” (...si
rem hereditariam, cuius possessionem heres nondum nactus est...)27.
Como se ve, la adquisición por usus operaba por el simple hecho de haberse
ostentado materialmente una posición durante un tiempo determinado. Esta posi-
ción no decía relación, necesariamente, con la posesión de cosas, pues ni el poder
23 Para BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en
Scritti... 2 cit., p. 471, lo que ocurre con “mancipium y mancipatio” es lo mismo que ocurrió con “usus y
usucapio”. Para este autor, en la lengua más antigua, el término era simplemente usus y así se conservó
en las XII Tablas. BONFANTE ve, finalmente, una similitud entre ambas categorías. Sobre esto, vid. FABI,
Bruno, Aspetti... cit., p. 7 n. 3.
24 Vid. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi, Jovene, Napoli, s/d (=Studi Arangio-Ruiz 4,
pp. 131 ss.), pp. 460-462; una lista de posiciones que podían adquirirse por medio del usus, ibid, pp. 457
ss. Una crítica a este estudio en DIÓSDI, György, Ownership... p. 89. Según este autor, LAURÍA identifica
usus con usucapio sin más. Nos parece, sin embargo, que ello no es así. LAURÍA, más bien, identifica
usus con potestas y no exige una iusta causa.
25Para D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aterna auctoritas esto”, en AHDE 29 (1959) cit., p. 597
n. 4 para la época de las XII tablas “usus vale por possessio; sólo la jurisprudencia ulterior llegó a dis-
cernir ambos conceptos”.
26 GAI. 1,111; Vid. CAPOGROSSI, COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria in Roma antica I, 2ª edición,
La Sapienza Editrice, Roma, 1994, pp. 213 s.

27 Es la terminología gayana. Vid. GAI. 2,52. GAI. 3,201.
marital ni la calidad de heredero son técnicamente “cosas”, ni pueden por lo tanto

poseerse28.
La diferencia más relevante entre la adquisición por usus de la época arcaica y
la usucapio clásica no está en las cosas o posiciones que pueden ser adquiridas. La
diferencia tampoco debe buscarse en el tiempo que debe transcurrir. La diferencia,
en cambio, se encuentra en el elemento jurídico que acompaña a la usucapio clásica,
y que no está necesariamente presente en la adquisición por medio del usus de la
época arcaica.
En efecto, la apropiación de las cosas por medio del usus no requería de lo que se
denomina, en la época clásica, una iusta causa usucapionis29. De ello se deriva que
el usus arcaico haya sido, en todas sus aplicaciones, una posición meramente fáctica,
lo que permite distinguirlo, a nuestro juicio, de la posesión clásica con iusta causa o
posesión civil que habilita para usucapir las cosas.
Es justamente este carácter puramente fáctico del usus, lo que permite explicar
instituciones que sobreviven aún en época clásica y que nada tienen que ver con una
usucapión con iusta causa, pero que sí funcionan como fenómenos posesorios de
hecho, con efectos jurídicos. Los ejemplos más claros de este tipo de apropiaciones
son la usucapio pro herede que, como se sabe, no requiere de una iusta causa y que,
sin embargo, tiene efectos adquisitivos por el transcurso del tiempo30, y la usureceptio
de la fiducia, tal como se lee en Gayo 2,5931.
B. DEL USUS A LA POSSESSIO

Despejadas, en la medida de lo posible, las cuestiones relativas al origen y a los
alcances del usus arcaico, y su relación con la adquisición de cosas y de posiciones
jurídicas por el mero transcurso del tiempo, es necesario dedicar algunas palabras a
la “possessio”.
El Digesto nos transmite una opinión de Paulo, quien seguía en esto a Labeón, en
lo referido al concepto de possessio:
28 Con todo, tampoco la mancipatio servía exclusivamente para transferir cosas, sino también para
constituir otro tipo de poderes. Sobre esto, vid. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria...
cit., pp. 205 ss.
29 DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 90 sostiene tajantemente: “The requirements of bona fides
and iustus titulus did not yet exist in early law”. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., pp. 463
ss., sin embargo, afirma que la causa es idéntica en la posesión y en el usus, aunque esto se debe a su
concepto particular de causa.
30 En relación con la especie de usucapión especial y anómala denominada usucapio pro herede, vid.
DIÓSDI, György, Ownership..., p. 86 nº 9 (donde expone la doctrina de VON LÜBTOW, Ulrich, Erbrecht,
p. 459), donde se afirma que el efecto adquisitivo de esta usucapión es históricamente posterior al efec-
to de garantía que atribuye, también, al usus auctoritas arcaico. Concretamente, se dice, esta clase de
usucapio habría nacido sólo con las XII Tablas.
31 Sobre esto, vid. LAURIA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi... cit., p. 457.
D. 41,2,1 Paul. 54 ad Ed. “Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus,

quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo, qui ei insistit; quam Graeci xατοχήν
dicunt”32.
Para Labeón y Paulo, según nos dice Triboniano al comenzar el tratamiento de
esta institución en el título “De adquirenda vel amittenda possessione”, la palabra
possessio venía de “sede”, o como diríamos hoy, “asentamiento”. La presunta raíz
etimológica ayuda, en parte, a desentrañar el sentido primigenio u originario de la
expresión, seguramente vinculada a la tenencia de inmuebles.
Técnicamente, possessio es el control material de una cosa33, pero fundamental-
mente cuando dicho control o custodia34 se encuentra protegido por el imperium del
Pretor mediante interdictos posesorios35. Por extensión, cualquier tipo de tenencia de
una cosa corporal fue considerada possessio, aun cuando se admitían diversos grados
de intensidad y de protección.
Como se ha expuesto, el concepto de possessio es posterior a la idea arcaica de
usus y responde a una depuración, acaso jurisprudencial, de dicho concepto. Carcate-
rra36, fija la asimilación entre usus y possessio entre los años 69 y 50 a. de C. Autores
como F. Bozza y Nicosia, y el mismo Carcaterra, han sostenido que la aparición de la
possessio como concepto particular, debe enmarcarse dentro del ámbito del derecho
público, justamente en contraste con el usus, al que identifican como una institución
propia del derecho civil37.
32
Sobre esta cita, BONFANTE, Pietro, Corso di Diritto Romano 3 (Diritti Reali), Giuffrè, Milano,
1972, p. 182.
33 Para un concepto de possessio como “control”, vid. HONORÈ, Tony, About law, Clarendon Press,
Oxford, 2004 (Reimp.), pp. 35-36 y 42. Para este autor, sin embargo, hay que hacer una distinción entre
posesión jurídica (legal possession) que es una especie de “control más refinado”, y la posesión física
(physical possession). Un concepto de possessio como una especie de usus diverso del dominium en
D. 50,16,115 Iav., 4 Epist. “Quaestio est, fundus a possessione vel agro vel praedio quid distet. “Fundus”
est omne, quidquid solo tenetur. “Ager” est, si species fundi ad usum hominis comparatur. “Possessio”
ab agro iuris proprietate distat: quidquid enim adprehendimus, cuius proprietas ad nos non pertinet
aut nec potest pertinere, hoc possessionem appellamus: possessio ergo usus, ager proprietas loci est.
“Praedium” utriusque supra scriptae generale nomen est: nam et ager et possessio huius appellationis
species sunt”.
34 El término “custodia” como sinónimo de control posesorio es usado en diversos fragmentos del
libro 41 del Digesto. Así, vid. D. 41,1,3,2, Gai. 2 Rer. Cott.; D. 41,1,31,1 Paul. 31 ad Ed.; D. 41,2,3,3;
D. 41,2,3,13; D. 41,2,3,15; D. 41, 2, 3, 23 todos Paul. 54 ad Ed.; D. 41,2,10,1 Ulp. 69 ad Ed.; D. 41,2,39 Iul.
2 ex minic.; D. 41,2,47 Pap. 26 Quaest.; D. 41,2,51 Iav. 5 ex post. Lab.; y D. 41,5,2 pr. Iul- 44 Dig.
35 WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 81.
36CARCATERRA, Antonio, Possessio... cit., p. 120 quien, además, identifica el asunto con un origen
sacral y político (pp. 110 n. 4 y 118.); vid. también, LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit.,
pp. 456-459. Cfr. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 195 n. 1. Para SIXTO, Marié, “Algunas
dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 152, habría mediado algo más
de un siglo entre la ley de las XII Tablas y el nacimiento de la possessio interdictal.
37 Así, vid. NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori... cit., pp. 181 s.
En particular, se suele decir que la possessio como concepto más o menos autó-
nomo nace en los últimos años de la República, y su aparición suele ser conectada
a la aparición del interdicto uti possidetis que, como se sabe, servía para proteger al
poseedor de un fundo.
En ese orden de cosas, se han planteado una serie de diferencias entre usus y
possessio, entre las cuales sobresale la distinta intensidad con que se ejercían uno y
otra. Para algunos autores, tanto el usus como la possessio significaban un verdadero
señorío38 o potestad39 del usuario o, en su caso, del poseedor sobre la cosa. Por otra
parte, existen quienes sostienen que el usus carecía de toda protección por lo que no
podría presentarse una situación de verdadero señorío, sino que, a lo sumo, un control
meramente fáctico de la cosa de parte del “usuario”40.
Nos parece que este supuesto “señorío” no se puede entender sin hacer referencia a
la causa de la atribución posesoria. En efecto, ni siquiera en la época clásica todas las
“posesiones” implicaban igual grado de intensidad, por lo que la calidad de “señorío”,
incluso en el caso de la posesión, debe ser puesta en duda. En efecto, no vemos qué
tipo de señorío puede tener un mero poseedor natural que reconoce dominio ajeno y
carece de toda independencia. Lo mismo nos parece, con mayor razón, debe entenderse
para el caso del simple usus.
Por otra parte, Samper sostiene que la possessio sólo se pudo escindir del usus
arcaico al haberse creado las servidumbres urbanas, que son distintas de las cuatro
originarias (rústicas)41. En efecto, las servidumbres rústicas arcaicas eran consideradas
dentro de la categoría de res mancipi y, por ello, podían perfectamente “poseerse”
en un sentido técnico42. Las servidumbres urbanas, como la de vista por ejemplo, no
podían poseerse sino que solamente admitían usus. De tal manera podría comprobar-
se la desvinculación definitiva de los conceptos de possessio y de usus. Lo anterior,
además, trae como consecuencia lógica que las servidumbres urbanas no puedan
38 En efecto, al referirse a las diversas clases de posesión, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 181
s., y p. 265, califica la posesión (incluso la possessio naturalis) como una “signoria”.
39 Para el “usus” como “potestas”, vid. LAURIA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., pp. 460-
462.
40 Para BOZZA, Francesca, “D. 41,1,3,23 e la classificazione dei genera possessionum” en Synteleia
Arangio-Ruiz II, Jovene, Napoli, s/d, p. 618, el usus es el mero ejercicio de hecho de un derecho con el
fin de adquirirlo. Para esta autora el usus sólo tenía efectos adquisitivos pero carecía de defensa. Vid,
también NICOSIA, Giovanni, Il possesso I, Dalla lezioni del corso di Diritto Romano 1995-96, Librería
Editrice Torre, Catania, 1997, p. 40.
41Para la diferencia entre servidumbres urbanas y rústicas, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3, cit.
pp. 29 s.; SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico, p. 376.
42 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 168, sostiene que, en derecho clásico, cuando las
servidumbres ya eran consideradas iura, a pesar de no poder ser poseídas, cabía ejercer sobre ellas un
usus.
adquirirse por el tiempo43. Posteriormente, aunque en fecha desconocida44, una lex

Scribonia (que era originalmente un plebiscito), prohibió la usucapio de toda clase
de servidumbres, rústicas y urbanas, con lo cual queda claro y definitivo su estatuto
general de iura y no de res (mancipi).
La doctrina afirma, en general, que el uso del verbo possidere estaba reservado
para identificar la tenencia (o potestad) de hecho sobre determinados bienes corpora-
les inmuebles. Pese a las conjeturas, la doctrina está más o menos conteste en que la
possessio nace en la historia del Derecho Romano para denominar la posición jurídica
en que se encuentra una persona a quien el populus le otorgó en concesión un espacio
de terreno del ager publicus45.
La concesión que otorgaba el pueblo a cambio de un pago periódico opera como
causa para el asentamiento efectivo y físico del colono en el terreno, y configura la
posesión originaria (potis sedere)46. Esta misma causa, acompañada de la detentación
de hecho del inmueble fundaba, además, la defensa posesoria interdictal.
La possessio propiamente tal, justamente en razón de su objeto limitado a los
bienes corporales inmuebles, ya no podía referirse a todas las potestades o posiciones
que eran susceptibles de adquisición por el transcurso del tiempo (como la manus, la
herencia, etc.). En consecuencia, al menos en sus orígenes, el concepto de possessio
es mucho más restringido que el de usus.
La posesión de las parcelas del ager publicus se manifestaba externamente en la
posición que reconocía una causa objetiva y perfectamente lícita, a diferencia de lo
que ocurría con el antiguo usus, ordinariamente incausado y meramente fáctico.
Sin embargo, la licitud de la causa no era suficiente razón para que el colono pudiera
transformar su possessio en dominium ex iure Quiritium, pues el populus, que había
concedido el asentamiento, seguía manteniendo el dominio eminente del ager publi-
cus47. Ello traía como consecuencia que los colonos no pudieran usucapir los terrenos
públicos concedidos, sino que sólo gozaran de una posición posesoria independiente,
protegida interdictalmente. La imposibilidad para usucapir no dice relación, en este
caso, con los ejemplos de inusucapibilidad de aquéllos mencionados por Gayo, ya
antes analizados. El hecho de que el colono no pueda usucapir debe atribuirse dere-
43 SAMPER, Francisco, Apuntes del Curso de Doctorado Universidad de los Andes [inédito], 2005.
44
WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 22, fija la aparición de la lex Scribonia alrededor
del 50 a. de C.
45
Vid., por todos, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 143. En contra, LAURIA, Mario,
“Note sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 782. Sobre el ager publicus, vid. CAPOGROSSI COLOGNESI,
Luigi, Proprietà e signoria... cit., pp. 4-52.
46 FABI, Bruno, Aspetti... cit., p. 21. Para una explicación detallada, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3
cit., p. 182.
47 LAURÍA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 791, afirma que el poseedor del ager
publicus no adquiría nunca el dominium ni el mancipium. Con todo, gozaba de protección interdictal.
Vid., también, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 143.
chamente a la falta de iusta causa. En efecto, no siendo dueño ni tampoco poseedor

con una justa causa de usucapión, el colono no podía gozar de legitimación activa en
la acción reivindicatoria ni menos en la publiciana, que corresponde a un estadio más
avanzado del derecho patrimonial. Sin embargo, podía obtener defensa interdictal de
parte del magistrado pues su posesión, aunque no se fundaba en una iusta causa, se
miraba como independiente48.
La protección a los poseedores del ager publicus debió ser concedida originaria-
mente a través del interdicto uti possidetis. La fórmula de este interdicto, según nos
es transmitida, justamente hace alusión a la possessio, tal como nos informa un texto
de Gayo en que se describen los interdictos dobles (duplicia interdicta):
Gai. 4,160 “Duplicia sunt uelut VTI POSSIDETIS interdictum et VTRVBI. Ideo autem
duplicia uocantur, quod par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam
praecipue reus uel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partes
sustinet; quippe praetor pari sermone cum utroque loquitur. Nam summa conceptio
eorum interdictorum haec est: VTI NVNC POSSIDETIS, QVO MINVS ITA POSSIDEATIS, VIM
FIERI VETO; item alterius: VTRVBI HIC HOMO, DE QVO AGITVR, [APVD QVEM] MAIORE PARTE
HVIVS ANNI FVIT, QVO MINVS IS EVM DVCAT, VIM FIERI VETO”49.
El interdicto uti possidetis se refería exclusivamente a la tutela posesoria de los

fundos y ello se debe, fundamentalmente, a su origen como un medio de protección
a la posición independiente que ostentaba el colono (possessio). Sin embargo, el con-
cepto de possessio limitado a los inmuebles, concretamente a ciertos y determinados
fundos concesionados, no tardaría en ampliarse hacia los inmuebles distintos de las
parcelas del ager publicus.
Las razones de la ampliación son oscuras y sólo sustentables desde un punto de
vista conjetural. A nuestro juicio, la extensión del concepto de possessio debe haber
obedecido a la similitud externa que existe entre la tenencia de un inmueble del ager
publicus, y la tenencia de uno que no lo es. En efecto, no se ven razones para proteger
interdictalmente a un colono y no tutelar a un poseedor causado cualquiera, como el
que ha recibido un fundo por simple traditio debiéndolo recibir por mancipatio o in
iure cessio (poseedor bonae fidei). Tampoco resultaría coherente proteger al colono,
y dejar sin defensa al ocupante de bienes abandonados por un no dueño (poseedor
pro derelicto)50. Resultaría curioso y acaso injusto defender al poseedor de un fun-
do cualquiera recibido por asignación pública (possessor), y no a su vecino que lo
compró y pagó.
48 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 136.

49 El destacado es nuestro.
50 Para una tesis sobre el origen de la usucapio como modo de adquirir las cosas abandonadas, y
su evolución, vid. COLLINET, Paul, Iusta causa et bona fides dans l’usucapion d’après les Institutes de
Gaius”, en Mélanges Paul Fournier, Recueil Sirey, Paris, 1929, pp. 74 ss.
En efecto, el edicto ampliaría la legitimación activa del interdicto uti possidetis

con el objeto de favorecer a todo el que respecto de la otra parte (ab altero) estuviera
en posesión de un fundo sin violencia, clandestinidad o por precario51. La extensión
de la legitimación activa para la defensa interdictal traería, como consecuencia natu-
ral, la ampliación inmediata del concepto de possessio a todas las demás posiciones
protegidas52.
Pero la extensión de la defensa posesoria (y consecuentemente, de la possessio)
no quedaría allí. En efecto, producto de la similitud que se debe observar entre la
tenencia de hecho de un inmueble y la de cualquier objeto mueble, en cuanto ambas
acarrean un control económico de hecho sobre una cosa, la possessio hubo de tran-
sitar fluidamente desde su ámbito limitado a las cosas corporales inmuebles objeto
de concesión pública, hacia toda clase de bienes sobre los que se ejerciera alguna
clase de custodia o control independiente. A nuestro juicio resultaría también cu-
rioso, y acaso injusto, que el edicto protegiera la tenencia del fundo, pero no la de
los bienes que se encuentran al servicio de éste, como los esclavos y los animales
de tiro y carga.
Siendo los bienes muebles igualmente susceptibles de tenencia física y de custodia
económica, la protección posesoria interdictal se extendió ahora a favor de cualquiera
que tuviera en su poder sin vicios un esclavo (homo), o cualquiera otra cosa mueble.
Para esta clase de poseedores, sin embargo, no se usaba el interdicto uti possidetis
sino que se creó un recurso especial denominado interdicto utrubi, el cual contaba con
supuestos de hecho diversos para tutelar la posesión53. Gayo y Ulpiano nos proveen
de la rúbrica edictal54.
Gai. 4,60 “...VTRVBI HIC HOMO, DE QVO AGITVR, [APVD QVEM] MAIORE PARTE HVIVS ANNI
FVIT, QVO MINVS IS EVM DVCAT, VIM FIERI VETO”.
Si bien los textos que se recogen en el Edicto no mencionan expresamente la pos-

sessio como lo hacía la rúbrica del interdicto uti possidetis, este interdicto beneficiaba
a los que se encontraban en la situación descrita en la fórmula, esto es, haber tenido
por más tiempo el esclavo durante el último año. Quizá por esta razón la fórmula del
interdicto utrubi no hable de possessio directamente pues no se protege la tenencia
material sino que el control preferente, aunque con los mismos efectos pacificadores
51 D. 43,17,1,1 Ulp. 69 ad Ed.

52Sobre las razones de la ampliación del concepto de possessio, vid. CANNATA, Carlo Augusto,
‘Possessio’, ‘possessor’, ‘possidere’, nella fonti giuridiche del basso imperio romano, (Contributo alle
studio del sistema dei rapporti reali nell’epoca postclásica), Giuffrè, Milano, 1962, pp. 161 s.
53 Según SAMPER, Francisco, Apuntes... cit., el caso originario de legitimación activa para este inter-
dicto era el del sequester. Se trata, por cierto, del tercero que poseía la cosa interinamente (y en virtud
de un decreto), en el marco de un procedimiento per sacramentum in rem.
54 Vid. la misma fórmula (aunque con algunas variaciones menores) en D. 43,31,1 pr. Ulp. 72 ad Ed.
“Preator ait: Utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat,
vim fieri veto”.
y dobles del interdicto propio de los inmuebles55. Asimismo, surge la duda de si este
interdicto tenía o no una cláusula de posesión viciosa, no obstante se trata de un tema
que excede con creces el ámbito restringido de este trabajo56.
En consecuencia, podemos afirmar que la defensa posesoria ampliada a situacio-
nes no previstas originalmente permite que se desarrolle fluidamente un concepto de
possessio que, aunque no totalmente unitario, reconocía cualquier forma de tenencia
lícita de una cosa protegida por interdictos57. Este nuevo concepto más extenso de
possessio reconoció, a su vez, distintos grados de intensidad y efectos muy diver-
sos, fundamentalmente determinados según si el poseedor funda su posición en una
iusta causa o no. Entre tales efectos sobresale, por su importancia, la posibilidad
del poseedor de conducir su posición posesoria hacia el dominio (usucapio). Más
adelante veremos que las causas de usucapión tampoco eran demasiadas, y ello nos
conducirá indefectiblemente al problema de la causa pro emptore y sus circunstancias
particulares.
3. LA USUCAPIÓN Y LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS

A. CONCEPTO CLÁSICO DE USUCAPIÓN
Luego de explicar los orígenes de la usucapio, es necesario entrar en el análisis
propiamente clásico de la institución. Si se toman como punto de partida las descrip-
ciones provenientes de algunos juristas epigonales recogidos en las fuentes, veremos
que el asunto no es precisamente claro. La cuestión puede complicarse aun más, si
traemos nuevamente a colación a Gayo 2,42.
En efecto, si bien muchos juristas pretendieron dar una definición de usucapio,
es necesario advertir que ellas no son suficientes para explicar la institución en la
época clásica. Veremos que para usucapir en esta época debe agregarse a la posesión
física y al tiempo transcurrido un elemento fundamental denominado iusta causa
usucapionis.
El Epítome de Ulpiano define la usucapión de la siguiente manera:
U.E. 19,8 “Usucapio est dominio adeptio per continuationem possessionis anni vel
biennii: rerum mobilium anni, immobilium bienni”.
55 Sobre la extensión del concepto de possessio a los muebles, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado
Romano cit., § 143. Más en EL MISMO, La posesión del espacio, Civitas, Madrid, 1998, p. 12. Nos parece,
con SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 137, que el hecho de que el interdicto utrubi proteja a
quien no necesariamente detenta actualmente el bien mueble significa una especie de espiritualización
de la posesión.
56
No incluyen esta cláusula GAI. 4,160 ni D. 43,31,1 pr. Ulp. 72 ad Ed. Sólo puede inferirse de GAI.
4,150 y de PS. 5,6,1 aunque no tan claramente.
57 Sobre la inexistencia de la antítesis possessio ad usucapionem/possessio ad interdicta, vid. D’EMI-
LIA,Antonio, “Intorno alla configurazione del possesso romano e bizantino”, en Studi in memoria di
Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano 1953, pp. 521 s.
A su turno, el jurista Modestino, discípulo de Ulpiano, nos da una definición muy

similar a la del Epítome:
D. 41,3,3 Mod. 5 Pand. “Usucapio est adiectio dominii per continuationem posses-
sionis temporis lege definiti” 58.
Como se ve, según las definiciones de Ulpiano y su discípulo, así como la de Gayo
2,42 que antes habíamos traído a colación, la adquisición del dominio por medio de la
usucapio no se puede configurar sin la posesión continua de la cosa que se pretende
usucapir. Tanto U.E. 19,8 como D. 41,3,3 usan el giro “continuatio possessionis”
para explicar el requisito temporal de la usucapio. Este requisito ya estaba presente
en el usus descrito por Cicerón, quien lo fijaba en uno o dos años por disposición de
las XII Tablas, aun cuando hemos advertido que el alcance de las adquisiciones por
usus no goza de unanimidad en la doctrina.
El elemento posesorio material consiste en la aprehensión y tenencia física de la
cosa. Este elemento constituye, hoy en día, un requisito pacífico en la doctrina. Sin
embargo, ciertamente pueden presentarse algunos problemas acerca del momento
y formas en que esta tenencia comienza, y sobre las situaciones que dan lugar a la
interrupción de la posesión, aun cuando ambas son cuestiones que exceden el objeto
trazado en este estudio.
Licinio Rufo, asimismo, sostiene que la usucapio necesita del requisito posesorio,
aun cuando lamentablemente no explica con suficiente claridad qué clase de posesión
es la necesaria para llegar a usucapir una cosa:
D. 41,3,25 Lic. Ruf. 1 Reg. “Sine possessione usucapio contingere non potest”.
Como puede apreciarse, los elementos temporal y posesorio (físico) son lo sufi-
cientemente explícitos, hasta ahora, como para detener nuestro análisis en ellos. El
problema que nos importa dice relación con la clase de posesión que debe ostentar
quien pretende adquirir una cosa por medio del tiempo en la época clásica. El tenor
literal de los fragmentos que hemos citado, nos indica que basta la possessio continua
para llegar a usucapir aun cuando se sabe que la simple posesión fáctica no habilita
para adquirir las cosas pues, entre otras cosas, es necesario que la posesion se funde
en un antecedente jurídico objetivo.
B. LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS

La posesión de las cosas siempre obedece a una causa, bien sea una iusta causa o
no59. Es la entidad de la misma causa la que determina la mayor o menor preferencia
58 Para VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 159, la palabra “adiectio” que se nos transmite en
la definición de MODESTINO no puede ser original y se debe, probablemente, a un error del amanuense.
VOCI sostiene que “adiectio” debe reemplazarse por “adeptio”. La Edición Vulgata inserta “acquisitio
et” entre “est” y “adiectio”.
59 Sobre hechos “causales”, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §170; SAMPER,
Francisco, Derecho Romano cit., p. 232; sobre los diversos sentidos de la palabra “causa”, vid. GUZMÁN
posesoria del poseedor respecto de una cosa y la apariencia de dueño. En efecto, ni la

mera tenencia material (que las fuentes y la doctrina llaman custodia, corpus, corpore
possidere, etc.), ni el elemento espiritual de la posesión60 (al que se denomina nor-
malmente animus)61, pueden determinar, sin una iusta causa conveniente y objetiva,
la apariencia de dominio62.
Antes de hacer cualquier análisis sobre la causa usucapiendi, es necesario advertir
que la denominada “iusta causa” constituye uno de los asuntos menos pacíficos en la
historia del Derecho Privado Romano. Como se sabe, el estudio omnicomprensivo
de las iustae causae en general, pues no sólo las hay de usucapio sino de traditio y
de possessio, es una tarea que ya ha sido emprendida, con mayor o menor éxito, por
numerosos juristas63.
BRITO, Alejandro, “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas medievales
y modernos y en la codificación europea y americana”, en REHJ 23 (2001), passim; la diferencia entre
causa “motivo” y causa, ya no en la posesión sino en la tradición, en relación con D. 41,1,36 itp., Iul.
13 (10?) Dig., en GORDON, W.M., “The importance of the iusta causa traditionis”, en Essays for Barry
Nicholas cit., pp. 127 s.
60 Esto ya lo pone de manifiesto VON IHERING, Rudolf, La teoría de la posesión. El fundamento de la
protección posesoria (Adolfo Posada, Trad.), 2ª edición, Hijos de Reus, Madrid, 1912, p. 93, “Lo que da
a la posesión su importancia práctica no es este efecto subjetivo psicológico según el cual el poseedor se
siente y se sabe poseedor –y de ahí por otra parte, según más adelante demostraremos, el signo distintivo
normal de la posesión–, sino su importancia para la propiedad: la usucapión y la protección posesoria”.
Sobre esto, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 175 s.; especialmente vid., p. 191.
61 La literatura jurídica es abultada. Para un panorama general sobre corpus (corpore possidere) y
animus vid., entre otros, CANNATA, Carlo Augusto, “L’animo possidere nel diritto romano classico”, en
SDHI 26 (1960), pp. 81-95 y 102-104; EL MISMO, “Dalla nozione di animo possidere all’animus possi-
dendi come elemento del possesso”, en SDHI 27 (1961), pp. 47-51; MAC CORMACK, Geoffrey, “The role
of animus in the Classical Law of Possession”, en ZSS 86 (1969), pp. 119-120. Una teoría interesante
en ZAMORANI, Pierpaolo, Possessio e animus, Giuffrè, Milano, 1977, aunque véanse las recensiones de
DIDIER, P., en RHD 58 (1989), pp. 447 ss. y VACCA, Letizia en BIDR 82 (1979), pp. 296-304; una obra
más moderna, que incorpora un status quaestionis sobre todo el tema posesorio, ofrece LAMBRINI, Paola,
L’elemento soggettivo nelle situazione possessorie del diritto romano, Cedam, Padova, 1998, passim.
62 Vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 229 s. Por otra parte, RICCOBONO, Salvatore, “La teoría
del possesso in diritto romano”, en AG 50 (1893), pp. 227 ss. afirma que, históricamente, la idea de
causa fijaba la esencia posesoria, y que sólo con el tiempo se exigió el elemento psicológico; D’EMILIA,
Antonio, “Intorno alla configurazione...”, en Studi Albertario II cit., pp. 542-543, considera que la
bipartición causa possessionis y elemento corporal, es propia de la posesión preclásica. Esta visión se
habría mantenido en época clásica por los Sabinianos, mientras que los Proculeyanos –dice–, habrían
incorporado el animus como elemento subjetivo que sustituye a la causa.
63 Entre muchos, vid. BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti...2 cit., pp. 552-682;
VOCI, Pasquale, “Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis”, en Studi Solazzi cit., pp.141-185;
COLLINET, Paul, “Iusta causa et bona fides dans l’usucapion d’après les Institutes de Gaius”, en Mélanges
Fournier cit., pp. 71-85. Sobre el título o causa de la tradición, vid. DE MOLINA, Luis, Los seis libros
de la Justicia y el Derecho, Traducción, estudio preliminar y notas de FRAGA IRIBARNE, Madrid, 1941,
p. 306 (Trat. II, Disp. XIII) [el original es MOLINA, Ludovicus, De iustitia & iure, Hac prostema editione
emendati insuper Summariis et Indicibus aucti, Ioannem Keerbergium, Amberes, 1615]. Para la tradi-
Hay asuntos suficientemente pacíficos en la doctrina, como que los romanos, a

lo largo de su historia, fueron incorporando varias situaciones en cuya virtud el po-
seedor se ponía en el legítimo camino hacia la propiedad64. También hay acuerdo en
que los poseedores con iusta causa gozaban de tutela judicial erga omnes mediante
la concesión de una acción ficticia llamada publiciana, que funcionaba a la manera
de la reivindicatoria. En general, como se ve, se acepta que el poseedor civil era un
poseedor ad usucapionem debido a que fundaba su derecho en un elemento que ob-
jetiva y típicamente justificaba la tenencia de los dueños65.
Existen dos maneras distintas de abordar el tema de las iustae causae en la doctrina.
En general, el asunto se trata a propósito de los requisitos de la usucapio66. Por otra
parte, existen autores que explican la cuestión en relación con la situación posesoria
propiamente dicha67. En lo concerniente al vocabulario jurídico, el problema de la
causa es, asimismo, complejo, a pesar de presentarse como una cuestión meramente
formal. Hay autores que identifican algunas de las iustae causae con un negocio,
término que suele indicar en la jurisprudencia un acto estructuralmente bilateral68.
Para otros, en cambio, la asimilación a un negocio, y particularmente a la categoría
moderna de “negocio jurídico”69, es errónea pues desconoce la naturaleza misma de
la usucapión y de la causa en general70.
ción como un negocio de “estructura posesoria”, vid. VOCI, Pasquale, Modi di acquisto della proprietà,
Giuffrè, Milano, 1952, p. 67. Para este autor, la traditio es un negocio bilateral y abstracto.
64 D. 41,2,3,21 Paul 54 ad Ed.
65 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 482.
66Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 174; TALAMANCA, Mario, Istituzioni di
Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 425 s., entre otros; para LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e
ricordi, cit., pp. 464 ss., la iusta causa usucapionis es la gran ilusión de la doctrina.
67 Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I, cit., pp. 483 ss.
68Sobre el uso, acaso semitécnico, que pudieron dar los juristas romanos a la palabra negotium,
vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio
jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17
(1995), cit., p. 87. En relación con el carácter fáctico o negocial de la iusta causa la literatura es copiosa.
Para VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti Carnelutti 4, cit., p. 159, las iustae causae,
o son negocios (negozia), o son decretos (provvedimenti); TALAMANCA, Mario, Istituzioni... cit., p. 426
parece seguirlo, y utiliza tanto la voz negozio como provvedimento; prefiere la palabra “contrato” LONGO,
Carlo, Corso... cit., p. 159; GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano, 11ª Edizione, Jovene Editore,
Napoli, 1997, p. 721, las llama “situaciones objetivas”; para un análisis detallado sobre la naturaleza
diversa de las iustae causae, vid. D’EMILIA, Antonio, “Intorno alla configurazione del possesso...”, en
Studi Albertario II, cit., pp. 520 ss.
69Para CANNATA, Carlo Augusto, “Dalla nozione di animo possidere all’animus possidendi come
elemento del possesso”, en SDHI 27 (1961), p. 49 nº 7, el acto de adquisición de la posesión es, por
definición, sin causa, y jamás puede ser conducido a la moderna categoría de los negocios jurídicos.
70 BONFANTE, Pietro, “La ‘iusta causa’ dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti... 2
cit., p. 536.
Efectivamente, en este entendido, nos parece que algunas justas causas, como la
donación –válida o nula– no pueden calificar como negotium en el sentido más puro
de la expresión71. La misma falta de bilateralidad estructural puede predicarse de al-
gunos casos de usucapio pro suo72 que, si bien a veces pueden provenir de un negocio
estructuralmente bilateral, en otras ocasiones no, como ocurre con la usucapión del
esclavo abandonado noxalmente73, y la del hijo de la esclava furtiva74.
En consecuencia, existen muchas más causas que las meramente negociales que
hemos enunciado, pues también caben dentro de la categoría de causas de posesión
(y de la usucapión que es, en definitiva, lo relevante), algunos actos unilaterales como
el legado de efectos reales, y otros actos extrínsecos al mismo poseedor, como puede
ser el decreto de un magistrado75. Finalmente, incluso puede funcionar como título
posesorio –cuya relevancia es, empero, casi nula–, la mera creencia de ser poseedor,
aunque en tal caso no estamos verdaderamente frente a una causa usucapiendi76.
Paulo nos advierte que la posesión puede ser de diversa índole: algunas clases de
posesión aparecen como insignificantes, como el caso de las posiciones posesorias
injustas, entre las cuales pueden citarse las que provienen de los delitos de hurto u
otros ilícitos. Otras, como las que se identifican con la posesión civil, son más intensas
71Respecto de la donación, vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 256 s. En efecto, la
expresión “negocio”, en relación con este tema, no debe tomarse en sentido técnico.
72 En relación con la causa pro suo, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 160; VOCI, Pasquale, “Justa
causa...”, cit., pp. 162 s.; sobre el origen justinianeo de un título pro suo unitario vid. VENDRAND-VOYER,
Jacqueline, “Possessio pro suo”, en Sodalitas-Scritti in onore di Antonio Guarino 3, Jovene Editore,
Napoli, 1984, p. 1405. La causa pro suo no puede enmarcarse en la categoría de “negocio” y esto ya
lo observaba BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa usucapionis e il titolo putativo”, en Scritti... 2,
cit., p. 635, quien la califica como un rapporto; sobre el título pro suo y los genera possessionum, vid.
WINKEL, Laurens, “Usucapio pro suo and the classification of the causae usucapionis by the Roman
Jurists”, en Essays for Barry Nicholas... cit., pp. 215 ss.
73 BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., p. 619; SAMPER, Francisco, Dere-
cho Romano cit., pp. 156 ss. Para VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 179 la noxae deditio es una
causa usucapiendi autónoma. De la misma manera opina GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado
Romano I cit., p. 492. Ambos autores basan su afirmación en D. 6,2,5 Ulp. 16 ad. Ed.; D. 9,4,28 Afr. 6
Quaest. GUZMÁN BRITO, Ibid., además, cita D. 41,2,3,21 Paul. 54 ad. Ed.
74 D. 41,10,4 pr. Pomp. 32 ad Sab; contra D. 41,10,2, Paul. 54 ad. Ed.; cfr. D. 41,3,33 pr. Iul. 44 Dig.
(caso que para Juliano es ratione iuris y no pro suo), y D. 6,2,11,4 Ulp. 16 ad. Ed., (también referido a
Juliano); BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., pp. 636 s.
75 Es el caso de la missio in possessionem ex secundo decreto de D. 39,2,15,16 Ulp. 53 ad Ed., y en
general de la concesión de la bonorum possessio. Los bonorum possessores son poseedores ex decre-
to. Vid. la opinión de QUINTO MUCIO en relación con quienes poseen por autoridad del magistrado en
D. 41,2,3,23 Paul. 54 ad Ed. Sobre el poseedor ex decreto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Ro-
mano cit., § 174 nº 8.
76 Como ocurre en el derecho justinianeo con los casos de error excusable. Así D. 41,10,5,1 Nerva 5
Membr.; cfr. D. 41,4,2,15 Paul. 54 ad Ed.; sobre título putativo y probabilis error, vid. BONFANTE Pietro,
“Le singole iusta causa usucapionis e il titolo putativo”, en Scritti... 2 cit., pp. 638 nº 1 y ss.
y, en consecuencia, encuentran amparo y reconocimiento en el derecho. Éstas pueden

ser, por ejemplo, las que provienen de un negocio bilateral como es el contrato de
compraventa77; un acto unilateral como un legado vindicatorio, los que conducen a
una posición relevante. Finalmente, hay posiciones posesorias que no son ni injustas
ni dicen relación con la posesión civil. Tales provienen de negocios como el depósito78
o el pignus79, y conducen al poseedor a una posición menos intensa en relación con
el dueño y, obviamente, con los terceros.
Así entendida, la posesión se configura como una preferencia personal de hecho
respecto de una cosa80. En ese sentido, la intensidad de la preferencia dependerá,
justamente, de la causa que la sostenga. En efecto, resulta evidente que, si bien el
fenómeno posesorio se presenta externamente como una situación meramente fáctica,
la intensidad y el contenido de la posesión será diverso según sea la causa en que se
funde.
Como se ve, la posición del poseedor será distinta dependiendo de la intensidad
de la preferencia posesoria que los jueces, juristas y pretores reconozcan a la causa
o título, pues es obvio que la sola creencia de ser propietario sirve de muy poco si
no descansa en un fundamento objetivo. Frente a la fortaleza del poseedor civil, el
caso del poseedor natural es típicamente un ejemplo de preferencia posesoria débil81.
Así, la intensidad de la preferencia es tan fuerte en el caso del poseedor civil, que el
Derecho permitió que la posición posesoria pudiera transformarse en propiedad civil,
77 D. 41,4,2 pr. Paul. 54 ad Ed.

78D. 41,2,3,20 Paul. 54 ad Ed.; D. 16,3,17 1 Flor. 7 Inst.; en ambos textos se afirma que el depo-
sitario nada posee y el dueño conserva la posesión de la cosa depositada. Lo mismo D. 6,1,9 Ulp. 16
ad Ed. Evidentemente, esta concepción de possessio está referida tanto a la possessio ad usucapionem
como a la protegida por interdictos, pero no a la posesión natural que hoy llamamos tenencia. Esto lo
demuestra la cita a PEGASO del mismo D. 6,1,9 “...quidam tamen, ut pegasus, eam solam possessionem
putaverunt hanc actionem complecti, quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi” y la inme-
diata refutación de ULPIANO: “Puto autem ab omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti
posse” que no usa el infinitivo possidere sino que tenere (como hacemos hoy). Nos parece que ULPIANO
no se refiere aquí a la posesión (natural) desde que ULPIANO había encabezado el párrafo: “Officium
autem iudicis in hac actione in hoc erit, ut iudex inspiciat, an reus possideat: nec ad rem pertinebit, ex
qua causa possideat”. Para ULPIANO, la legitimación pasiva en la reivindicatoria es, en general, contra
quien ostente o tenga la cosa.
79 D. 41,3 13 pr. itp. Paul, 5 Plaut. considera que la posesión del pignoratario es pro alieno. Para
una crítica textual, vid. ALBERTARIO, Emilio, “Possessio pro suo et possessio pro alieno”, en SDHI 1
(1935), p. 297.
80 Sobre la posesión como preferencia personal de hecho, vid. D’ORS, Álvaro, La posesión del
espacio cit., pp. 12 ss. y 21 ss.

81 Por ejemplo, aun el precarista posee con “mejor derecho”, esto es, con una mejor posición respecto
del resto de la comunidad. Así vid. D. 41,2,36 fin. Iul. 13 Dig. “...cum plus iuris in possessione habeat qui
precario rogaverit quam qui omnino non possidet”. Cfr. LAMBRINI, Paola, L’elemento soggettivo...cit.,
pp. 21 ss., para quien la posesión debe entenderse como ‘godimento’ de la cosa misma. Cfr. la recensión
a esta obra publicada por CANNATA, Carlo Augusto, en IURA 50 (1999), pp. 266 s.
cuando había transcurrido un determinado lapso de tiempo. Incluso, en ocasiones muy

calificadas, el poseedor civil goza de una preferencia tal, que puede hacer prevalecer
su derecho frente al dueño iure civili en la acción reivindicatoria. Tal es el caso del
denominado poseedor civil in bonis82.
Como se ha dicho, los poseedores civiles, gracias a la iusta causa, gozan de apa-
riencia de dueños, y justamente en tal virtud pueden usucapir. Esta potencialidad para
convertirse en dueños iure civili ha llevado a que se les denomine también “poseedores
ad usucapionem”83.
La consecuencia es simple: sólo algunos poseedores pueden usucapir. En general,
la mayoría de los poseedores gozan de protección interdictal mientras su posesión no
sea viciosa respecto del otro84, pues tal clase de protección no tiene en cuenta tanto
la causa, como sí el hecho externo y visible de la posesión misma en cuanto posición
independiente85.
El jurista Paulo, a quien debemos la mayoría de los textos sobre posesión re-
cogidos en las fuentes, sostiene que además de poseer una cosa, para adquirirla es
menester hacerlo con una de las justas causas que habilitan para usucapir (iusta causa
usucapionis)86.
82 Para esta clase de posesión como aquélla protegida por acciones y excepciones, vid. D. 41,1,52
Mod. 7 Reg. Vid., sobre el in bonis habere, BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”,
en Scritti... cit. pp. 386 ss., en general, sostiene que es una expresión atécnica que identifica a todo el
que va a usucapir, y que goza de una completa protección, incluso contra el dueño. BONFANTE incluye
también, bajo esta denominación, al propio dueño iure Quiritium. Vid., asimismo, SOLAZZI, Siro, “In
tema di duplex dominium”, en SDHI 16 (1950) cit., p. 288. Cfr. ALBERTARIO, Emilio, “La definizione
dell’obbligazione romana”, en Studi di Diritto Romano III, p. 6, quien sostiene que el in bonis habere no
es dominium. Vid., asimismo, DI MARZO, Salvatore, “Il duplex dominium di Gaio” en BIDR 43 (1935)
p. 293. Cfr. SEGRÈ, Gino, “Obligatio, obligare, obligari nell testi della giurisprudenza classica e del tempo
di Diocleziano” en Studi in onore di Pietro Bonfante, Fratelli Treves, Milano, 1930, p. 575. BETTI, Emilio,
“Sul cosidetto dominio bonitario e in particolare sulla denominazione in bonis habere” en Scritti Varii
II, Torino, 1918, (reimp. Giuffrè, Milano, 1926). DIÓSDI, György, “In bonis esse”, en Studi in onore di
Edoardo Volterra II, Giuffrè, Milano, 1971, pp. 125-145. Vid., también, KASER, Max, “In bonis esse”, en
ZSS 78 (1961), pp. 173-220. Después de 1984, KASER habría modificado su posición original indicando
que posee in bonis quien tiene un título pretorio absoluto sobre una cosa (vid. ANKUM, Hans & POOL,
Eric, “Traces of the development of Roman double ownership”, en Essays for Barry Nicholas cit., pp. 5
ss.). Últimamente, vid. CASTRO SÁENZ, Alfonso, “Notas sobre un paralelismo en la creación pretoria del
Derecho: bonorum possessio e in bonis habere”, en RIDA 3, sèrie 42 (2000), pp. 193-220.
83 Sobre el uso de la terminología “poseedor ad usucapionem”, vid. NICOSIA, Giovanni, Problemi
possessori... cit., p. 190 nº 12, con citas a GAI. 2,44 y 2,51; D. 41,2,1,15 Paul. 54 ad Ed. y D. 41,3,16
Iav. 4 Ex Plaut. Para BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 266, la terminología possessor ad usucapionem
es justinianea.
84 Vid. supra n. 51.
85 Vid. supra pp. 26 ss.
86Sobre la iusta causa usucapionis vid. BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo
rapporto colla bona fides”, en Scritti Giuridiche Vari II, UTET, Torino, 1926, pp. 532-536. VOCI, Pasquale,
“Justa causa usucapionis”, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti 4 (Diritto pubblico e
Tales justas causas serían, entre otras, las que de manera ejemplar expone en:
D. 41,2,3,21 Paul. 54 ad Ed. “Genera possessionum tot sunt, quot et causae adqui-
rendi eius quod nostrum non sit, velut pro emptore, pro donato, pro legato, pro dote,
pro herede, pro noxae dedito, pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus
capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. Et in summa magis unum
genus est possidendi, species infinitae”.
Lo mismo opinaba Ulpiano en sus Comentarios al Edicto del Pretor, en donde
reconoce que es posible poseer una cosa por distintas justas causas:
D. 41,2,3,4 Ulp. 54 ad Ed. “Ex plurimis causis possidere eandem rem possumus, ut
quidam putant; et eum, qui usuceperit, et pro emptore, et pro suo possidere; sic enim
et si ei, qui pro emptore possidebat, heres sim, eandem rem et pro emptore, et pro
herede possideo; nec enim, sicut dominium non potest nisi ex una causa contingere,
ita et possidere ex una duntaxat causa possumus”.
Con la misma razón, en un texto relacionado con la propiedad del hijo de la esclava
hurtada, Salvio Juliano explica que podía usucapirse el hijo no sólo por quien había
comprado la esclava de buena fe (esto es, sin mancipatio), sino que por “todos quienes
poseen por una causa por la que suele tener lugar la usucapión...”87.
D. 41,3,33 pr. Iul. 44 Dig. “Non solum bonae fidei emptores, sed et omnes, qui pos-
sident ex ea causa, quam usucapio sequi solet, partum ancillae furtivae usu suum
faciunt, idque ratione iuris introductum arbitror: nam ex qua causa quis ancillam
usucaperet...”.
Ello significa, en general, que los juristas clásicos reconocían un catálogo más o
menos generalizado de justas causas posesorias. Dicho de otro modo, para los juristas
la mera posesión física no habilitaba para usucapir, pues el requisito de la iusta causa
usucapionis está presente en todos los textos relevantes. Paulo, incluso, intenta un
elenco. Asimismo, a lo largo de este trabajo veremos que Salvio Juliano tuvo una
gran importancia en el tratamiento de la causa emendi, llegando incluso a ampliarla
a actos y negocios que no necesariamente se vinculaban con una compraventa con-
tractual. Ello significa que la noción de justa causa respondía a un criterio técnico, de
storia del diritto), Cedam, Padova, 1950, p. 157, define la iusta causa usucapionis como “la circostanza
dalla qualle, sotto il presupposto che l’acquisto del possesso non si risolva in un danno per il precedente
possessore e non importi il raggiungimento di uno scopo non ammesso dal diritto, l’usucapione è resa
possibile”; LONGO, Carlo, Corso di Diritto Romano, Le cose-la proprietà e i suoi modi di acquisto,
Giuffrè, Ristampa, Milano, 1946, p. 157 nº 3 afirma “iusta causa (si badi) non significa causa giusta in
astratto, ma causa conforme al ius (diritto positivo); noi diremmo titolo legittimo. Causa significa ragione
giustificativa”. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 388, la justa causa es un negocio, hecho
o circunstancia antecedente apto para dar al accipiens la apariencia de haber asumido una justa posición
de dueño. Un listado de las justas causas de la usucapio en VOCI, Pasquale, ibid. pp. 178 s.
87 Juliano dice “usu suum faciunt”, esto es, “hacen suyo con el uso”, acaso asimilando usus a pos-
sessio.
alto contenido jurisprudencial, variable en el tiempo y perfectamente flexible dentro

de un ámbito más o menos limitado88.
El Digesto trata varias causas de usucapión por separado y, orgánicamente, en
el libro 41. Basta con leer los títulos 3 a 10 de dicho libro para darse cuenta de que
el concepto de causa usucapiendi es la base fundamental de toda adquisición de las
cosas por largo tiempo89.
Las Instituciones de Justiniano también nos hablan de la iusta causa, y citan como
ejemplos de ella la causa emendi y la causa donandi. Luego las mismas Instituciones
sostienen que para adquirir por usucapión también sirve cualquiera otra causa que sea
iusta, suponiendo que existe un elenco más o menos delimitado de causas o títulos90
que permiten la usucapión:
Insts. 2,6 “Iure civili constitutum fuerat, ut, qui bona fide ab eo qui dominus non erat,
cum crediderit eum dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa
acceperit, is eam rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico
solo usucapiat, ne rerum dominia in incerto essent. Et cum hoc placitum erat, putantibus
antiquioribus dominis sufficere ad inquirendas res suas praefata tempora...”.
En consecuencia, salvo en los casos anómalos que obedecen a razones históricas
ya antes apuntadas, como los casos de usucapio pro herede y de usureceptio91, la
usucapión siempre necesita de una iusta causa, como elemento objetivo ligado a la
causa de la adquisición (iusta causa usucapiendi)92.
Como segunda cuestión, es necesario recordar que la adquisición de la propie-
dad de las cosas por el transcurso del tiempo no se agota con la iusta causa. Para
que proceda la usucapio es necesario que la cosa sea usucapible (res habilis)93. En
88 Vid., especialmente, infra Cap. II.

89Vid., también, en relación con la acción publiciana D. 6,2,3 pr. Ulp. 16 ad Ed. y siguientes (en esa
parte del libro 6 título 2 existen numerosos textos intercalados de PAULO 19 ad Ed., y otros del mismo
ULPIANO en relación con la iusta causa). Vid., sobre las clases de posesión, según sus causas, WINKEL,
Laurens, “Usucapio pro suo and the classification of the causae usucapionis by the Roman Jurists”, en
New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon Press, Oxford,
1989, pp. 215 ss.
90Sobre el tránsito lingüístico y técnico de causa a titulus, con abundantes citas y crítica interpo-
lacionística, vid. D’ORS, Álvaro, “Titulus”, en AHDE (1953), pp. 495 ss.; especialmente, p. 505; vid.
también, CUENA CASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión,
Bosch, Barcelona, 1996, p. 230 nº 605.
91 Vid. supra n. 30 y 31.
92 Sobre la diferencia entre iusta causa possessionis y iusta causa usucapionis, vid. GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Derecho Privado Romano I, cit., p. 483 y, especialmente, su referencia, ibid., a D. 41,4,2,1
Paul. 54 ad Ed. “Separata est causa possessionis et usucapionis”; cfr. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi
e ricordi cit., p. 464; MIQUEL, Juan, “La doctrina de la causa de la tradición en los juristas bizantinos”,
en AHDE 31 (1961), p. 518 nº 7.
93 Sobre el requisito de la res habilis a efectos de la usucapio, véase D. 41,3,24 pr., Pomp. 24 ad
Quint. Muc.; D. 49,15 27 Iav. 9 ex post. Lab. y GAI. 2,45-49. Sobre este requisito en la usucapión, vid.
efecto, aun mediando una aparente iusta causa, no podían adquirirse por este medio
las cosas furtivas94, las arrebatadas por la violencia95, las que estuvieran destinadas
al culto, etc.96.
C. POSESIÓN CIVIL Y ACCIÓN PUBLICIANA

El análisis arriba expuesto nos lleva directamente al tema de la posesión con justa
causa, también denominada posesión civil. Riccobono afirma que se llama posesión
civil a aquella cuyo fundamento es una causa reconocida como idónea por el derecho
civil (o por el ius gentium) para la adquisición del dominio97. Esta última denomina-
ción, “posesión civil”, si bien no es usada con mucha frecuencia en las fuentes98, es
la que se ha venido utilizando para identificar al poseedor que puede usucapir, como
contrapartida al poseedor natural, a quien se identifica simplemente con el mero de-
tentador sin apariencia de dueño99.
MIQUEL, Juan, “Iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en las Instituciones de Gayo”, en Es-
tudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicinio Álvarez Suárez, U. Complutense de Madrid, Madrid,
1978, p. 264; VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., pp. 161 ss.
94 Las prohibiciones para usucapir manifestadas en GAI. 2,45 y 49, que recogen la prescripción de-
cenviral, se refieren no sólo al ladrón sino a todo aquel que adquiera la cosa ajena hurtada o arrebatada.
GAI. 2,49 nos dice que el ladrón posee con mala fe, aunque nos parece que simplemente se trata de una
prohibición legal. Parece ser que la antigua prohibición de la ley de las XII Tablas sólo alcanzaba al
ladrón, pero fue recién una lex Atinia (200 a. de C. app.) de la que sabemos algo, por ejemplo, por GELL.,
Noct. Att., 17,7,1, y por D. 41,3,4,6 Paul. 54 ad Ed. y D.41,3,33 pr. Iul 44 Dig., la que habría extendido
la prohibición de adquirir las res furtivae en relación con cualquiera, y no exclusivamente con el fur.
Sobre esta última lex, vid. WATSON, Alan, The law of property... cit., pp. 24 ss.; especialmente, pp. 28 s.;
vid., también, CHORUS, Jeroen, “Illegal alienations in Roman law”, en Essays for Barry Nicholas cit.,
pp. 91 s. Más sobre las prohibiciones para usucapir (especialmente en lo relacionado con el derecho
arcaico) supra n. 18 y 19.
95 Fue una lex Plautia de vi la que declaró inusucapibles las cosas arrebatadas por la violencia. Sobre
la fecha de esta lex (entre el 78 y 63 a. de C.), vid. WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 30.
96 Como en el caso del sepulcrum. Vid. CIC., Leg. 2,24,61 “Quod autem ‘forum’, id est vestibulum
sepulcri, bustumve usu capi vetat, tuetur ius sepulcrorum. Haec habemus in XII, sane secundum naturam,
quae norma legis est”. Tampoco pueden usucapirse los predios provinciales según indica GAI. 2,46.
97 RICCOBONO, Salvatore, “La teoria romana dei rapporti di possesso” en BIDR 23 (1911), pp. 9 ss.
98 Para una contraposición entre posesión civil y posesión natural o tenencia corporal, vid. D. 41,2,24
Iav. 14 Epist. “Quod servus tuus ignorante te vi possidet, id tu non possides, quoniam is, qui in tua
potestate est, ignoranti tibi non corporalem possessionem, sed iustam potest adquirere: sicut id, quod
ex peculio ad eum pervenerit, possidet. Nam tum per servum dominus quoque possidere dicitur, summa
scilicet cum ratione, quia, quod ex iusta causa corporaliter a servo tenetur, id in peculio servi est et
peculium, quod servus civiliter quidem possidere non posset, sed naturaliter tenet, dominus creditur
possidere. Quod vero ex maleficiis adprehenditur, id ad domini possessionem ideo non pertinet, quia
nec peculii causam adprehendit”.
99 Posesión natural, según RICCOBONO, Salvatore, ibid., pp. 9 ss., es aquélla meramente fáctica, sin
valor jurídico, que debe identificarse con el elemento material de la posesión. Vid. D. 41,2,12 pr., Ulp. 70
Por ejemplo, Juliano, a propósito de la conocida prohibición al poseedor para mutar

unilateralmente su causa de posesión, hace referencia a la distinción entre la llamada
posesión natural y la posesión civil.
D. 41,5,2,1 Iul. 44 Dig. “Quod volgo respondetur causam possessionis neminem sibi
mutare posse, sic accipiendum est, ut possessio non solum civilis, sed etiam naturalis
intellegatur. Et propterea responsum est neque colonum neque eum, apud quem res
deposita aut cui commodata est, lucri faciendi causa pro herede usucapere posse”.
En este fragmento, Juliano explica que quienes poseen por una causa de aquéllas
propias de los poseedores naturales (como el colono o el depositario), no pueden optar
a la usucapio pro herede, pues ello supondría una mutación unilateral en la causa de
la posesión hacia una causa de posesión civil100. En efecto, los poseedores naturales
no sostienen su posesión en una iusta causa y ello les impide aparecer frente a la
sociedad como dueños. El poseedor civil, en cambio, no solamente detenta corporal o
físicamente una cosa, sino que además funda su posesión en una de las muchas justas
causas, de manera perfectamente objetiva. Es justamente la iusta causa la razón por
la cual esta clase de poseedores tienen una apariencia de dueño también verdadera y
objetiva. En efecto, como sostiene Guzmán Brito, la apariencia de dueño se produce
“cuando el que tiene la cosa en su poder es capaz de invocar una razón justificante
de su tenencia, de aquellas mismas que objetiva y típicamente justifican la tenencia
de los dueños”101.
Además de la iusta causa, existe otro aspecto esencial que, sin duda, caracteriza
al poseedor civil de la época clásica. Se trata de la legitimación activa erga omnes
en la acción publiciana102 que, como sabemos, era una acción real y ficticia, creada a
semejanza de la acción reivindicatoria103.
ad Ed. donde se afirma que el usufructuario posee “naturaliter”. Del mismo modo, la expresión posesión
natural se repite en el Digesto en D. 41,2,1 pr. y D. 41,2,3,3 (ambos Paul. 54 ad Ed), como tenencia física.
Como antónimo de “adquisición según el Derecho Civil”, en D. 41,1,53 Mod. 14 ad Quint. Muc.
100 Para una explicación de la prohibición de cambiar por sí y ante sí la causa posesoria,
vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972),
pp. 85 ss.
102Los textos que nos dan noticias de esta acción son GAI. 4,36 y D. 6,2,1 Ulp. 16 ad Ed., D. 6,2,7,6
Ulp. 16 ad Ed.; D. 44,7,35 pr. Paul. 1 ad Ed.; vid. LENEL, Otto, Das Edictum Perpetuum, Scientia Ver-
lag Aalen, Darmstadt, 1985 p. 170 (en adelante se citará como Ed. Perp.); además, vid. WUBBE, F.B.J.,
“Quelques remarques sur la fonction et l’origine de l’action publicienne”, en RIDA 8 (1961), pp. 426
nº 27 y 427 ss.; sobre la adquisición de las cosas por la compra hecha a un no dueño, vid. FEENSTRA,
Robert, “Duplex dominium”, en Symbolae iuridicae et historicae Martino David dedicatae I, E. J. Brill,
Leiden, 1968, pp. 65-67. Para un análisis completo, vid. CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana in Diritto
Romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967, pp. 1-69.
103 En consecuencia, se aplican las mismas reglas. Vid. D. 6,2,7,8 Ulp. 16 ad Ed. “In publiciana
actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus”.

En efecto, la apariencia de dueño del poseedor civil, fundada en los elementos

objetivos que analizábamos más arriba (cualquiera de las iustae causae), permitió
que la jurisprudencia construyera una tutela jurisdiccional especial, que el poseedor
civil podía oponer a terceros e, incluso, acaso originariamente, al propio dueño iure
Quiritium.
D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed. “Ait praetor: ‘Ex iusta causa petet’. Qui igitur iustam cau-
sam traditionis habet, utitur publiciana: et non solum emptori bonae fidei competit
publiciana, sed et aliis, ut puta ei cui dotis nomine tradita res est necdum usucapta:
est enim iustissima causa, sive aestimata res in dotem data sit sive non. Item si res ex
causa iudicati sit tradita”104.
Se discute acerca del caso originario que habría motivado la aparición de esta
acción a mediados del siglo I a. de C.105. Se suele decir que el primer caso fue el del
poseedor civil pro emptore bonae fidei, esto es, el que recibió una res mancipi sin
mediar mancipatio106.
104
En los párrafos que siguen a D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed., se señalan una serie de causas diversas
que califican a un poseedor que perdió la posesión de una cosa, para reclamarla erga omnes.
105 Para JÖRS, Paul (por KUNKEL), Derecho Privado Romano, Editorial Labor (Trad. de la 2ª edición
alemana por PRIETO CASTRO), Madrid, 1937, la fecha de la actio publiciana es desconocida; para SCHULZ,
Fritz, Derecho Romano Clásico (Santa Cruz Teigeiro, trad.), Bosch, Barcelona, 1960, p. 360, la fecha
es incierta, pero probablemente en el siglo I a. de C.; un análisis en CARRELLI, Odoardo, La genesi del
procedimento formulare, Giuffrè, Milano, 1946, pp. 198 s.; PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di Diritto
Romano, Giappichelli Editore, 3ª edición, Torino, 1991, p. 472, sostiene que la fecha de esta acción es
el año 67 a. de C., lo mismo que D’ORS, Álvaro Derecho Privado Romano, cit., § 176 y GUZMÁN BRI-
TO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 507, los tres últimos basados en Insts. 4,6,4. “...quae
actio Publiciana appellatur, quoniam primum a Publicio praetore in edicto proposita est”. Recogiendo
la teoría de KASER, quien sostuvo que al seguir la acción publiciana el modelo de una fórmula petitoria
(introducida hacia el 150 a.C.), no pudo ser coetánea sino que un poco posterior a ésta, vid. DIÓSDI,
György, Ownership... cit., p. 156. Con todo DIÓSDI sostiene que la fecha exacta no se puede saber con
total exactitud (p. 155). En contra de esta suposición se sitúa WATSON, Alan, “Some remarks on the da-
ting of the actio publiciana”, en Estudios de Derecho Romano. Homenaje al profesor Sánchez del Río y
Peguero, Fac. de Derecho U. de Zaragoza, Zaragoza, 1967, p. 93 lo mismo que en WATSON, Alan, The
law of property in the later Roman Republic, Clarendon Press, Oxford, 1968, pp. 104-107. Más sobre
la incertidumbre sobre la fecha de la acción publiciana en CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana... cit.,
pp. 83 s. Este autor nos revela la existencia de tres pretores PUBLICIOS, dos de ellos anteriores a la lex
Aebutia. El tercero de ellos, QUINTO PUBLICIO, lo extrae de CIC., Pro Cluent., 45. CARUSI advierte que se
trataba de un pretor peregrino y que, en consecuencia, mal podría haber introducido la acción publiciana
porque los peregrinos no podían usucapir. Para este autor (Ibid., p. 76), como conclusión, la fecha de
aparición de la acción publiciana admite solamente soluciones aproximadas.
106 Vid. BONFANTE, Pietro, “La ‘iusta causa’ dell’usucapione e il suo rapporto colla ‘bona fides’“,
en Scritti... 2 cit., pp. 414 s.; BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., p. 618;
tratándose de la legitimación para la acción publiciana, tal parece que la causa pro emptore fue la
primera que históricamente fundó la titularidad, habiendo los juristas asimilado las demás causas a la
compraventa en un estadio posterior; así PEROZZI, Silvio, “L’Editto Publiciano”, en Scritti Giuridici II
(A cura di Ugo Brasiello), Giuffrè, Milano, 1948, p. 418. Parece ser que las demás causas posesorias
se plegaron con posterioridad al régimen de protección del Edicto Publiciano. La adquisición a non
No obstante, tal parece que no será sino hasta la determinación del elenco completo
de justas causas, que quizás puede fijarse en la codificación del Edicto Perpetuo, que
los que habían recibido por una causa distinta de la compraventa podrán gozar de una
verdadera tutela frente a terceros distintos del dueño. La mancipatio continuaba en
uso durante esta época107, pero resulta evidente que los usos comerciales permitían
que personas pudieran entregar res mancipi por medio de una simple traditio. Ello
explica la aparición del poseedor in bonis como sujeto protegido, y la individualización
definitiva del dominium duplex108.
Ulpiano, al citar la rúbrica edictal de la acción publiciana, hace justamente referen-
cia al caso particular de la compra de buena fe. Sin embargo, el mismo autor aporta
casos de procedencia general de la acción publiciana, sin referencia exclusiva a la
causa emendi bonae fidei109.
D. 6,2,7,11 Ulp. 16 ad Ed. “Praetor ait: ‘qui bona fide emit.” Non igitur omnis emptio
proderit, sed ea, quae bonam fidem habet: proinde hoc sufficit me bonae fidei emptorem

domino recibirá protección, pero acaso solamente como una consecuencia de la protección del adqui-
rente a domino. Esta opinión, y el status quaestionis del origen y funciones de la acción publiciana en
SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 137 ss., y muy especialmente, p. 151.
Sobre este asunto vid., además, MIQUEL, Juan, “Justa causa traditionis...”, en Estudios Álvarez Suárez
cit., pp. 267 n. 14. Sobre esta acción vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 158; cfr. CARRELLI,
Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., p. 49 y CARUSI, Evaristo, L’azione Publiciana...
cit., 1967, pp. 85 ss.
107 LEVY, Ernst, West Roman Vulgar Law, American Philosophical Society, Phliadelphia, 1951, p. 128,
sostiene que las actuaciones “públicas” como la mancipatio y la in iure cessio, aún se usaban en la época
clásica. Sin embargo, en el siglo II, dice, ya habían caído prácticamente en desuso. Para la desaparición
de la mancipatio vid. WACKE, Andreas, “La recepción del Derecho Romano en Europa central. Una
visión introductoria”, en REHJ 17 (1995), p. 323. Sobre la tardía desaparición y los atavismos respecto
de la mancipatio, presentes todavía en los textos visigodos, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman Legal
Science, Clarendon Press, Oxford, 1967 (cum addenda), p. 294 nº 2.
108 Sobre las razones de la introducción de la acción publiciana, la literatura es inagotable. Un
completo análisis de las discusiones de los juristas medievales en FEENSTRA, Robert, “Action publiciene
et preuve de la propriété, principalement d’après quelques romanistes du Moyen Age”, en Mélanges
Philippe Meylan I, Imp. Centrale, Lausanne, 1963, pp. 9 ss.; para la teoría que basa la aparición de
la publiciana en facilitar la prueba al actor, vid. RÉVIGNY, JACQUES, Lectura insignis et fecunda super
Prima (et secunda) parte Codicis domini Iustiniani: cum additionibus, in Edibus Petri Gromosi, Paris,
1519 (citado por FEENSTRA, Robert, ibid., p. 15 nº 86), afirmaba “difficile est probare se dominium et
hoc necesse habet probare agens rei vendicatione. Ideo voluit introducere praetor actionem in qua non
exigitur probatio dominii”.
109 D. 6,2,1 Ulp. 16 ad Ed.; D. 6,2,3 Ulp. 16 ad Ed., y siguientes. La idea de un Edicto Publiciano
prejulianeo y otro diverso a partir de Juliano aparece, entre otros, en PACCHIONI, G. en BIDR 9 (1896),
pp. 129-132. Sobre el Edicto Publiciano, vid. MIQUEL, Juan, “Iusta causa...”, en Estudios Álvarez Suárez
cit., pp. 267 y 278 nº 14; SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., p. 150 nº 86. Sobre
la acción publiciana, vid. BONFANTE, Pietro, ibid., pp. 390 y 422 ss. Para una reconstrucción del Edicto
Publiciano, vid. BONFANTE, Pietro, Recensión a CARUSSI, Evaristo, L’azione publiciana in diritto romano,
en BIDR 3 (1890), cit., p. 316.
fuisse, quamvis non a domino emerim, licet ille callido consilio vendiderit: neque enim
dolus venditoris mihi nocebit”.
Además opina lo mismo Nerva, quien funda su aparición en razones de equidad:
D. 6,2,17 Ner. 3 Membr. “Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino
auferatur: eiusque rei argumentum est primo aequitas, deinde exceptio ‘si ea res
possessoris non sit’: sed ut is, qui bona fide emit possessionemque eius ex ea causa
nactus est, potius rem habeas”110.
Antes de la aparición de esta acción, el bonae fidei emptor, esto es el comprador sin
mancipatio, no podía ostentar una preferencia posesoria demasiado intensa, y acaso
contaba con la excepción general de dolo sólo contra el vendedor. Tampoco podía
hacer valer judicialmente su preferencia ante terceros, salvo por la vía extrajurisdic-
cional que dispensan los interdictos, siempre y cuando se cumplieran las condiciones
que ellos mismos establecían.
D. EFECTOS DEL RÉGIMEN PUBLICIANO

La aparición de la acción publiciana trajo consigo una consecuencia importante en
el ámbito de la posesión, que podemos denominar la “procesalización” de la posesión
civil. En efecto, la posesión ad usucapionem prepubliciana, como toda posesión, era
una preferencia causada con efectos jurídicos sustantivos (la adquisición del dominio
por el transcurso del tiempo). Sin embargo, con la aparición de la acción publiciana
el concepto de posesión civil se extendió, pues ya no sólo se trataba de un poseedor
ad usucapionem, sino que un poseedor protegido erga omnes por una acción nueva,
de naturaleza pretoria y ficticia.
La protección que esta acción concedía implicaba que el que recibía por justa causa
de compra ostentaba una posición jurídicamente objetiva y típica pero ahora erga
omnes, con la que podía perseguir la cosa de manos de quien la tuviera, en virtud de
la ficción de haberla poseído durante un año o dos según si era mueble o inmueble.
Más tarde, mediante la ampliación de la concesión de la acción publiciana para otros
casos distintos del poseedor que recibió por traditio emptionis causae, se produce una
nueva extensión del concepto de poseedor civil. En este escenario, pensamos que es
perfectamente lícito decir que el poseedor civil, cualquiera sea la iusta causa que lo
sostenga, es un verdadero poseedor jurídico111.
110 Lo mismo en D. 6,2,7,11 y 15 Ulp. 16 ad Ed.

111 Sobre la posesión ad usucapionem como derecho, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 259
“Il posseso di buona fede non solo como rapporto giuridico trascende gli effeti normali del possesso, in
quanto genera l’usucapione, cui possiamo anche aggiungere l’acquisto dei frutti, il diritto alla spese ed
alle migliore di fronte allo stesso proprietario...” (...) “...il possesso di buona fede non è un mero fatto
giuridico, è un diritto, in quanto nel diritto romano (non così nel diritto odierno) è munito di azione...”;
para un análisis del “hecho” de la posesión, vid. RICCOBONO, Salvatore, “La terminología dei rapporti di
possesso”, en BIDR 23 (1911), pp. 15-17; especialmente, p. 18; vid. también, ALBERTARIO, Emilio, Corso...
cit., p. 126. Cfr. PEROZZI, Silvio, Istituzioni di Diritto Romano I, Athenaeum, 2ª edizione, Roma, 1928,
Veamos, pues, el caso originario de concesión de la acción publiciana. Se trata

del caso en que el dueño vende una res mancipi sin recurrir a una mancipatio o a una
in iure cessio, sino simplemente a una traditio. En tal caso, el tradens no enajena
civilmente y seguirá ostentando su posición dominical iure Quiritium. Pero ocurre
que –simultáneamente– el comprador que ha recibido la cosa, funda su posesión en
una causa pro emptore y, aun más, posee la cosa efectiva y materialmente in bonis112.
En un esquema de dominium duplex, como el que describe Gayo113, el derecho opta
por conceder preferencia a la posición más relevante.
En efecto, si se opera esta iusta causa pro emptore contractual, resulta fácilmente
detectable que en dicho acto no se han observado las formalidades de la transferencia
de res mancipi. En tal caso, se presentan ante un iudex, simultáneamente, dos posi-
ciones aparentemente justas. Esto es precisamente lo que describe Gayo en un pasaje
de sus Instituciones:
GAI. 2,41, “Nam si tibi rem mancipi neque mancipauero neque in iure cessero, sed
tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium uero mea
permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione
proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea
mancipata uel in iure cessa esset”.
En el caso expuesto por Gayo, a pesar de que el dueño vendió una cosa y la entre-
gó, se pueden diferenciar dos situaciones jurídicas paralelas en relación con la cosa
vendida. En efecto, el derecho pretorio asignaba una preferencia procesal al poseedor
in bonis respecto del vendedor que, sin embargo, sigue siendo dueño según el derecho
de los Quirites.

p. 826, para quien la posesión “no es un derecho” porque el Estado no concurre a su constitución. Vid.,
asimismo, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 224, “Nessuno ha battuto questa via più energicamente
del grande avversario della logica asstratta: l’Ihering. Per l’Ihering il possesso è un vero diritto, in
quanto il diritto subbietivo non è una potestà o facoltà di agire (...) bensì un interesse garantito”.
112 Sobre el sentido supuestamente atécnico de la expresión in bonis en las fuentes, con numerosas
citas, vid. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en BIDR 8 (1895), pp. 296-301;
vid. también DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 174 ss.; una intrerpretación muy amplia en APPLETON,
Charles, Histoire de la propriété prétorienne et de l’action publicienne II, Paris, 1889 (Reimp., 1974),
pp. 11-16; para un status quaestionis véase DI MARZO, Salvatore, “Il duplex dominium di Gaio”, en BIDR
43 (1935), pp. 292 ss.; un análisis crítico de GAI. 1,54 en SOLAZZI, Siro, “In tema di dominium duplex”,
en SDHI 16 (1950), pp. 287 s.; un estudio moderno y completo del status quaestionis, con aportaciones,
en ANKUM, Hans & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman double ownership”, en Essays
for Barry Nicholas... cit., pp. 5 ss., y las contundentes aportaciones de las pp. 36 ss. Para una pretendida
definición de la llamada propiedad bonitaria, vid. D. 41,1,52 Mod. 7 Reg.
113 GAI. 1,54. La bipartición del dominio denota que hay esferas de intensidad que explican –en el fondo–,
la existencia de una acción como la publiciana. En el medioevo, se hizo forzoso recurrir a particiones del
dominio (dominium utile, quasi dominium, dominium directum, etc.), para explicar esta acción. En efecto,
dentro de un esquema de propiedad absoluta, la publiciana (al menos contra el dueño) no tiene cabida.
Sobre esto vid. FEENSTRA, Robert, “Action publicienne...”, en Mélanges Meylan I cit., pp. 15-18.
Tal asignación de preferencias, fruto de una refinada depuración jurisprudencial, es

sólo explicable desde el prisma de la justa causa que ampara al poseedor civil, y que
se verifica materialmente en el momento en que el tradens idealmente “abandona”
la cosa vendida para que el accipiens la incorpore a su patrimonio por el gesto de la
traditio. Con la renuncia del dueño a su dominium114, su propiedad ex iure Quiritium
se mantiene, acaso sólo idealmente, y en consecuencia no merece una protección
judicial efectiva. La primera jurisprudencia civilizada minimizó en la práctica la
posición del dueño ex iure Quiritium frente a la posesión civil in bonis, al conceder
al comprador de buena fe una exceptio rei venditae et traditae o, en su caso, una
replicatio doli en contra de aquél. No es que el dueño quiritario no pueda intentar la
reivindicatoria u oponer la exceptio iusti dominii pero, como se observa, su dominio
cederá ante una posesión civil calificada. Podemos decir, en consecuencia, tal como
en su momento dijo Bonfante115, que el que posee in bonis tiene protección pretoria
total, incluso contra el dueño116.
El efecto sustantivo de esta revolución procesal fue el reconocimiento de una
nueva clase de preferencia posesoria, basada en la mera entrega de res mancipi
tras ser operada una causa emendi, la cual, junto al dominium ex iure Quiritium, de
raigambre arcaica, conforma el dominium duplex del que nos da noticia Gayo y que
tanto problema causa a la romanística moderna. Mediante tal reconocimiento, en
determinados casos, el dominio cede ante la posesión civil in bonis del bonae fidei
emptor117, y torna la exceptio iusti dominii, que el dueño mantiene en este esquema
de propiedad duplex, en un remedio ineficaz.
Pero los supuestos de la actio publiciana no se agotan históricamente en el caso
del poseedor civil in bonis. En efecto, la protección de la acción probablemente cubrió
desde algún momento no muy posterior, a todo poseedor con iusta causa y no sólo
al pro emptore, y es precisamente esta jurisprudencia la que quedó definitivamente
recogida en las fuentes que tenemos a nuestro alcance118.
114GAI. 1,55 habla de “potestas”, en parte, asimilándola al dominium. El uso de la palabra potestas,
como control económico puede verse reflejado en GAI. 2,62 (como potestas alienandi), entre otros
textos.
116
Véanse también D. 6,2,7,17 Ulp. 16 ad Ed., que habla de “recibir” la cosa de buena fe, lo que
parece un poco dudoso. Comprar sin mancipatio no obstaría, según PAULO, a la excepción de justo
dominio del verdadero dueño (D. 6,2,16 Pap. 10 Quast.). Todo esto es más razonable en los tiempos
en que los actos formales de transferencia de la propiedad han desaparecido o quedado prácticamente
en desuso.
117 Sobre el in bonis habere como dominio, sin más, vid. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione
in bonis habere”, en BIDR 8 cit., p. 301; cfr. ALBERTARIO, Emilio, “La definizione dell’obbligazione
romana”, en Studi di Diritto Romano III cit., p. 6, y SOLAZZI, Siro, “In tema di duplex dominium” cit., en
SDHI 16 (1950), cit., p. 288; vid, asimismo, las conclusiones de ANKUM, Hans, & POOL, Eric, “Traces of
the development of Roman double ownership”, en Essays for Barry Nicholas... cit., pp. 40 ss.
118 D. 6,2,3,1 a D. 6,2,7,1.
Aun más, resulta medianamente claro que incluso antes de la codificación del
Edicto Perpetuo podrían incluirse como legitimados para el ejercicio de la publiciana
a los que recibían pro emptore de un vendedor que no era dueño119. Este comprador,
si bien no es un poseedor in bonis, claramente dispone de una iusta causa120 y puede
usucapir en virtud de ella, aun cuando no prevalezca frente al verdadero dueño en la
acción reivindicatoria.
119 SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 132 ss.
120 Es precisamente lo que dice GAI. 2,43 cuando afirma: “si modo eas bona fide accepierimus...”.
CAPÍTULO II
LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
1. CUESTIONES PRELIMINARES
En el capítulo anterior, pudimos ver que los romanos reconocían algunas causas
posesorias más importantes e intensas que otras. La importancia disímil de las di-
versas causas posesorias se traducía en la existencia de diversas clases de posicio-
nes posesorias, unas más preferentes, y otras más débiles. En ese marco, pudimos
también observar que a los poseedores con iusta causa se les ponía en el camino de
la usucapión, y por ello se les llamó, acaso impropiamente, poseedores ad usucapio-
nem. Además, desde el punto de vista procesal, esta clase de poseedores gozaban de
legitimación activa en la acción publiciana y contaban con excepciones especiales,
incluso frente al dueño.
Dentro de esta clase de poseedores con iusta causa se encontraba el llamado po-
seedor pro emptore, esto es, el que posee “con (o por) causa de compra”. En general
debe entenderse por poseedor pro emptore todo poseedor civil cuya posición posesoria
se debe a una entrega (traditio) por causa de compraventa.
Para analizar la causa emendi en general, es necesario recordar algunos conceptos
acerca de la compraventa romana. Se trata de repasar brevemente el origen de esta
institución, su configuración en cuanto negocio, su estructura y, finalmente, sus efectos
posesorios cuando ha operado una traditio.
Como se sabe, la compraventa romana de la época clásica se configuró como uno
de los contratos consensuales. Gayo nos ilustra acerca de la naturaleza de esta forma
de contraer obligaciones, diciéndonos que no se contraen ni por la escritura ni por las
palabras solemnes, sino por el solo hecho de producirse el consentimiento respecto
del negocio.
GAI. 3,136 “Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque
uerborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium
gerunt, consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per
epistulam aut per internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri
non possit”.
Este tipo de configuración negocial reconoce efectos obligacionales para las partes
desde el momento en que han prestado su consentimiento y no se limita a la compra-
venta, sino que existen otros contratos que participan de la calidad de “consensuales”,
como al arrendamiento, la sociedad y el mandato.
A continuación, proponemos un breve recorrido por las primeras formas de com-
praventa y por el origen de la compraventa consensual. Asimismo, analizaremos su es-
tructura, elementos, formas y extensión, y cómo todo ello puede explicar algunos de los
efectos posesorios de la ejecución de las obligaciones consensualmente contraídas.
2. ANTECEDENTES DE LA COMPRAVENTA CONSENSUAL.

EL CASO DE LAS VENTAS FORMALES: MANCIPATIO E IN IURE CESSIO
Con el objeto de aclarar mejor algunos aspectos del contrato de compraventa,
hemos pensado que es necesario despejar previamente qué sucedía en la época an-
terior a la configuración definitiva de la venta como forma “consensual” de contraer
obligaciones. En este contexto, nos interesa dilucidar la relación que existe entre el
acto de transferencia mismo y la denominada iusta causa (pro emptore).
Como punto de partida, debemos recurrir a las ventas de res mancipi y analizar
si éstas pudieron evolucionar hacia un escenario contractual del tipo consensual.
Veremos más adelante que la enajenación de res mancipi, en general, se opone, en su
estructura y efectos, a la forma consensual de perfeccionar la compraventa romana
clásica. En efecto, como se sabe, la manera más común de transferir res mancipi es la
mancipatio121. Este negocio se estructuraba originalmente como un trueque de una res
mancipi por una cantidad de bronce que debía pesarse, por lo que no puede hablarse
todavía de obligaciones recíprocas contraídas consensualmente por las partes.
Como se sabe, ni la mancipatio ni la in iure cessio desaparecieron en la época clásica122,
por lo que el problema no puede desviarse hacia lo meramente histórico. La dificultad
respecto de la enajenación de res mancipi por mancipatio o in iure cessio dice relación
con que estos negocios –y especialmente el primero, de origen oscuro y arcaico123–, eran
suficientes para transferir pleno iure el dominio, aunque no se hubiese hecho entrega
efectiva de la cosa. En ambas instituciones, la sola celebración del acto legítimo es, por
sí misma, eficaz para operar como modo de adquirir el dominium legitimum124.
121 GAI. 2,22 ss. Sobre la transferencia de las res mancipi vid., por todos, BREZZO, C., La mancipatio,
L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, pp. 68 y 75 ss.

123 Según DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 137, la mancipatio fue inventada por los pontífices durante
la época de las XII Tablas. Esta afirmación se obtiene de Insts. 2,1,41 como afirma ARCHI, Gian Gualberto,
Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana, A. Milani Ed., Padova, 1934, p. 95.
124
GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano cit., pp. 677 s. Para KASER, Max, Compraventa y
transmisión de la propiedad en el Derecho Romano y en la dogmática moderna, Publ. de la Facultad
de Derecho de la U. de Valladolid, Valladolid, 1962, p. 10, había “tres instituciones que sirven para la
transmisión de la propiedad: dos formales, mancipatio e in iure cessio, y una amorfa, traditio”.
Varrón, recoge estas dos formas de adquisición dominical:

VARR., Re Rust. 2,10,4 “In emptionibus dominum legitimum sex fere res perficiunt:
si hereditatem iustam adiit; si, ut debuit, mancipio ab eo accepit, a quo iure civili
potuit; aut si in iure cessit, qui potuit cedere, et id ubi oportuit; aut si usu cepit; aut
si e praeda sub corona emit; tumve cum in bonis sectioneve cuius publice veniit. In
horum emptione solet accedere peculium aut excipi et stipulatio intercedere, sanum
esse, furtis noxisque solutum; aut, si mancipio non datur, dupla promitti, aut, si ita
pacti, simpla” 125.
A. LA MANCIPATIO
La mancipatio (de manu capere)126, ha sido calificada por algún autor como una
de las instituciones más discutidas del Derecho Romano127. Esta institución nace ori-
ginalmente como un negocio solemne de compraventa, mediante el cual los romanos
compraban las cosas importantes para el patrimonio (mancipium)128. Dentro de estas
cosas importantes deben contarse, además de las servidumbres rústicas, los fundos
itálicos, los esclavos y los animales que suelen domarse (res mancipi)129.
La formalidad del acto se manifestaba en la presencia de un dans y de un accipiens,
además de cinco testigos romanos y púberes y un libripens, este último encargado de
pesar las barras de bronce (aes rude) que funcionaban a modo de precio real. Dichas
barras de bronce se cambiaban actualmente por la res mancipi, adquiriendo el acci-
piens el dominio civil de la cosa. Asimismo, el dans recibía el bronce como pago. Si
la cosa mancipada era mueble, debía estar presente en la celebración del acto. Si era
inmueble, entonces era necesario llevar un símbolo130.
125 Sobre este texto, vid. ROMANO, Silvio, Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento
del prezzo nella compravendita romana, Cedam, Padova, 1937, pp. 93 s.

126 GAI. 1,121 “...unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur...”. Para un elenco de fuentes
sobre manu capere, vid. BREZZO, C., La Mancipatio cit., p. 8 n. 23 y, especialmente, 31 n. 1. Sostiene
BREZZO que de mancipium facere se origina la palabra mancipare. El significado es siempre uno: dar
vida al mancipium, o cumplir el acto de la mancipatio. (Trad. libre).
127 DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 62.
128 BREZZO, C., La mancipatio cit., pp. 10 ss., expone el asunto de las res mancipi y sus orígenes.
Para el “mancipium”, ibid., pp. 20 ss.
129 La cosa objeto de mancipatio ha de ser, en principio, una res mancipi, aunque el asunto no es
pacífico. Sobre esto vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obligazioni II, Cedam, Padova, 1963, pp. 15
ss. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita in Diritto Romano I, Jovene, Napoli, 1952, p. 39.
DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 138, sostiene que la in iure cessio también servía para la transfe-
rencia de res nec mancipi. Sobre esto último U.E. 19,9. Para las servidumbres, vid. supra n. 44.
130 Vid. GAI. 1,121. Sobre esto, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., pp. 184 s. Aun así, el asunto no es
relevante sino en lo meramente simbólico, pues el efecto real de adquisición se producía, no en razón
de estar la cosa presente, sino en virtud de la naturaleza abstracta del acto.
GAI. 1,119 “Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, tantum imaginaria quae-
dam venditio; quod et ipsum ius proprium ciuium Romanorum est; eaque res ita agitur:
Adhibitis non minus quam quinque testibus ciuibus Romanis puberibus et praeterea
alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui uel
hominem mancipio accipit, <istum manu>131 tenens ita dicit: HVNC EGO HOMINEM EX
IURE QVIRITIUM SECUNDVM SVAM CAUSAM MEVM ESSE AIO, ITAQVE MIHI EMPTVS ESTO HOC
AERE AENEAQVE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio
accipit, quasi pretii loco”132.
Como se ve, la mancipatio tenía efectos reales, esto es, producía la transferencia
de lo que se afirmaba que era propio (meum esse aio...). El hecho de pesarse el bronce
y transferirse el dominio de manera inmediata con la declaración de propiedad del
bien por parte del accipiens, implica que este acto gozaba de efectos adquisitivos ipso
facto, como si se hubiese tratado de un trueque133.
La estructura solemne de la mancipatio es muy discutida en la doctrina y esto se
debe, fundamentalmente, a una aparente contradicción de las fuentes134. Por una parte,
como veíamos, Gayo 1,119 nos dice que el accipiens teniendo la cosa en la mano (istum
manu tenens) pronunciaba las mismas palabras de la vindicatio (hunc ego hominem
ex iure quiritium meum esse...). Boecio (ad Cic. Top. 5,28) más tarde comentaría el
mismo fragmento gayano, sosteniendo que el accipiens pronunciaba la misma frase de
la vindicatio pero no “teniendo la cosa”, sino que “teniendo el bronce” (aes tenens)135.
131 Vid. infra n. 134.

132 Vid. también, U.E. 19,3-6.
133
PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e transferimento della proprietà”, en Atti Pisa-Viareggio-
Lucca cit., t. 2, p. 45; CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significato
di una struttura”, en Trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica cit., t. 2,
pp. 414 ss.
134 MEYLAN, Philippe, “Gai. 1,119, rem tenens ou aes tenens?”, en Studi Albertario I cit., pp. 213
ss. El asunto, en síntesis y con crítica, en PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della
proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-
comparatistica (Atti Pisa-Viareggio-Lucca) t. I, Giuffrè, Milano, 1991, p. 27 n. 5 y 6 y p. 28. Para una
traducción que parece tomar como base ‘res tenens’ vid. SAMPER, Francisco, Instituciones jurídicas de
Gayo. Texto y traducción, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 51. Cfr. BREZZO, C., La mancipatio
cit., p. 32.
135Vid. BOETH., In topica. Ciceronis Commentaría (en adelante ad. Top. Cic.). 5,28 “Nexus uero
est quadam iuris solemnitas, quae fiebat eo modo quo in Institutionibus Caius exponit. Eiusdem
autem Caii libro primo institutionem de nexu faciendo, haec verba sunt: Est autem mancipatio, ut
supra quoque indicauimus, imaginaria quaedam uenditio, quod ipsum ius proprium Romanorum
est ciuium, eaque res ita agitur, adhibitis non minus quam quinque testibus Romanis ciuibus pube-
ribus, et praeterea alio eiusdem conditionis qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens. Is
qui mancipium accipit, aes tenens, ita dicit: Hunc ergo hominem ex iure Quiritium meum esse aio,
isque mihi emptus est hoc aere aeneaque libra. Deinde aere percutit libram, indeque aes dat ei a
quo mancipium accipit, quasi pretii loco”. Nótese, sin embargo, que BOECIO al describir la in iure
Aun cuando la estructura negocial de la mancipatio puede variar un poco

si lo que el comprador coge con su mano es, en principio, el esclavo (res) y lo
sostiene como suyo, o si bien lo que toma es el precio (aes), el asunto en defini-
tiva no tiene demasiada incidencia en el futuro contractual de la venta, sino que
más bien debe conectarse con el carácter originario o derivativo del negocio136.
Además, y sin que esto signifique minimizar el asunto, la fórmula de la manci-
patio originaria no debió ser necesariamente igual a la que relata Gayo ni a la
que comenta Boecio.
La interpretación que se dé al pasaje gayano tendrá también consecuencias en un
segundo punto discutido en la doctrina. Nos referimos a la naturaleza unilateral o
sinalagmática de la mancipatio137.
Lo que sí podemos colegir, cualquiera que sea la lectura que demos a Gayo, o a
Boecio, es que la mancipatio originaria se identifica con una enajenación de efecto real
inmediato, accesible a los ciudadanos romanos y, aparentemente, a algunos peregrinos y
latinos con commercium138. Esta institución se caracterizaba por ser una venta, al menos
imaginaria139. Además debemos decir que, como efecto paralelo de la mancipatio, el
dans le aseguraba al accipiens que la cosa era suya (auctoritas)140, garantizando pagar
el doble del valor de la cosa (igual que en la pena del furtum nec manifesti)141, o a de-

cessio a continuación de la mancipatio, sí dice “rem tenens”. No podría ser de otra forma, debido a la
relación íntima de este medio de transferencia con la reivindicatio. SAMPER, Francisco, cit. supra n.
134, usa el texto de Gai. Ep. 1,6,3 = BOETH., Ad Top. Cic. 5,28 y la Enmienda de BÖHM para fundar
su construcción de GAI. 1,119.
136 Podría sostenerse, como ha hecho MEYLAN, que al ser la mancipatio un negocio sin carácter po-
sesorio podría nacer una obligación posterior de traspasar la posesión (satisdatio secundum mancipium)
que acaso daría lugar a la consensualidad de la compraventa. Contra, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La
compravendita... I cit., pp. 53 s.
137
El asunto, por ahora, excede nuestro estudio. Volveremos sobre esto infra capítulo IV al tratar de
la mancipatio fiduciae causae y la lex commissoria en las garantías reales, concretamente en la fiducia
cum creditore. Por ahora, vid. BREZZO, C., La mancipatio cit., pp. 33 ss.
138 Esto por aportación de U.E. 19,4 “Mancipatio locum habet inter cives Romanos et Latinos
Coloniarios Latinosque Iunianos eosque peregrinos, quibus commercium datum est”. BREZZO, C., La
mancipatio cit., pp. 19 s., especialmente, p. 20 n. 58 y p. 32. En cualquier caso GAI. 1,119 habla sola-
mente de los ciudadanos romanos.
139 GAYO repite el apelativo imaginaria venditio que había utilizado a propósito de la mancipatio
para constituir la manus o coemptio (vid. GAI. 1,113). Sobre el nombre “imaginaria venditio” y sobre
GAI. 1,113 vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 18 ss.; especialmente vid. p. 20
n. 1. Para ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., p. 76 n. 1, originariamente la
mancipatio no era una venta ficticia, sino la venta misma.
141 Esta relación en PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto
Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 28.

fenderlo contra el verdadero dueño, en el caso de que la cosa vendida fuera reivindicada
por este verdadero dueño142.
Según lo que acabamos de señalar, resulta más o menos claro que cualquier efecto
obligacional diverso –como eventualmente podría ser una “obligación de entregar la
cosa” o la “obligación de pagar el precio”–143, se tornan muy difíciles de imaginar en
los primeros tiempos de la mancipatio144. En efecto, la compraventa romana primitiva
pertenecía al ámbito de los derechos reales, y no al campo de las obligaciones. Ello
implica que el comprador no se obligaba a nada, y el vendedor tampoco contraía obli-
gación, pues el acto legítimo, por sí mismo, tenía la virtualidad de crear el dominio
(meum esse aio) sin necesidad de cumplir con un determinado acto posesorio para su
perfección, ni con el traspaso del precio rudo.
Tras la invención de la moneda145, el acto mancipatorio ya no necesitó del peso
efectivo de las barras de bronce146. Aparentemente, existió una etapa en la cual las
mismas monedas debían pesarse pues, se decía, representaban su valor “no en su
número sino en su peso” (non in numero erat, sed in pondere)147.
Más tarde, cuando las monedas comienzan a valer más en su número que por
su peso, la mancipatio pudo evolucionar hacia un estadio diverso. Con este nuevo
panorama, la entrega del precio pudo ser diferida a un momento posterior, acordado
por las partes148. La mancipatio se desliga, en consecuencia, de su carácter de trueque
o cambio de efecto real, pasando a transformarse en algo diverso.
142 Sobre la auctoritas como garantía de evicción vid. supra pp. 16 ss. Vid. también GUARINO, An-
tonio, Diritto Privato Romano cit., p. 679. Sobre los efectos generales de la mancipatio, vid. DIÓSDI,
György, Ownership... cit., pp. 82 s. Como expone DIÓSDI, el asunto de los efectos de la mancipatio no
es precisamente pacífico. Por un lado, hay autores que sostienen que los efectos de la mancipatio son la
adquisición y la auctoritas; por otro lado, existen autores que afirman que sólo la auctoritas es el efecto
principal de la mancipatio, debiendo funcionar ésta más como una causa usucapiendi.
143
Es, justamente, esta última cuestión la que mayores dificultades suscita la doctrina de MEYLAN.
Así, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 54.
144 PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en
Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 34.

145 Para la época de la introducción de la moneda acuñada en Roma, vid. BREZZO, C., La mancipatio,
p. 73 n. 162, con status quaestionis. Sostiene que la opinión dominante es que la moneda fue introducida
por los decenviri.
146 ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento...cit., pp. 98 ss., se refiere con detalle a la evolución de
la mancipatio nummo uno y al pago del precio, en este caso, un precio real en dinero. Sobre la aparición
de la mancipatio nummo uno, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 73 s.
147 GAI. 1,122.
148
El pago del precio en la mancipatio nummo uno se transforma en un pago ficticio (simbólico
dice DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 73) de manera que la obligación de pagarlo realmente y en
monedas, se cumple en un momento posterior y diverso del acto formal. Tal es la teoría de BECHMANN,
August, Das Kauf nach Gemeinem Recht I, Erlangen-Leipzig, 1876, pp. 175 ss.
Este nuevo negocio se manifestaba en un gesto simbólico mediante el cual el

accipiens cogía la cosa con su mano como suya (manu capere), y el dans recibía
efectivamente la moneda acuñada o raudusculum (de raudus)149 a modo de precio o
en señal de pago (quasi pretii loco)150.
Como se ve, el acto aparentemente es un trueque, pero la verdad es que la moneda
actúa como precio simbólico. De este modo, aunque la estructura de la mancipatio se
mantiene inalterada, el contenido ya es claramente distinto.
El hecho de que el pago del precio sea simbólico podría dar lugar a que éste jamás
se pagara. En efecto, como dice Guarino151, la mancipatio con precio ficticio pudo
albergar transferencias distintas a la compraventa. Así, siendo el precio un mero
símbolo, se podía transferir perfectamente res mancipi por causa de donación. Otro
ejemplo puede ser el de una transferencia de res mancipi hecha con el fin de garantizar
el pago de una obligación (mancipatio fiduciae causae)152. El trueque que caracterizaba
la institución en sus orígenes ha desaparecido. La mancipatio, así configurada, sirve
como escenario perfecto para operar toda clase de transferencias, pues se entrega una
cosa y se recibe un precio meramente simbólico (mancipatio nummo uno). Externa-
mente, se celebra una compraventa de efectos reales, pero dicha transferencia puede
reconocer internamente una causa diversa. La causa es, empero, irrelevante para los
efectos adquisitivos del negocio mismo153.
Probablemente el reemplazo del pago del precio efectivo por una simple moneda o
raudusculum, explica la célebre calificación gayana de la mancipatio como una ima-
ginaria venditio. Si a ello agregamos que también la entrega de la cosa pudo quedar
diferida a un momento posterior, la caracterización gayana cobra mayor sentido154.
Ahora bien, no obstante la aparición de la mancipatio nummo uno, los efectos
reales del acto mismo no mutarían mayormente. La mancipatio conserva los efectos
149 BREZZO, C., La mancipatio, p. 72 n. 161. Asimismo, “Rodus vel raudus significat rem rudem et
imperfectam...” (FEST. s.v. “Rodus”, p. 265 MÜLL.; s. v. “raudos”, en LEWIS, CHARLTON & SHORT, Oxford
Latin Dictionary, Clarendon, Oxford, 2002). Raudusculum significa una pequeña cantidad de bronce
usada como moneda. Vid. CIC., Ad. Att. 7,2,7.
150 La expresión “quasi pretii loco” es gramaticalmente redundante y, acaso, impropia. GAYO, sin
embargo, vuelve a usar esta forma gramatical al hablar de la festuca en la antigua vindicatio en GAI.
4,16 en que, como se sabe, el Magistrado insta a las partes a dejar el esclavo en aquella pelea simulada.
En este contexto habla de “quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, quando iusto dominio ea
maxime sua esse credebant...”.
151 GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano cit., p. 678.
152 Sobre esta clase de mancipatio, vid. infra Cap. IV.
153 BREZZO, C., La mancipatio, p. 78, afirma, con todo, que el sinalagma subjetivo necesariamente
presupone un motivo lícito. La mancipatio no puede prescindir sustancialmente, dice, del momento
causal.
154 Sin embargo, en el caso de la mancipatio de que nos da cuenta la Tabla Pompeiana (vid. su
transcripción en BREZZO. C., La mancipatio cit., p. 73 n. 164), aparece un precio real con relevancia
para la compra (emit ob sesteritos MLD...”).
traslaticios de dominio y ello significa que el accipiens se siga haciendo dueño de la

res mancipi con el solo hecho de celebrar la mancipatio y pueda, por ello, reivindicar
la cosa desde ese mismo momento155. La diferencia radica en que esta nueva clase de
mancipatio permitió al accipiens diferir el pago del precio a un momento posterior,
acaso previamente acordado156. Así, la mancipatio transita desde una especie de trueque
en que se intercambia metal por una res mancipi presente en el acto157, hacia un acto
que, si bien transfiere el dominio al accipiens, lo obliga a pagar el precio.
El asunto, como siempre, debe examinarse desde el punto de vista de las acciones
con que cuentan las partes. En primer lugar, si el accipiens no recibe la cosa física-
mente de manos del dans pues, por ejemplo, se trataba de una venta de un inmueble,
no por ello no se hará dueño pues los efectos reales de la mancipatio se producen de
todas maneras. Ello trae como consecuencia que, desde el mismo momento en que la
mancipatio se termina de celebrar, el accipiens goza de legitimación activa en la acción
reivindicatoria para pedir la cosa de manos de quien la tenga, incluido el dans.
El accipiens, entonces, se obliga a pagar el precio (salvo que lo haya pagado antes,
se entiende). Para verificar la existencia de una verdadera obligación se hace necesario
averiguar si acaso existió una acción para reclamar este pago de precio. En efecto,
sin un recurso jurisdiccional in personam que sancione el supuesto vínculo jurídico a
que se ha obligado el accipiens, la naturaleza obligacional del pago del precio queda
en la penumbra. La cuestión puede solucionarse, siempre en el ámbito conjetural,
recurriendo a las acciones que sancionaban los créditos o condictiones, o bien sobre
la base de una promesa obligacional de pago de precio (sponsio)158.
La cuestión, sin embargo, no explica la aparición de las acciones que sancionaban,
en época clásica, las obligaciones recíprocamente contraídas por compraventa. En
efecto, el hecho de que se pudiera haber sancionado mediante una acción crediticia el
155La propiedad queda inevitablemente transferida por el sólo hecho de desarrollarse el acto. Vid.
PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita
e trasferimento della proprietà I cit., pp. 42-45, quien expone apretada y certeramente el problema de
la transferencia o no de la propiedad por mancipatio cuando falta el pago del precio. Para la discusión
doctrinal sobre el traspaso de propiedad si falta el pago del precio vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il tras-
ferimento della proprietà... cit., pp. 103 s.).
156 Sobre el consensus en la mancipatio, vid., BREZZO, C., La mancipatio cit., p. 62; Contra la opinión
de una mancipatio como acto unilateral, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 67; sobre la mancipatio
como acto del accipiens, vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 148 s.
157 GAI. 1,121 respecto de los inmuebles.
158 PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en
Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 34 expone que el único medio para exigir el precio
habría sido la sponsio-stipulatio. Para las legis actiones que pudieron usarse para exigir las obligaciones
nacidas en este caso, ibid. p. 34 n. 15. En general, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I
cit., pp. 45 ss. La cuestión es debatida hasta hoy. Así, vid. CANNATA, Carlo Augusto, “La compraven-
dita consensuale romana: significato di una struttura”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella
prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca (a cura di
Letizia VACCA), Giuffrè, Milano, 1991, t. 2, pp. 422 ss.
vínculo obligacional del accipiens para que pague el precio, no conduce a descifrar la
calidad recíprocamente obligacional del contrato de compraventa clásico. En efecto,
el problema del origen de la compraventa consensual clásica tampoco se soluciona
recurriendo a la sponsio pretii, pues una promesa de este tipo (de haber existido) sólo
entraña una obligación unilateral del accipiens a favor del dans y no viceversa.
Según hemos dicho, el dans tampoco quedaba obligado en la mancipatio nummo
uno, por lo que mal podía haber quedado pasivamente legitimado en una acción personal.
La reciprocidad propia de las acciones bonae fidei clásicas, en consecuencia, simplemen-
te no se puede derivar con soltura de la operación de la mancipatio nummo uno159.
Lo anteriormente expuesto, nos lleva a afirmar que no puede decirse con certeza
que el mero hecho de diferir el pago del precio en una mancipatio constituya la par-
tida de nacimiento de la compraventa consensual romana clásica pues, a lo sumo,
esta explicación sirve para advertir acerca de la exigencia (negocial y posesoria) que
trae consigo la evolución de la mancipatio. Además, el mero hecho de diferir las
obligaciones de la mancipatio no soluciona el problema del origen de la compraventa
para los casos de las res nec mancipi160. En relación con estas cosas, sobre las que
antiguamente tampoco cabía ejercer la reivindicatio161, el problema es más agudo
puesto que, de incumplirse las obligaciones de cualquiera de las partes, no se conoce
acción con la cual podrían reclamarse mutuamente162.
B. LA IN IURE CESSIO
Detengámonos ahora en la otra forma de adquirir formalmente la propiedad. Los
romanos también recurrieron al sistema procesal para operar formalmente la transfe-
rencia de res mancipi. Dentro de este sistema, comprador y vendedor simulaban una
reivindicación, en la cual el vendedor dueño confesaba in iure que la cosa no le per-
tenecía. Interrumpido el procedimiento ante litem contestatam, el pretor pronunciaba
una addictio atributiva de dominio y el demandante comprador podía llevarse la cosa
en calidad de dueño. Al llevarse a cabo ante el pretor (in iure), este procedimiento
toma el nombre de in iure cessio.
159 Para WLASSAK, Moriz, Römische Processgesetze, Liepzig, 1891, pp. 301 ss. las acciones bonae
fidei tendrían su origen en las primeras acciones in factum conceptae. Vid., asimismo, ARANGIO-RUIZ,
Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 56 n. 3.
160 Para ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., p. 79 s. sólo había dominio
iure Quiritium respecto de las res mancipi. Ello trae como consecuencia que las res nec mancipi no
pudieran ser apropiadas dominicalmente sino sólo poseídas. Así, la traditio era el medio idóneo para
transferir manualmente la posesión de esta clase de cosas que, al no poderse apropiar dominicalmente,
no podían reivindicarse. Cfr. La opinión de ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 41
respecto de la “doble tradición” y el traspaso de la propiedad de las res nec mancipi.
161 Vid. supra nota anterior.
162 Durante la época clásica, GAI. 2,19 y 2,20 nos dice que las cosas no mancipables se hacen inme-
diatamente (statim) del accipiens por tradición, siempre que el tradente sea dueño.
Gai, 2,22 “Mancipi uero <res sunt>, quae per mancipationem ad alium transferuntur;
unde etiam mancipi res sunt dictae. Quod autem ualet mancipatio, <idem ualet et in
iure cessio”163.
Esta forma de adquisición supone una verdadera consensualidad no obligacional
entre las partes que acuerdan comparecer a un juicio reivindicatorio, de manera que
la confessio in iure del demandado (previamente acordada también), dé lugar a una
addictio atributiva de dominio por parte del pretor, con efectos absolutos164. En palabras
de Longo, la in iure cessio permitía que el pretor adjudicara la cosa al demandante
que afirmaba ficticiamente que la cosa le pertenecía, en el marco de una reivindicatio
simulada (lis imaginaria), tras haberse allanado el demandado a la pretensión165.
No parece razonable ver esta forma de transferencia del dominio de las cosas como
un antecedente directo de la compraventa obligatoria consensual. En efecto, resulta
que el mero acuerdo de las partes que van a participar en el litigio simulado no es
exigible jurisdiccionalmente por medio de acciones in personam. En efecto, el actor
no puede forzar jurisdiccionalmente al reo a comparecer in iure mediante una acción
civil in personam para que juntos hagan la in iure cessio.
Al igual que en la mancipatio, que también supone un acuerdo previo de cele-
brarla, el consentimiento a que las partes llegan para concurrir in iure no las obliga
iure civili. La única vía imaginable para forzar jurisdiccionalmente a una persona a
transferir la res mancipi o a pagar el precio por ella es, en época preclásica, la sponsio
o la stipulatio. En este caso, no se puede hablar de un antecedente de la compraventa
consensual, pues las obligaciones nacidas de una promesa no son recíprocas.
Además, igual que en la mancipatio, la venta no es la única causa por la cual una
parte puede acudir in iure para ceder una res mancipi. La causa, aun cuando es irre-
levante para los efectos mismos del acto, debido a que la in iure cessio es abstracta,
bien puede consistir en una donación o en cualquiera otra causa de tradición (solutio,
dos, creditum).
C. EN CONCLUSIÓN
Las dos formas solemnes de transferir el dominio entre vivos (la mancipatio y la
addictio subsiguiente a la in iure cessio) acarrean efectos adquisitivos pleno iure. Por
ello, resulta complejo equiparar ambas formas solemnes con la compraventa consen-
sual, en el sentido de que los efectos de la compraventa y los que producen los actos
formales de transferencia son muy diversos. La gran diferencia entre el contrato de
compraventa consensual y los negocios de efectos reales descritos en este apartado, es
163 Sobre la in iure cessio, en general, vid. ROMANO, Silvio, Nuovi studi... cit., pp. 102 ss. Vid. U.E.
19,3 y F.V 313. Aparentemente, la in iure cessio habría caído en desuso: vid. GAI. 2,25 y FREZZA, Paolo,
Le garanzie delle obbligazioni I cit., p. 15. Vid. supra n. 107.
165 Vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 185. Sobre la in iure cessio como acto procesal de allanamiento,
vid. KASER, Max, Compraventa y transmisión... cit., p. 13.

que estos últimos se asemejan siempre más a una permuta que a un contrato de buena
fe generador de obligaciones recíprocamente exigibles en un tiempo posterior.
Por otra parte, los actos formales de transferencia operan con una presunción de
causa. En efecto, de estos actos se dice que son abstractos, puesto que su causa (ordi-
nariamente una causa de venta) se presume y, así, no es necesario probar la existencia
de la misma para la producción de los efectos deseados por las partes166. Sin embargo,
tanto en la mancipatio como en la in iure cessio subyace una iusta causa, aunque
ésta no deba probarse ni parezca exteriormente relevante. Es precisamente cuando
no quedan claros los supuestos sobre los que descansa la transferencia cuando puede
ser importante acudir a la iusta causa167.
En la normalidad de los casos, sin embargo, ni la mancipatio ni la in iure cessio
presentan vicios. Por ello, usualmente no se hace necesario hurgar acerca de la causa
para que se produzcan, ipso iure, los efectos dominicales pretendidos tanto por el
dans como por el accipiens.
3. LA COMPRAVENTA CLÁSICA. UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA

Como segunda cuestión, y luego de haber revisado lo que ocurría con las ventas
formales, resulta necesario hacer algunas precisiones acerca de la compraventa con-
tractual en general. Según la definición comúnmente aceptada, debida a Arangio-Ruiz,
la compraventa es el contrato consensual y bilateral en virtud del cual una de las partes
se obliga a transferir a otra el goce pacífico de una cosa, mientras la otra se obliga a
transferir a la primera la propiedad de una suma de dinero, llamada precio168.
Como puede apreciarse a simple vista, los elementos diferenciadores del contrato de
compraventa clásico destacan inmediatamente. En efecto, se trata, por una parte, de un
contrato consensual; y por otra, de un contrato que presenta bilateralidad tanto en su es-
tructura como en las prestaciones a que quedan recíprocamente obligadas las partes169.
Como sostiene Bechmann170, la compraventa contractual clásica, además de pre-
sentar bilateralidad estructural (genetisches Synallagma), presenta una bilateralidad
166 Sobre la abstracción de la mancipatio y la in iure cessio, vid. KASER, Max, Compraventa y trans-
misión... cit., pp. 12 s. Sobre la mancipatio como acto abstracto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado
Romano cit., §§ 163 y 170.
167 Sobre los efectos de una mancipatio imperfecta, vid. CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana...
cit., pp. 78 ss.

168
ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... cit., p. 88 (traducción libre). Vid., asimismo,
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 125.
169 Sobre las relaciones estructural y obligacionalmente bilaterales vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro,
Derecho Privado Romano I cit., pp. 710 ss.

170 BECHMANN, August, Der Kauf nach gemeinem Recht I, Scientia, 1965 (Reimp.: Erlangen 1876,
1884 y Leipzig 1905-08) pp. 540 ss.; vid., asimismo, MEYLAN, Philippe, “La loi 23 Dig. 46,4 et la no-
tion de bilatéralité du contrat de vente chez Labeon”, en Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti
Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 281.
en su ejecución (funktionelles Synallagma) y, así, se configura como el acto de es-

tructura bilateral clásico por antonomasia. En efecto, genera obligaciones recíprocas
entre las partes celebrantes consistentes en que el comprador debe pagar el precio,
y el vendedor hacer la entrega. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas estaba sancionado mediante acciones bonae fidei171.
Finalmente, en lo que dice relación más íntima con este estudio, la compraventa
es una de las denominadas “justas causas”.
Analicemos, a continuación, los elementos más relevantes del contrato de com-
praventa clásico.
A. LA CONSENSUALIDAD EN LA COMPRAVENTA
Las fuentes, las definiciones de los manuales y tratados, y las obras particulares
acerca de la compraventa nos llevan directamente al tema de la consensualidad ne-
gocial. La consensualidad se manifiesta en la medida que el ordenamiento jurídico
reconozca efectos obligacionales a un acuerdo entre las partes (consensus)172, respecto
del contenido de un negocio173. El reconocimiento de dichos efectos obligacionales se
manifiesta en la sanción jurisdiccional, especialmente por la vía de la acción.
En las Instituciones de Gayo, aparecen cuatro clases o géneros de obligaciones,
según sean contraídas por propiedad, por palabras, por escritura o, finalmente, por
acuerdo (re, verbis, litteris o consensu).
Gai. 3,89 “Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum autem
quattuor genera sunt: aut enim re <con>trahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut
consensu”174.
171 Sobre la congruencia entre las relaciones sancionadas por los bonae fidei iudicia y las relacio-
nes contractuales que LABEÓN describió como obligaciones “ultro citroque” y llamó contractus, en D.
50,16,19 Ulp. 11 ad Ed., vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Sobre el concepto de contrato”, en Boletín
Nº 3 de la Asociación venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano, Universidad de los
Andes, Mérida, 1996, p. 16.
172La palabra “consensus” es el resultado de la estructura formada por el prefijo “cum” y el verbo
“sentire”. Significa, en consecuencia, “sentir en conjunto”. Sobre esto vid. GUZMÁN BRITO, Alejan-
dro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato
I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 90.
Vid., también, TAFARO, Sebastiano, “Hombre y obligaciones: equilibrio entre las prestaciones”, en
ponencia presentada al “XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano: El Derecho Romano en
la Identidad e Integración de América Latina frente al fenómeno de la Globalización” (Yuri González
Roldán, Trad.), Cuba, 7-10 de agosto de 2002 cuyo texto puede consultarse en http://www.dirittoestoria.
it/tradizione2/Tafaro-Hombre-y-obligaciones%20.htm#_ftn1.
173 CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto consensuale di compravendita nel Diritto Romano,
Giuffrè, Milano, 1963, p. 167 n. 409 define consensualidad negocial como el reconocimiento que hace
el ordenamiento jurídico de la lex privata, permitiéndose a los privados la potestad para dictar leyes que
regulen sus propios intereses. (Trad. libre). CANCELLI sostiene, ibid., que la consensualidad es el triunfo
de la voluntad sobre el fetichismo de las formas.
174 Este es el mismo texto que JUSTINIANO recoge en D. 44,7,2 pr. Gai. 3 Inst.
En atención a lo señalado en las Instituciones de Gayo, se dice que la compraventa

romana, junto con el arrendamiento, la sociedad y el mandato, pertenece a la categoría
de los contratos175 y, dentro de ellos, a los que generan obligaciones que nacen por
el acuerdo (consensu).
Gai. 3,135. “Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus, locationibus
conductionibus, societatibus, mandatis”.
La compraventa, en consecuencia, al igual que estos contratos mencionados, genera
obligaciones recíprocas (alterum alteri):
Gai. 3,137 “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex
bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipule-
tur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur”.
La consensualidad, como elemento del contrato, suele conectarse con el origen
mismo de la compraventa romano clásica. El origen de la compraventa consensual,
sin embargo, es oscuro, y su funcionamiento trae grandes problemas a la romanística
moderna.
Si recordamos, al referirnos a las formas solemnes de adquirir la propiedad, ad-
vertimos que parte de la doctrina solía conectar la consensualidad del contrato de
compraventa clásico con la evolución de la mancipatio hacia una venta con pago
de precio diferido. En ese mismo apartado sostuvimos que el tránsito de una a otra
institución no es tan claro ni puede hacerse con liviandad176.
La calidad de contrato consensual de la compraventa era, asimismo, sostenida por
juristas epigonales. En efecto, Paulo y Ulpiano, al tratar de la compraventa, destacan
el carácter consensual de este contrato:
D. 18,1,1,2 Paul. 33 ad Ed. “Est autem emptio iuris gentium, et ideo consensu peragitur
et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras”177.
D. 18,1,2,1 Ulp. 1 ad Sab. “Sine pretio nulla venditio est: non autem pretii numeratio,
sed conventio perficit sine scriptis habitam emptionem”.
Es el acuerdo entre los que celebraron el negocio, y no la escritura ni la solemnidad,
lo que da origen a las obligaciones recíprocas de las partes. En efecto, el derecho toma
en cuenta dicho acuerdo respecto de los elementos esenciales del contrato (aunque
Gayo y Ulpiano sólo mencionan el precio), para sancionar el consensus con una acción.
Ello, sin embargo, no quiere decir que en las ventas, mandatos o sociedades romanas
clásicas no se hayan tomado resguardos por escrito178, pero es obvio que dichos do-
175 Vid. sobre contractus D’ORS, Álvaro, “Creditum y contractus”, en AHDE 26 (1956).
176 Sobre este asunto, vid. supra n. 158.
177 Sobre este pasaje y la pertenencia o no de la compraventa (y acaso de todos los contratos consen-
suales) al ius gentium, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... cit., pp. 90 s.

178 JUSTINIANO, sin embargo, distingue dos clases de compraventa. Una consensual, sobre la que nada
se innova, y otra por scriptura, introducida por medio de una constitución imperial.
cumentos no forman parte de la estructura propia del contrato de compraventa, sino

que se justifican en la necesidad de contar con medios de prueba179.
Como se ve, en la compraventa romana las obligaciones de las partes nacen en
el mismo momento en que el comprador y el vendedor “con-vienen”180 en sus obli-
gaciones particulares. El aspecto convencional de la compraventa significa que el
comprador y el vendedor “llegan juntos” a un acuerdo. Como veíamos, Gayo describe
la compraventa como un convenio:
Gai. 3,139 “Emptio et uenditio contrahitur, cum de pretio conuenerit, quamuis nondum
pretium numeratum sit ac ne arra quidem data fuerit. Nam quod arrae nomine datur,
argumentum est emptionis et uenditionis contractae”.
Esto trae consecuencias muy importantes, entre ellas que ninguna de las partes
puede forzar a la otra a aceptar una cosa ni un precio unilateralmente fijado ni vale la
compraventa en que se faculta a uno de los contratantes a fijar las condiciones181.
D.18,1,35,1 Gai. 10 ad Ed Prov. “Illud constat imperfectum esse negotium, cum emere
volenti sic venditor dicit: ‘quanti velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris,
habebis emptum’”.
Así, el elemento convencional es esencial a la compraventa romana clásica de
manera que si falta la bilateralidad obligacional en el origen, no hay contrato.
Como afirmara en su momento Cannata, luego de examinar el status quaestionis
relativo al origen de la consensualidad en la compraventa, las teorías que buscan
explicar el origen de la venta consensual no son satisfactorias182.
La doctrina dominante acerca del origen de consensualidad negocial del contrato
de compraventa clásico, sostiene que esta forma de contratación se habría generado
por una evolución de una presunta forma de contratar recíprocamente mediante dos
estipulaciones cruzadas entre las partes, de manera que, en el marco de un convenio,
una de las partes prometía darle a la otra el precio, y la otra prometía la entrega de la
cosa183. Esta doctrina ha sufrido algunas objeciones, fundamentalmente debido a que
179 LEVY, Ernst, West Roman Vulgar Law cit., p. 128 sostiene que más comúnmente de lo que se puede
comprobar, tratándose de compraventas de montos importantes, los compradores se habrían asegurado

con un documento escrito, o con testigos. Vid., para la época justinianea supra n. 178.
180 Sobre el uso de “convenire”, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de
la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica
en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., p. 89.
181 Tampoco puede hablarse derechamente de una compraventa contractual en el caso del pago de
la litisaestimatio en las acciones reales por parte del reo vencido ni en la retención del pignus por lex
commissoria. Las fuentes, como veremos en los capítulos siguientes, usan los giros “similis emptionis”,
“loco emptoris” o “iure emptoris”, para referirse a estas situaciones.
182 CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significato di una struttura”,
en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, t. 2 cit., pp. 415 s.
183 ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 57 ss., es el máximo exponente de esta
doctrina. Las modalidades de la doble estipulación no son pacíficas. Vid., EL MISMO, ibid., pp. 60-67.
supone un adelantamiento histórico de la decadencia de la forma estipulatoria184. Nos

parece que una evolución negocial particular para el caso de la compraventa no es
conclusión necesaria de la decadencia de la forma estipulatoria en general. En efecto,
al analizar la mancipatio nummo uno, conjeturábamos respecto de la manera que
el dans podía asegurar el cumplimiento por parte del accipiens. Nos parecía que la
forma de garantizar jurisdiccionalmente el pago diferido del precio era, justamente,
por medio de una promesa estipulatoria185. En el caso de la compraventa consensual
de res nec mancipi, donde no sólo el pago del precio podía diferirse sino también la
entrega de la cosa, nos parece que las obligaciones de las partes (recíprocas), bien
pudieron transitar desde la doble forma estipulatoria (de entrega y de pago de precio),
en un estadio más evolucionado del derecho, hacia la consensualidad. La creación
de acciones que sancionaban el mero consensus no significa, necesariamente, que
la forma estipulatoria haya desaparecido.
Otra posición que pretende explicar el origen de la compraventa consensual romana
de la época clásica, es anterior a la doctrina de la doble estipulación186. Se trata de la
doctrina que postula que la compraventa consensual tiene su origen en las ventas en
subasta pública, fundamentalmente debida a Mommsen, y revivida últimamente por
Cancelli187. Esta doctrina postula que la compraventa –en cuanto acto consensual–,
podría haber tenido su origen en las pujas de las ventas en pública subasta. Cancelli
sostiene que el acuerdo entre el comprador y el pueblo (a través de su representante)
tiene un carácter consensual, puesto que obliga desde que ambos consienten, aunque
la propiedad se transfiera después. En tales subastas (auctiones) el consentimiento
es muy anterior al momento del pago, que sólo se producirá en un tiempo posterior
y diverso.
Con todo, esta doctrina deja en la penumbra la calidad obligacional del mero
hecho de pujar más alto. En efecto, sin acciones recíprocas para exigir el cum-
plimiento de las “obligaciones” contraídas, mal puede hablarse de una verdadera
consensualidad obligacional. Tal como veíamos en el caso de la in iure cessio y
de la mancipatio, las partes pueden convenir con anterioridad, aunque no obliga-
cionalmente, sobre el contenido del negocio. Ello no las obliga desde un punto de
vista jurídico, salvo que ambas partes prometan recíprocamente cumplir con la
entrega de la cosa y con el pago del precio. El mero hecho de que quien puja en
las auctiones quede obligado a dar un precio, y el populus a entregar la cosa, no
parece ser tan fácilmente traspasable al ámbito del derecho contractual. Con todo,
la cuestión queda abierta.
184 Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II, cit., pp. 125-127.
186 MOMMSEN, Theodor, en Juristische Schriften 3, Berlín, 1907, pp. 132 ss. (citado por ARANGIO-
RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I, cit., p. 49 s.).
187 CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto consensuale di compravendita cit., passim.
B. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Al comenzar este capítulo, hemos advertido que la bilateralidad en el contrato de
compraventa no es sólo estructural, sino que además obligacional (o en su ejecución).
Esto significa que, desde que las partes convienen en el contenido del contrato, quedan
recíprocamente obligadas (alterum alteri) según un principio de correspondencia, “ex
bono et aequo”188.
Lo anterior se resume en que el vendedor se obliga ex bono et aequo a tras-
pasar la posesión pacífica de la cosa vendida189, y el comprador se obliga corres-
pondientemente, también ex bono et aequo, a pagar su pretium en dinero190. El
principio de correspondencia ex bono et aequo, enunciado por Gayo, también
permite que ni el precio ni la cosa queden determinados con total precisión desde
el principio191.
Por esta misma razón, tanto la solutio del precio como la transferencia posesoria
de la cosa vendida pertenecen a la fase de ejecución del negocio mismo. De esta
manera, el vendedor quedará obligado a hacer la tradición y el comprador a pagar
el precio desde el momento de perfeccionarse el negocio. Así, cuando en virtud de
una compraventa se gestiona un traspaso posesorio, se habla de una traditio emendi
causa, cuyo fundamento es la obligación de entregar que ha sido contraída por un
vendedor en el marco de un contrato de compraventa válidamente celebrado.
Cuando ello ocurre, la entrega de la cosa en manos del comprador o de quien éste
designe es una obligación causada del vendedor. El contenido de dicha obligación es
un facere y se traduce en que el vendedor debe hacer la tradición pro emptore de la
cosa, de manera que el comprador pase a tener la posesión pacífica de ésta y, even-
tualmente, si se dan los requisitos, la pueda adquirir en dominio. Si no se cumplen
los requisitos, la poseerá civilmente y, en virtud de ello, podrá usucapirla.
Como contrapartida, el comprador puede quedar también obligado a pagar (dare) el
precio. Ambas obligaciones son o pueden ser cronológicamente diferidas en relación
con la manifestación de voluntades y quedan sancionadas con acciones propias. A
188 Para la traducción de “ex bono et aequo” por “principio de correspondencia”, vid. SAMPER,
Francisco, Instituciones jurídicas de Gayo cit., p. 271.

189
Por ejemplo, en el caso de D. 18,1,25,1 Ulp. 34 ad Sab. “Qui vendidit necesse non habet
fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit”, se lee claramente que el que
vende no se obliga a transferir el dominio. En efecto, el que promete dar un fundo se obliga a hacer
dueño al estipulante. El que lo vende, en cambio, se obliga a entregarlo pero no a hacer dueño al que
lo compra.
190 Sobre estas obligaciones, vid. GALLO, Filippo, Il principio emptione dominium transfertur nel
diritto pregiustinianeo, Giuffrè, Milano, 1960, p. 15. Es interesante advertir que la reciprocidad no guarda
relación con una supuesta justicia del precio. Sobre pretium, vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico
cit., p. 505; para la venta vid. D. 4,4,16,4 Ulp. 11 ad Ed.; también para el arrendamiento D. 19,2,22,3.
Paul. 34 ad Ed. y D. 19,2,23 Herm. 2 Iuris epit.
191 Vid. ARANGIO RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 137 ss.
favor del comprador se da la actio empti, y a favor del vendedor se concede la actio
venditi192.
Asimismo, existen obligaciones accesorias al contrato de compraventa como
son las obligaciones de garantizar la evicción y la responsabilidad por vicios. No es
primera vez que a lo largo de este estudio nos topamos con la garantía de evicción.
En efecto, al tratar de los orígenes de la usucapio, hemos revisado que parte de la
doctrina identifica la auctoritas del binomio “usus auctoritas” que describía Cicerón,
con un tipo de garantía que otorgaba el dans al accipiens193. Recordemos que dicha
garantía sería de un año para los muebles y de dos para los inmuebles, siendo eterna
en el caso de las res furtivae, entre otras cosas inusucapibles.
Esta interpretación, como se ve, está en íntima conexión con la mancipatio, donde
sabemos que el dans garantizaba con su auctoritas que él era el propietario de la cosa
que transfería al accipiens. De esa garantía surgía una acción (actio auctoritatis). Como
se sabe, en el caso de la mancipatio, los efectos dominicales son propios del acto
mismo, por lo que una defraudación por parte del dans trae aparejados efectos muy
intensos y ello explica la calidad de infamante de la condena en la actio auctoritatis.
Con todo, resulta curioso que la evicción sea imaginable sólo en la mancipatio en
función de compraventa y no, por ejemplo, en función de coemptio u otra similar.
Tratándose de compraventas contractuales, la garantía de evicción es mucho más
relevante. En efecto, el vendedor en el caso de la venta corriente, no se obliga a transferir
el dominio sino el goce o posesión pacífica de la cosa194. Ello supone que el vendedor
puede perfectamente no ser dueño de la cosa cuya posesión se obliga a transferir.
C. LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN PROPIAMENTE TAL.

ANÁLISIS PARTICULAR
Si la tradición fue operada en virtud de una causa emendi y además ocurre que
la calidad de la cosa lo permite y el que entregó (dans) era el dueño, el accipiens se
192 Para el pago del precio como requisito de la transferencia en el derecho postclásico, vid.
D. 18,1,19 Pomp. 31 ad Q. Muc.; D. 40,12,38,2 Paul. 15 Resp.; D. 14,4,5,18 Ulp. 29 ad Ed.; Insts. 2,1,41;
cfr. D. 18,1,53 Gai. 28 ad Ed. Prov.; D. 18,1,74 Pap. 1 Def. y GAI. 2, 20; el tema excede este estudio.
Con todo vid., entre otros, ROMANO, Silvio, Nuovi studi sul transferimento della proprietà e il pagamento
del prezzo nella compravendita romana, Giuffrè, Milano, 1937, passim; LONGO, Carlo, “Passaggio della
proprietà e pagamento del prezzo nella vendita romana” en BIDR 45 (1938), pp. 15 ss., donde expone las
doctrinas de PRINGSHEIM, ALBERTARIO y MEYLAN y la abundante batería crítica de los textos; además y,
especialmente, vid. pp. 20-37. También vid. MARRONE, Mateo, “Trasferimento della proprietà della cosa
venduta e pagamento del prezzo”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico
comparatistica; Atti Pisa-Viareggio-Lucca cit., pp. 483 ss. y ARGIROFFI, C.; CRISCUOLI, G. Y MARRONE,
M., “A proposito del passaggio della proprietà e del pagamento del prezzo”, en Trasferimento della
proprietà nella prospettiva storico comparatistica cit., pp. 489 s. (premessa).
193 Sobre “usus auctoritas” y evicción, vid. las opiniones de KASER, MAYER-MALY y SIXTO supra
notas 13 y 14.
194 Sobre esta obligación, vid. supra pp. 60 s.
hará dueño y no sólo poseedor. Ello trae como consecuencia que el accipiens tenga
legitimación activa no sólo en la acción publiciana sino que en la acción propia del
dueño (reivindicatio), ambas erga omnes. Sin embargo, ya hemos advertido que hay
ocasiones en que los requisitos de la transferencia de propiedad pueden no concurrir,
especialmente en lo relacionado con la venta de res mancipi. Asimismo, y esto vale para
toda clase de cosas, puede suceder que, aunque se hayan observado las formalidades
de la transferencia, el dans no tuviera la postestas para vender (potestas alienandi).
En ambos casos, la tradición de la cosa fundada en una justa causa no conducía al
accipiens al dominio sino a la usucapio pro emptore.
En general puede decirse que poseen pro emptore los que cumplen con dos re-
quisitos:
1. Haber comprado una cosa (por ello entiéndase, en principio, mediante la cele-
bración de un contrato de compraventa).
2. Haber comenzado materialmente a poseer la cosa comprada. En efecto, los
poseedores pro emptore son quienes han recibido de un vendedor el goce pacífico
de la cosa y en virtud de dicha causa tienen apariencia de dueños. Son, como se ve,
poseedores civiles, y en virtud de ello pueden usucapir y gozan de la defensa de la
acción publiciana195.
Como siempre, es necesario analizar si la expresión pro emptore obedece a un crite-
rio técnico o si, por el contrario, estamos frente a una estructura de lenguaje coloquial
que admite libertad en su uso. El asunto es importante debido a que la causa emendi fue
ampliada jurisprudencialmente hacia situaciones que no son propiamente un contrato
de compraventa, a pesar de tener con ella una similitud en algunos elementos.
Es conocido que los términos y expresiones usadas por los juristas experimen-
taron constantes mutaciones históricas, por lo que el uso que se dio a la expresión
pro emptore debe examinarse desde esta perspectiva. En efecto, si se toman como
punto de referencia las fuentes recogidas por Justiniano, la expresión pro emptore
conlleva, efectivamente, un contenido técnico. Ahora bien, es cierto que en las mismas
fuentes aparecen otras expresiones similares a pro emptore, como los vulgarismos
pro colono, pro furtiva, etc., que no obstante usar preposición pro y tener la misma
estructura gramatical que pro emptore, pro suo, pro donato, etc., no son ni pretenden
ser expresiones técnicas, sino giros puramente coloquiales196.
De todos modos, la expresión pro emptore viene a calificar en el Digesto la pose-
sión del que tiene “como comprador” de una cosa que es hábil para ser usucapida197,
195 D. 6,2.
196 Vid. D. 41,2,37 Marcian. l. S. ad form. hypoth. (pro colono in agro); en relación con la voz pro
furtiva (D. 41,3,32 pr. Pomp. 32 ad Sab.) vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano
1 cit., p. 488; para BRANCA, Giuseppe, “Missiones in possessionem e possesso” en Studi Solazzi cit.,
p. 488, la voz pro pignore de D. 30,114,12 Marcian. 8 Inst., debe considerarse abiertamente interpolada;
respecto de la causa pro soluto, que no tiene un tratamiento unitario, cfr. VOCI, Pasquale, “Iusta causa
traditionis e iusta causa usucapionis”, en SDHI 15 (1949), pp. 142 ss.
197 Vid. D. 41,4 que trata, en general, de la usucapio pro emptore.
mientras haya comprado la cosa, válida198, pero también verdaderamente199. En el caso

de la causa emendi, la posesión se consigue normalmente con la entrega o traditio que,
siguiendo la célebre proposición de Labeón (D. 50,16,19), debe manifestarse en una ges-
tión lícita200, esto es, aquello que se hace sin declaración de palabras (gerere)201. Así:
D. 41,4,2 pr. Paul. 54 ad Ed. “Pro emptore possidet, qui re vera emit, nec sufficit
tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere, sed debet etiam
subesse causa emptionis. Si tamen existimans me debere tibi ignoranti tradam, usu-
capies. Quare ergo et si putem me vendidisse et tradam, non capies usu? Scilicet quia
in ceteris contractibus sufficit traditionis tempus, sic denique si sciens stipuler rem
alienam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimem illius esse: at in emptione et illud
tempus inspicitur, quo contrahitur: igitur et bona fide emisse debet et possessionem
bona fide adeptus esse”.
D. 41,3,48 Paul. 2 Man. “Si existimans debere tibi tradam, ita demum usucapio sequitur,
si et tu putes debitum esse. Aliud, si putem me ex causa venditi teneri et ideo tradam:
hic enim nisi emptio praecedat, pro emptore usucapio locum non habet. Diversitatis
causa in illo est, quod in ceteris causis solutionis tempus inspicitur neque interest, cum
stipulor, sciam alienum esse nec ne: sufficit enim me putare tuum esse, cum solvis: in
emptione autem et contractus tempus inspicitur et quo solvitur: nec potest pro emptore
usucapere, qui non emit, nec pro soluto, sicut in ceteris contractibus”.
En definitiva, puede decirse que la causa pro emptore descansa en un contrato
verdadero y válido de compraventa (bonae fidei emptio).
Sin embargo, las fuentes revelan casos en que la jurisprudencia o el mismo Empe-
rador por consejo de algún jurista influyente, entendieron operar la causa pro emptore
de una manera similar a la contractual, pese a que el supuesto asimilado no aparece
con todas las características de un acto verdaderamente bilateral, consensual y obli-
gatorio202. La cuestión dice relación con la retención de la cosa pedida tras haberse
el reo ofrecido a pagar la litisaestimatio y, por otra parte, con la retención posesoria
198 En efecto, la venta debe ser válida para provocar una iusta causa, como resulta claro de
D. 41,4,2,16 Paul. 54 ad Ed. En el caso de que se compre algo a un loco que el comprador cree sano, no
se podrá usucapir pro emptore, pero igualmente se puede usucapir –en derecho justinianeo–, utilitatis
causa. Este “comprador utilitatis causa”, se encuentra en una posición muy particular, pues como la
venta es nula, no puede demandar la evicción y no goza de la acción publiciana. No se trata de un título
putativo, sino de una causa de utilidad, como las de D. 41,2,40,1 Afr. 7 Quaest. itp., y D. 41,4,2,9 del
mismo Paul. 54 ad Ed., itp.
199 Sobre la necesidad de un titulus verus, vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit.,
p. 343.
200 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 384 ss.
201 Para un concepto de entrega como acto neutro, meramente físico (delivery, which itself is a neu-
tral physycal act), en relación con GAI. 2,20 vid. GORDON, W.M., “The importance of the iusta causa of
traditio”, en Essays for Barry Nicholas... cit., p. 125.
202 Cfr. MURGA, José Luis, “La aestimatio litis y el pretium rei” en Sodalitas - Scritti in onore di
Antonio Guarino 6, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 2509 ss.

del pignus por haberse cumplido la condición de no pago del préstamo principal (lex
commissoria)203. Si bien ambos casos son diversos, no parece posible que la jurispru-
203Además, hay otros casos, probablemente interpolados, como el de la permuta y el de la datio in
solutum. Esta última en un texto sumamente dudoso (D. 42, 4, 15 Ulp. 6 Fideicomm. ). Vid. la reconstruc-
ción, que excluye la datio in solutum, de LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers in Formularprozess”,
en ZSS 42 (1921), p. 483 Nº 1. Una defensa, en CARRELLI, EDOARDO, L’acquisto della proprietà per litis
aestimatio nel processo civile romano, Giuffrè, Milano, 1934, pp. 100 s., con abundante crítica. (Una
alabanza a este estudio puede verse en el prefacio –póstumo– de ARANGIO RUIZ, a CARRELLI, Edoardo
(sic), La genesi del procedimento formulare cit., p. xi. Sobre este texto y D. 44,4,4,31 vid. MONIER,
Raymond, “Quelques remarques a propos de la dation en paiement en Droit Romain” en Festschrift
Hans Lewald, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1953, pp. 118 ss.; más crítica en RUSSO SPENA,
Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna bibliografica delle scienze giuridiche, sociali e
politiche, Anno X, Fasc. IV (Ott-Dec), Jovene Editore, Napoli, 1935, pp. 561 s.//. Un caso singular es
el de la bonorum venditio de los bienes del deudor concursado. Se trata del caso expuesto por Gai. 3,77,
3,78, 3, 79 y, especialmente 4, 35 (Vid. Paraph.Teoph. 3,12 pr.; Cic. ad Att. 7, 1, 15; y D. 50,16,57 Paul.
59 ad Ed.). Como se sabe, en este caso un bonorum emptor adquiere de un magister bonorum el patri-
monio del deudor aunque no sabemos si opera una causa emendi u otra (por ejemplo la causa ex decreto,
especialmente por Gai. 2,79). Para una defensa de la causa emendi sobre la base de D. 41, 4, 2, 7 Paul.
54 ad Ed. “Eius bona emisti, apud quem mancipia deposita erant: Trebatius ait usu te non capturum,
quia empta non sint”, vid. SOZA, María de los Ángeles, Procedimiento concursal. La posición jurídica
del bonorum emptor, Dykinson, Madrid, 2008, p. 242. Gai. 3,80 explicando lo que denomina “sucesión
que nos compete por la compra de un patrimonio” (Gai. 3,77) nos revela que por virtud de esta compra
(bonorum emptorum) el bonorum emptor no se hace dueño por todo el derecho (pleno iure) sino que
sólo adquiere la propiedad pretoria (in bonis). El bonorum emptor requiere la usucapio, mientras sea
capaz de usucapir y la calidad de la cosa lo permita. De otro modo, quedará siempre como poseedor y
perderá frente al verdadero dueño. El hecho de que el bonorum emptor no adquiera la propiedad sino
la posesión civil se podría explicar en que compra a un no dueño (magister bonorum) pero también a
que se debe a una causa decretal y no a una iusta causa traditionis. La doctrina tradicional, defendida
especialmente por SOLAZZI, ha sostenido que el bonorum emptor en realidad no paga un precio sino
que se subroga a todos los efectos como si fuera un verdadero sucesor. Esta se refleja claramente en la
siguiente cita: SOLAZZI, Siro, Il concorso…II, cit., pp. 131 ss. “la bonorum venditio era stata creata per
mettere alla testa del patrimonio del debitore, che non si difendeva regolarmente, un altra persona che
ottemporasse a questo dovere e occorrendo pagasse i debiti sia pure in una misura limitata”; en el mismo
sentido, VOCI, Pasquale, Manuale di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1998, p. 476 aunque cfr. con EL
MISMO, “Esecuzione forzata” (Diritto Romano), en ED 15 (1966), p. 422 ss. WENGER, Leopold, Istituzioni
di procedura…cit., p. 234, con una pequeña variación, califica el acto de ofrecerse a pagar deudas como
un precio “sui generis”). Critica esta doctrina, SOZA, María de los Ángeles, Procedimiento concursal…
cit., p. 211ss. A juicio de la autora, dicha doctrina, o teoría de la portio, según la cual el bonorum em-
ptor asume la obligación de pagar un porcentaje de las deudas del concursado, se funda principalmente
en Paráfrasis de Teófilo 3,12pr., texto tardío que presenta notables diferencias respecto de los escasos
testimonios que nos dan noticias acerca del procedimiento concursal clásico (fundamentalmente GAYO).
En efecto, en GAYO no aparece mencionada esta supuesta portio a la que se habría comprometido el
bonorum emptor en la subasta: de haber existido realmente tal portio tendría que haber de ella alguna
constancia, sobre todo considerando que tal forma de responsabilidad limitada debía de causar diversos
problemas procesales. La fuente sobre la que se basa esta teoría, pues, se conforma mejor con el funcio-
namiento posclásico del procedimiento concursal, en que los acreedores asumen un papel protagónico.
Todo esto hace pensar que la Paráfrasis, por una parte reproduce una información bastante manipulada
de las Institutiones de GAYO y, por otra, añade rasgos y trámites concursales propios de la época en la
que se escribió. En cualquier caso, y desde el punto de vista práctico, la teoría de la portio no lograría
dencia clásica haya considerado estos hechos o actos como contratos, en el verdadero
sentido sinalagmático o labeoniano204. En ambos supuestos, no puede detectarse con
toda claridad el consensus propio de todo contrato, y acaso también falta la bilateralidad
estructural205. No existe tampoco la reciprocidad, y prueba de ello es que, en los casos
de extensión de la causa pro emptore, las partes no quedan obligadas por las cargas
accesorias del contrato de venta, ni se les conceden las acciones bonae fidei, que es
lo que precisamente identifica a un verdadero contrato clásico. De todos modos, es
necesario advertir que, para referirse a estos supuestos, los juristas tuvieron especial
cuidado de no hablar de emptio sin más y, en cambio, usaron convenientemente los
giros emptoris loco, o similis emptionis causae, haciendo uso de expresiones con las
que habitualmente la jurisprudencia aconsejaba extender situaciones jurídicas deter-
minadas por razones de utilidad manifiesta206.

solucionar el problema de los acreedores privilegiados, que no tendrían por qué verse obligados a soportar
el pago de un porcentaje, que haría desaparecer su privilegio.
Por otra parte, según la opinión de la misma, hay suficientes argumentos textuales y lógicos como
para afirmar que el bonorum emptor no es un sucesor sino un adquirente por causa de compra: la bono-
rum venditio se realizaba a través de una subasta, y como en toda subasta, se pagaba un precio. Dicho
precio era recabado por el magister bonorum quien, como delegado de los acreedores, lo repartía a
éstos a prorrata de sus respectivos créditos, según consta de D. 17, 1, 22, 10. Y, por último, cuando los
resultados de la bonorum venditio son insuficientes, según aparece en las fuentes, los acreedores no se
dirigen contra el bonorum emptor sino contra el propio deudor concursado, lo que prueba una vez más
que el bonorum emptor no es un sucesor.
204 Sobre la concepción clásica de contrato vid. D’ORS, Álvaro, “Réplicas panormitanas: El contractus
según Labeón”, en REHJ 1 (1976), pp. 17 ss.; GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la forma-
ción de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad
jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 95 s. y EL MISMO, “Sobre el concepto de
contrato”, en Boletín Nº 3 de la Asociación Venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano cit.,
pp. 13 ss.: EL MISMO, Derecho Privado Romano I, cit., pp. 708 ss.; MEYLAN, Philippe, “La loi 43 Dig. 46,4
et la notion de bilatéralité du contrat de vente chez Labeon” en Studi in onore di Salvatore Riccobono
4, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 282 ss. Véase especialmente D. 50,16,19 Ulp. 11 ad Ed.,
“Labeo libro primo praetoris urbani definit: (...) contractum autem ultro citroque obligationem, quod
graeci synallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem” y cfr.
D. 46,4,23 Labeo (Iav.?) 5 Pithaton a Paulo epitom.
205 Las asimilaciones a compraventa (o a causa pro emptore) ni siquiera pueden subsumirse en el
sentido que GAYO otorga a la voz contractus, pues este autor exige que en los contratos al menos exista
una convención (conventio). Para el sentido gayano, más amplio, de contrato, vid. GUZMÁN BRITO, Ale-
jandro, Ibid., p. 702 y EL MISMO, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio
jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ
17 (1995), cit., pp. 106 ss.
206 Es el caso de giros comunes en la jurisprudencia, como filiae loco y loco heredis, usados para
asimilar distintas situaciones, por motivos de conveniencia. Por ejemplo GAI. 1,123 (servorum loco); GAI.
1,136 (loco filiorum); resulta interesante también el caso del bonorum possessor, que según GAI. 3,32
se encuentra “loco heredum...”. Este último litiga, según GAI. 4,34, “ficto se herede”, que es la misma
ficción que encontramos a propósito de una de las acciones del bonorum emptor de las que nos da cuenta
GAI. 4, 35 fine. Vid. también D. 50,17,117 Paul. 11 ad Ed. Otros ejemplos en Frag. Aut., 2, 66.
El carácter acotado de las justas causas, sin embargo, no aparece tan evidente
en la época que corre desde la creación de la acción publiciana hasta el reinado del
emperador Adriano (117-138 d. C.). Todo parece indicar que sólo fue el protegido de
éste, Salvio Juliano, quien –por razones procesales que veremos–, elaboraría un elenco
unitario de las iustae causae usucapionis. Éstas sólo adquieren en dicho momento
un significado que dice especial relación con la concesión de la acción publiciana
para casos que antes quedaban fuera de esta protección. Se produce, entonces, una
extensión de la causa pro emptore a situaciones antes no previstas207.
La sistematización, necesaria y acaso forzosa para un codificador como Juliano,
explica que se llegara a imponer el tránsito de una situación antes innominada, como
el pago de la litisaestimatio en las acciones petitorias con cláusula arbitraria hacia una
causa posesoria típica, concretamente, hacia la compraventa. La tarea sistematizadora
también explica que Juliano concediera probablemente las correspondientes excep-
ciones del comprador (como la rei venditae et traditae)208 a situaciones posesorias que
antes no quedaban bajo la tutela jurisdiccional ni parajurisdiccional209. Más tarde, por
consejo de Papiniano, Antonino Caracalla extendería la situación en que se encuentra
el acreedor que retiene el pignus por el evento de la lex commissoria hacia la posición
justa del comprador (iure emptoris).
207
El elenco, incluida la causa pro suo, también sigue presente en la mentalidad de los juristas tardo
clásicos. De ello dan testimonio los textos –retocados– de D. 6,2,3 pr. Ulp. 16 ad Ed. y D. 6,2,4 Paul.
19 ad Ed. y ss. Para los clásicos epigonales el esquema de justas causas como elenco paradigmático es
plenamente aceptado, como fluye de D. 41,2,3,23 Paul. 54 ad Ed., contra la opinión de QUINTO MUCIO;
vid. LAURIA, Mario, “Nota sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 791.
208 Siendo la fecha de esta excepción dudosa, todo parece indicar que fue introducida junto a la
acción publiciana y para su supuesto primigenio. Sobre este tema vid. una obra que lamentablemente
no hemos podido conseguir, consistente en una tesis doctoral de GONVERS, L’exceptio rei venditae et
traditae, Lausanne, 1939, pp. 145 ss. [citado por SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión de
la propiedad, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 155]; para un status quaestionis relativo a esta excepción
vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, ibid., pp. 155-162; sobre esta excepción BONFANTE, Pietro,
“Sulla exceptio rei venditae et traditae”, en Scritti...2, cit., pp. 450 ss.
209 Nos referimos a la protección interdictal que suele ser considerada dentro de la jurisdicción ex-
traordinaria del Pretor. Sin embargo, BONFANTE considera abiertamente no jurisdiccional esta forma de
protección. Así, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 244 afirma que la defensa interdictal era de naturaleza
administrativa, no jurisdiccional y, por ello, de imperium; ibid. pp. 244 s. y lo seguimos; entre quienes
ubican los interdictos dentro de la “jurisdicción”, vid. GANDOLFI, Giuseppe, Contributo allo studio del
processo interdittale romano, Giuffrè, Milano, 1955, p. 25; sobre las razones de la protección interdictal
vid. VON IHERING, Rudolf, El fundamento de la protección posesoria... cit., pp. 12 ss.
CAPÍTULO III
INCORPORACIÓN DE LA LITISAESTIMATIO
A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
1. CUESTIONES PREVIAS
En el capítulo anterior revisamos la existencia de algunas situaciones que, pese
a no estructurarse como un contrato de compraventa propiamente tal, por falta de
consentimiento, fueron asimiladas a la causa emendi por obra de la jurisprudencia
clásica o de alguna legislación imperial.
En efecto, algunos juristas más o menos determinados, movidos por razones de con-
veniencia, justicia y coherencia, ampliaron el ámbito de aplicación de la causa emendi
mediante el uso de giros gramaticales que denotaban claramente una asimilación y,
en ocasiones, derechamente una identificación. Esta ampliación de la compraventa a
situaciones antes no previstas traería consigo consecuencias de derecho sustantivo.
Dentro de ese ámbito sobresale, por su originalidad, el caso de la condena al pago
de la litisaestimatio y sus consecuencias posesorias. En efecto, pese a las diferencias
estructurales y de fondo existentes entre un contrato de compraventa y el pago de la
condena hecho por el reo vencido, existen antecedentes textuales directos e indirectos
que indican que Salvio Juliano210 consideraba como poseedor civil pro emptore al
poseedor demandado que sufría la condena a la litisaestimatio.
Son numerosas las fuentes que consideran la condena a la litisaestimatio como
una causa de retención posesoria, tal como si se tratase de una regla de asimilación
de aplicación general. En ese sentido, se encuentran textos a propósito de acciones
210 Por todos, vid. LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., pp. 482 ss., y
D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 109 y 174 nº 2; PEROZZI, Silvio, Istituzioni... cit., p. 725
nº 2, va más allá, y afirma que cada vez que subyace un cambio o una ganancia, Juliano asimiló la causa
de la tradición a la causa emendi. En contra de que la invención de la asimilación litisaestimatio=emptio
sea julianea se manifiesta RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit.,
pp. 550 passim y, especialmente, pp. 565 s., con abundante bibliografía. Sobre SALVIO Juliano, vid. SCHULZ,
Fritz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford, 1967 (cum addenda), pp. 105 y 229 s.;
sobre los caracteres eclécticos de la jurisprudencia altoclásica en general, vid. BEHRENDS, Okko, “Iusta
causa traditionis”, en LABRUNA, Luigi, Tradere et altre studi, Jovene, Napoli, s/d, pp. 32 ss.
cuyos objetos son muy diversos. Sin embargo, a pesar de que los fragmentos más
relevantes transmiten la apariencia de un canon generalmente aplicable, notaremos
que el problema de la asimilación del pago de la litisaestimatio a una compraventa
no es tan sencillo.
A lo largo de este capítulo, podremos apreciar que son numerosos los problemas
que acarrea una asimilación de este tipo. Ellos dicen relación, fundamentalmente, con
el ámbito de aplicación de la asimilación, pues teniendo en cuenta el sistema romano
de acciones, no parece coherente que la asimilación haya operado en toda clase de
juicios. Asimismo, el asunto trae consigo conflictos relacionados con la génesis misma
del negocio. En efecto, el hecho de que el demandado se ofrezca a pagar la litisaesti-
matio, o que de hecho la pague, no resulta fácil de subsumir en una convención entre
el actor y el demandado.
Habiendo ya examinado los elementos esenciales del contrato consensual de
compraventa, y de cómo este negocio se identifica con una de las justas causas que
fundan una tradición adquisitiva de dominio o, en su caso, conducen a la usucapión, se
hace necesario detener el análisis en el concepto de litisaestimatio y en los supuestos
primigenios que habrían dado origen al problema.
2. LA CONDEMNATIO PECUNIARIA
Para conocer la estructura del proceso formulario romano nos basamos en Gayo,
quien describe la estructura procesal romano clásica de manera bastante didáctica y
completa en el Libro 4 de las Instituciones. Gayo señala que el procedimiento formu-
lario se sometía a las reglas de la denominada condemnatio pecuniaria211. Así:
GAI. 4,48 “Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecunia-
riam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si corpus aliquod petamus,
uelut fundum, hominem, uestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem condemnat
eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum
condemnat”.
La condemnatio pecuniaria se presenta, de hecho, como una característica propia
y general del proceso romano clásico. Ello traía como consecuencia que el juez tenía
prohibido condenar al reo a devolver la misma cosa (ipsa res) como, según Gayo, se
hacía en el derecho arcaico (iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum
est, sicut olim fieri solebat...). Así, no estando el objeto determinado en pecunia sino
211 Sobre la condemnatio pecuniaria en general, vid. GIFFARD. A., Leçons sur la procedure civile
romaine, Ed. Domat-Montchrestien, 1932, p. 141. Vid. también, KASER, Max y HACKL, Karl, Das Rö-
mische Zivilprozessrecht, Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1986, p. 372; PROVERA, Giuseppe,
Contributi allo studio del iusiurandum in litem, Giappichelli, Torino, 1953, pp. 76 ss. Para el origen
de la condemnatio pecuniaria en las legis actiones y su paso al procedimiento formulario, temperado
en el caso de las acciones reales con el mecanismo de la cláusula arbitraria, vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su
l’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945), pp. 137
ss.; vid., especialmente, p. 140.
en res, la condemnatio pecuniaria hace siempre necesaria una estimación en dinero

de la cosa litigiosa (litisaestimatio)212.
Como se sabe, la condemnatio es aquella parte de la fórmula que contiene una
instrucción dirigida al juez para que condene al demandado, si es que resultan com-
probados los hechos descritos en la intentio. Si los hechos no resultan comprobados,
el juez deberá absolver, sin más.
Gai. 4,43 “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue
potestas permittitur, uelut haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO DUMTAXAT <X MILIA> CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVITO;
item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO [X MILIA] CONDEMNATO et reliqua,
ut non adiciatur DVMTAXAT”213.
Por el contrario, si el juez llega al convencimiento de que los hechos narrados en la
intentio son efectivos, deberá condenar al demandado a pagar una cantidad en dinero.
Con todo, veremos que los efectos de la aplicación del sistema de la condemnatio
pecuniaria dependerán del tipo de juicio en que ésta opere pues, a pesar de funcionar
formalmente de manera análoga, los resultados que se producen en una acción real no
son parangonables con los que se generan en una acción personal como, por ejemplo,
sucede en la condictio certae rei o en las acciones nacidas de los préstamos pretorios,
como la actio commodati y la actio pigneraticia.
En las acciones in rem, el dueño (o el poseedor civil) pide la cosa que es suya o
sobre la cual le asiste una justa posición214. La condemnatio pecuniaria parecería, a
primera vista, como un obstáculo para que el actor pueda ver satisfecha “realmen-
te” su pretensión procesal, pues conmina al juez a condenar en dinero y le prohíbe
212 Evidentemente, el mecanismo de la condemnatio pecuniaria no podía aplicarse a las acciones

que sirven exclusivamente para dividir un patrimonio, pues éstas no son verdaderos litigios. En ellas,
los intereses de las partes no aparecen como contrapuestos como, por ejemplo, se demuestra en la actio
communi dividundo ubicada en D. 10,3. Sobre estas acciones, vid. RUDORFF, Adolf Friederich, De iuris
dictione edictum § 72; la actio familiae erciscundae que, proveniente de las XII Tablas, está recogida en
D. 10,2 y De iuris dictione edictum § 71; y la actio finium regundorum, de D. 10,1 y De iuris dictione
edictum § 73; sobre los iudicia divisoria, en general, vid. GAI. 4,42; Insts. 4,6,20 y 4,17,4-7. En relación
con el uso de adiudicationes en otras acciones, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “In tema di adiudicatio”, en
BIDR 32 (1922), p. 7 [= en Scritti Arangio-Ruiz II, Jovene Editore, Rist. 1974, p. 17]. Sin embargo, dicho
autor concluye que normalmente cuando se habla de adiudicare se indica, en época clásica, un juicio de
partición (p. 46). Un ejemplo, con conjetura, de la mayor amplitud que pudo darse a las adiudicationes
en ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “Les formules des actions et le système du Droit Romain classique”, en Al
Quanoun Wal Iqtisad 4 (1934), 15 nº1 [=Scritti... cit., p. 433.]. Sobre los efectos reales constitutivos de
la adiudicatio, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. §§ 160 y 186; vid. también MURGA,
José Luis, Derecho Romano Clásico, II. El proceso, [en adelante, El proceso], Publ. Univ. de Zaragoza,
Zaragoza, 1983, p. 188; D. 10,1,2,1 Ulp. 19 ad Ed; y, especialmente, Insts. 4,17,6.
213 Vid., por ejemplo, Lex Rubria 20: “...Q. Licinius eo nomine qua de re agitur L. Seio damni infecti
repromittere noluit, condemnato; si non paret, absolvito...”.

214 GAI. 2,3 y 2,92.
condenar a restituir la ipsa res. Para aminorar los efectos de este obstáculo, el sis-
tema procesal romano clásico introdujo un remedio en la misma fórmula, mediante
el cual el actor podía hacer, mediante un juramento, la estimación pecuniaria de la
cosa litigiosa215.
En este escenario, el demandado se arriesgaba a ser condenado a pagar una suma
de dinero altísima, unilateralmente fijada por el demandante, pero le quedaba a salvo
la alternativa de restituir la cosa litigiosa post litem contestatam, con efectos abso-
lutorios plenos216.
Este sistema, alternativo pero inseparable de la condemnatio pecuniaria podía,
todavía, acarrear un efecto complejo. En efecto, puede suceder en el marco del pro-
ceso reivindicatorio, que el demandado condenado a la estimación de la cosa, prefiera
pagar la condena y retener el objeto del litigio. El problema surge, como veremos a
lo largo de este capítulo, con la causa de esta retención posesoria y la extensión que
pudo darse a la adquisición operada en virtud de ella.
Pero el fragmento gayano (Gai. 4,48) nos dice que la cuestión no puede limitarse
a las acciones reales. En efecto, las reglas de la condemnatio pecuniaria se aplican a
todas las acciones que lleven fórmulas y, dentro de ellas, nos interesan todas aquéllas
en que se pida una cosa corporal (si corpus aliquod petamus), como un fundo, un
esclavo, un vestido, oro o plata.
El análisis es más complejo que en el caso de las acciones reales, pues, en las
acciones personales de derecho estricto (civiles u honorarias) y en las de buena fe,
no resulta clara la facultad expresa de restituir la cosa al actor. Tampoco pueden asi-
milarse los efectos de la litiscontestatio en las aciones personales stricti iuris a los
que se producen normalmente en las acciones reales.
En el caso de las principales acciones civiles de derecho estricto llamadas condic-
tiones217, el juez está obligado a condenar al reo si es que resulta cierta la obligación
descrita en la intentio. Tomemos como ejemplo la acción crediticia que persigue una
especie cierta (condictio ex re certa), o incluso el caso de la denominada condictio
furtiva o ex furtiva causa. El problema de la condemnatio pecuniaria aparece en este
tipo de situaciones en toda su magnitud. El juez estimará el valor de la condena, pero
la jurisprudencia no estaba conteste en admitir que el reo pudiera restituir la cosa para
evitar ser condenado218, desde luego, porque la cosa litigiosa en una condictio no le
pertenece al actor y, procesalmente, porque la misma fórmula no contempla dicha
posibilidad de restitución de manera expresa.
215 GREENIDGE, A.H.J., The legal procedure of Cicero’s time, Augustus M. Kelley Publishers, New
York, (Rothman Reprints, S.Hackensack, NJ, 1971), p. 160.

216 GAI. 4,114 fin.
217 Para la terminología “stricti iuris iudicia”, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Sobre el concepto de
contrato”, en Boletín Nº 3 de la Asociación venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano,
cit., p. 17.
218 GAI. 4,114.
En las acciones personales civiles de derecho estricto resta, además, despejar el

efecto que produce para las partes la litiscontestatio. En efecto, si el demandado en una
condictio certae rei restituye la cosa post litem contestatam, dicha restitución carece
de causa salvo que el actor mismo consienta expresamente en recibirla por medio de
algo muy similar a un pactum. Como se sabe, la litiscontestatio en una acción civil
personal extingue la obligación originaria de restituir que funda la interposición de
la condictio219. Además, la misma litiscontestatio genera una nueva obligación en
dinero que se hará efectiva en la medida en que resulte comprobada la obligación
manifestada en la intentio. Todo lo anterior trae como consecuencia que en este tipo
de acciones crediticias la restitución carezca de causa, pues, desde el momento de la
litiscontestatio, la cosa misma demandada (ipsa res) ya no se debe más. Lo que se
debe es dinero, siendo la causa de dicha obligación la litiscontestatio.
Asimismo, en esta clase de acciones no existe un verdadero iussum de restituendo
que sitúe al demandado en una real encrucijada consistente en devolver la cosa con
efecto liberatorio220, o de retenerla para sí. Si de hecho se produce una restitución
post litem contestatam, no se puede hablar de una facultas solutionis sino que de una
solución ingeniosa, de carácter pacticio y, en consecuencia, bilateral, más parecida a
una especie de transacción o, más aun, a una datio in solutum, en el sentido bilateral
que le darían los miembros de la escuela proculeyana221.
Para el caso de las acciones honorarias de derecho estricto, como son las del
commodatum y el pignus, la cuestión es todavía más compleja. La falta de restitución
(en este caso “non reddere”222) funciona como un elemento para la interposición de la
acción o, en otras palabras, es el fundamento de la legitimación activa. Sin embargo,
en este tipo de acciones, el efecto de la litiscontestatio aparentemente no extingue la
obligación de reddere a que se hallaba vinculado el demandado.
Asimismo, en las acciones bona fidei la situación es algo diversa, pues las faculta-
des con que contaban los jueces en esta clase de juicios eran remedio suficiente frente
a la dureza de la condemnatio pecuniaria. En estas acciones, se permitía que el reo
219 GAI. 3,181 y 4,107.

220 PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., p. 90.
221 Sobre la disparidad de criterios entre sabinianos y proculeyanos respecto de la datio in solutum,
vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 298. La doctrina proculeyana, que prevaleció, “consi-
dera este acto una forma especial de pactum, que sólo habilita al deudor para usar de una exceptio pacti,
contra la condictio del acreedor”. Este mismo autor, ibid., p. 328, además, explica la diferencia entre
proculeyanos y sabinianos respecto de los efectos del allanamiento apud iudicem del demandado en la
condictio. Afirma que los proculeyanos consideraban el allanamiento como una datio in solutum, lo que
“armoniza con la idea de que la obligación nacida de la litiscontestatio es diversa de la que tiene por
objeto la demanda; pero los juristas de la última época clásica siguieron a los sabinianos en lo relativo
al principio omnia iudicia absolutoria sunt...”.
222 Sobre reddere como una forma particular de devolver que no siempre agota la restitución, pues
puede comprender algo más, como por ejemplo, la indemnización por los deterioros de la cosa y los
frutos, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., pp. 184 s.
pudiera devolver la cosa al actor conforme al principio de correspondencia ex bono

et aequo, en la medida en que el juez que conoce del litigio lo autorice.
Finalmente, en las acciones penales que involucran una cosa debe ponerse especial
atención en el objeto de las acciones de este tipo. En efecto, veremos que, al no ser
acciones reipersecutorias sino que buscan la imposición de una poena, la cuestión de
la devolución de la cosa con efectos liberatorios en este tipo de juicios debe quedar
descartada. Hacen aparente excepción a esta regla tan tajante las acciones penales
honorarias, tal como veremos en su momento.
3. LA CLÁUSULA ARBITRARIA:
ESTRUCTURA BÁSICA Y ACCIONES QUE LA CONTIENEN
El apretado análisis desarrollado en el apartado anterior nos lleva al problema de

la denominada “cláusula arbitraria” con que las fórmulas de las acciones in rem, al
menos, temperaban las exigencias del rígido sistema de la condemnatio pecuniaria.
La fórmula completa de la reivindicatio, paradigma de la acción real, decía:
“SI PARET REM QUA AGITUR EX IURE QUIRITIUM AI. AI. ESSE, NEQUE EA RES ARBITRIO IUDI-
CIS AO. AO. RESTITUETUR, QUANTA EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM NM. NM. CONDEMNATO.
S.n.p.a.”223.
Como se puede apreciar, la cláusula “neque ea res arbitrio iudicis Ao. Ao. resti-
tuetur” estaba inserta en la fórmula de la acción real o reivindicatio224. Asimismo,
223 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 69.

224Que el caso original haya sido la reivindicatio lo postula PROVERA, Giusseppe, Contributi allo
studio del iusiurandum in litem cit., p. 42. PROVERA debe confrontarse con el estudio un poco más an-
tiguo de CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 15 ss.; Ibid., p. 34 dice que la reivindicatoria
“è la formula arbitraria per eminenza”. Cfr., todavía, PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del
ius iurandum in litem cit., p. 88 nº 31. En un sentido análogo se pronuncia WENGER, Leopold, Institutes
of the Roman Law of the Civil Procedure (HARRISON FISK, Otis, trad.), Rothman & Co. Littleton, 1986,
p. 150 nº 34, para quien hay cláusula arbitraria, seguramente, en la reivindicatio, en la hereditatis petitio
y en la vindicatio usus fructus. En las acciones de las servidumbres, no estaría claro. Para GIFFARD, A.,
Leçons sur la procedure... cit., p. 141, el ámbito se fija en las acciones reales, la actio aquae pluviae
arcendae, la acción de injurias y los interdictos prohibitorios. Cfr. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aesti-
matio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 550 s. Sobre la cláusula “neque arbitrio iudicis restituetur” y
las acciones en que cabía, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 77 y nº 1; cfr. la doctrina
respecto de la actio quod certo loco como acción típicamente arbitraria, especialmente, BIONDI, Biondo,
“La categorie delle actiones arbitrariae”, en BIDR 32 (1922), pp. 69 passim. Para la cláusula arbitraria en
la acción reivindicatoria, vid. LENEL, Otto. Ed. Perp. § 69. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado
Romano II cit., pp. 275 y 283 considera también como arbitrarias las acciones que sancionan los delitos
pretorios de metus y dolus (vid. D. 4,3,18 Paul 11 ad Ed.). Un listado demasiado amplio de acciones
con cláusula arbitraria en CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietá per litisaestimatio cit., p. 5
nº 5. Sobre el concepto de “acciones arbitrarias” en época de JUSTINIANO vid. Insts. 4,6,31. Vid. C. 3,32,21
“A possidentibus vindicata mancipia, quorum dominium ad vos pertinere intenditis, si, posteaquam
impleveritis intentionem, haec non restituantur, iurisiurandi sollemnitate secuta condemnatio procedere
debet.” (Diocl. et Maxim. AA. et CC. Herodi) <a 294>.
también llevaban esta cláusula las acciones que se construyeron a imagen y semejanza
de la reivindicatoria como, por ejemplo, la acción publiciana225. Esta cláusula arbi-
traria se caracterizaba, en los hechos, porque permitía al juez poner al demandado en
una encrucijada jurídico-económica. En efecto, éste podía restituir la cosa litigiosa
al actor, con un completo efecto procesal absolutorio, o bien, podía someterse a la
condemnatio pecuniaria. En esta última situación, el reo debía pagar la litisaestimatio,
en cuyo caso podía retener válidamente la cosa litigiosa en su patrimonio en calidad
de poseedor civil. La cuantía de la litisaestimatio en las acciones reales era fijada por
el mismo demandante por medio de un juramento estimatorio in litem, razón por la
cual podía alcanzar cifras muy elevadas.
Si bien la amplitud de acciones en que fue insertada la cláusula arbitraria es
un tema en permanente discusión226, concordamos, en parte, con Chiazzese, quien
sostuvo que el asunto debe limitarse a las acciones civiles y pretorias in rem; a la
actio ad exhibendum227 y, finalmente, aunque esto es más discutible, a la actio aquae
pluviae arcendae228. Acaso también pudo tener aplicación un sistema similar en el
caso de algunas acciones penales pretorias229 en las que, sin embargo, la restitución
unilateral y liberatoria de la cosa litigiosa post litem contestatam no resulta fácil
de explicar.
Sin entrar aún en el detalle de la aplicación de la cláusula arbitraria, adherimos a la
postura de Provera230, en cuanto a que el caso originario en que se utilizó la cláusula
arbitraria debió haber sido la reivindicatio, y sólo desde esta acción se extendió la
aplicación de una cláusula similar hacia otras acciones no necesariamente reales.
En concreto el problema de la cláusula arbitraria se presenta cuando el juez, ya
convencido por las pruebas aportadas de que la cosa litigiosa pertenece al demandante,
abandona en parte su labor puramente judicial y, según su arbitrio (“neque ea res ar-
bitrio iudicis restituetur”), expide una orden al demandado conminándolo a devolver
225 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 60.Vid., además, supra n. 103.

226 En relación con el concepto bizantino de actio arbitraria vid. EL MISMO, “Di nuovo sulla dottrina
romana dell’actio arbitraria”, en BIDR 26 (1913), pp. 17 s. Este autor afirma que para los clásicos
“arbitraria” era una “simple denominación”, mientras que para los bizantinos era una “calidad” (p. 22).
Cfr. RICCOBONO, Salvatore, “Postilla all’articolo precedente del prof. Biondi”, en BIDR 26 (1913), p. 51
y SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., pp. 36 s.
227 La actio ad exhibendum era exhibitoria y no restitutoria, pero servía como reipersecutoria al obligar
al demandado a exhibir con el fin de evitar la condemnatio pecuniaria. Así, SAMPER, Francisco, Derecho
Romano cit., p. 92. Sobre las acciones en que se puede pedir árbitro, para litigar más expeditamente,
vid. GAI. 4,163 “quod si nec restituat neque exhibeat quanti ea res est, condemnatur”; sobre la acción
exhibitoria, vid. MARRONE, Mateo, “Actio ad exhibendum”, en Annali Palermo 26 (1957), pp. 276 ss.;
para el carácter arbitrario de la actio ad exhibendum, vid. MURGA, José Luis, “La aestimatio litis y el
pretium rei”, en Sodalitas 6 cit., p. 2614 n. 27.
228 Vid. sobre su procedencia en esta acción, GIFFARD, A. Leçons sur la procédure... cit. p. 141.
230 PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., p. 42.
el objeto antes de dictarse la sentencia condenatoria (iussum de restituendo)231. El

iudex, en ese mismo acto, le adelanta al demandado su intención real de condenarlo,
y acaso le adelanta también el valor en que la cosa ha sido estimada por el actor. Esta
etapa del juicio se denomina pronuntiatio232.
En consecuencia, justamente en el momento en que el demandado queda informado
de que va a ser condenado, será que el reo quedará en la encrucijada jurídico-económica
que hemos descrito como característica de la cláusula arbitraria de restitución. Si el
demandado, invitado a restituir la cosa que posee, no lo hace (reus contumax)233, el juez
deberá seguir adelante con el procedimiento y condenarlo a la litisaestimatio fijada
por el mismo actor, mediante el ya mencionado juramento estimatorio in litem234.
El efecto de la elección es diverso según cuál sea el camino que elija el reo. Sin
duda, el camino más fácil que puede tomar el reo es restituir al actor la cosa litigiosa
con sus aumentos, impensas, etc.235. Esta vía, además, tiene la ventaja de conducirlo
a la absolución total.
Si, por el contrario, el demandado se transforma en un contumax y prefiere so-
meterse a la litisaestimatio, quedará por ese mismo hecho con-damnatus, es decir,
231 Sobre el iussum de restituendo vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 121 ss.;
pp. 146 ss.; especialmente, pp. 152 ss.; PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in
litem cit., pp. 18 nº 21; pp. 31 y 40. Para GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit.,
p. 184 el iussum de restituendo más que un mandato es una “autorización” del juez en orden a restituir.
232 Sobre la pronuntiatio, vid. PERNICE, Alfred, Labeo II cit., p. 288. GUZMÁN BRITO, Alejandro,
Derecho Privado Romano I cit., p. 184 n. 105 nos informa precisamente de algunos textos en relación
con pronuntiationes judiciales (D. 3,3,40,4; D.44,2,15; D.44,2,30,1). Esta notificación previa resulta
perfectamente congruente con el juego de la cláusula arbitraria. Sobre este mecanismo, vid. D’ORS, Ál-
varo, Derecho Privado Romano cit., § 109 nº 1. Sobre la pronuntiatio como declaración previa del juez
que reconoce el derecho del actor en las acciones arbitrarias, vid. SAVIGNY, F.K., Sistema del Derecho
Romano Actual V [Mesía y Poley Trads.], Góngora y Cía Editores, Madrid, 1879, V cit., pp. 203 s.
233 PROVERA, Giussepe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 17 ss., especial-
mente p. 18 nº 21; respecto al asunto de la retención dolosa por parte del reus contumax se suele citar
D. 6,1,70 Pomp. 29 ad Sab. que niega la quasi publiciana al contumax y al que con dolo malo hizo
que no se poseyera (D. 6,1,69 Paul. 13 ad Sab.) pues “compró la cosa” contra la voluntad de su dueño.
Sobre este texto vid. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio” en Rassegna X cit., pp. 550
ss. Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 185. Sobre los diversos sentidos
de contumacia, especialmente la desobediencia al iussum de restituendo, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus
iurandum in litem cit., pp. 121 ss. y 146 ss.
234 Véanse D. 12,3,1 Paul. 51 ad Sab., y D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab.; asimismo, D. 6,1,68 Ulp. 51
ad Ed. Todos ponen de manifiesto que el reus contumax sufría la estimación del actor mediante frases
como “quanti in litem actor iuraverit” (D. 12,3,2,1) o “in infinitum” (D. 6,1,68).
235 Sobre restituciones en las fuentes vid. D. 50,16,22 Gai. 4 ad Ed. Prov., y D. 50,16,35 Ulp. 17 ad
Ed.; CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit. p. 31. La restitución consiste en volver el asunto al
estado primigenio o “repristinar”. Vid. EL MISMO, pp. 32 y 34 s. Sobre los criterios de restitución en los
juicios petitorios (impensas, accesiones, productos, etc.), vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano
cit., § 151. Vid. también, este último tema, en GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I
cit., p. 185.
deberá pagar la estimación. Como contrapartida, la cláusula arbitraria opera a favor

del contumax una especie de venta forzada de la cosa sometida a juicio, de la cual el
demandante no podrá desentenderse236.
Una estructura similar a la descrita para las acciones reales presenta la acción
exhibitoria (actio ad exhibendum). En este caso, no se puede hablar de un iussum de
restituendo sino de un iussum rem duci vel ferri pues el objeto último de esta acción
es la exhibición, no la restitución. Sin embargo, el mecanismo alternativo es parecido,
pues, como afirmara Chiazzese, la actio ad exhibendum presenta una analogía estruc-
tural a la reivindicatio, lo que hace que le sean aplicables reglas similares237.
En principio, la posibilidad expresa de restitución o de exhibición contemplada
tanto en las fórmulas de la acción reivindicatoria como de la exhibitoria, podría pare-
cer un obstáculo para sostener que durante la época clásica todas las condemnationes
eran pecuniarias. Sin embargo, no hay que perder de vista que las fórmulas de estas
acciones siguen teniendo una condemnatio pecuniaria, no obstante la salida que puede
otorgarse al demandado durante la fase apud iudicem. En efecto, la sola existencia
de una posibilidad excepcional de exención en virtud de la cláusula arbitraria no de-
roga la parte de la fórmula que ordena al juez condenar al reo en dinero. La cláusula
arbitraria solamente ofrece al demandado una posibilidad creada con el objeto de
satisfacer de mejor manera las necesidades procesales del actor y, en último término
–como afirmaba Gioffredi–, para evitar una eventual inequidad238.
Sin embargo, como hemos dicho, la operación de la cláusula arbitraria tiene siem-
pre una contrapartida. En efecto, si el demandado obedece el iussum de restituendo y
restituye la cosa según el arbitrio del juez, el actor no podía negarse a recibir el objeto
del litigio, pues la rígida estructura del procedimiento formulario lo obliga a aceptar
236Un ejemplo de enajenación forzosa (en relación con la litisaestimatio) en un texto de ULPIANO al
que hemos llegado gracias a CUQ, Edouard, Manuel des institutions juridiques des romaines, Lib. Plon-
Nourrit, Paris, 1917, p. 301 nº 6. Se trata de D. 27,9,3,2 Ulp. 35 ad Ed. “Item quaeri potest, si fundus a
tutore petitus sit pupillaris nec restituatur, an litis aestimatio oblata alienationem pariat, et magis est,
ut pariat: haec enim alienatio non sponte tutorum fit”. Se trata, según ULPIANO, de una enajenación no
espontánea que Edouard, CUQ, ibid., califica como una “alienación necesaria”.
237 D. 12,3,5 Marcian. 4 Reg.; CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 13. Según SAMPER,
Francisco, Derecho Romano cit., p. 92 el exhibere en la cláusula arbitraria de esta acción tiene por objeto
que se exhiba para evitar la condena pecuniaria. La contumacia se castiga de la misma manera, aunque
aparentemente no in infinitum sino cum taxatio como revela D. 10,4,3,2 Ulp. 24 ad Ed. “...quod reus
contumax per in litem ius iurandum petitoris damnari possit ei, iudice quantitatem taxandi”. Para un
tratamiento unitario de la restitución y la exhibición, vid. GAI. 4,163. Sobre el juramento en la acción
exhibitoria, vid. BERTOLINI, Cesare, Il giuramento nel Diritto Privato Romano, L’Erma di Bretschneider,
Roma, 1967, p. 215.
238Para el efecto temperador de la cláusula arbitraria, vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su l’origine della
condemnatio pecuniaria” en SDHI 12 (1945) cit., p. 140. Afirma este autor que la cláusula arbitraria
aminoraba las posibles injusticias que producía el mecanismo de las condemnationes pecuniarias. De la
misma manera, PROVERA, Giussepe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 76-78. En
general, vid. CUQ, Édouard, Manuel... cit., p. 858 s.
la restitución de la cosa que ha demandado como suya. En este caso, el demandante

no podrá seguir adelante con el litigio para obtener la condena en dinero por el monto
de la litisaestimatio. Como se ve, la cláusula arbitraria genera una situación de suyo
compleja, en la que el demandado tiene la posibilidad de elegir libre y unilateralmente
entre restituir la cosa al actor o convertirse en un reus contumax sometiéndose, a su
vez, a la litisaestimatio fijada por éste. En este último caso, podrá retener lícitamente
la cosa litigiosa en su patrimonio.
4. JURAMENTO ESTIMATORIO Y IUSSUM DE RESTITUENDO

El concepto de litisaestimatio, que en el apartado anterior ligábamos primeramente
al “juego de la cláusula arbitraria”, excede el ámbito de las vindicationes y responde
a una expresión semitécnica, bastante cómoda, y que viene a significar simplemente
la estimación del litigio. Esta estimación podía ser practicada por el actor –por medio
de un juramento estimatorio, como en el ámbito de las acciones reales–, o bien por
el juez, como ocurre en las demás acciones.
Siguiendo, en parte, a los autores antes citados (Chiazzese y Provera) podemos
afirmar, con algún grado de certeza, que durante la época clásica había lugar al ius
iurandum in litem estimatorio en las acciones reales y en la actio ad exhibendum239.
D. 12,3,5 y Marcian. 4 Reg. “In actionibus in rem et in ad exhibendum et in bonae
fidei iudicis in litem iuratur”.
En ambos casos se trataba de un ius iurandum in litem requerido con fines resti-
tutorios o exhibitorios, esto es, se perseguía fijar la estimación del litigio en un juicio
cuyo objeto es precisamente obtener la restitución o la exhibición de una cosa y no
otro. La frase destacada en negritas en el texto (et in bonae fidei iudicis) nos parece
curiosa y acaso interpolada, pues las características intrínsecas de las acciones bonae
fidei y de la libertad que tiene el juez en este tipo de juicios hacen que un juramento
estimatorio con fines restitutorios sea, al menos, sospechosa240.
Asimismo, se podía proceder a un iusiurandum in litem, aunque sin fines restituto-
rios, en el de las acciones penales, aun cuando se sabe que éstas no responden al tipo
de acciones “si corpus aliquod petamus” a que se refería Gayo 4,48241.
239 Vid., en general D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 77 nº 1; también WENGER,
Leopold, Istituzioni di procedura civile romana (Ricardo Orestano, trad.), Giuffrè, Milano, 1938, p. 144;
sobre su presencia en los bonae fidei iudicia, vid. BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in
litem”, en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 120 nº 7 y 154 y SOLAZZI, Siro,
“Del iusiurandum in litem”, en Scritti di Diritto Romano 1, Jovene Editore, Napoli, 1955, pp. 78 s.; para
la litisaestimatio en la actio ad exhibendum D. 10,4,3,2 itp. Ulp. 24 ad Ed. y D. 10,4,5, 2 Ulp. 24 ad Ed.;
una reconstrucción de este último texto en CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 168: “Reus
contumax per in litem ius iurandum petitoris damnari possit”. El resto, afirma, es interpolación.
240 Vid. infra pp. 140 ss.
241 Acaso éste es el mecanismo descrito en D. 47,2,32 pr. Paul. 9 ad Sab.; el mismo texto deja claro
que el régimen persecutorio es diverso del penal, lo que está en consonancia con que no es procedente
El origen de los mecanismos ligados a la cláusula arbitraria, y concretamente

la litisaestimatio y el juramento estimatorio, no resulta claro242. Para autores como
Luzzatto y Brini, el origen de la litisaestimatio, en general, debe buscarse en el
procedimiento de las legis actiones y, concretamente, en la legis actio per iudicis
arbitrive postulationem en los casos en que se pedía un objeto, o un incertum243.
La bipartición de este procedimiento nos enseña que la función verdaderamente
arbitral que éste suponía, decía relación con el cálculo o estimación de la cuantía
del objeto pedido o del incertum. Pensamos, sin embargo, que hay que tener en
consideración que no fue esta legis actio, sino el sacramentum in rem el que dio
origen a la acción reivindicatoria clásica, prototipo de las acciones con cláusula
arbitraria, debido a lo cual la conexión no pasa de ser una conjetura interesante. Por
lo demás, tampoco resulta clara la relación que pueda tener este mecanismo con
los efectos de la retención de la cosa litigiosa fundada en el pago u ofrecimiento al
pago de la condena.
Por el contrario, es un hecho que en la acción reivindicatoria clásica el demandante
fijaba el valor en que apreciaba la cosa litigiosa244. Además, sabemos que esta estima-
ción se hacía mediante un juramento estimatorio in litem, utilizando criterios que no
necesariamente decían relación con el precio de mercado del objeto litigioso245. La
doctrina se ha empeñado en encontrar un sentido último al ius iurandum in litem del
dueño y, como siempre, las soluciones que se dan son variadas.

evitar la condena penal mediante la restitución de la cosa en cualquier estado del juicio, además de la
consiguiente imposibilidad de predicar efectos adquisitivos al pago de cualquier condena en acciones
“poenam persequens”.
242 Para el ámbito de aplicación del iusiurandum in litem en las acciones restitutorias de época clásica
vid. CHIAZZESSE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 7-12; véase un listado de textos en SOLAZZI, Siro,
“Del iusiurandum in litem”, en Scritti... cit., pp. 77 s.
243 LUZZATTO, Giuseppe Ignazio, Procedura civile romana II, Le legis actiones, Ed. UPEB del Dott.
Cesare Zuffi, Bologna, 1948, pp. 134 s.; vid., también BRINI, Giuseppe, Della condanna nelle legis
actiones, G. Bretschneider, Roma, 1978, pp. 56 s.; cfr. PUGLIESE, Giovanni, Lezioni sul processo... cit.,
p. 152.
244 En lo aplicable vid. D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. itp. “Eius rei, quae per in rem actionem petita
tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit...”; la terminología “quanti in litem actor iuraverit”
aparece también en D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab. aplicada al caso del contumax y del poseedor que no
exibe dolososamente la cosa, casos que aparecen asimilados. Para una crítica de este texto y a D. 6,1,71
Paul 13 ad Sab. y D. 6,1,68 Ulp. 51 ad Ed.; vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 194
ss. y CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 78; PROVERA, Giuseppe,
Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 14 y 18.
245 Cfr. D. 6,1,68 itp Ulp. 51 ad Ed. (Ulp. 51 ad Sab. según la versión de Álvaro D’ORS) que permite
una apreciación in infinitum; sobre este texto vid. WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura... cit., p. 146
nº 39; en relación con la discusión sobre la facultad del juez para disminuir la estimación o para imponer
una taxatio, vid. SOLAZZI, Siro, “Del iusiurandum in litem”, en Scritti... 1 cit., pp. 77-81.
Se suele señalar, siguiendo principios lógicos y de coherencia más que argumentos

textuales, que dicho juramento era, simplemente, un método de presión para que el
demandado, advertido por el juez mediante la pronuntiatio que la cuantía de la liti-
saestimatio era altísima, eligiera la restitución246.
Para algunos, sin embargo, la función del iusiurandum in litem estimatorio no podría
haber tenido como fin compeler a los demandados a devolver el objeto del litigio sino,
más bien, evitarle al juez la “enojosa tarea de fijar el valor de la cosa pedida” en la
acción real247. Se ha sostenido, además, que este medio permitía solucionar eventuales
injusticias que producía el régimen de la condemnatio pecuniaria248. A continuación
analizaremos el juramento estimatorio y con ello sus posibles aplicaciones.
A. ESTRUCTURA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO
El iusiurandum in litem estimatorio –en general– es un acto de estructura unila-
teral249 enmarcado en el ámbito de un litigio. Cuando se trata de acciones reales con
cláusula arbitraria, el actor jura respecto del valor en dinero en que estima el objeto
litigioso. En otras palabras, el actor fija unilateralmente, en su calidad de dueño, la
cantidad en la que estaría dispuesto a perder250 la cosa cuyo valor demanda por medio
de una acción real con cláusula arbitraria inserta en la fórmula.
En el caso del ius iurandum in litem estimatorio, el actor no necesariamente busca
valorar la cosa en su “precio justo” como ocurre, por ejemplo, en las estimaciones
judiciales en que se busca una especie de “precio de equilibrio”; esto es, un precio
de compra razonable:
D. 13,1,14 pr. Iul. 22 Dig. “Iudex aestimare debebit, quanti emptorem invenerit...”.
Cuando toca al actor fijar la litisaestimatio, tampoco se usan las avaluaciones que
suelen ser comunes en materia de daños aquilianos, donde se sostiene que las cosas
valen “con arreglo a lo común”, y no en su valor sentimental o affectus:
246SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 84 afirma que era un medio indirecto de coacción muy eficaz;
vid. D’ORS, Álvaro, ibid., § 109 con citas a D. 12,3,1 Ulp. 51 ad Ed.; D. 12,3,11 Paul. 3 Resp. y D. 38,2,36
Iav. 8 Epist. y CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit, p. 157. Vid. también, SCHULZ, Fritz, Derecho
Romano Clásico cit., p. 355; sobre la función coercitiva y penal del iusiurandum in litem clásico, vid.
BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem” cit., p. 119 nº 3.
247 SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., p. 355.
248
Para PROVERA, Giuseppe, Contributo allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 76-78 el ori-
gen del juramento estimatorio estaría en la doble necesidad de coaccionar al demandado a restituir la
cosa en la acción reivindicatoria y, con ello, solucionar la injusticia que podía producir un régimen de
condemnatio pecuniaria. Sobre esto, además, vid. supra n. 238.
249 BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem” cit., p. 123; BETTI, Emilio, Recensión
a CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., en SDHI 1 (1935), p. 438.
250
D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit. § 77 nº 2 dice “vender”; GREENIDGE, A.H.J., The
legal procedure of Cicero’s time cit., p. 193 dice “...being forced to purchase his estate or goods at a
fancy price”. Ambos, por lo visto, suponen ya la asimilación a la compraventa. Vid. también WENGER,
Leopold, Istituzioni di Procedura... cit., p. 196 nº 39.
D. 9,2,33 Paul. Pr. 2 ad Plaut., “Sextus quoque pedius ait pretia rerum non ex affectione
nec utilitate singulorum, sed communiter fungi...”.
En el ius iurandum in litem, en cambio, el actor toma unilateralmente en cuenta los
elementos afectivos y personales (affectus) de manera que el demandado, si quisiera
retener la cosa litigiosa, tenga que pagar un precio extremadamente elevado. Sin
embargo, no es la magnitud de las cifras lo que impide que se hable de un verdadero
pretium (elemento esencial de toda compraventa), sino que la unilateralidad en su
imposición251.
La diferencia entre pretium y affectus no es ajena a las fuentes. En efecto, y aun
cuando el texto no se refiere directamente a nuestro tema, sino a la bonorum possessio
contra tabulas, aparece como parámetro diferenciador y subjetivo en la parte final
(que hemos destacado en negritas), de:
D. 38,2,36. Iav., 8 Epist. “Libertus, qui solvendo non erat, praeterito patrono extra-
rios relinquit heredes: quaero, an possit patronus petere contra tabulas bonorum
possessionem. Respondit: cum a scriptis heredibus adita est hereditas, patronus con-
tra tabulas bonorum possessionem petere potest, quia solvendo hereditas est, quae
inveniat heredem. et sane absurdum est ius patroni in petenda bonorum possessione
contra tabulas aliorum computatione, non iudicio ipsius patroni aestimari auferrique
patrono, quod modicum vindicaturus est. Multi enim casus intervenire possunt, quibus
expediat patrono petere bonorum possessionem, quamvis aeris alieni magnitudo, quam
libertus reliquerit, facultates patrimonii eius excedat, veluti si praedia sunt aliqua ex
bonis liberti, in quibus maiorum patroni sepulchra sint et magni aestimat patronus
bonorum possessione iura pro parte ea ad se pertinere, vel aliquid mancipium,
quod non pretio, sed affectu sit aestimandum. Non ergo ideo minus habere debet ius
petendae bonorum possessionis, qui animo potius quam aliorum computatione bona
liberti aestimat, cum eo ipso sufficere patrimonium videri possit, quod et heredem
habeat et bonorum possessorem”.
Ahora bien, tratándose del reus contumax en particular, Paulo sostiene claramente
que la condena a la litisaestimatio va más allá del pretium (ultra rei pretium):
D. 12,3,1 Paul. 51 ad Sab. , “Rem in iudicio deductam non idcirco pluris esse opina-
mur, quia crescere condemnatio potest ex contumacia non restituentis per iusiuran-
dum in litem: non enim res pluris fit per hoc, sed ex contumacia aestimatur ultra rei
pretium”.
En el mismo sentido, Ulpiano nos enseña que el contumax se arriesga a que el actor
fije unilateralmente la litisaestimatio sin límite, esto es, hasta el infinito:
251 Igualmente vid. la crítica de RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rasseg-
na X, cit., pp. 551-552 nº 3. // Sobre la influencia del cristianismo en la expresión iustum pretium,
vid. ALBERTARIO, Emilio “Iustum pretium e iusta aestimatio”, en BIDR 31 (1921), pp. 1 ss. Vid., contra,
DE FRANCISCI, Pietro “Iustum pretium”, en Studi in onore di Ugo Enrico Paoli, Ed. Felice le Monnier,
Firenze, p. 214; para VOCI, Pasquale, L’obbligazioni romane (Corso di Pandette). Il contenuto dell’obli-
gatio, Giuffrè, Milano, pp. 48 s., la aestimatio rei del actor se refiere al valor objetivo de la cosa.
D. 6,1,68 Ulp. 51 ad Ed. “Qui restituere iussus iudici non paret contendens non
posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio
transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit. Si vero
non potest restituere, si quidem dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius
in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est. Si vero nec potest
restituere nec dolo fecit quo minus possit, non pluris quam quanti res est, id est quanti
adversarii interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est et ad omnia, sive
interdicta, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus arbitratu iudicis quid
restituitur, locum habet”.
Como se ve, el juramento estimatorio es un acto unilateral, pues sólo el dueño y
demandante, en principio, puede valorar la cosa conforme a parámetros de affectus.
Por tratarse de un acto unilateral, no puede generar las obligaciones “recíprocas”
propias de los contratos, y menos aún los efectos de la compraventa. Ello trae como
consecuencia que el incumplimiento del demandado en el pago de la litisaestimatio,
a que ha sido condenado, no quedara sancionado mediante acciones bonae fidei, pues
éstas suponen la existencia previa de un acto estructuralmente bilateral que, además,
hubiera generado obligaciones recíprocas252. Sin embargo, la realidad nos demuestra
que los juristas asimilaron el pago de la litisaestimatio fijada mediante ius iurandum
in litem a un contrato, concretamente con el contrato de compraventa. La cuestión es
compleja, y no sólo desde el punto de vista estructural.
En principio, podría argumentarse que la estructura misma del proceso formulario
implica una especie de contratación por causa de litiscontestatio, por lo que los efectos
que se generen entre las partes podrían asimilarse a un contrato. Acaso se puede decir
que en el momento de la litiscontestatio tanto el actor como el demandado aceptan las
reglas del juego y, entre ellas, perder la cosa a manos del reo si se obstina en pagar
la estimación, así como el demandado acepta que la cosa sea fijada en un valor exce-
sivamente alto. Aceptar esta opinión traería como consecuencia que, por ejemplo, el
pago de la litisaestimatio transitara hacia un contrato sin mayores dificultades. Entre
los autores que sostienen que la litiscontestatio acarrea un elemento convencional de
esta clase, se encuentra Murga253. Esta posición, a nuestro juicio, acerca demasiado un
supuesto “consentimiento procesal” manifestado en la litiscontestatio, al consensus
necesario para concebir una emptio venditio rei. Sin embargo, veremos que la asimi-
lación de la litiscontestatio a un contrato no es tan sencilla.
252De un iusiurandum no nacen, en general, obligaciones salvo el caso excepcionalísmo de GAI.

3,96 “...haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur. Sane es alia nulla causa iureiurando ho-
mines obligantur...”, concordado con Ep. Gai. 2,9,4. Si bien es cierto que no se trata en este caso de
un iusiurandum in litem, la afirmación categórica de GAYO es prueba suficiente de la existencia de la
excepción. En cualquier caso, a nuestro parecer este juramento recogido por GAYO obliga más por el
vínculo recíproco permanente entre cliente y patronus (obsequium/fides) de fuente legal (XII Tab. 8,21),
que por el iusiurandum propiamente tal.
253 MURGA, José Luis, “La aestimatio...”, en Sodalitas 6 cit., pp. 2609 s.
El término “contrato”, usado para referirse a la litiscontestatio, aparece en varios

autores entre los que sobresalen Wenger254 y Wlassak255. No obstante las discusiones
que puedan presentarse sobre el carácter contractual de la litiscontestatio, pensamos,
con Carrelli, que el iudicium es una orden que puede o no avenirse con las preten-
siones de las partes y que, una vez dictado, no puede ser dejado sin efecto por ellas.
Esto, evidentemente, dificulta la identificación de la litiscontestatio con un negocio
contractual256. Sin embargo, resulta curioso que el mismo Carrelli hable sin mayor
problema de un “contrato formal de litiscontestatio”, aun cuando es necesario decir
que dicho autor sostiene que este momento procesal se funda tanto en la voluntad del
Magistrado, como en la de las partes que asienten “consciente o inconscientemente”.
En consecuencia, y sin que importe si se habla de acuerdo o de contrato, no puede
decirse que la litiscontestatio tenga una verdadera naturaleza contractual257.
A nuestro entender, y en esta misma línea, no puede decirse que entre las partes
exista consensus respecto de la litiscontestatio. Ni siquiera puede decirse que la li-
tiscontestatio presenta bilateralidad estructural, pues el momento procesal de que da
cuenta es fruto del imperium del Pretor y no puede sino provenir de él. Nos parece
que sólo es cierto que el Magistrado conviene con las partes el contenido del litigio.
Si a ello agregamos que la misma etimología de la palabra litis contestatio demuestra
que las partes se limitan a testificar el acto decretal único (cum-testatio), el argumento
de una litiscontestatio contractual pierde fuerza.
En efecto, no puede entenderse que entre el demandado que soporta el pago de la
estimación fijada unilateralmente por medio del ius iurandum in litem y el demandante
exista una convención ni un consentimiento como aquél esencialmente requerido
para la compraventa contractual y, en general, para toda obligación de buena fe. Aun
puede decirse más: el pago en la compraventa presupone una obligación consensual
anterior que las partes han convenido libremente. El pago de la litisaestimatio, en
cambio, no presupone nada, pues se configura unilateralmente dentro de un proceso
254 WENGER, Leopold, Institutes... cit., pp. 175 s.

255 WLASSAK, Moriz, Die Litiskontestation im Formularprozess, en Festschrift Windscheid, pp. 59-
62 y Die klassische Prozessformel. Mit Beiträgen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen
Zeit, Hölder-Pichler-Tempsky A.G., Wien-Leipzig, 1924, p. 60, para quien la fórmula no puede ser
considerada un decreto sin más. Esta postura se basa en la intepretación particular que hace este autor
de la lex Rubria (20,1,40). Con todo vid., en contra, la opinión de GIOFFREDI, Carlo, “Sul’origine della
condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945) cit., pp. 146 ss. quien
afirma que la litiscontestatio no es ni un contrato ni tiene un carácter arbitral. Sobre la naturaleza de la
fórmula y de la litiscontestatio en época clásica y preclásica, vid., en general, CARRELLI, Odoardo, La
genesi del procedimento formulare cit., pp. 138 s.; también pp. 233 ss., y KELLER, Über die Litisconte-
statio und Urteil nach klassischem römischen Recht, Zurich, 1827 passim. (Reimp. Zentral-Antiquariat
der Deutschen Demokratischen Republik, Leipzig, 1969).
256 Por ejemplo, el abandono del juicio por parte del actor produce la renuncia, y por parte del deman-
dado deviene en la indefensio. Cfr. BISCARDI, Arnaldo, Lezioni sul processo romano antico e classico,
Giapichelli, Torino, p. 204 y la cita a D. 2,1,18 Afr. 7 Quaest.
257 Vid. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 235 s.
reglado258. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa, el pago de la estimación en

la acción real no implica el cumplimiento de una obligación previa consensualmente
contraída. Muy por el contrario, ya hemos visto como Wenger, Russo Spena y otros
autores calificaban el pago de la estimación como una verdadera expropiación259.
En efecto, el reo contumax que se somete a la litisaestimatio practica también un
acto unilateral imponiendo su criterio frente a la encrucijada de restituir o pagar una
cantidad también fijada unilateralmente. A lo anterior debe sumarse que en el caso
de la litisaestimatio, a diferencia de lo que ocurre con la venta, no puede imaginarse
jamás una tradición verdadera260.
De la misma manera, resultaría tentador llevar la extensión de la causa emendi
hacia una supuesta causa de utilidad. Sin embargo, la asimilación es clara y no permite
hablar de una adquisición utilitatis causa261.
Por el hecho de no tratarse de una compraventa sino, a lo sumo, de un caso de
extensión o asimilación a la causa pro emptore, el pago de la litisaestimatio en las
acciones reales con cláusula arbitraria no podría generar las obligaciones primarias
del contrato (pues se entienden previamente cumplidas), ni tampoco las obligaciones
accesorias como, por ejemplo, la de sanear la evicción262.
D. 6,1,35 2 Paul. 21 ad Ed. “Petitor possessori de evictione cavere non cogitur rei
nomine, cuius aestimationem accepit: sibi enim possessor imputare debet, qui non
restituit rem”.
258 El pago de la litisaestimatio es un ejemplo de cambio unilateral de la causa de la posesión, en
este caso, desde pro possessore a pro emptore. Vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per
litisaestimatio... cit., p. 13 y D. 41,3,4,13 Paul. 54 ad Ed., con relación a la res furtiva reivindicada por
su dueño, que apud iudicem “acepta” el pago de la litsaestimatio; para las funciones de la litiscontestatio
tanto en las legis actiones como en el procedimiento formulario vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su l’origine della
condemnatio pecuniaria”, en SDHI 12 (1945) cit., pp. 141 s., especialmente, p. 144.
259 WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura... cit., p. 146 nº 39; sobre la litisaestimatio como una
venta forzosa vid. D. 27,9,3,2 Ulp. 35 ad Ed; RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en
Rassegna X cit., p. 568.
260 De hecho la cosa se encuentra en poder del reo. Podría sostenerse, no sin dificultad, que se trata
de una especie de traditio brevi manu pro emptore por medio de la cual el poseedor se hace dueño al
operar el título. Es la opinión de BONFANTE, Pietro, “L’editto Publiciano”, en Scritti... 2, cit., p. 413; para
ejemplos de tradiciones sin desplazamiento previo, vid. D. 6,2,9,1 Ulp. 16 ad Ed.; D. 15,1,8 pr. Paul. 4
ad Sab.; D. 21,2,62 pr. Cel. 27 Dig. y 41,1,9,5 Gai. 2, Rer. Cott.; cfr. la opinión de WATSON, Alan, “The
acquisition of youngs in the usufructus gregis”, en IVRA 12 (1961) p. 217, quien afirma que la traditio
brevi manu se refiere primariamente a res nec mancipi.
261
Utilitatis causa es la expresión preferida por PAULO para otras situaciones de extensión de iustae
causae, como la de D. 41,4,2,9 (utilitatis causa pro emptore); y 41,4,2,16 que, sin embargo, no permite
accionar con la publiciana, ni la reclamación por evicción, como tampoco la accessio possessionis
a favor del usucapiente, ambos textos Paul. 54 ad Ed.; sobre utilitas, vid. CICERÓN, De off. 3,19,78;
3,18,74; 3,22,87.
262 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto de la proprietà per litis aestimatio... cit., pp. 92 y 102 nº 159;
vid. D. 25,2,10 Pomp. 16 ad Sab., para el solo caso de la mujer contumax en el caso de la actio rerum
amotarum.
La cuestión es compleja y dice relación con el alcance o extensión de la asimilación

de la litisaestimatio a la causa emendi. Si se tratase de una compraventa sin más, el
vendedor debería responder necesariamente de la evicción. Pero como estamos frente
a una asimilación, debe entonces tenerse en cuenta que la transferencia es operada
contra la voluntad del demandante por lo que mal puede, además, forzársele a res-
ponder de las obligaciones accesorias del contrato de venta.
B. EL IUSSUM DE RESTITUENDO.
FUNCIÓN Y FINALIDAD
El iussum de restituendo se perfila como un mecanismo necesariamente adecuado
al funcionamiento de la cláusula arbitraria de restitución. En las acciones que contie-
nen esta cláusula, el juez debe conminar al demandado para que restituya el objeto
litigioso. Enfrentado a dicha orden, el demandado poseedor podrá elegir si obedece
al juez y entrega la cosa en manos del actor, o si le desobedece y con ello se expone
a la estimación del litigio (litisaestimatio).
De lo anterior se colige que el iussum de restituendo no está presente en toda clase de
acciones. En efecto, su alcance es excepcional. Si recordamos, Chiazzese nos exponía
el ámbito de acciones donde este iussum podía tener lugar y ello nos limitaba casi a
las acciones reales, la exhibitoria y alguna acción otra no segura. Este mismo autor
nos explica cómo la desobediencia a este iussum por parte del demandado generaba
una situación procesal compleja, denominada contumacia263. La contumacia del reo,
asimismo, da lugar a la condena a la litisaestimatio.
Para Guzmán Brito264, el iussum de restituendo más que un mandato es una “au-
torización” del juez al demandado para que restituya la cosa. Esto significa que el
demandado tiene la opción de retener, la que no se miraría como reprochable o con-
tumaz, pues sólo se encuentra autorizado para devolver. Sin embargo, nos parece que
la orden de restituir es algo más que una mera autorización pues las fuentes asimilan
la contumacia al dolo, institución jurídica con un innegable contenido infamante. Así
puede citarse como ejemplo:
D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab. “Sive nostrum quid petamus sive ad exhibendum agatur,
interdum quod intersit agentis solum aestimatur, veluti cum culpa non restituentis
vel non exhibentis punitur: cum vero dolus aut contumacia non restituentis vel non
exhibentis, quanti in litem iuraverit actor”.
Más allá del problema terminológico, el asunto no es demasiado relevante. El
demandado poseedor debe “ser condenado” (Gai. 3,180) si se cumplen los elementos
263Los diversos sentidos de “contumacia”, especialmente la contumacia que se produce por des-
obedecer la orden de restituir, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 121 ss.; pp. 146 ss.;
especialmente, pp. 152 ss.; PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit.,
pp. 18 nº 21; pp. 31 y 40.
de la intentio (que el actor sea dueño), salvo que restituya al actor (Gai. 4,114). La
cuestión se traduce, por último, en una decisión libre y soberana del demandado.
Si es condenado, deberá la condena pues queda obligado a una cantidad de dinero
que antes no debía (al menos no por causa de la sentencia). Si obedece y restituye
la cosa, se libera de ser condenado y, por ello, no deberá nada pues se extingue la
obligación eventual nacida de la litiscontestatio265. Como se ve, en el caso de las
acciones reales, el reo tiene una especie de “deber moral de restituir”, cuyo incum-
plimiento o contumacia se traduce en el pago de la litisaestimatio. Ésta se traduce
en poder pagar la condena con una cosa que no se debe en sentido estricto, lo que
se parecería mucho, aunque en el ámbito puramente obligacional, a la denominada
facultas solutionis.
5. LA ASIMILACIÓN DEL PAGO DE LA

LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN
A. LA BASE TEXTUAL Y SUS DIFICULTADES

Con el fin de dilucidar la extensión que tuvo la regla de asimilación de la liti-
saestimatio a la causa emendi proponemos el estudio textual que sigue más abajo.
Realmente no son pocos los textos que nos proveen las fuentes en relación con esta
regla, aun cuando veremos que el verdadero sentido y alcance de la asimilación de la
litisaestimatio a la causa emendi no pudo ser tan amplio como las fuentes lo revelan.
Asimismo, se presentan dificultades en relación con el lugar en que Salvio Juliano,
jurista a quien se atribuye la autoría de esta regla, hubo de tratar la asimilación.
Para un análisis de la cuestión, es necesario primero abordar la realidad que nos
presenta las fuentes en relación con la asimilación de la litisaestimatio a la compra-
venta, y de cómo esta realidad puede o no ser tomada como un punto de vista seguro
para analizar los efectos que durante la época clásica tuvo el pago de la condena con
retención de la cosa litigiosa.
En primer lugar, existe un texto de Juliano, traído a colación en el Digesto a pro-
pósito de la actio rerum amotarum. Este texto, nos describe la situación en que queda
la mujer que paga la estimación del litigio en dicha acción, respecto de los bienes
amovidos que han sido demandados por el marido. El texto dice:
265 Un caso similar puede darse en la encrucijada en que se encuentra el paterfamilias demandado
en las acciones con cláusula noxal. En esta clase de acciones, el paterfamilias demandado evitaba la
condena en dinero entregando al delincuente en manos del actor. Como se ve, no por ello la condemnatio
deja de ser pecuniaria, sino que se produce la extinción de una obligación (damnatio) por medio de una
facultas solutionis permitida expresamente por el Edicto. Sobre la facultas solutionis en la acción noxal,
vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 435. Sobre el abandono noxal como solutio que
extingue la estimación, vid. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 75. La solutio facultativa de la acción noxal tornará
al demandante en un poseedor pro suo del dependiente. Para una iusta causa específica, presuntamente
denominada “pro noxae deditione”, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 160 fundado, posiblemente en
D. 6,2,5 Ulp. 16 ad Ed.
D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig. “Si propter res amotas egero cum muliere et lis aestimata
sit, an actio ei danda sit, si amiserit possessionem? Movet me, quia dolo adquisiit
possessionem. Respondi: qui litis aestimationem suffert, emptoris loco habendus est.
Ideo si mulier, cum qua rerum amotarum actum est, aestimationem litis praestiterit,
adversus vindicantem maritum vel heredem mariti exceptionem habet et, si amiserit
possessionem, in rem actio ei danda est”266.
Este fragmento nos dice que Juliano consideraba que la mujer que sufría la esti-
mación del litigio267 quedaba colocada como si hubiese comprado la cosa (emptoris
loco habendus est)” y, consecuencialmente, gozaba de las excepciones del comprador.
Para el caso de que perdiera la posesión de la cosa, se le garantizaba, asimismo, una
acción real (si amiserit possessionem, in rem actio ei danda est).
Como veremos más adelante, la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa
en este caso no es tan sencilla, máxime si tenemos en consideración que la actio rerum
amotarum clásica no era una acción reipersecutoria sino penal.
Además del texto arriba citado, recogido presuntamente del Libro 19 del Digesto de
Juliano, existen un par de testimonios posteriores atribuidos al jurista Ulpiano. Estos
textos no han sido traídos a colación por Justiniano en el mismo lugar ni a propósito
de las mismas instituciones sino que en lugares bien distintos. Asimismo, según se
puede ver, Justiniano recogió los textos desde libros diferentes de los Comentarios
al Edicto de Ulpiano: uno, a propósito de la acción publiciana misma, lo que no debe
extrañar; pero otro, en relación con la acción de petición de herencia, lo que resulta,
en principio, algo curioso. El primero de ellos dice:
D. 6,2,7,1. Ulp. 16 ad Ed. “Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni: et ait Iulianus
libro vicensimo secundo digestorum, si optulit reus aestimationem litis, publicianam
competere”268.
El texto consta de dos partes. La primera de ellas enuncia el principio de asimilación
entre la compra y la litisaestimatio y, hasta ahí, no presenta demasiadas novedades
(Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni). En la segunda parte, Ulpiano se refiere
expresamente a la autoridad de Juliano, en cuanto habría sido este jurista el que sostuvo
que le competía la acción publiciana al reo que pagaba la estimación (Et ait Iulianus
competere). Esta segunda parte del texto significa que el que obtiene la estimación
goza de una iusta causa de posesión civil y por ello goza de la acción propia de esta
clase de poseedores. Aquéllo, leído en armonía con la primera parte del texto, permite
266 Una crítica a la clasicidad de este texto, con abundante bibliografía y estudio textual, en RUSSO
SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 558-565.

267 Sobre la clasicidad del juramento estimatorio en la actio rerum amotarum manifestado en
D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab., vid. infra n. 371 y 388.

268 Un análisis de la ubicación de este texto en la Vulgata y en la Florentina, en CARUSI, Evaristo,
La azione publiciana... cit., pp. 158 s.

afirmar que la causa que fundamenta la usucapio de este poseedor civil, tanto como
su legitimación activa en la acción publiciana es, justamente, la causa pro emptore.
El segundo texto atribuido a Ulpiano se encuentra recogido por Justiniano a propósi-
to del tratamiento de la causa pro emptore de la usucapión y expresa simplemente:
D. 41,4,3 Ulp. 75, ad Ed. “Litisaestimatio similis est emptioni”.
Como se ve, el fragmento es cortísimo y se puede cotejar con facilidad con la pri-
mera parte de D. 6,2,7,1 arriba citado, salvo en cuanto el primero habla de venditio y
este de emptio cosa que, a nuestro juicio, no resulta demasiado relevante. En efecto,
la regla funciona igual, aunque tiene una formulación gramaticalmente diversa. En
ambos casos, aun cuando Juliano esté tratando de instituciones distintas –pues ya he-
mos advertido que el primero de ellos se refiere a la acción publiciana pero el segundo
no– el pago de la condena pone al reo “en el lugar” de un comprador269.
Finalmente pueden citarse, en relación con nuestro tema, un texto de Paulo, y dos
fragmentos de Gayo. El primero de ellos dice:
D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. “Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata
est, quanti in litem actor iuraverit, dominium statim ad possessorem pertinet: transe-
gisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse constituit”.
Este texto, leído sin crítica, da a entender que la litisaestimatio funciona como causa
traditionis, transfiriéndose el dominio al demandado inmediatamente. Esta regla, dice
el texto, se aplicaría a todas las acciones reales, aunque no expresa a qué título270 por
lo que, como veremos, no sirve demasiado para argumentar sobre la asimilación de la
causa emendi a la litisaestimatio. Ahora bien, el hecho que se considere que el dominio
pasa statim al demandado por la litisaestimatio permite sostener, sin embargo, que en el
fragmento subyace la idea de una justa causa. En efecto, no puede imaginarse un modo
de adquirir derivativo como la traditio (aunque sea brevi manu), sin que medie una de
las justas causas de aquellas que típicamente la sostienen. El problema, sin embargo,
versa sobre la naturaleza de dicha justa causa y Paulo no lo soluciona en esta sede. Por
lo demás, una transferencia dominical plena, no cuadra con la idea (reflejada en otros
textos), de que la litisaestimatio funciona como causa de usucapión y de legitimación
para la acción publiciana y las excepciones propias del poseedor civil.
Gayo tampoco está ajeno a la asimilación de la litisaestimatio a la venta. Así fue
como en sus Comentarios al Edicto Provincial escribió:
D. 41,4,1 Gai. 6 ad Ed. Prov. “Possessor, qui litis aestimationem optulit, pro emptore
incipit possidere”.
Al parecer, Gayo habría considerado que el reo que se ofrece a pagar la litisaesti-
matio comienza (directamente) a poseer pro emptore. Sobre los alcances de la apli-
269 Hay más textos, casi todos de ULPIANO (v. gr. D. 42,4,15 Ulp. 6 Fideicomm. y D. 21,2,21,2 Ulp.
29 ad Sab.), que no resultan demasiado confiables.

270 Sobre este texto, por ahora, vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litis aesti-
matio... cit., p. 18.

cación de esta regla sin más, nos extenderemos más adelante, aun cuando podemos
adelantar que resulta impropio atribuir efectos posesorios o de usucapión al solo hecho
de ofrecerse a pagar una condena u ofrecerse a pagar cualquier cosa.
Pero aquello no acaba con las aportaciones gayanas. El libro II de las Instituciones
señala:
Gai. 2,202. “Eoque genere legati etiam aliena res legari potest, ita ut heres rem redimere
et praestare aut aestimationem eius dare debeat”.
Este caso no suele analizarse demasiado para explicar el problema de la litisaesti-
matio y la compraventa. Se trata de un testador que obliga al heredero a pagar a un
legatario una cosa que no le pertenece (legado damnatorio de cosa ajena). En tal caso,
el heredero debe obtener la cosa de manera de no incumplir la obligación impuesta por
el causante y no quedar sujeto a la actio ex testamento que, como se sabe, tiene litis-
crescencia. El texto explica las dos posibilidades que pueden presentarse: la primera
posibilidad es el caso del heredero que no tiene la cosa ajena legada en su poder. En
tal caso, tendría que obtenerla de manos de un tercero (normalmente su dueño) para
poder pagar el legado obligacional, por ejemplo comprándosela (aun cuando el texto
no dice expresamente emere sino redimere, palabra que se obtiene, justamente del
prefijo re y el verbo emere). La segunda posibilidad es más compleja y dice relación,
justamente con la adquisición de la posesión civil por litisaestimatio. En efecto, si la
cosa legada estaba en posesión del heredero y éste era demandado por el verdadero
dueño mediante la acción reivindicatoria, Gayo nos dice que el heredero obligado
a pagar el legado debe retener la cosa mediante el pago de la estimación. Mediante
ese mecanismo, el heredero podrá adquirir la posesión de la cosa legada de manera
de poder pagarla al legatario y cumplir su obligación ex testamento. Evidentemente,
aunque el texto no lo dice, la decisión de adquirir la cosa y pagarla al legatario será
una determinación puramente económica, en la que el heredero deberá calcular si le
conviene pagar la condena de la actio ex testamento, o retener la cosa mediante el
pago de la litisaestimatio.
B. EL PAGO DE LA LITISAESTIMATIO EN LAS ACCIONES REALES

El texto atribuido a Ulpiano, que aparece en la compilación justinianea a propósito
de la acción publiciana al que ya nos hemos referido someramente (Digesto, Libro
6,2) nos permite, por primera vez, enfrentar el asunto del origen, autoría y extensión
de la regla que asimila la litisaestimatio a una compraventa. Como veremos, este
fragmento nos muestra una referencia expresa a la asimilación litisaestimatio=emptio,
revelándonos, en su segunda parte, el origen julianeo de la concesión de la calidad
de poseedor civil (publicianam competere) al demandado que paga la estimación del
litigio271. El texto dice:
271 Para MURGA, José Luis, “La aestimatio...”, en Sodalitas 6 cit., p. 2624, pese a la evidencia de
D. 6,2,7,1, Ulp. 16 ad Ed., y D. 25,2,22 pr. Iul 19 Dig., el inventor de la regla sería ULPIANO. MURGA
D. 6,2,7,1. Ulp. 16 ad Ed. “Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni: et ait Iulianus
competere”.
Según Steiner, la primera parte del texto (“Si lis...venditioni”) debe considerarse
interpolada, afirmación que apoya en razones gramaticales272. Steiner sostiene que
la voz “similis” se refiere a la misma lis, lo que traería un problema de construcción
de la frase. Para Russo Spena, en cambio, la frase atribuida a Ulpiano podría ser una
simple abreviación, aunque luego sostiene que cualquier interpretación debe ceder ante
la falta de clasicidad de todo el concepto litisaestimatio=emptio. Por nuestra parte,
debemos finalmente notar que el texto no se refiere al pago mismo de la estimación
del litigio, sino al solo hecho de que el reo se haya “ofrecido” a pagarla (si optulit
reus aestimationem litis...)273. Con todo, es necesario recordar que el requisito de la
acción real es que se trate de un demandado poseedor, por lo que sería ocioso exigir
para la validez de la transferencia una nueva traditio.
Según la referencia directa de Ulpiano contenida en la primera parte del fragmento
que examinamos, la regla “si lis fuerit aestimata, similis est venditioni” decía relación
con la retención de la cosa litigiosa en manos del reo por el evento de la litisaestimatio.
Sin embargo, en el texto no se hace referencia alguna al tipo de acciones en que ello
debía ocurrir. En primer lugar, a pesar de que puede discutirse acerca de la corres-
pondencia de la primera parte del fragmento con la segunda, labor de suyo compleja,
nos parece, en general, que la referencia a Juliano debe considerarse auténtica (et ait
Iulianus libro vicensimo secundo digestorum). En efecto, no se ve la necesidad de que
un compilador hable por medio de un jurista (Ulpiano) para atribuir a otro (Juliano)
la aplicación u origen de una regla. De este modo, si la referencia palingenésica es
correcta, Ulpiano (16 ad Ed.) consideraba la litisaestimatio como una de las causas
de legitimación para la acción publiciana y ello ocurría porque la lis era estimada,
aquéllo era similar a la compraventa, que es justamente una iusta causa usucapionis
y la causa paradigmática de protección posesoria erga omnes.

parece separar la regla (“si lis...venditioni”) que atribuye a ULPIANO, del resto del texto (“et ait...com-
petere”). Nos parece, con todo, que D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig., funciona como una doble comprobación
de la autoría julianea de esta regla, aun cuando veremos que debe sólo entenderse su operación dentro
del concepto de acciones reales y arbitrarias.
272 STEINER, Hans, Datio in solutum, C.H. Beck, München, 1914, obra que, lamentablemente, no
pudimos encontrar pero que, en lo relevante para este estudio, es citada por RUSSO SPENA, Rafaello,
“Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 552 s.
273 Respecto del momento de la operación de la causa que habilita a la posesión y si ésta es el pago
efectivo (litis aestimationem sufferre que se usa en D. 47,2,9,1 Pomp. 6 ad Sab.), o el mero ofrecimiento a
pagar la litisaestimatio (offerre), vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litis aestimatio...
cit., pp. 112 ss. El verbo offero (de donde se obtiene el perfecto optulit) se vuelve a encontrar en D. 41,4,2
Gai. 6 ad Ed. Prov. Vid. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 553.
Nos parece, sin embargo, que el asunto queda zanjado por D. 41,3,27 Ulp. 31 ad Sab. (fine) “...idem et
in litis aestimatione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit”.
Además de las dificultades recientemente observadas, debemos agregar que el texto

tiene un problema palingenésico. Si nos atenemos a la letra del fragmento, leemos
que Ulpiano obtuvo la asimilación litisaestimatio=emptio del libro 22 del Digesto
de Juliano. Muy por el contrario, en el texto ulpianeo recogido por Justiniano se
está explicando un caso de legitimación activa en la acción publiciana que, como se
sabe, es una acción real con cláusula arbitraria y no una acción crediticia de derecho
estricto.
Por lo menos en principio, el texto de Ulpiano parece decir lo correcto pues el
concepto es perfectamente adecuado al funcionamiento clásico de las acciones que
contienen una condemnatio pecuniaria. Pero las dudas emergen cuando Ulpiano cita
su fuente. En efecto, Ulpiano dice que habría obtenido la regla del libro 22 del Di-
gesto de Juliano y no del Libro 19 que es otra referencia donde aparece directamente
el redactor del Edicto Perpetuo como autor de la regla litisaestimatio=emptio, pero a
propósito de la actio rerum amotarum274. Sin embargo, el libro 22 no trataba acerca
de la acción publiciana, sino de los hurtos y, tangencialmente, de la condictio que
puede nacer cumulativamente por causa furtiva275.
Dejando de lado los problemas palingenésicos que bien pueden explicarse por varias
razones, tales como que Juliano mencionó la regla en ambos lugares o que se debe
a un error de referencia de los compiladores o del mismo Ulpiano, se puede leer del
fragmento que si se procediere a la litisaestimatio, se debe entender que la situación
producida toma un cariz similar a la venta (similis est venditioni). Esto supone, en
primer lugar, que la referencia dice relación, necesariamente, con algún tipo de acción
donde se procede a la estimación de la lis. En segundo lugar, debemos entender que,
si el demandado se ofrece y paga dicha estimación, le compete la acción publiciana
para recuperar su posesión de cualquiera que tenga la cosa, incluso del dueño.
Si respetamos la ubicación palingenésica y entendemos el pasaje como referido
a la condictio furtiva, las cosas no podrían funcionar con tanta facilidad. Como se
sabe, el efecto extintivo de la litiscontestatio en la condictio furtiva transforma al reo
inmediatamente (statim) en propietario y deudor de la cosa. Lo que verdaderamente
opera es una transferencia de la propiedad producto de la extinción de la acción rei-
vindicatoria alternativa, pero no una venta consensual con efectos posesorios civiles
ad usucapionem276.
Finalmente, además del problema de la transferencia de la cosa, existe un proble-
ma estructural. En efecto, es evidente que tanto el ofrecimiento como el pago de la
litisaestimatio son actos eminentemente unilaterales del reo contumax, que no pueden
traer como consecuencia un verdadero consentimiento, ni se explican teniendo en
cuenta la estructura básica bilateral y recíproca de los contratos de buena fe.
274 Como se leía en D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig.

275 LENEL, Otto, Pal. I, 377-346 a 350.
276 Para el efecto extintivo de la litiscontestatio y su importancia en la condictio furtiva vid. infra
n. 409.
Según veremos con detalle más adelante277, en derecho clásico la condictio no

lleva en su fórmula la cláusula de restitución post litem contestatam. Por ello, la
adaptación de la regla litisaestimatio similis est venditioni a esta acción crediti-
cia no parece ser auténtica y sólo podría deberse a una comparación o a una cita
julianea de tipo incidental. En cambio, la aplicación de la regla en relación con
una acción real como la tratada por Ulpiano en su libro 16 ad Ed., devuelve las
cosas a su cauce normal y confirma que la regla litisaestimatio similis est vendi-
tioni debe entenderse, en derecho clásico, dentro del ámbito de las acciones reales
petitorias con cláusula arbitraria, como de hecho es la publiciana278. En efecto, el
demandado que paga la condena en la acción publiciana puede, a su vez, usar la
publiciana en contra de terceros (si optulit reus aestimationem litis, publicianam
competere).
Nos parece que D. 6,2,7,1 se refiere, en la primera parte del texto, al funciona-
miento de la litisaestimatio en una acción real y por ello la ubicación en 16 ad Ed.
resulta perfecta. Cosa distinta es la segunda parte del fragmento, donde se cita el
libro 22 del Digesto de Juliano y la autoridad de este mismo jurista para indicar que
el que obtenía la litisaestimatio se legitimaba activamente, a su vez, en la acción
publiciana. Si la regla de asimilación de la litisaestimatio a la compraventa hubiese
sido traída a colación a propósito de la condictio furtiva, el texto no podría ser ge-
nuino puesto que en este tipo de acciones el demandado es dueño y no precisa de una
nueva iusta causa fundada en la litisaestimatio. El pago de la condena y el efecto
liberatorio aparejado no “transforma” al demandado en comprador de una cosa que
ya era suya por operación del efecto extintivo de la litiscontestatio279. La duda surge
con la devolución post litem contestatam pues al respecto existía, según nos refiere
Gayo, una discusión entre las escuelas Sabiniana y Proculeyana280. Insistimos que
la cita ulpianea al libro 22 de Digesto de Juliano tiene carácter incidental y no debe
confundir el análisis.
Sin embargo, resulta premonitorio que tanto en D. 6,2,7,1 como en D. 25,2,22
pr., haya sido Juliano el llamado a solucionar el problema de la litisaestimatio, no
obstante en el primer fragmento se cite el libro 22 y el segundo corresponda al libro
19 del Digesto del jurista. En efecto, ello parece indicar que fue efectivamente Juliano
el autor de la asimilación litisaestimatio=emptio. Sin embargo, la ubicación de sus
textos o las referencias a su persona hechas por otros juristas posteriores no siempre
pueden identificarse con el concepto que el redactor del Edicto hubo de tener en cuenta
al pensar la referida asimilación.
277 Vid. infra pp. 142 ss.

278La identificación de actio arbitraria con acción con fórmula petitoria puede verse en SAVIGNY,
F.K., Sistema V cit., p. 203.
280 Vid. GAI. 4,114.
C. EL PROBLEMA DE D. 41,4,1 GAI. 6 AD ED.

Otro texto que da cuenta de la asimilación de la litisaestimatio a la compraven-
ta es:
incipit possidere”.
Como se sabe, Gayo es casi contemporáneo de Juliano y ya en sus Instituciones
se deja ver que conocía no sólo la doctrina general del jurista281 sino la aplicación de
la litisaestimatio como instrumento para adquirir la posesión civil de las cosas. Sin
asimilar expresamente la compraventa a la litisaestimatio, hemos visto que existe un
texto en las Instituciones de Gayo que entiende análogas estas dos instituciones, para
los efectos de incorporar la cosa al patrimonio en relación con el legado damnatorio
de cosa ajena282.
Ciñéndonos al estudio de D. 41,4,1, aparece a primera vista que Gayo habría
considerado suficiente el ofrecimiento de pago de la estimación del litigio para que
el demandado pudiera comenzar a poseer pro emptore. Russo Spena ha sospechado
de la clasicidad de este texto por su excesiva brevedad, técnica característica de la
actividad compilatoria283. Con todo, no nos parece que el aspecto formal sea deter-
minante en este caso para argumentar sobre la falta de clasicidad de este texto. En
cambio, nos resulta sospechoso el fondo de lo expresado en el fragmento, como a
continuación explicaremos.
Pensamos que resulta curioso que Gayo llegue a considerar “qui litis aestima-
tionem optulit pro emptore incipit possidere”. En efecto, parece muy extraño que
sea el mismo Gayo (que nos describía tan esmeradamente el dominium duplex, y
la consabida necesidad dual de iusta causa y traditio), quien aparezca ahora reco-
nociendo efectos reales al mero ofrecimiento al pago de la litisaestimatio que, a lo
sumo, puede servir de causa usucapiendi284. También resulta algo extraño que Gayo
equipare una situación jurídica no contractual, a una compraventa pura y simple
(pro emptore incipit possidere) sin utilizar las palabras “similis” o “loco” que nos
parecen más adecuadas.
Al igual que en D. 6,2,7,1 Ulp. 16 ad Ed., (si optulit reus aestimationem litis), Gayo
ni siquiera exige que el demandado haga pago efectivo de la estimación del litigio,
sino que basta sólo con el hecho de que se “ofrezca” a pagarla (litis aestimationem
281 Como se refleja, por ejemplo, en GAI. 2,280.

282 GAI. 2,202.
283 RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 561. Con la misma
razón sospecha de D. 41,4,3 Ulp. 75 ad Ed.
284 D. 6,1,46 itp. Paul. 10 <13?> ad Sab., que analizaremos infra pp. 111 s., reconoce, asimismo,
efectos reales (dominicales y no meramente posesorios) al pago de la estimación, que, según la última
parte del texto, equivale a una verdadera transacción con pago de precio.
op<b>tulit) 285. Sin embargo, y a pesar de las dudas textuales que pueden aparecer
de la simple lectura de D. 41,4,1 y de D. 6,2,7,1 el asunto aparece aparentemente
zanjado en otro texto que no se condice con el “litis aestimationem optulit” de ambos
fragmentos arriba citados. Nos referimos a la parte final de:
D. 41,3,27 Ulp. 31 ad Sab. “Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existi-
marent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum
posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum
sibi existimaverit, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio
valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, idem et in litis aestimatione
placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit”.
Este texto, tomado del libro 31 de los Comentarios a Sabino de Ulpiano, que trataba
aparentemente de las cosas que se podían dar en dote286, es de suma importancia. De
este fragmento sí pueden predicarse efectos generales pues asimila (contrario sensu,
si se quiere) el pago de la litisaestimatio a una causa de usucapión, aun cuando no dice
a cuál. Lo más relevante, sin embargo, es que para poder usucapir exige que el pago
de la litisaestimatio se haya hecho verdaderamente, y no bastando el hecho de ofrecer
el pago. De lo contrario, sostiene Ulpiano, simplemente no se puede usucapir.
La misma exigencia de pago efectivo se ve confirmada por D. 41,4,2,21 Paul. 54
ad Ed., en donde se expone el caso del poseedor demandado que efectivamente paga
la litisaestimatio en la acción reivindicatoria (litisaestimationem sufferre). De este
poseedor se dice que cambia, sólo desde dicho instante y por tal razón, su causa de
posesión287.
Para acercarnos a un estudio más completo de D. 41,4,1 debemos, en primer lugar,
fijar nuestro análisis en la ubicación misma del fragmento dentro de las Pandectas jus-
tinianeas. Nuestro parecer es que la ubicación compilatoria del texto debe considerarse
acomodaticia por varias razones: en primer lugar, llama poderosamente la atención
el hecho de que Justiniano haya ubicado el pasaje nada menos que encabezando el
tratamiento de la justa causa pro emptore de la usucapión (D. 41,4,1) y no junto a
D. 41,4,3 Ulp. 75 ad Ed. “Litisaestimatio similis est emptionis”, que hubiese sido lo
más coherente desde un punto de vista sistemático. Este último texto, a diferencia de
285
Cfr. el uso del verbo sufferre en D. 47,2,9,1 Pomp. 6 ad Sab. No es posible que ULPIANO haya
seguido a GAYO, por lo que resulta factible creer que el verbo sea interpolado. Sobre esta cuestión vid.
supra n. 273.
286 LENEL, Otto, Pal. I, 1136-2578. Con todo nos parece que el texto está desconectado del resto de
Ulp. 31 ad Sab. por lo que no sería raro dudar de su verdadero origen.

287 El ejemplo, con todo, es extraño, debido a que el poseedor de D. 41,4,2,21 era ya un poseedor
pro emptore que había operado una compra de cosa ajena. El pago de la litisaestimatio lo transforma
(si seguimos la regla de D. 41,4,3) también en un poseedor pro emptore pero ahora respecto del dueño.
Se trata de un cambio “respecto del verdadero dueño”, pero no de una mutación desde una causa a otra
como sí resulta del ejemplo que sigue a continuación en el mismo texto (el caso del dueño que dona la
cosa a quien la había comprado anteriormente a un no dueño). En ese caso hay una mutación desde la
causa emendi (no oponible al dueño) a la causa donandi.
D. 41,4,1, está tomado del título referido a la acción reivindicatoria en los Comenta-
rios al Edicto de Ulpiano.
Si bien según la organización compilatoria justinianea, ambos textos tratan de la
misma materia (D. 41,4), las acciones a que se referían originalmente los dos frag-
mentos difieren de manera abismante. En efecto, D. 41,4,1 no está tomado del trata-
miento gayano de la acción reivindicatoria ni de la publiciana. Tampoco hay relación
orgánica del texto con las justas causas en general, las que están tratadas, en cambio,
en el Libro 7 del Edicto Provincial. Por el contrario, según el orden palingenésico que
ofrece Lenel, D. 41,4,1 está extraído del título “Si hereditas petitatur” correspondiente
al libro 6 de los Comentarios al Edicto Provincial de Gayo288.
Aunque el asunto es controvertido, la acción de petición de herencia –hasta su
propio nombre lo dice–, puede funcionar como una acción petitoria289. Esta acción,
que originariamente no pide una cosa determinada sino que una calidad (la condición
de heredero290) puede, a pesar de ello, operar como una verdadera acción real291. En
ese mismo entendido, la hereditatis petitio podía y debía funcionar a la manera de
las acciones con cláusula arbitraria, cuyo paradigma funcional es claramente el de la
acción del dueño292.
Sin embargo, el asunto nos lleva a un segundo problema. En efecto, la doctrina no
está conteste en aceptar el carácter formulario de la hereditatis petitio293 y es sabido
que sin una fórmula, es difícil imaginar un arbitrium litis aestimandae, un iussum
de restituendo y una verdadera “cláusula” arbitraria294. Si bien todo lo anterior es
opinable, nos parece que la hereditatis petitio en función de acción real pudo tener
288 LENEL, Otto, Pal I, 200,141.

289 VOCI, Pasquale, Istituzioni di Diritto Romano, 5ª edición, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 630 ss.
290 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 201 explica que, en ocasiones, el heredero debe litigar
con la reivindicatoria o con la condictio, especialmente cuando se niega el dominio o el préstamo.

291 Acerca de la naturaleza procesal de esta acción vid. DE LA ROSA, Pelayo, “Hereditatis petitio”, en
Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias III, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez,
Madrid, 1988, p. 1257; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 249-250 nº 2 y 3.
292 BIONDI, Biondo, Istituzioni di Diritto Romano, Rist. de la 4ª edición, Giuffrè, Milano, 1972,
pp. 653 y 656; cfr. BUCKLAND, W.W., A textbook of Roman Law from Augustus to Justinian, Gaunt,
Florida, 1921, p. 315.
293 El carácter formulario de la petitio hereditatis clásica es muy discutido en la doctrina. Para LENEL,
Otto, Ed. Perp., § 75 (p. 177), y ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, 14ª edición,
Jovene Editore, Napoli, 1989, p. 561, la acción habría tenido fórmula en algún momento histórico
determinado. También para DE LA ROSA, Pelayo, “Hereditatis petitio”, en Estudios Iglesias III, cit.,
p. 1273. Contra, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 249.
294 Para un posible arbitrium litis aestimandae en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem,
vid. ALBANESE, Bernardo, Il processo privato delle legis actiones, Palumbo, Palermo, 1987, p. 109. Sólo
sería posible, dice este autor, cuando lo que se demanda es un incertum. Con todo, nos parece que la
estimación, de existir, en este caso dista mucho del funcionamiento y estructura de la cláusula arbitraria
y se refiere sólo a una tasación.
mecanismos similares a la cláusula de restitución y al iussum de restituendo295, aun

cuando este último no podría haber emanado de un iudex unus sino que de un tribunal
colegiado y acaso todas aquellas instituciones no se presentaban directamente en una
fórmula escrita296.
Por otra parte, existe la posibilidad de que D. 41,4,1 pudiera haberse referido a
una hereditatis petitio provincial (acaso formularia), pero no a la acción de petición
de herencia que se tramitaba en la urbe.
Si pensamos que el “incipit possidere” parece relevante para los efectos de la
usucapio, el asunto se vuelve aun más complejo. En efecto, el hecho de aceptar que
se trataba de un caso sólo aplicable a provincias tiene el inconveniente de que no es
posible la usucapio de los predios provinciales297 y aquel “incipit possidere” diría
relación sólo con la posesión natural y, a lo sumo, interdictal. Si pensamos que lo
relevante para el reo es la adquisición definitiva de la cosa que se retiene por litisaes-
timatio, el solo hecho de aceptar que se tratara de una hereditatis petitio provincial
significaría restringir el ámbito de aplicación de la regla sólo a los muebles, lo que
no parecería muy coherente.
Ahora bien, si aceptamos la ordenación palingenésica propuesta por Lenel, y ana-
lizamos el texto en un sentido armónico, veremos que es necesario poner atención al
fragmento recopilado en D. 5,3,15 Gai. 6 ad Ed. Prov., que se refiere al caso de los
que han sustraído bienes de la herencia. Para Lenel, este texto debe seguir en orden
a D. 41,4,1, leyéndose de la siguiente forma298:
incipit possidere. < Debitus hereditarius intellegetur qui...> (D. 5,3,15) vel aliquam
rem hereditariam subripuerit”.
Sin embargo, podría ocurrir que el texto recogido en Pal. I, 200.141 pueda leerse
en relación con aquel “possessor” sin más con que se encabeza D. 41,4,1 (Pal. I,
200.142). Este possessor, sería justamente aquel que sustrajo los bienes hereditarios
y que ha sido demandado con la hereditatis petitio en su calidad de poseedor pro
possessore. Como se sabe, las posibilidades del demandado en las acciones con cláu-
sula arbitraria son dos: o restituir la cosa; o pagar la estimación. Si el reus possessor
desobedece el iussum de restituendo, se transforma en un demandado contumax y
comienza, según D. 41,4,1, a poseer la cosa litigiosa pro emptore299 por el hecho de
295 Sobre este asunto, vid. VOCI, Pasquale, Istituzioni... cit., p. 635.
296
Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 201, el demandado podía “evitar la condena
mediante un ‘recurso similar’ a la cláusula arbitraria, restituyendo las cosas reclamadas o pagando las
deudas debidas a la herencia ante una pronuntiatio del tribunal centunviral”.
297 GAI. 2,46 “Item provincialia praedia usucapionem non recipiunt”.
298 LENEL, Otto, Pal. I, 200.141-142.
299 El uso de incipit y de possessor, demuestran que GAYO no se refiere aquí al poseedor que dejó
(dolosa o no dolosamente) de poseer sino al que empieza su usucapio.

allanarse a pagar la litisaestimatio300, mutando su causa de posesión natural hacia

una de posesión civil.
Nuestra opinión, en cambio, es que D. 5,3,15 y 41,4,1 deben leerse en el orden
inverso al que plantea Lenel, pues resulta de toda lógica pensar que el primer texto
expone el caso en general, y el segundo –como corolario–, la solución de la situación
excepcional del contumax. Incluso puede plantearse como conjetura, además, que
se trata de un mismo texto armónico que sólo muy tarde los compiladores acomo-
daron en dos lugares distintos (la hereditatis petitio y la causa pro emptore) con el
fin de explicar dos situaciones relacionadas. De tal manera, el poseedor que hubiese
sustraído una cosa de la herencia, y que es vencido en el litigio petitorio, comenzará
a poseer pro emptore si ha preferido pagar la estimación del bien o los bienes que
fueron objeto del litigio.
En consecuencia, por medio de la litisaestimatio, el poseedor pro possessore
(que no podía usucapir), muta su causa possidendi hacia un título más objetivo y
conveniente que es, justamente, la causa pro emptore. Este título fue considerado
como la iusta causa de buena fe por antonomasia301, pues deriva del acto de buena
fe prototípico, que es la emptio venditio302. En consecuencia, el Derecho le garantiza
a este poseedor la protección de la acción publiciana y, en su caso, la exceptio rei
venditae et traditae303, recursos de los que antes carecía. Además, el reus contumax
queda encaminado a la adquisición del dominio por usucapio, que antes le era vedada
por falta de iusta causa.
Pero como recordamos, D. 41,4,1 presenta más problemas que los meramente
palingenésicos. En efecto, un análisis como el anterior deja subsistente una cuestión
sustantiva importante. Si recordamos bien, el fragmento gayano no hacía ninguna
clase de asimilación a la causa pro emptore a la manera de Juliano, en D. 25,2,22, pr.
(emptoris loco), o de Ulpiano en D. 6,2,7,1 (similis est venditioni). En efecto, Gayo
reconoce la operación de una causa pro emptore genéticamente pura al poseedor
demandado contumax. De este modo, el texto de Gayo permite comenzar a poseer
civilmente el bien litigioso al que ofrezca pagar la estimación. Tal pago le habilitaría,
asimismo, para la defensa posesoria total. Todo lo anterior nos obliga a preguntarnos
acerca de la originalidad del fragmento y de si fue efectivamente Gayo el autor de
D. 41,4,1. Al respecto, y a la luz de lo expuesto precedentemente, pueden elaborarse
dos conjeturas:
En primer lugar, nos parece que la simplificación conceptual del texto puede acha-
carse al origen del mismo. En efecto, no debemos perder de vista que el fragmento está
300 Los textos recopilados se refieren a un régimen en donde el senadoconsulto Juvenciano ya
operaba.
301 BONFANTE, Pietro, “L’Editto Publiciano”, en Scritti 2, cit., p. 400.
302 Sobre mutación de la causa possessionis por litisaestimatio, D. 41,4,2,21 Paul. 54 ad Ed.
303 DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’actio publiciana nel diritto dei classici”, en Studi Solazzi
cit., p. 207.
tomado de los Comentarios al Edicto Provincial. Esta obra probablemente consistía

en un conjunto de apuntes apócrifos de lecciones de Derecho Civil que Gayo habría
explicado en provincias304 o, a lo sumo, en una adaptación, para el uso extraitálico,
del Edicto Perpetuo de Juliano305.
La segunda opción es que ni Gayo, pero tampoco sus apuntes ni sus Comentarios
al Edicto Provincial, hayan dicho jamás lo que los compiladores le atribuyen, sino
que algo más suave, probablemente usando asimilaciones, tal como hicieron Juliano y
Ulpiano. En efecto, el fragmento concede efectos posesorios inmediatos a una supuesta
iusta causa306 que, a mayor abundamiento, no ha sido ni pudo ser operada de manera
consensual por todas las razones que ya hemos apuntado para los otros fragmentos
que hemos traído a colación pues el pago de la condena no se ha hecho y sólo existe
un ofrecimiento a pagarla. Ahora bien, si no sólo se ofrece a pagar la condena sino
que de hecho el demandado la paga, perfectamente puede obviarse el requisito de la
traditio puesto que se trata en este caso de un reo poseedor (possessor qui litis aesti-
mationem...), y en tal caso, se puede pensar en una especie de traditio brevi manu en
la cual el poseedor, sin embargo, muta su causa possidendi unilateral y forzosamente
por el efecto de la cláusula arbitraria, lo que no lo conduce a la adquisición dominical
sino, a lo sumo, a la usucapio pro emptore.
D. OTRO TEXTO PROBLEMÁTICO: D. 6,1,46

Sin desconocer la complejidad de los textos antes citados, debemos reconocer que
D. 6,1,46, tomado de los Comentarios a Sabino del jurista Julio Paulo, presenta un
grado de dificultad mayor. La razón es que, a primera vista, la lectura de todo este
fragmento puede llegar a levantar la sospecha de una concepción contractual ex fide
bona del proceso en contumacia con pago de la litisaestimatio:
D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. “Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata
est, quanti in litem actor iuraverit, dominium statim ad possessorem pertinet: transe-
gisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse constituit”.
El texto transcrito explica que el dominio (y no la posesión ni la legitimación para
la acción publiciana), pasaba directamente al reo contumax (statim ad possessorem
pertinet) en todas las acciones reales petitorias, por el hecho de haber operado en favor
de éste, en virtud del juramento estimatorio, una transacción con pago de precio.
Desde hace algún tiempo, y por diferentes razones, algunos autores como Levy,
Bertolini y Carrelli, han denunciado que este texto no puede ser genuino. Para poder
descartar lo que nos parece más claramente manipulado, explicaremos primero cómo
la segunda parte del fragmento supone la operación de un negocio transaccional entre
304 Vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman legal science cit., pp. 191 s.
305 SAMPER, Francisco, Instituciones jurídicas de Gayo cit., p. xii (Introducción); vid. también D’ORS,
Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 53 nº 7.

306 Vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio cit., p. 61.
reo y actor. Sólo luego examinaremos la cuestión más compleja que presenta la primera
parte del texto, en especial la frase “dominium statim ad possessorem pertinet” que
vendría a ser el efecto de la transacción supuestamente operada entre actor y reo.
Los autores que citábamos sustentan sus opiniones respecto de la falta de origi-
nalidad del texto en que, entre otras cosas, éste presenta una evidente confusión entre
compraventa y transacción307. En efecto, en el fragmento analizado, la transacción
aparece como una institución contractual y ello se desprende, especialmente, de la
frase “pues parece (...) que convine <con él> en el precio que el mismo fijó”.
El uso de la expresión “convenir en el pretium <de una cosa>” revela que el autor
del texto entendía que el pago de la litisaestimatio entrañaba un acto estructural y
obligacionalmente bilateral (conventio)308, acaso muy similar a una compraventa. Sin
embargo, dejando a salvo el tema del pretium y de su fijación, en la época clásica, la
transacción no era considerada como un contrato, sino como un negocio compuesto
de pacto y estipulación309. Además, en lo propiamente relacionado con la adquisición
de la propiedad o de la posesión, no parece haber existido durante la época clásica una
iusta causa pro transactione como sostiene Voci310, aunque este último autor limite la
operación de este título a la transacción en que se vea involucrada la transferencia de
una cosa lo que, por lo demás, es bastante obvio. En cambio, nos parece más correcto
que la transacción con transferencia pueda acercarse a la datio in solutum cuando hay
un creditum que extinguir, y acaso a uno de los supuestos de datio ob rem, ninguno
de los cuales encuadra en el paradigma contractual y menos en la compraventa. A
mayor abundamiento, es sabido que el derecho postclásico consideró la transacción
efectivamente como un contrato, por lo que resulta perfectamente aceptable sospechar
de la manipulación del texto311.
307 Para una crítica textual vid. LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit.,
p. 488; para BERTOLINI, Cesare, Della transazione secondo il Diritto Romano, Torino, 1900, pp. 39 s.,
en este fragmento, transigire está usado en un sentido amplio. Una enmendación parcial de transegisse-
constituit en BETTI, Emilio, Recensión a CARRELLI, Edoardo, en SDHI 1 (1935) cit., p. 438. Sobre
transacción vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano, cit., p. 242 y en especial FREIXAS, Juan, “Una
contribución al estudio de Ulpiano 50 ad Edictum, D. 2,15,1 (de transactionibus)”, en Estudios en ho-
menaje al profesor Juan Iglesias I cit., p. 225 (las diferencias con pactum en pp. 230 s.); vid. también
CARRELLI, Edoardo, L’acquisto de la proprietà per litis aestimatio... cit., pp. 102-110 y GIFFARD, A.,
Leçons sur la procédure... cit., p. 142. Para RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en
Rassegna X cit., p. 567 nº 1 el texto está claramente retocado por los bizantinos.
308 Sobre conventio como “acuerdo de las partes respecto de determinado objeto”, vid. GUZMÁN BRITO,
Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato
I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 90.
309 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., p. 109 “La possibilità di configurare la liti-
saestimatio come una transazione resta quindi per diritto classico esclusa: dove invece la frase attribuita
a Paolo trova la sua logica sede è nella dottrina giustinianea”.
310 VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 190.
311 Hay más razones. Por ejemplo, para RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en
Rassegna X, cit., p. 567, la desaparición de la condena pecuniaria en la época postclásica para ser re-
Finalmente, y a simple vista, puede apreciarse que la referencia a la transacción aparece

redactada en primera persona, y no en tercera como todo el principio del fragmento, lo
que hace probable que toda la frase “transegisse...constituit” sea un glosema.
La frase “transegisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse consti-
tuit”, sin embargo, no asimila la litisaestimatio a la compraventa sino que considera
que opera derechamente una transacción. Como advierte Carrelli, faltan en este acto
los elementos fundantes de toda transacción, que serían: i) el que verse sobre un estado
jurídico incierto; ii) el que se trate de una convención que ponga fin a la incertidumbre
y, finalmente, iii) el que la convención permita hacerse concesiones recíprocas entre
las partes involucradas312. En efecto, el pago de la litisaestimatio de un precio fijado
unilateralmente con el objeto de retener contumazmente una cosa litigiosa, no presenta
los caracteres de una convención, y menos de aquellas que hacen nacer concesiones
recíprocas entre las partes intervinientes. Además, en el caso de las acciones reales
la pronuntiatio del juez en orden a adelantar al reo su intención de condenarlo y la
cantidad a que va a ser condenado, hace que el estado jurídico no sea tan incierto, al
menos desde ese momento.
Así como la parte final del fragmento debe movernos a dudar, nos parece tam-
bién que el encabezado del texto, aparentemente bien construido en lo formal, debe
igualmente despertar sospechas interpolacionísticas aunque, evidentemente, éstas no
saltan a la vista tan fácilmente como en el glosema del final.
Si admitiéramos que la primera parte del texto es efectivamente paulina y, además,
aceptáramos que efectivamente la propiedad (pretoria al menos, y la propiedad civil sólo
respecto de las res nec mancipi) podía pasar statim al demandado en la acción real por
causa del pago de la litisaestimatio fijada mediante un ius iurandum in litem del actor,
nos encontraríamos un inconveniente. Como se ve, la frase “dominium statim ad pos-
sessorem pertinet” predica efectos reales inmediatos al título desnudo que se identificaría
con la misma litisaestimatio fijada por medio de un ius iurandum in litem estimatorio,
aunque sin que el texto diga si debía o no procederse al pago de la estimación misma o
bastaba con ofrecerse. Pero los problemas no cesan ahí pues la coherencia orgánica del
fragmento trae, además, aparejadas dificultades palingenésicas importantes.
Como sabemos, Digesto 6,1,46 está tomado del libro 10 de los Comentarios a Sa-
bino cuyo autor es Paulo. Si bien el texto se refiere expresamente a las acciones reales
(eius rei, quae per in rem actionem petita...) existe un inconveniente. En efecto, no
resulta fácil ubicar el contenido del fragmento en dicho libro, pues éste no se refería
a las actiones in rem, sino entre otras cosas, a la condictio313. En consecuencia, se
nos presenta el problema de la ubicación original del texto, debido a que los efectos

emplazada por la ejecución manu militari, explicaría que la litisaestimatio pueda asimilarse (también
en ese período) a la transacción.
312 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., pp. 104 ss.
313 LENEL, Otto, Pal. I, 1279-1282.
de litisaestimatio (y de la litiscontestatio) en la condictio y en las acciones reales no

pueden parangonarse y necesitan ser tratados de manera muy diversa.
El problema de la ubicación no es nuevo. Nos parece que es justamente esta si-
tuación la que lleva al mismo Lenel en su Palingenesia, y a traductores como Álvaro
d’Ors, a reubicar el fragmento llevándolo desde Paulo 10 hacia el libro 13 de Paulo
ad Sabinum314, que trataba, aparentemente, de los juicios (de iudiciis)315. Las dudas de
estos autores parecen, en principio, fundadas, pues el texto –tal como aparece en el Di-
gesto–, se refiere abierta y directamente a las acciones reales y no a las crediticias.
Nos parece, contra las dudas de Lenel y la reubicación que da Á. d’Ors, que la
numeración 10 ad Sabinum debe permanecer en ese lugar por las razones procesales
que veremos a continuación.
Es cierto que un primer análisis textual nos debe llevar a pensar que la primera
parte de D. 6,1,46 se refería necesariamente a las acciones reales, tal como el mismo
fragmento expresa y resulta, en parte, confirmado con la referencia al ius iurandum in
litem estimatorio del actor316. Sin embargo, queda pendiente el problema del traspaso
statim de la propiedad, cuestión que no puede aceptarse sin críticas. Por una parte, Levy
sostiene que Paulo no se refería en este fragmento a la adquisición del dominium ex
iure civili sino al in bonis habere producto del acercamiento tardío de ius civile al ius
honorarium317. Por nuestra parte, pensamos que tal solución no satisface demasiado
desde el punto de vista de la causa possidendi vel usucapiendi puesto que, ni aun
a título de derecho honorario, puede comenzarse statim a poseer sin que medie una
tradición causada318. El texto de Paulo, sin embargo, omite toda mención a la causa
314 LENEL, Otto, Pal. I, 1282 a 1286 nº 4 en relación con Pal. I- 1857-1858; D’ORS, Álvaro, y
otros, El Digesto de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968, t. 1, p. 293, corrige Paul. 1<3> ad Sab.;
Cfr. WATSON, Alan (Trad), The Digest of Justinian, University of Pennsilvania Press, Philadelphia, 1998
quien prefiere el lib. 10 ad Sabinus.
315 LENEL, Otto, Pal. I, 1286 Lib. XIII [De iudiciis]? manifiesta dudas sobre el nombre que debe
llevar el libro XIII ad Sab.; vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., p. 7 nº 6.
316 No se ve la razón para que PAULO haya exigido un juramento in litem estimatorio para una acción
como la condictio donde, si hubiese lugar a la estimación, la hace por excepción el iudex. Vid. VOCI,
Pasquale, Risarcimento e pena privata nel Diritto Romano Classico, Giuffrè, Milano, 1939, p. 124.
317LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., p. 484 nº 1; CHIAZZESE,
Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 54.
318 Tres son las posibilidades que resume CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà...cit.,
pp. 3 ss. y 22 en relación con D. 6,1,46: la primera posibilidad es que por operación de la regla “domi-
nium statim...” lo transferido sea el dominium ex iure Quiritium (GLÜCK, ARNDTS, WINDSCHEID, etc.). La
segunda posición (SAVIGNY y LEVY) sostiene que en virtud de tal regla sólo se adquiere la posesión y, para
defenderla, una acción quasi publiciana y una exceptio quasi rei venditae et traditae; la tercera posición
sostiene que se adquiere la posesión civil in bonis o dominio bonitario (PELLAT, APPLETON, BETTI). Para
un rastro de la presunta quasi publiciana vid. D. 6,1,70 Pomp. 29 ad Ed. y CARRELLI, Edoardo, ibid.,
p. 24; DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’actio publiciana nel diritti dei classici”, en Studi Solazzi cit.,
p. 207. Con todo, esta acción quasi publiciana más parece la acción propia del reo que fue condenado
a la estimación, con el fin de recobrar su posesión o el valor de la cosa.
pro emptore y, en cambio, atribuye efectos reales traslaticios statim a la litisaestimatio

fijada mediante un ius iurandum in litem estimatorio del actor.
No obstante todas las críticas de coherencia, procesales y sustantivas que pudieran
hacerse, el mecanismo descrito en la primera parte de D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. es el
propio de la acción reivindicatoria. Sin embargo, constatar aquello no hace sino am-
plificar el problema, puesto que esta acción es tratada por Paulo en una sede distinta.
Por otra parte, D. 6,1,46, tal como se lee, no puede resumir el mecanismo procesal
de la condictio, por lo menos no de la condictio clásica319, que cuenta con efectos
muy distintos a los de la reivindicatoria en lo relativo a la restitución de la cosa y a
la retención de la misma en manos del demandado.
En cuanto a la adquisición del dominio “statim”, D. 6,1,46 controvierte una opinión
distinta dada por el mismo Paulo en sus Comentarios a Neracio. En efecto, en dicho
libro Paulo había escrito que la aestimatio litis de la acción reivindicatoria cumulativa
al juicio penal, permitía la usucapio de la res furtiva al demandado. Como es obvio,
esta opinión contrasta con la expuesta más arriba, y explica que no se permitiera la
adquisición inmediata del dominio sino que, a lo sumo, la posesión civil.
D. 47,2,84 (86) Paul. 2 ad Nerat. “Quamvis res furtiva, nisi ad dominum redierit,
usucapi non possit, tamen, si eo nomine lis aestimata fuerit vel furi dominus eam
vendiderit, non interpellari iam usucapionis ius dicendum est”.
El texto demuestra que el ladrón puede mutar su causa possidendi cuando paga la
estimación, lo que se opone a la regla general de que nadie puede cambiar su causa de
posesión por sí mismo320. Sin embargo, ello no le habilita a la adquisición del dominio
de la cosa inmediatamente, sino que sólo lo pone en camino a la adquisición de la
propiedad por usucapio. Como se ve, Paulo asume el pago de la litisaestimatio como
equivalente a vender la res furtiva, lo que surge como una contradicción demasiado
fuerte respecto de la regla dominium statim ad possessorem pertinet tratándose de
la misma acción reivindicatoria321. De este modo, nos parece que difícilmente pudo
319
Sobre la condictio certi como acción que sirve para reclamar la propiedad y que implica el dare
en posesión en el derecho bizantino, vid. el escolio de STEPHANOS a B. 23,1,1 (STEPH. Sch. 5); este texto,
con traducción, en GÓMEZ ROYO, Enrique, “La natura condictionis en los Basílicos”, en Estudios en
homenaje al Profesor Juan Iglesias 3, cit., pp. 1368 s.
320
Sobre la regla “nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest”, vid. D. 41,5,2,1 Iul. 44 Dig.;
en general, vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en
BIDR 75 (1972), pp. 85 ss.
321Un sector de la doctrina afirma que el reo contumax que paga la estimación obtiene una actio
empti utilis, o una in factum. Para esta afimación y los autores, vid. CARELLI, Edoardo, L’acquisto della
proprietà per litisaestimatio... cit., p. 62 nº 112. Para un caso de extensión de la acción publiciana a
compradores de mala fe, vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 133 s. Se
refiere SANSÓN RODRÍGUEZ al caso de la compra de una res mancipi hecha a domina, sin potestas alie-
nandi. Cfr. FV. 1. También resulta interesante D. 47,2,85 (D. 47,2,84 (86) Paul. 2 ad Nerat.) sobre el
pago de la estimación del litigio en la acción reipersecutoria por causa de hurto (que debe ser a nuestro
entender la reivindicatio, al menos en época clásica, y no la condictio) donde, a pesar de referirse a un
Paulo decir en dos textos ideas tan contradictorias. En efecto, mal podía opinar Paulo
que en un caso la litisaestimatio trae efectos dominicales statim, y en otro caso similar
sostener que el reo que paga la condena se pone en camino de la usucapio; esto es,
lo transforma en poseedor civil y no en dueño.
Como hemos dicho, el fragmento de D. 6,1,46 que examinamos, pese a aparecer
en la compilación justinianea haciendo referencia expresa a las acciones petitorias in
rem (quae per in rem actionem petita...) y además dentro del mismo título justinianeo
dedicado a la acción reivindicatoria, tiene su origen en textos referidos a la condictio
certae rei. Esta acción, debe clasificarse dentro de las acciones crediticias de derecho
estricto que, como sabemos, no incorporan en sus fórmulas una cláusula arbitraria
de restitución, pues el efecto de la litiscontestatio impide al reo devolver la cosa post
litem contestatam, o por lo menos dicha restitución no tiene un carácter liberatorio
sin que el actor lo acepte expresamente (pactum). En esta clase de acciones, además,
la litisaestimatio sólo opera por excepción cuando la hace el juez mediando una
taxatio322, pero no recurriendo al ius iurandum in litem del actor323, salvo quizá, por
excepción muy calificada. Por estas razones todo parangón con la compra o la causa
emendi carece de sentido en las acciones crediticias clásicas, y ello explica que no se
haga mención de una causa pro emptore pura o asimilada en D. 6,1,46.
Si fijamos nuestra atención en el tenor literal del texto, especialmente en lo re-
lativo a las acciones in rem, el problema se torna casi infranqueable. Paulo podrá
haber sido un jurista caracterizado por ser un sistemático en el tratamiento que dio
a las instituciones, pero ello no nos permite creer que este jurista haya afirmado que
el dominio se traspasaba siempre statim al reo por el hecho del pago de la litisaesti-
matio en acciones como la reivindicatoria y en las demás acciones reales petitorias
creadas a su semejanza, y tal intepretación bien se puede deber a un comentarista
posterior. En efecto, el texto puede desglosarse en tres. La primera parte del texto
(Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor
iuraverit) funciona perfectamente bien para el caso de las acciones reales a las que
se refiere expresamente, aun cuando sabemos que su ubicación en Paul. 10 ad Sab.
resulta bastante extraña. Sobre la segunda parte del texto (dominium statim ad pos-

caso de la entonces llamada “posesión de mala fe”, no hay impedimento para la usucapio del ladrón.
La cosa pierde su furtividad por causa de compraventa (=pago de la litisaestimatio). Sobre este texto y
la mutación de detinere a possidere por efecto de la causa emendi, vid. RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis
aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., pp. 563 ss.
322 La taxatio a que debe sujetarse el juez, en GAI. 4,52 “Item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet
quam taxatum sit”. La fórmula de la condictio certae rei o triticaria (vid. STEPHANOS Sch. 2 fin. a Bas.
23,1,1) habría contemplado la frase quanti ea res est según RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95, pp. 105 s.;
lo mismo que para LENEL, Otto, Ed. Perp., § 95 nº 4, p. 239; SAVIGNY, F.K., Sistema V cit., pp. 138 y
141 ss.; vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 306.
323 Tal ius iurandum nada tiene que ver en este tipo de acciones con la cláusula arbitraria ni con un
iussum de restituendo. Sobre el ius iurandum aestimatorio excepcional en las acciones crediticias sólo
en época post clásica vid. CHIEZZESSE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 3.
sessorem pertinet) ya hemos dicho que resultaría curioso que Paulo en un texto (D.
47,2,84<86> Paul. ad Nerat.) haya hablado de usucapio y en esta ocasión aparezca
reconociendo efectos dominicales inmediatos, salvo que se tratase en esta sede de la
condictio, donde el demandado ya era dueño de la cosa. Finalmente, ya hemos dado
nuestra opinión respecto de la última parte del fragmento (enim cum eo est decidisse
videor eo pretio, quod ipse transegisse) la que debe considerarse un glosema.
Todo lo anterior explica que no pueda usarse este texto para sostener la asimilación
de la litisaestimatio a la compraventa por mucho que se hable de un pretium rei. En
efecto, la retención de la cosa litigiosa por parte del demandado en la condictio no
puede ser pro emptore ni similis emptionis causa, como sucede naturalmente en las
acciones reales petitorias con cláusula arbitraria. En efecto, en las acciones civiles
crediticias el demandado es dueño de la cosa desde antes de la condena por lo que
tampoco se hace dueño statim por causa de litisaestimatio.
Pensamos que D. 6,1,46 no puede ser atribuido, tal como está, a Paulo. En efecto,
es sabido que los Comentarios a Sabino de este jurista fueron profusamente inter-
pretados y comentados durante los siglos IV y V324. Siguiendo la opinión de Russo
Spena, D. 6,1,46 es un claro ejemplo de esta manipulación, acaso atribuible a maestros
orientales325. Paulo no se refería aquí a las acciones reales sino que a las condictiones,
que no tienen cláusula arbitraria de restitución y suponen una dación crediticia al
demandado pero no una venta. Más adelante veremos en detalle cómo es que resulta
completamente innecesario buscar una causa de posesión civil o de usucapión a favor
del reo en la acción crediticia de derecho estricto326. Los textos que hablan de una
transferencia de propiedad o posesión por causa de litisaestimatio, o aquellos que
buscan establecer una causa emendi para el reo en este tipo de acciones, deben ser
puestos bajo inmediata sospecha.
E. EL PROBLEMA EN LAS ACCIONES PENALES

Se denominan acciones penales, en la época clásica, todas aquellas que sancionan
los delitos mediante la imposición de una poena pecuniaria. A pesar de derivar del
griego poiné, que quiere decir “composición pecuniaria”327, la poena era entendida en
Roma como una venganza física. Esta forma de composición proviene de los antiguos
tiempos en que la reacción ante un acto injusto (iniuria) era la misma venganza física
privada de las familias o del propio afectado en la persona del delincuente328.
324 Sobre JULIO PAULO, Comentarios a Sabino, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman legal science
cit., pp. 212 y 325.

325 RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 567 nº 1.
326 Vid. infra pp. 142 s.
327 Vid. PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di Diritto Romano, 3ª Edizione, Giappichelli, Torino, 1991,
p. 342.
328 Vid. PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni... cit., pp. 142 y 152.
El efecto omnicomprensivo de la condemnatio pecuniaria hizo que las acciones

penales no pudieran quedar al margen de este estricto régimen ya descrito, lo cual
trajo como consecuencia natural que la venganza penal tuviera que expresarse en una
cantidad de dinero determinada, que no necesariamente dice relación con el daño
efectivamente causado. En efecto, la poena, en cuanto venganza, se podría expresar
incluso en múltiplos del dolor causado a la víctima, y de esa manera representaba una
venganza efectiva en el patrimonio del demandado. De este modo, se pudo reemplazar
la violencia física por un acto que es también de fuerza, aunque ahora social y conve-
nientemente ordenado, el cual se traducirá en un menoscabo del patrimonio del que
causó el daño o de quien éste dependa. Este menoscabo patrimonial del actor irá en
directo beneficio de la víctima cada vez que la sentencia le sea favorable.
Las acciones penales pueden ser civiles u honorarias y acarrean una condena
infamante para el delincuente. Las acciones delictuales civiles provienen de una
larga evolución jurisprudencial que se remonta a tiempos anteriores a las mismas
XII Tablas. Entre los delitos civiles se cuentan los de furtum, rapina, damnum e
iniuria. Los delitos civiles dan lugar a las llamadas obligaciones penales. Además de
los delitos civiles, el pretor creó algunas acciones especiales que vinieron a ayudar
al derecho civil en campos menos regulados. Nacen con ello los delitos honorarios
sancionados mediante acciones in factum, o bien con transposición de personas y
ficticias, que conservan el carácter delictual de las originales civiles aun cuando no
generan, técnicamente, una obligación iure civili329. Como ejemplos de estas últimas,
se pueden citar la acción de dolo malo, la de intimidación330 y otras conductas en
general contra la convivencia pacífica y civilizada331, además de las extensiones de
las mismas acciones civiles.
Especialmente relevantes se tornan en este análisis de los juicios penales, las
acciones del hurto y todas las creadas a su similitud, puesto que ellas versan paradig-
máticamente sobre una cosa que pasa a la posesión de quien no es dueño. Además,
en esta clase de situaciones puede distinguirse perfectamente, por un lado, el carácter
penal de la acción (además, en un multiplum de la condena), y por otro, la acción
reipersecutoria cumulativa, bien sea real (reivindicatio) o personal (condictio).
329Vid. GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano, Undecima Edizione, Jovene, Milano, 1997,
p. 995; PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni... cit., p. 597; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit.,
§ 367, quien observa, con razón, que el cuadro de obligaciones nacidas de delitos en derecho clásico es
eminentemente pretorio y no civil, y que los actos delictivos propiamente pretorios (no los acondicio-
nados por el praetor como la iniuria) no son, en sentido estricto, fuente de obligación. Para profundizar
el tema de las acciones no civiles, vid. VALIÑO, Emilio, Actiones Utiles, EUNSA, Pamplona, 1973, y
propiamente sobre acciones no civiles de daño, EL MISMO, Acciones Pretorias Complementarias de la
Acción Civil de la lex Aquilia, EUNSA, Pamplona, 1974.
330 D. 4,3,18 Paul. 11 ad Ed. sostiene que cuando fuera posible restituir una cosa (D. 4,3,18,1), la
acción de dolo (y la de intimidación) podrían ser arbitrarias, pero cum taxatio, esto es, al valor de la
cosa y no a lo que jurase el actor.
331 Para una explicación, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 380.
Pero no todas las acciones penales involucran una cosa. Así la acción de injurias
no dice relación con objetos ni las de daño traen como consecuencia el traspaso po-
sesorio. En efecto, aunque haya involucrada una cosa en el damnum aquiliano, ésta
no pasa a la posesión del delincuente, por lo que el asunto de la restitución y de los
efectos del pago de la condena no son demasiado relevantes.
Existen acciones penales en que la causa del litigio es el traspaso posesorio ilícito
de una cosa (como la actio furti). En ellas se permite la acumulación con acciones
rem persequens332.
D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov. “Cum furti actio ad poenae persecutionem pertineat,
condictio vero et vindicatio ad rei reciperationem, apparet recepta re nihilo minus
salvam esse furti actionem, vindicationem vero et condictionem tolli: sicut ex diverso
post solutam dupli aut quadrupli poenam salva est vindicatio et condictio”.
En el caso del furtum rei, no puede decirse ni aun en época postclásica que la acción
satisfaga las pretensiones reipersecutorias del actor, ni que la condictio o la reivindica-
toria puedan liberar al fur de la condena penal. Por tratarse de acciones completamente
diversas en cuanto a su objeto, no se produce una extinción de una u otra por el efecto
de la litiscontestatio. En consecuencia, el fur debe ser condenado igualmente a un
multiplum, sin que importe para ello ningún criterio de restitución333.
La litiscontestatio de la actio furti sólo extingue la acción penal contra el fur y, si
son varios los delincuentes, sólo extingue la acción contra aquél que se dirige actual-
mente, pudiendo demandarse a tantos delincuentes cuantos hayan participado en el
delito, dejándose a salvo la reipersecutoria contra quien posea la cosa.
En el ámbito de las acciones que sancionan el damnum ocurre otro tanto con la
cumulatividad, aun cuando estas acciones contengan tanto la poena como la indem-
nización. Claramente, ni la poena ni la indemnización corresponden a un criterio de
restitución, puesto que ambos capítulos relevantes de la lex Aquilia de damnum esta-
blecen una condemnatio aumentada (no multiplicada), quizás debido a que el delito
de daño es culposo y no doloso.
En efecto, si, por ejemplo, un comodatario daña culposa o dolosamente la cosa que
se le ha entregado en comodato, el dueño tiene contra él la actio legis Aquiliae (penal) y
cumulativamente la actio commodati. Tal acumulación se entiende en virtud del carácter
puramente penal de la actio legis Aquiliae334. Otro tanto ocurre si el demandado por la
actio legis Aquiliae es un simple poseedor sin causa contractual ni jurídica, caso en el
cual, además de la acción penal, se verá enfrentado a la reivindicatoria alternativa, que
seguirá en esto las reglas de restitución que emanan de la cláusula arbitraria.
332 La acción que se acumula, en terminología correcta, es la penal (poenam persequens), sin embargo,
por comodidad hablaremos de la acción rem persequens acumulada, dado que lo importante no es cuál
se acumula a la otra, sino que ambas formen un cúmulo de recursos para el actor.
333 D. 47,2,48 Ulp. 42 ad Sab.
334 Vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico § 1010, letra d.
Como se ve, de los elementos más importantes de las acciones penales es justamente
la cumulatividad entre las acciones propiamente poenam persequens y las rem perse-
quens, la que explicará los efectos que puede tener una restitución ante o post litem
contestatam de la cosa que ha sido objeto de delictum. El asunto, en último término,
dice estrecha relación con el objeto de las acciones penales que, como se ha visto, no
puede identificarse con un restituere o con un reddere, sino más bien con la imposición
de la poena. El delito genera por sí mismo una obligación penal que debe ser pagada al
actor, sin que pueda importar la restitución de la cosa ante o post litem contestatam.
Hacen una aparente excepción dos acciones que se encuadran en el esquema de
las acciones penales de carácter pretorio. Nos referimos a la acción que proviene del
delito de intimidación (actio quod metus causa) y la que castiga el dolo (actio de
dolo). La actio quod metus causa habría tenido la siguiente fórmula335:
“SI PARET METUS CAUSA AM. AM. FUNDUM CAPENATEM NO.NO. MANCIPIO DEDISSE Q.D.R.A.,
NEQUE PLUS QUAM ANNUS EST CUM EXPERIUNDI POTESTAS FUIT, NEQUE EA RES ARBITRIO IUDICIS
RESTITUETUR, TANTAE PECUNIAE QUADRUPLUM IUDEX NM.NM. AO.AO., C.S.N.P.A…”.
La fórmula revela, en primer lugar, que se trata de una acción in factum y, en se-
gundo, que, aparentemente, se permitía la restitución post litem contestatam de la cosa
que había sido obtenida con intimidación o miedo; es decir, que operaba una especie
de cláusula arbitraria de restitución, aun cuando no queda claro si los efectos de esta
cláusula puedan ser parangonados a los producidos en las acciones reales.
En cuanto a la actio de dolo, según Guzmán Brito336 habría tenido posiblemente
la siguiente fórmula:
“SI PARET DOLO MALO NI. NI. FACTUM ESSE, UT AS. AS. NO. NO. FUNDUM QUA DE AGITUR
MANCIPIO DARET, NEQUE PLUS QUAM ANNUS EST, CUM EXPERIUNDI POTESTAS FUIT NEQUE EA
RES ARBITRIO TUO RESTITUETUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NM. NM.
AO. AO. C.S.N.P.A”.
Las dos acciones son bastante modernas337 y acarrean consigo un problema muy
complejo. ¿Estamos frente a una acción penal con cláusula arbitraria? El asunto parece
contradecir el mismo carácter autónomo de la obligación penal. Sin embargo, nos parece
que la cuestión tiene una explicación. Ninguna de estas dos acciones se creó a similitud
de un delito civil sino que fueron fruto de una elaboración jurisprudencial original y
casuística338. Así, en relación con la actio quod metus causa Ulpiano habría dicho:
335 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 39. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 14 ss. Cfr. BIONDI,
Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae e l’arbitrium iudicis, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970,
p. 36. Para las acciones penales con cláusula arbitraria (quod metus causa y de dolo), vid. GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., pp. 172 ss., 275 y 283.
336 GUMZÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 281.
337 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 290, las llama “innovaciones pretorias”.
338 La actio de dolo se debería a AQUILIO GALO y la quod metus causa al pretor OCTAVIO. Sobre esto
vid. SAMPER Francisco, Derecho Romano cit., pp. 291 s. y D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano
cit., § 381.
D. 4,2,14 10 Ulp. 10 ad Ed. “Quatenus autem diximus quadruplo simplum inesse, si

hoc disponendum est, ut in condemnatione quadrupli res quidem omnimodo contineatur
et eius restitutio fiat, poenae autem usque ad triplum stetur”.
Según este fragmento, Ulpiano decía que la condena al quadruplum en esta acción
“contenía la cosa”, y por ello debía fijarse la pena al triplum, dejando el saldo como
indemnización. El hecho de que estas dos acciones se deban a la creación pretoria y,
en definitiva, a la necesidad de ayudar y suplir al derecho civil, explica que, tal como
han llegado a nosotros, permitan en apariencia que el demandado pudiera liberarse
del pago de la condena si es que restituye la cosa que ha sido obtenida incluso post
litem contestatam, convirtiéndose en acciones siempre absolutorias por expresa au-
torización de la fórmula. Además, no puede perderse de vista que la relación jurídica
sancionada por este tipo de acciones no es propiamente una obligación, como ocurre
en el caso de los delitos civiles por lo que las reglas procedimentales y sus efectos no
pueden ser perfectamente equiparables.
Si centramos nuestro análisis en los efectos de la litiscontestatio en las acciones in
factum conceptae, la cuestión puede verse con más claridad pues Gayo (3,108 y 4,107)
nos advierte que en esta clase de juicios, la obligación (concretamente la acción para
exigirla) se extingue sólo ope exceptionis. De tal manera, si el demandado quisiera
restituir la cosa, el juez no debería condenar, pues la litiscontestatio no crea nada en
este caso. Sin embargo, el hecho de tener estas acciones un contenido penal, y no
meramente restitutorio, hizo necesaria la introducción en la fórmula de una cláusula
arbitraria expresa que, por ejemplo, no se justifica en otras acciones in factum como
la actio commodati y la pigneraticia que analizaremos, junto con los textos, en el
apartado correspondiente. Con todo, resta el problema de la posibilidad de retener la
cosa por el pago de la condena y la causa de la eventual restitución. Nos parece que la
falta de información acerca de esta cuestión permite sólo conjeturar que la retención
por pago (y no sólo por ofrecimiento de éste) podría ser alguna causa pro suo, lo que
no despeja el eterno problema del objeto no reipersecutorio de la obligación penal.
F. EL CASO DE LA ACTIO RERUM AMOTARUM

Justiniano recoge en el título segundo del Libro 25 del Digesto, dedicado a la actio
rerum amotarum, un texto aparentemente escrito por Salvio Juliano en el Libro 19 de
su propio Digesto. Dicho texto afirma, en lo sustancial, que el demandado que sufre
o se somete a la litisaestimatio en dicha acción debe considerarse en el mismo lugar
del que recibe una cosa por causa de compraventa (qui litis aestimationem suffert,
emptoris loco habendus est). El texto íntegro dice:
D. 25,2,22 pr. Iul. 19, Dig. “Si propter res amotas egero cum muliere et lis aestimata
sit, an actio ei danda sit, si amiserit possessionem? Movet me, quia dolo339 adquisiit
339 Algunos autores creen que la palabra “dolo” es una inserción interpolacionística, y que debe
leerse, en vez de “dolo”, “furto adquisiit possessionem”. Una crítica a la clasicidad de este texto, con
possessionem. Respondi: qui litis aestimationem suffert, emptoris loco habendus est.
Ideo si mulier, cum qua rerum amotarum actum est, aestimationem litis praestiterit,
adversus vindicantem maritum vel heredem mariti exceptionem habet et, si amiserit
possessionem, in rem actio ei danda est”.
En efecto, lo que afirma el texto al utilizar la expresión “emptoris loco” es que
la mujer que soporta la litisaestimatio queda, por ese solo hecho, activamente legi-
timada en las acciones reales de que dispone el que ordinariamente recibe por causa
de compra. Como contrapartida, la mujer podrá oponer, contra la reivindicatoria
del marido, o la de sus herederos, la excepción correspondiente. Ésta parece ser la
exceptio rei venditae et traditae, aun cuando eventualmente pudiera tratarse de una
excepción genérica de dolo.
El pasaje que traemos a colación está obtenido del título del Digesto dedicado al
tratamiento de la acción de cosas amovidas (D. 25,2). Por ello, nos parece que debe
tenerse especial cuidado para no confundirlo con los casos corrientes, propios de las
acciones reales, donde sabemos que la asimilación litisaestimatio=emptio se produce
más cómodamente.
La actio rerum amotarum es una acción especial, típica y con nombre propio,
distinta de las acciones reales y de las crediticias, en cuanto presenta elementos par-
ticulares que pasaremos a analizar.
i) Naturaleza y finalidad de la actio rerum amotarum.

Consecuencias
A pesar de que se ha discutido mucho acerca de la naturaleza de esta acción340,
pensamos que la actio rerum amotarum debe considerarse –al menos originalmente–,
como una acción penal, similar a la de hurto, aunque de carácter pretorio, y con una
fórmula concebida in factum341.
No obstante su origen en una época desconocida, la actio rerum amotarum ha-
bría transitado (también en tiempo desconocido) hacia un tipo de acción de diversa
índole, manteniendo, sin embargo, elementos penales difusos. Tales elementos son

abundante bibliografía y estudio textual, en RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en
Rassegna X cit., pp. 558-565.
340 Un status quaestionis completo en LOBRANO, G., Uxor quodammodo domina (Cap. III Apertura
e limiti della doctrina romanistica contemporanea su società e (con)dominio coniugali), pp. 113 ss.
Obtenido de www.dirittoestoria.it/dirittoromano/Lobrano-uxor-capIII.htm, consultado el 18 de enero
de 2005.
341 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 115 (p. 308 y su nota 8), con cita a BEKKER; anteriormente RUDORFF,
Adolf, Ed. Perp. § 121 redactó la fórmula así: “Si paret Nm. Nm., cum Ao. Ao. nupta esset (Titiam cum
in potestate Ni.Ni. esset, Titium cum Am. Am. in matrimonio haberet) illas res divortii causa amovisse
et divortium secutum fuisse, quanti ea res est (dumtaxat de peculio quodque in rem Ni. Ni. Versus est;
filia mortua: dumtaxat quantum ex ea re ad Nm. Nm. pervenit dolove malo Ni. Ni. Factum est quo minus
pervenerit), tantam pecuniam iudex Nm. Nm Ao. Ao. condemna s.n.p.a.”.
reconocidos en las fuentes en textos como D. 25.2,21,5 y otros más342, además de

la aparente prohibición de usucapir las cosas amovidas, lo que las equipara a las res
furtivae343. Así:
D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed. “Haec actio licet ex delicto nascatur, tamen rei perse-
cutionem continet et ideo non anno finitur, sicut et condictio furtiva: praeterea et
heredibus competit”,
Huvelin ha sostenido que la actio rerum amotarum no conservaría las características
internas de las acciones poenam persequens, y que habría terminado por identificarse
con un recurso de carácter reipersecutorio344. Si se revisa el párrafo justinianeo relativo
a esta acción, no cabe duda que la actio rerum amotarum venía siendo considerada
reipersecutoria hacía un buen tiempo, incluso antes de la compilación justinianea.
El tránsito no es extraño pues este mismo fenómeno es el que habría modificado las
características internas de algunas otras acciones, como la actio ad exhibendum y la
actio aquae pluviae arcendae345.
Pero detengámonos en los aspectos cruciales de la acción con el objeto de desen-
trañar su finalidad original. Hasta ahora, parece pacífico que la actio rerum amotarum
clásica legitimaba activamente al marido en contra de la mujer que le había sustraído
bienes durante el matrimonio346. En un primer análisis, podría decirse que bastaría
al marido ejercer una acción real en contra de la mujer o, en su caso, la actio ad
exhibendum, ambas con cláusula arbitraria, con el objeto de recuperar las cosas o su
valor. No obstante, dicho análisis no explica por qué el Pretor introdujo igualmente
esta acción en su Edicto, lo que nos advierte acerca de la necesidad de su existencia
individual y con una fórmula típica.
342
Vid., también, D. 25,2,21,6 “Nec viro nec mulieri prodest in hoc iudicio, si facere non possunt:
pendet enim id ex furto”. Con consecuencias mucho más fuertes, vid. D. 25,2,27 Pap. 4 Resp. “Rerum
amotarum actio ob adulterii crimen, quo mulier postulata est, non differtur”.
343 D. 25,2,29 Tryph. 11 Disp. “Rerum amotarum aestimatio ad tempus quo amotae sunt referri
debet: nam veritate furtum fit, et si lenius coercetur mulier. Quare nec a bonae fidei possessore ita res
amotae usucapiuntur: sed si pluris factae non restituuntur quae amotae sunt, crescit aestimatio, ut in
condictione furtivae rei”.
344
HUVELIN, Paul, Études sur le ‘furtum’ dans le trés ancien droit Romain II, L’Erma di Bretschnei-
der, Roma, 1968, pp. 630 ss. PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto (actiones
utiles)”, en Studi Senesi 17, Fac. de Giurisprudenza U. de Siena, Siena, 1900, p. 149-151, afirma que
fueron los compiladores justinianeos quienes hicieron de la actio rerum amotarum una acción puramente
reipersecutoria.
345 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 278, nos orienta acerca de algunas acciones que
pueden considerarse penales “no tanto por sus características internas, sino por su origen”. Pensamos
que la actio rerum amotarum es otro ejemplo de este tipo.
346
La acción fue originalmente introducida en beneficio del marido, y no de la mujer, como nos
revela PAULO en D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab. Se suele decir que durante la época clásica no podía intentarla
la mujer contra el marido como sí lo permitirá JUSTINIANO, a pesar de D. 25,2,6,2 Paul. 7 ad Sab. Sobre
este tránsito, vid. BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., p. 55 nº 2.
En efecto, la actio rerum amotarum se distingue de la acción real y de la exhibi-

toria en que en ella aparece con claridad el elemento doloso de la “sustracción”, ya
sea por obra o por consejo347. Esto acusa, en efecto, un origen penal y, al menos en
teoría, no excluye el ejercicio de cualquiera de las acciones reipersecutorias cumu-
lativas como revela:
D. 25,2,24 Ulp. 5 Reg. “Ob res amotas vel proprias viri vel etiam dotales tam vindi-
catio quam condictio viro adversus mulierem competit, et in potestate est, qua velit
actione uti” 348.
Difiere, en segundo lugar, porque el marido sólo puede ejercerla en contra de la
que fue su mujer (quae uxor fuit), pero no erga omnes, como ocurre, en cambio, en
el caso de la acción reivindicatoria. Nos parece que tales circunstancias hicieron for-
zoso que el pretor introdujera una fórmula especial y típica, teniendo en cuenta que
no encajaba en los supuestos de la acción reivindicatoria ni de la exhibitoria, ni en el
resto de las acciones penales no furtivas.
El asunto se complica al tratar de lidiar con algunas fuentes que nos muestran
que, en opinión de algún jurista clásico, esta acción habría sido una acción personal
del tipo de las condictiones. A nuestro juicio, la actio rerum amotarum clásica, no
podía encuadrar perfectamente en el tipo de las condictiones, a pesar de la redacción
recogida en:
D. 25,2,26 Gai. 4 ad Ed. Prov. “Rerum amotarum actio condictio est”.
Las razones para dudar de la calidad crediticia de la actio rerum amotarum clásica
no son pocas. En primer lugar, si durante la época clásica la actio rerum amotarum
hubiese sido una condictio, se presentaría un problema respecto de los efectos de la
litiscontestatio, en especial, en relación con el denominado efecto extintivo. En efecto,
si bien no hemos entrado en el análisis particular de las acciones crediticias, veremos
más adelante349 que las condictiones que se fundan en un furtum –como justamente
sería esta actio rerum amotarum– presuponen la operación de una datio a favor del fur
en virtud del efecto extintivo de la litiscontestatio350. Es justamente este efecto el que
347 Vid. D. 25,2,19 Ulp. 34 ad Ed. y D. 25,2,20 Marcell. 7 Dig. donde se señala que, aunque ella
misma no hubiese tocado las cosas (ut ipsa non contrectaverit), o en el caso de que hubiese prestado
ayuda al ladrón (vel opem furi tulit), queda igualmente sujeta a la actio rerum amotarum. Además el
asunto de la propiedad es irrelevante, pues la cosa no puede jamás ingresar al patrimonio de la mujer
y se configura igualmente nuestra acción, tal y como afirma la cita a LABEÓN de D. 25,2,19 Ulp. 34 ad
Ed. “Sed et si divortii tempore fures in domum mariti induxerit et per eos res amoverit, ita ut ipsa non
contrectaverit, rerum amotarum iudicio tenebitur. Verum est itaque quod labeo scripsit uxorem rerum
amotarum teneri, etiamsi ad eam res non pervenerit”.
348 Para PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto”, en Studi Senesi 17 (1900)
cit., pp. 149 ss., la actio rerum amotarum era una acción penal por el duplum, con cláusula noxal respecto
de las personas in potestate y no perseguía la res.
350 Ibid.
extingue la acción reivindicatoria alternativa con que contaba el dueño, convirtiendo,

a su vez, en dueño de la cosa al demandado351.
Si la actio rerum amotarum fuera una condictio, la mujer que amovió bienes se
hará dueña de los mismos en virtud de la litiscontestatio de la acción crediticia, sin
que se haga necesario recurrir a una causa pro emptore como hace D. 25,2,22 pr. para
justificar la posesión civil de los bienes amovidos. El hecho de conceder efectos de
iusta causa a la litisaestimatio en las acciones como la condictio ex furtiva causa
habría, a su vez, supuesto exigir al demandado una doble causa justificante de su po-
sesión, pese a que sabemos que no puede comprarse lo que es propio352. En efecto, a
nuestro juicio aparecería como redundante buscar una iusta causa de cualquier clase
a quien ya había adquirido el dominio de la cosa litigiosa por una causa y forma di-
versa, por lo que la calidad de crediticia de esta acción, al menos en la época clásica,
debe excluirse.
No pudiendo ser ésta una acción real ni crediticia, el asunto se comienza a aclarar.
Según Paulo, la actio rerum amotarum fue “introducida” debido a que no pareció
correcto que el marido pudiese accionar por causa de hurto contra la mujer, aun cuando
ella hubiese efectivamente sustraído o mandado sustraer bienes al marido durante el
matrimonio. Así:
D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab. “Rerum amotarum iudicium singulare introductum est
adversus eam quae uxor fuit, quia non placuit cum ea furti agere posse: quibusdam
existimantibus ne quidem furtum eam facere, ut Nerva Cassio, quia societas vitae quo-
dammodo dominam eam faceret: aliis, ut Sabino et Proculo, furto quidem eam facere,
sicut filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto iure, in qua sententia et
iulianus rectissime est”.
El texto de Paulo es bastante claro en las razones de la introducción de la acción.
Además, el mismo fragmento nos da luces sobre la situación que existía antes de la
actio rerum amotarum en el Edicto. En efecto, la primera parte del texto revela que
“no parecía correcto que el marido pudiera litigar por causa de hurto contra su mujer”
y, en consecuencia, hubo de introducirse un juicio especial (iudicium singulare). Nos
parece que la lectura correcta del fragmento debe entenderse que antes de ser incor-
porada la actio rerum amotarum al Edicto, el marido simplemente podía entablar la
acción de hurto en contra de su mujer sui iuris o en contra del paterfamilias de ésta, si
es que no se había constituido la manus. Cosa diversa hubiera ocurrido en el caso de
un matrimonio cum manu, pues sólo cabría al marido ejercer los derechos correctivos
que confiere la potestad marital.
351
D’ORS, Álvaro, “Los precedentes clásicos de la llamada condictio possessionis”, en AHDE 31
(1961), p. 631; especialmente p. 633; cfr., por varios, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado
Romano I cit., p. 759.
352 D. 13,7,40 pr. Pap. 3 Resp.; al respecto vid. CUENA BOY, Francisco, “Emptio suae rei”, en BIDR
91 (1988), pp. 677-688.

En cuanto a las razones que se habrían tenido para la introducción de la acción,

Paulo se limitó a exponer las dos corrientes divergentes que al parecer existían sobre
la materia sobre las que volveremos adelante353.
En lo que por ahora nos interesa, la actio rerum amotarum es una acción típica y
especial distinta de la condictio y de la reivindicatio. Su especialidad se manifiesta
en que ésta procedía cuando se cumplían las siguientes condiciones objetivas: 1) que
haya existido un matrimonio válido; 2) que haya existido una sustracción de bienes
contra la voluntad del marido354, y 3) que tales bienes no hayan sido devueltos355. Los
dos últimos requisitos son los básicos del delito de furtum. La diferencia está en la
existencia de un matrimonio. Pensamos que la restitución de los bienes amovidos en
la actio rerum amotarum puede hacerse sólo hasta la litiscontestatio, pues no estamos
frente a una acción real con cláusula arbitraria, ni se trata de una acción bonae fidei.
En esta acción, sin embargo, parece contemplarse un juramento estimatorio in litem,
tal como se lee en un texto atribuido a Sabino356.
Ahora bien, la actio rerum amotarum, a pesar de su origen y sustento evidentemente
penal, no puede caracterizarse, según una estricta lectura de las fuentes, como una
acción de ese tipo. En el derecho justinianeo, y ya probablemente antes, la actio rerum
amotarum, aunque nace de un delito, comprende la persecución de la cosa357. Así:
D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed. “Haec actio licet ex delicto nascatur, tamen rei perse-
cutionem continet et ideo non anno finitur, sicut et condictio furtiva: praeterea et
heredibus competit”.
Sin duda para los compiladores del Digesto, esta acción cabía dentro de la categoría
de las acciones rem et poenam persequens, que Justiniano colocaría en la categoría
de acciones mixtas358.
353 D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab.

354
Para los elementos de esta acción, vid. VOCI, Pasquale, [Res. a WACKE, Andreas, Actio rerum
amotarum], en SDHI 30 (1964), p. 430.
355 Vid. CHIAZZESSE, Lauro, Jusiurandum in litem cit., pp. 15 fine.
356 D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab.
357 D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed.; D. 25,2,18 Paul. 6 Quaest., entre otros textos.; vid., asimismo, BIONDI,
Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., pp. 164 s.; para el uso de la expresión rei persecutionem
continet como sinónimo de rei persecutionem habent y como un concepto incompatible con el de “acción
penal”, vid. D. 25,2,21,5 y D 4,7,4,6 comentados por ANKUM, Hans “Actions by which we claim a thing
(res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982) cit., p. 22.
358 La inexistencia de acciones mixtas, es decir, aquellas que contienen la poena y la indemnización
en derecho clásico ya fue puesta de manifiesto por VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., pp. 146 ss.; sobre
este tema vid. ANKUM, Hans, “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in Clas-
sical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), pp. 21-25. La terminología “acción mixta”, en este sentido, es
justinianea. (Insts. 4,6,16, “...sequens illa divisio est, quod quaedam actiones rei persequendae gratia
comparatae sunt, quaedam poenae persequendae, quaedam mixtae sunt”). Cuando, en cambio, GAI. 4,6
y 4,9, se refiere a las acciones por las que rem et poenam persequimur, se está refiriendo al doble castigo
que recibe el que se resiste (infitiator) en las acciones que derivan de la manus iniectio (como la actio
El asunto nos interesa en relación con la opinión vertida por Juliano en el libro
19 de su Digesto y recogida por Justiniano en D. 25,2,22 pr., citado más arriba. Si la
actio rerum amotarum era una acción penal, la afirmación atribuida a Juliano en que
se sostiene que el pago de la litisaestimatio ponía a la mujer emptoris loco respecto
de las cosas amovidas, con sus acciones y excepciones debe ponerse en duda. Hemos
dicho que el objeto de la acción penal impide que se produzca un efecto adquisitivo
por el hecho del pago de la poena, lo que, a lo sumo, puede ocurrir tras el pago de la
estimación en la acción reipersecutoria y, originalmente, sólo en aquellas acciones
con cláusula arbitraria de restitución. Sin embargo, si la actio rerum amotarum era
una acción penal in factum, similar a la actio de dolo o a la actio quod metus causa,
la cuestión de la existencia de una cláusula arbitraria en su fórmula, con ius iuran-
dum in litem estimatorio, podría acaso aceptarse. El asunto, sin embargo, no resulta
claro, especialmente por lo que dice relación con las razones para la introducción de
esta acción. Volvamos sobre un texto ya citado, aun cuando se trate ahora sólo de la
segunda parte del mismo para hurgar sobre las razones de su introducción:
D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab, “...quibusdam existimantibus ne quidem furtum eam facere,
ut Nerva Cassio, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret: aliis, ut
Sabino et Proculo, furto quidem eam facere, sicut filia patri faciat, sed furti non esse
actionem constituto iure, in qua sententia et Iulianus rectissime est”.
Paulo nos advierte de una disputa doctrinal respecto de este asunto. Por una par-
te, el jurista nos expone la doctrina de Sabino y Próculo, a quienes se suma Juliano,
todos los cuales sostenían que efectivamente la mujer cometía un furtum pero, no
obstante aquello, el marido no podía ejercer contra ella la actio furti359. En efecto, por
lo general cuando hay vínculos familiares estrechos y relaciones de dependencia no
nace la acción de hurto como señala:
D. 47,2,17 pr. Ulp. 39 ad Sab. “Servi et filii nostri furtum quidem nobis faciunt, ipsi
autem furti non tenentur; neque enim qui potest in furem statuere, necesse habet ad-
versus furem litigare; idcirco nec actio ei a veteribus prodita est”.
La misma falta de acción en relación con las personas in potestate, fluye de un
texto de Gayo, que con muy buen criterio, conecta la cuestión con la imposibilidad
de que nazcan obligaciones entre las personas in potestate y sus jefes o amos:

depensi); vid., sobre esto último, VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., pp. 94 ss.; vid., especialmente,
p. 96; también ANKUM, Hans, Ibid., pp. 15 s.
359 Respecto de las cosas que dejaron de existir, según Juliano, procede la condictio certae rei
(D. 25,2,17,2 Ulp. 30 ad Ed.). En el mismo título se advierte que faltando el matrimonio por cualquier
causa, procede sin más, la actio furti (v. gr. D. 25,2,3 Gai. 7 ad Sab.; D. 25,2,17 pr.). Para WACKE,
Andreas, Actio rerum amotarum, Böhlau Verlag, Köln-Graz, 1963, pp. 115 ss., la falta de noxalidad
y la transmisibilidad pasiva explican, entre otras cosas, la imposibilidad de que esta acción sea penal.
También afirma que más que una acción penal, y a falta de un verdadero hurto, la actio rerum amotarum
no podría ser una condictio furtiva sino que una condictio ex iniusta causa.
GAI. 4,78 “Sed si filius patri aut seruus domino noxam commiserit, nulla actio nascitur.
Nulla enim omnino inter me et eum, qui in potestate mea est, obligatio nasci potest;
ideoque et si in alienam potestatem peruenerit aut sui iuris esse coeperit, neque cum
ipso neque cum eo, cuius nunc in potestate est, agi potest”.
Sin embargo, tratándose de la actio rerum amotarum, estas opiniones despejarían
el problema solamente respecto de los matrimonios cum manu, en los que la mujer
se encuentra filiae loco, pero no respecto de los matrimonios sine manu.
La segunda opinión que nos revela Paulo es la que sostenían los juristas Cassio y
Nerva. Ellos pensaban que si la mujer amovía cosas del marido por causa de divorcio,
no cometía hurto360. El argumento, con todo, era distinto y nos resulta a primera vista
discutible pues estos autores habrían afirmado que a la mujer “el consorcio de la vida
la hace en cierto modo dueña” (quodammodo domina) y por ello resultaría impensable
cometer hurtos respecto de lo que es “en cierto modo” suyo.
Nos encontramos con que esta interpretación no alcanza a explicar lo que sucede
en el caso de los matrimonios cum manu. En esta clase de matrimonios, la potestad
marital es de tal magnitud que la mujer es tenida, al menos para efectos hereditarios,
en el mismo lugar de una hija. Ella, además, no puede ser dueña de nada y menos en
comunión con quien ejerce la única e ilimitada potestad marital. Pero más aun, la im-
posibilidad del hurto expresada por Cassio y Nerva nos parece menos probable en los
matrimonios sine manu, en los que la situación marital de la mujer es meramente fáctica,
desprovista, en general, de efectos jurídicos relevantes. Esto dificulta entender que sea
transformada en dueña de los bienes del paterfamilas, ni siquiera “quodammodo”361.
En efecto, tratándose de los matrimonios sine manu, nada debería impedir que
el marido pudiera demandar con la actio furti, al menos en el derecho antiguo. Esta
opinión, sostenida por Huvelin362, se explica porque la mujer no está sujeta a la po-
testad del marido, sino que, probablemente, a la de su propio padre. En tal calidad, el
padre de la mujer puede ser demandado con la acción noxal363 por el duplum, según
las reglas generales (actio furti)364. Ahora bien, si la mujer era sui iuris, no vemos
cuál habría sido el argumento para impedir la interposición de la actio furti, además
de alguna de las acciones reipersecutorias cumulativas.
360 Es la opinión que PAULO también atribuye a PEDIO en D. 25,2,21,1 Paul. 37 ad Ed.
361Existe una opinión muy interesante de WACKE, Andreas, Actio rerum amotarum cit., pp. 83 s.
que, basado en D. 47,2,89(90) Paul. Lib. Sing. de Poenis pagan., sostiene que tampoco en los casos
de hurtos domésticos nace la acción de hurto. Ello daría lugar a la aplicación de la regla de SABINO y
PROCULO también a los matrimonios sine manu.
362 HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., pp. 631 s.
363PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto”, en Studi Senesi 17 (1900) cit.,
pp. 149 ss.
364 Resta, con todo, el problema práctico que se presentaría al ejercerse la facultad de abandonar
noxalmente en manos de la víctima (antiguo marido) a la mujer que le sustrajo bienes por causa de
divorcio.
No debe sorprendernos que los textos justinianeos nos expliquen el asunto en

relación con la mujer casada, sin hacer distinción si el matrimonio era cum o sine
manu, pues para la época de la recopilación justinianea la manus era un arcaísmo. En
un contexto histórico justinianeo, todas las mujeres casadas –sin distinción– gozaban
de una dignidad especial que se reconocía desde muy antiguo (honor matrimonii)365.
Ello explica que ninguna mujer casada pudiera ser demandada por medio de la actio
furti, debiendo en cambio ser castigada más levemente si se descubría una sustrac-
ción de bienes del marido (nam veritate furtum fit, et si lenius coercetur mulier)366,
concretamente, mediante la actio rerum amotarum, que, además, estaba ya convertida
en una condictio. En un contexto clásico, probablemente el asunto de la procedencia
o no de las acciones de hurto estaba más conectado con la imposibilidad de generar
obligaciones en el ámbito familiar, tal como explicaba Gai. 4,78, pero no con posi-
ciones u honores especiales de la mujer casada367.
La interpretación de los textos y las reglas de lógica indican que antes de la intro-
ducción de la nueva actio rerum amotarum, de cuya fecha no tenemos noticias368, no
existía un castigo aminorado sino que directamente la actio furti para el caso de los
matrimonios sine manu, y las simples medidas correctivas e incluso quizás el ejercicio
del ius vitae ac necis en los matrimonios cum manu, si es que no se había extinguido,
sin que fuera relevante la convivencia efectiva369.
ii) Consecuencias de la “despenalización” de la actio rerum amotarum
Como se ha visto, las dificultades aparecen tras la adaptación de la actio rerum
amotarum al régimen de las acciones reipersecutorias. Este tránsito, según Huvelin,
se habría producido durante el Bajo Imperio370, aun cuando la cuestión es, evidente-
mente, discutible. Las opciones que los juristas hubieron de tener en cuenta para la
transformación de esta acción en reipersecutoria debieron de ser dos. En primer lugar,
aparece la opción de adaptarla a la acción real de restitución construida como una
vindicatio, con cláusula arbitraria y iussum de restituendo. Esta adaptación supone
que el marido demanda como dueño a la mujer que es poseedora o que ha dejado
365 D. 25,2,2 Gai. ad Ed. de re iud. “Nam in honorem matrimonii turpis actio adversus uxorem
negatur”.
366 D. 25,2,29 Tryph. 11 Disp.
367
Con todo, parte de la doctrina (HUVELIN, Paul, Études sur le furtum sur le très ancien Droit Ro-
main I, parte II cit., pp. 630 ss.) afirmaba que la actio rerum amotarum servía –originalmente–, sólo en
los casos en que el matrimonio era cum manu. Tras la desaparición de la manus, esta acción se habría
extendido a todos los casos y así quedó recogida en las fuentes. Vid., al respecto, el status quaestionis
con las opiniones de CZYHLARZ, ESMEIN, PAMPALONI y ZANZUCCHI en LOBRANO, G., Uxor quodammodo
domina cit., pp. 121-124.
368 HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., p. 631.
369
Si los cónyuges retornaran al estado matrimonial, la acción se extinguía (D. 25,2,30 Pap. 11
Quaest.).
370 HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., pp. 631.
dolosamente de poseer la cosa amovida. Supone también que el marido es el llamado

a fijar el valor de la litisaestimatio mediante un ius iurandum in litem371.
Por otra parte, aparece la opción de adaptarla a la manera de una acción personal
y crediticia, como es la condictio certae rei y, concretamente, la llamada condictio
furtiva que, según los testimonios de las fuentes, fue lo que en definitiva se hizo según
nos narra Justiniano372.
Sin embargo, la cuestión no es tan clara. Nos parece que la actio rerum amotarum
tal como aparece en las fuentes responde a una acción similar a las acciones con
cláusula arbitraria de restitución con ius iurandum in litem estimatorio. Cada uno de
estos elementos quedan claramente manifestados en el siguiente texto:
D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab. “Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat,
aestimari debere, quanti in litem vir iurasset”373.
No obstante aquello, hemos visto que las propias fuentes afirman que esta acción
es, derechamente, una condictio (D. 25,2,26 Gai 4 ad Ed. Prov.). Esta confusión,
inexplicable desde el punto de vista procesal clásico, fundado en acciones típicas
que responden a causas también típicas, es perfectamente comprensible en una época
donde la naturaleza de la acción es irrelevante. En efecto, durante la época postclásica,
lo que se busca con cualquier acción reipersecutoria es la restitución de la ipsa res,
de modo que cuando la actio rerum amotarum se transforma en reipersecutoria ya es
irrelevante la manera técnica de perseguir la cosa, pues ésta desemboca finalmente,
para todos los casos, en la ejecución manu militari.
Lo anterior trae como consecuencia que una adaptación de la acción penal de cosas
amovidas hacia una acción de corte reipersecutorio no pueda tenerse por clásica y los
textos que recogen un funcionamiento de este tipo deben ser puestos bajo sospecha.
En primer lugar, sabemos que el ius iurandum in litem estimatorio es propio de las
acciones reales y no de las condictiones374. A pesar del dudoso juramento estimato-
rio in litem revelado por Pomponio en sus Comentarios a Sabino375, la actio rerum
amotarum no debe ser entendida como una acción real con cláusula arbitraria, no
obstante se faculte al marido tasar arbitrariamente la condena (quanti in litem actor
iuraverit) sino como una mixtura que toma elementos de diversas clases de acciones
y que reviste los caracteres de una acción in factum. Esta acción, finalmente, será
asimilada por razones de comodidad a la condictio, aun cuando en esta clase de
371 D.25,2,8,1 itp. Pomp. 16 ad Sab.

372 Sobre D. 25,2,22 pr. Iul 19 ad Ed., y la condictio furtiva, vid. los comentarios a PAMPALONI,
BETTI y ZANZUCCHI citados por RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X
cit., p. 558.
373 Que manifiesta una presunta opinión de SABINO: interpolada, según RUSSO SPENA, Raffaello,
“Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 556.

374 CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 3.
375 Pal., II 123-633.
acciones no podría haberse aplicado lo relativo a la cláusula arbitraria (a pesar de

D. 25,2,8,1 cit., y del mismo D. 25,2,22 pr.). Si la actio rerum amotarum hubiese sido
una condictio, la restitución post litem contestatam sólo podría verificarse si es que
el actor aceptare voluntariamente la restitución, lo cual se asimila más a un pacto que
a una compraventa forzada376. Sin embargo, al momento de compilarse el Digesto,
estas disquisiciones ya no eran relevantes.
Si la actio rerum amotarum hubiese sido una condictio propiamente tal en la
época clásica, y el demandado prefería someterse a la estimación del litigio de que
nos hablan D. 25,2,8,1 y D. 25,2,22 pr., no nos parece necesario que deba acudirse
a una iusta causa pro emptore (emptoris loco habendum est). Verdaderamente, en
las condictiones de esta clase (ex furtiva causa), la cosa se hacía de propiedad del
reo desde el momento de la litiscontestatio por operación del efecto extintivo de la
reivindicatio alternativa que producía una datio ex eventu377.
Si la actio rerum amotarum hubiese sido una acción puramente penal el pago de
la condena no podría haber colocado al demandado emptoris loco. El reo que paga la
poena no se hace ni poseedor civil ni dueño de la cosa sustraída, pues ello no se condice
con los efectos de las acciones penales378. Podemos citar, en efecto, respecto a la barrera
entre lo penal y lo indemnizatorio aun en la época justinianea, el caso que trae a colación
el Digesto a propósito de la acción del delito de rapina379. Allí se nos advierte que no
es lícito al ladrón enervar la acción penal, aun cuando previamente (ante iudicium)
devuelva la cosa al dueño o al legitimado activo. Con un razonamiento de este tipo,
durante la época clásica –que es donde el objeto de la acción penal estaba perfectamente
delimitado a la poena380 y las denominadas acciones “mixtas” no existían– ni el fur ni la
mujer que había amovido bienes del marido podían evitar válidamente la acción penal
haciendo restitución de la cosa, menos aún post litem contestatam381. El problema surge
376 D. 25,2,9 Paul 37 ad Ed. puede ayudar en esta intepretación. Sobre la naturaleza pacticia de esta
restitución, vid. infra n. 145.

377 Sobre las dationes ex eventu, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 400.
378La litisaestimatio no es un criterio de restitución para las acciones penales. El plus, si lo hubiese,
es a título de pena. Vid. VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., p. 91; para la naturaleza del juramento en la
actio furti vid. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 128; PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum
in litem cit., p. 94.; para la restitución en acciones penales pretorias, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum
in litem cit., p. 45.
379
Vid., a este respecto, D. 47,8,5 Gai. 21 ad Ed. Prov. “Non prodest ei qui vi rapuit ad evitandam
poenam, si ante iudicium restituat rem quam rapuit”.
380 D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov. “Cum furti actio ad poenae persecutionem pertineat, condictio
vero et vindicatio ad rei reciperationem, apparet recepta re nihilo minus salvam esse furti actionem,
vindicationem vero et condictionem tolli: sicut ex diverso post solutam dupli aut quadrupli poenam
salva est vindicatio et condictio”.
381 En el ejemplo recogido en D. 47,2,48 pr. Ulp. 42 ad Sab. se dice que cuando el ladrón presenta al
propietario apud iudicem un vaso que robó, igualmente debe ser condenado al duplum pues “in actionem
poenalem non venit ipsa rem”.
cuando el mismísimo Juliano, recogido en D. 25,2,22 pr., nos indica que el pago de la
litisaestimatio por parte de la mujer demandada en la actio rerum amotarum la ubica
en una posición análoga a la que quedaba el demandado tras el pago de la condena
en la acción real con cláusula arbitraria (emptoris loco habendus est). La cuestión no
es sencilla. En efecto, por una parte nos encontramos con el marco teórico que nos
dice, entre otras cosas, que el objeto de la acción penal estaba claramente delimitado
y que las obligaciones penales no pueden nacer dentro del ámbito familiar. Pero, por
otra parte, nos encontramos con la enorme autoridad de Juliano, de quien se dice es el
inventor de la regla litisaestimatio=emptio382. El asunto dice relación con la aplicación
de la regla a la actio rerum amotarum en la época clásica y nos parece que la atribución
de la regla litisaestimatio=emptio a esta acción podría haberse tolerado.En efecto, si
la actio rerum amotarum funcionaba como la actio quod metus causa o como la actio
de dolo, la cuestión puede aceptarse.
En los tiempos del Corpus Iuris, la actio rerum amotarum era ya una acción
reipersecutoria383 con exigencia de litisaestimatio que incluía una cláusula similar
a la cláusula arbitraria384. Aun así, nuestra impresión es que, al ser la actio rerum
amotarum clásica una acción penal semejante a la de hurto, y habiendo contenido la
actio furti un juramento estimatorio cum taxatio para calcular la cuantía penal385, se
hace razonable que la acción de cosas amovidas también pueda haberlo contemplado,
máxime si cada vez que falta matrimonio por cualquier causa, la acción que procede
es la acción penal de hurto386 y el funcionamiento de ambas acciones era, en sus orí-
genes, bastante similar. El problema se presenta, sin embargo, con la adaptación del
juramento antedicho a un juramento estimatorio típico de una acción arbitraria387.
382 D. 6,2,7,1 Ulp. 16 ad Ed. Sobre este texto vid. supra pp. 100 ss.
383 D. 25,2,26 Gai. ad Ed. Prov. “Rerum amotarum actio condictio est”. BIONDI, Biondo, Studio sulle
actiones arbitrariae... cit., pp. 162 considera, además, interpolados D. 25,2,9 y 10.
384 Supra pp. 125 ss.
385 Vid. D. 12,3,9 Iav. 15 ex Cass.; vid. asimismo, RUDORFF, Adolf, Ed. Perp., § 134 (p. 134); LENEL,
Otto, Ed. Perp. § 128; vid. también, PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem
cit., p. 10; p. 47 nº 66; pp. 53 ss. y, especialmente, pp. 91-94.
386D. 25,2,3 pr. Paul 7 ad Sab.; la reipersecutoria acumulativa, cuando no hay matrimonio, es la
condictio furtiva como se lee de D. 25 2,17 pr. Ulp. 30 ad Ed. (en relación con las concubinas y los
matrimonios anulados casos en que procede la actio fruti). Reivindicatio o condictio son las alternativas
para perseguir una cosa. Esta regla se mantiene aún en D. 25,2,24 Ulp. 5 Reg.
387 SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 85 nota e), afirma que el juramento estimatorio en las acciones
de derecho estricto (rigurosas) “no era más que un medio subsidiario en defecto de otras pruebas”. Sin
embargo, en p. 92 afirma que las condictiones no son nunca acciones arbitrarias, lo que confirma que la
cláusula arbitraria y el juramento estimatorio no siempre suelen ir de la mano; vid., asimismo, BIONDI,
Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., pp. 162 considera, además, interpolados D. 25,2,9 y 10.
Para él, no cabía el iusiurandum in litem en la actio rerum amotarum; tampoco en la condictio por tratarse
ésta de una acción de derecho estricto (p. 163 nº 3; pensamos, sin embargo, que la exigencia de juramento
estimatorio atribuida en D. 25,2,8,1 a SABINO bien puede referirse a la acción penal de hurto y el texto
Acaso la regla litisaestimatio=emptio que muestra D. 25,2,22 pr., se refería a una

clase de involución de la actio rerum amotarum. Esta acción involucionada sería
una mezcla amorfa que reviste ciertas características de condictio furtiva, pero que
llevaría incluida un juramento estimatorio (quanti in litem actor iurasset)388 y, además,
una cláusula arbitraria389. De la actio rerum amotarum originaria y penal, esta acción
conserva el juramento meramente estimatorio de las cosas hurtadas presente en las
acciones penales de hurto y, por cierto, otros resabios de carácter penal ciertamente
no esenciales, como la imposibilidad de usucapir las res amotae de D. 22,2,29 Tryph.
11 Disp., que demuestran su genética original. De la condictio, toma el elemento
reipersecutorio que la terminará por caracterizar en las fuentes.
En efecto, el regimen normal de esta acción no puede encuandrarse tampoco con
el tratamiento justinianeo pues la condictio, como acción que pide un dare oportere
fundado en una datio, no cabe dentro de las acciones arbitrarias, y queda fuera de la
asimilación litisaestimatio=emptio390. La lectura de D. 25,2,22 pr. resulta demasiado
complicada de ajustar a los parámetros normales del sistema clásico de acciones y, en
consecuencia, no nos parece que haya sido Salvio Juliano quien escribiera el referido
fragmento en el estado en que lo encontramos en el Digesto391.
G. ACCIONES BONAE FIDEI Y CLÁUSULA ARBITRARIA

Las acciones de buena fe son aquellas que nacen de la reciprocidad entre las
prestaciones de las partes (bona fides). El complejo asunto de la fides y de la bona
fides ha sido copiosamente estudiado a través del tiempo, y no sólo a propósito de
las convenciones392.

entonces no presentaría mayores problemas); sobre la actio furti y el juramento, vid. LENEL, Otto, Ed.
Perp. § 128 y PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 53 ss.
388 D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab.: “Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat, aestimari
debere, quanti in litem vir iurasset”, interpolado según RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed
emptio”, en Rassegna X, cit., p. 556. El texto sugiere que la actio rerum amotarum presenta además, un
iussum de restituendo y la posibilidad de restituir (aunque en este caso reddere) post litem contestatam:
“Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat, aestimari debere, quanti in litem vir iurasset”.
389 PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto de furto”, en Studi Senesi 17 (1900) cit..,
pp. 161 s.; también sostiene que la actio rerum amotarum fue transformada por los compiladores en
una acción reipersecutoria. Cfr., BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae e l’arbitrium iudicis,
L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970, p. 164 s.; Ibid, pp. 156 ss.; ANKUM, Hans, “Actions by which we
claim a thing (res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), p. 22.
390 PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit. pp. 10 s., y p. 53; SA-
VIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 85 nota e.
391 Es la opinión de RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit.,
pp. 558 s.; cfr. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., pp. 38 ss.
392 Una exposición apretada y certera en el estudio de TAFARO, Sebastiano, “Hombre y obligacio-
nes: equilibrio entre las prestaciones”, (Yuri González Roldán, Trad.), en http://www.dirittoestoria.it/
Aun cuando se conoce muy poco acerca del origen de estas acciones en el orde-
namiento judiciario romano, algunos autores han intentado teorías sobre los primeros
esbozos de esta clase de juicios393. En todo caso, el asunto del origen de estos juicios
desborda el tema de nuestro estudio y más bien nos centraremos en los efectos de
esta clase de acciones durante la época clásica, con especial relación al tema de la
restitución de la cosa litigiosa y del pago de la condena.
Las acciones que emanan de un contrato, en cuanto este negocio se caracteriza por
obligar recíprocamente a las partes, son acciones bonae fidei394.
GAI. 4,62 “Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato conducto,
negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae”.
Se sabe que, en esta clase de acciones, los jueces gozan de amplias facultades para
guiar y fallar el proceso. Esta libertad, única en su especie, tiene importancia a la hora
de analizar la restitución o la retención de la cosa litigiosa por parte del demandado
y los efectos que deben observarse en ella. Así consta de:
GAI. 4,63 “Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem conpensationis rationem
habere; nec enim aperte formulae uerbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio
conueniens uidetur, ideo officio eius contineri creditur”.
En las acciones bonae fidei en que exista una cosa litigiosa involucrada, como
pueden generalmente ser, siempre dentro de la enumeración gayana, las acciones de
la compraventa, del arrendamiento, del depósito, fiducia, etc., los demandados se en-
cuentran de ordinario en posesión de la cosa fundados en un título de posesión natural
o civil. Además, en esta clase de acciones, los demandados se hallan en una posición
de incumplimiento en todo o parte de la obligación contraída. Este incumplimiento
de las obligaciones recíprocas que nacen de la buena fe contractual traerá como con-
secuencia el nacimiento de acciones cuyo objeto es, justamente, obtener una condena
que refleje o equivalga al cumplimiento de la obligación incumplida.
En un ambiente como éste, donde el juez cuenta con facultades casi omnímodas
para aceptar restituciones, excepciones (incluso no formularias), compensaciones,
pactos, etc., la existencia de fórmulas con cláusula arbitraria sería absolutamente in-
necesaria. En efecto, por la flexibilidad y libertad de las acciones contractuales no se
hace necesario poner al juez en la “obligación” de expedir un iussum de restituendo
por instrucción del Pretor. En estos casos, el juez simplemente podrá conminar al
demandado a restituir o a aceptar otro tipo de arreglo entre las partes, siempre con

tradizione2/Tafaro-Hombre-y-obligaciones%20.htm#_ftn1, cuya ponencia fue presentada ante el XIII
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano: El Derecho Romano en la Identidad e Integración de
América Latina frente al fenómeno de la Globalización (Cuba, 7-10 de agosto de 2002).
393 Con crítica, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 53 n. 3. CARCATERRA,
Antonio, Intorno ai bonae fidei iudicia, Jovene, Napoli, 1964, pp. 100-118.
carácter absolutorio o compensatorio pues, como nos dice Gayo, las acciones bonae
fidei son siempre absolutorias:
GAI. 4,114 “Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post
acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum adsoluere
an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari
debeat. Nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius
generis sit iudicium. Et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia
iudicia absolutoria esse. <Diuersae scholae auctoribus de stricti iuris iudiciis contra
placuisse> de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis li-
berum est officium iudicis. Tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae
uerbis id ipsum exprimatur <ita demum reum condemnatum esse nisi arbitratu iudicis
rem restituerit> ... (161/2 versus) actum fuit”.
En ese entendido, el pago de la condena o la restitución post litem contestatam
tiene para el demandado siempre efectos liberatorios. Ello trae como consecuencia
que, de haber una restitución, cualquiera sea el estado del juicio, el juez debe absolver,
compensar, etc., dentro de la libertad natural que le concede el solo hecho de estar
juzgando un litigio de buena fe.
Sin embargo, este mecanismo absolutorio no es equivalente a la cláusula arbitraria
puesto que la liberación no se produce, en este caso, por la falta de cumplimiento de
la hipótesis rígida contenida en la fórmula (neque arbitrio iudicis restituetur) sino
que, en cambio, se genera en atención a las facultades judiciales extraordinarias y, en
último término, del officium del juez.
H. ACCIONES CREDITICIAS Y
RESTITUCIÓN POST LITEM CONTESTATAM.
CUESTIONES PRELIMINARES
Del análisis del proceso romano, en general, puede desprenderse que el iussum de
restituendo es un mecanismo que debe identificarse primera, aunque no exclusivamen-
te, con las acciones reales con fórmula petitoria, en cuanto tales juicios presentan la
característica de permitir expresamente, y con efectos liberatorios, la restitución post
litem contestatam395. Sin embargo, la ausencia de una orden expresa de restitución en
las acciones personales no quiere decir que, en una acción de este tipo, el demandado
quede totalmente impedido de restituir la cosa pedida después de la litiscontestatio.
Con todo, los efectos de la restitución no pueden ser parangonados a los de las acciones
reales, por diversos motivos.
Entre las acciones personales los casos son distintos pues, a pesar de que en nin-
guna de ellas existe el pronunciamiento de un verdadero iussum de restituendo, el
395 TALAMANCA, Mario, Istituzioni... cit., p. 315 agrega la actio aquae pluviae arcendae, la Fabiana
y los interdictos. En cuanto a la acción exhibitoria, la instrucción del juez no es un iussum de restituendo
sino que un iussum rem duci vel ferri.
tratamiento de la restitución de la cosa litigiosa en las acciones bonae fidei y en las

crediticias de derecho estricto no puede someterse a las mismas reglas. En efecto,
los casos difieren, especialmente debido a la libertad con que contaba el juez en los
juicios de la primera clase, y a la complejidad de aplicar una regla de restitución en
los del segundo tipo, entre otras cosas, a causa de los efectos complejos que acarrea
consigo la litiscontestatio.
En el caso de las acciones stricti iuris, y especialmente en la condictio certae rei,
el demandado no tiene una verdadera facultad de restituir con efectos liberatorios,
pues, desde el momento de la litiscontestatio, la misma cosa pedida ya no se debe
más. Por ello, el actor en esta clase de acciones podría negarse válidamente a recibir
la cosa después de la litiscontestatio. Si se recuerda bien, en el caso de las acciones
reales, el actor no podía negarse a recibir la cosa que reclamaba como suya pues la
cláusula arbitraria suponía que el reo podía siempre restituir la cosa bajo la sanción
de convertirse en un contumax. Verdaderamente, el hecho de pedir en calidad de due-
ño hace que la cuestión de la restitución admita menos problemas que en la acción
crediticia.
Así, en las acciones crediticias de derecho estricto, el actor, aun recibiendo la
cosa, podría insistir sobre el pago de la condena pues, a diferencia de lo que sucedía
en las acciones arbitrarias, la obligación nacida de la litiscontestatio no se extingue
por la restitución.
En efecto, a diferencia de lo que ocurría en las acciones in rem, en las condic-
tiones el demandante acciona como acreedor y no como dueño. Esto presupone que
el demandado y no el actor es el dueño pro creditore de la cosa demandada. En tal
calidad, el reo debe la cosa al demandante lo que, como veremos, torna el asunto de
la restitución de la cosa y sus efectos en una cuestión muy compleja. La litiscontes-
tatio en el caso de la condictio ex causa furtiva, o el hecho o negocio dispositivo
en el resto de las condictiones, configuran una datio a favor del debitor, quien, sin
embargo, queda obligado396.
No obstante lo dicho, resulta perfectamente posible que el actor crediticio acepte
voluntariamente la restitución post litem contestatam de la cosa litigiosa, aun a falta
de una obligación facultativa para el reo y a falta de iussum de restituendo. Si el actor
acepta la cosa, se configura un acto de estructura bilateral congruente con la estructura
típica de un pacto de no pedir (pago), que liberará al reo de cumplir la condena, pues
puede oponer la exceptio pacti en una eventual actio iudicati que persiga el pago de
la condena. Con ello, el deudor podría ser condenado en la misma acción crediticia
declarativa (si es que ésta sigue adelante y no se deja morir), pero no podrá ser eje-
cutado posteriormente con éxito, pues goza de una exceptio pacti.
396 Sobre este asunto, vid. infra pp. 147 ss.

I. RETENCIÓN Y RESTITUCIÓN POST LITEM CONTESTATAM EN LAS ACCIONES CREDITICIAS

Suelen denominarse acciones de derecho estricto397 las que nacen de estipula-
ciones y de créditos398, bien sean civiles o pretorios399. Las acciones que sancionan
obligaciones de derecho estricto se oponen a las de buena fe, por las que debemos
entender, simplemente, aquellas que nacen, por ejemplo, del incumplimiento total o
parcial de un contrato.
En las acciones personales de derecho estricto por las cuales se pide una cosa o una
cantidad (certum dare oportere), la cuestión de la restitución de lo pedido después de
la litiscontestatio era un asunto debatido entre las escuelas sabiniana y proculeyana,
tal como se explica en un célebre texto de Gayo que analizaremos más adelante. La
falta de claridad que en esta materia tenían los juristas, trajo como consecuencia que
tampoco haya sido claro cuál era la posición jurídica del demandado que prefería
pagar la condena pecuniaria. Analicemos el asunto con detención.
Existen dos textos gayanos (Gayo 3,180 y 4,114) que dicen relación con las acciones
crediticias que persiguen un objeto y la restitución al actor, post litem contestatam.
La interpretación de ambos textos demuestra cómo el asunto, todavía en tiempos de
Gayo, no era nada de pacífico. A continuación veremos que, no obstante la generali-
zación que puede inferirse a primera vista de la lectura de Gayo –pues habla de omnia
iudicia– son, sin embargo, las condictiones las que producen la mayor complejidad
de interpretación a la hora de analizar la restitución de la cosa post litem contestatam.
En efecto, el asunto es pacífico respecto de las acciones de buena fe, pues el mismo
texto lo dice. Además, ya hemos visto cómo en las acciones reales la restitución de
la cosa, además de ser buscada expresamente por medio de un iussum de restituendo,
tiene efecto liberatorio por el mecanismo de la cláusula arbitraria, por lo que por ahora
sólo cabe preguntarse acerca del efecto de la restitución en las condictiones.
GAI. 4,114 “Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post
acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum adsoluere
an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari
debeat. Nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius
generis sit iudicium. Et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia
iudicia absolutoria esse. <Diuersae scholae auctoribus de stricti iuris iudiciis contra
397 La categoría de acciones stricti iuris parece haber sido introducida en Insts. 4,6,28. TALAMANCA,
Mario, Istituzioni... cit., p. 314 contrapone los juicios de derecho estricto a las acciones bonae fidei
considerándolos, como GAYO, una categoría residual. Vid., asimismo, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado
Romano cit., § 81. Para la diferencia entre los bonae fidei iudicia y los que JUSTINIANO denominaría
“juicios de derecho estricto”, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Sobre el concepto de contrato”, en Boletín
Nº 3 de la Asociación venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano cit., p. 17.
398 Un sentido diverso, acaso más técnico, pero clásico, de “derecho estricto” (stricta iuris ratione)
en GAI. 3,160. GAYO se refiere, nos parece, al derecho estricto como una interpretación estricta del
mismo, y no como una categoría.
placuisse>400 de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis
liberum est officium iudicis. Tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae
uerbis id ipsum exprimatur <ita demum reum condemnatum esse nisi arbitratu iudicis
rem restituerit>... (161/2 versus) actum fuit”401.
Como se ve, la verdadera pugna escolástica denunciada por Gayo debe limitarse
a las acciones de derecho estricto y, dentro de éstas, acaso más concretamente a la
acción que nace de los préstamos civiles llamada generalmente condictio402.
De la lectura del fragmento, parece claro que la discusión escolástica debe haber-
se generado por causa del efecto consuntivo que produce la litiscontestatio en esta
clase de acciones. En efecto, debido a que la condictio es una acción personal in ius,
bastaba que el litigio se ventilase entre ciudadanos romanos, en Roma o en una milla
a la redonda, y ante un juez único403 para que la litiscontestatio produjera efectos
extintivos ipso iure404.
GAI. 4,107 “Si uero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris ciuilis
habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supe-
ruacua est; si uero uel in rem uel in factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea
agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae uel in iudicium deductae”.
Esta extinción debe conectarse íntimamente con lo expresado por Gayo 3,180 donde
habla de la creación de una obligación nueva, en dinero, diversa de la primigenia que
daba origen al litigio:
GAI. 3,180 “Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit
actum: nam tunc obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit autem teneri reus
litis contestatione. Sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa
iudicati teneri. Et hoc <est>, quod apud ueteres scriptum est ante litem contestatam
dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condem-
nationem iudicatum facere oportere”.
400Por otra parte, evitando la categorización bonae fidei iudicia/stricti iuris iudicia, por lo demás
sólo segura desde JUSTINIANO, existe una más probable conjetura de KASER, quien suple: “<diversae
scholae auctoribus de condictionibus contra placuit>”.
401En la versión de SAMPER, Francisco (trad.) Instituciones jurídicas de Gayo cit., pp. 368-370 que
sigue en esto a KRUEGER.
402 Vid. dos notas atrás la reconstrucción de KASER: “<diversae scholae auctoribus de condictionibus
contra placuit”.
403 GAI. 4,104.
404 En el caso de los préstamos pretorios, el problema del efecto extintivo puede ser más complejo.
Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 81, quien sostiene que para que un juicio sea legítimo
es necesario que su fórmula sea civil, y por ello se excluirían de dicho régimen todos los juicios honora-
rios. Si se sigue esa postura, y el mismo GAI. 4,107 la extinción ipso iure en los juicios honorarios (actio
commodati, actio pigneraticia, etc.) no podría darse. Por otra parte, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho
Privado Romano I cit., p. 131 niega que el carácter civil o pretorio de la acción tenga consecuencias en
su calificación como juicio legítimo o de imperio.
En efecto, la dificultad de aplicación de Gayo 4,114 para todos los litigios (omnia
iudicia), incluidas las condictiones, como postulaban los sabinianos, recomienda que
el fragmento sea leído conjuntamente con el recién citado Gayo 3,180. Así pues, de
este último texto se deduce que, después de la litiscontestatio, el deudor ya no debe
“dar” (dare oportere), pues dicha obligación se ha extinguido, sino que debe “ser
condenado” (condemnari oportere)405.
En primer lugar, debemos advertir que el uso de la expresión condemnari oportere
que aporta Gayo resulta un poco confuso, y acaso impropio406, pues tal expresión
entraña que el obligado ahora es el juez (a condenar), pero no el reo. El demandado,
en cambio, sólo quedará obligado “por causa de la sentencia” (post condemnationem
iudicatum facere oportere). Sin embargo, ello no nos permite olvidar que, aun supri-
miendo dicha expresión del análisis, el texto revela algo igualmente muy relevante.
Gayo sostiene que, tratándose de juicios legítimos y personales407, la obligación
principal se extingue ipso iure en virtud de la litiscontestatio y el demandado sólo
empezará a estar vinculado “por causa de la sentencia”. Si el demandado es condenado,
deberá pagar “tanto dinero cuanto la cosa valga” al momento de la testificación del
litigio (quanti ea res est).
Es por ello que en el caso de la acción personal crediticia que persigue un
objeto debido, la litiscontestatio no sólo muta el objeto del litigio a dinero sino
que, en los casos que corresponda –como los de condictiones llamadas ex furtiva
causa408–, opera una renuncia definitiva al dominio del actor pues extingue ipso
iure la acción reivindicatoria alternativa de que disponía el dueño. El hecho de
que el actor demande como acreedor implica que la cosa se transfiera statim al
demandado409 como si hubiese operado una especie de dación en su favor. Desde
405 El hecho que la condictio sea una acción cuya intentio persigue un dare oportere y no un restituere
es lo que lleva a autores como LEVY a deducir que el juramento estimatorio sea inaplicable a esta clase
de juicios. Vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 10.
406
Para GIOFFREDI, Carlo, “Sul’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo
romano”, en SDHI 12 (1945) cit., p. 143, la expresión condemnari oportere, en cambio, resulta muy
adecuada. Ello debido a que postula que la eficacia del litigio desciende de la condemnatio (iudicatum
facere oportere) y no de la litiscontestatio ni de la voluntad de las partes para obligarse por la damnatio
pública. Afirma este autor que el reo acepta la condemnatio y sus efectos desde la litiscontestatio, y no
es menester un nuevo acto de voluntad.
407
La extinción sólo es aplicable a los juicios legítimos, con fórmula in ius conceptae y siempre
que se trate de acciones personales. En efecto, GAI. 3,181 dice que lo que se extingue (ipso iure) es
la obligación de dar. GAI. 4,107 excluye de la extinción ipso iure las acciones reales y a las in factum
conceptae, a pesar de que entonces cabe la exceptio rei in iudicium deductae.
408 En el caso de la condictio llamada triticaria, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95; D’ORS, Álvaro,
Derecho Privado Romano cit., § 76.

409 La operación de la litiscontestatio en la condictio en un juicio legítimo, parece apta para operar
una transferencia pleno iure del dominio con la misma virtualidad que la mancipatio o la in iure cessio.
Sobre la naturaleza especial de esta datio vid. D’ORS, Álvaro, “Los precedentes clásicos de la llamada
que se produce la datio, el demandado, si bien se hace dueño de la cosa misma,

comienza a deberla en dinero al actor según el derecho civil por causa de la litis-
contestatio. El reo, en consecuencia, quedará obligado pecuniariamente si es que
resulta condenado, sin que en esta clase de acciones pueda recurrirse a una cláusula
arbitraria inserta en la fórmula con efectos liberatorios410.
La compleja operación de las daciones renunciativas de dominio a favor del reo
en el marco de un proceso crediticio civil petitorio ex furtiva causa puede identi-
ficarse, según Samper411, con las llamadas “dationes ex eventu”412. Estas daciones
se generarían al momento de la extinción de la acción reivindicatoria en virtud de
la regla altera electa alteram consumi cuando se intenta la condictio, y no la ac-
ción real, en contra del poseedor. En los otros casos de condictiones, como las que
nacen de las dationes ob rem y las dationes ob causam, por ejemplo, el asunto es
irrelevante, pues el demandado es dueño con un antecedente anterior a la litiscon-
testatio, que sólo viene a fijar el asunto controvertido obligando al juez a condenar
para el caso en que sea comprobada la hipótesis contenida en la fórmula. En este
último caso, la restitución post litem contestatam no es liberatoria del pago de la
condena413, es decir, ocurre lo mismo que en las otras condictiones, salvo que el
actor lo acepte (pactum), caso en que no puede hablarse de una venta sino de una

condictio possessionis”, en AHDE 31 (1961), p. 633. En contra vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho
Privado Romano I cit., p. 759.
410 La condictio ex re certa no parece ser una acción del grupo de las acciones con cláusula arbi-
traria, pero resulta indudable que debía contar con un medio para estimar la cosa pedida cuando –por
ejemplo– ha perecido. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 293 era posible que la condictio
pudiera tener cláusula arbitraria en los casos de pérdida del objeto debido, aunque limitada por taxatio,
afirmación que basa en D. 12,3,5,4. Marcian. 4 Reg. Cfr. CHIAZZESE, Lauro, Jusiurandum in litem cit.,
p. 3 nº 2 y nº 5; cfr. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 95; RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95; PROVERA, Giuseppe,
Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit, pp. 10 s.
411 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 304. Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Pri-
vado Romano I cit., p. 759 quien sostiene que –para el caso de la condictio furtiva– el ladrón no tiene un
antecedente en una datio previa; afirma D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 401 que “no es
que el ladrón adquiera sin más la propiedad de lo que hurta, pero sí viene a retener sin causa una cosa
cuyo propietario no puede ya reivindicar como propia”. Si se paga la litisaestimatio en la reivindicatio,
pareciera que la cosa pierde el vicio de furtividad, conforme la afirmación de PAULO en D. 41,3,4,13
y D. 47,2,85. Esto se entiende sólo cuando ha sido el dueño el que ha recibido la litisaestimatio, por
lo tanto, sólo respecto de la reivindicatio, no la condictio furtiva. Con todo, en ningún caso (tampoco
tratándose de la condictio furtiva) precluye la acción penal por el hurto, que tiene, como sabemos, causa
muy distinta. Sobre lo último, vid. D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov.
412 Sobre este tipo de daciones vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 400 y 401.
Se trata de casos en que “...se da la condictio recuperatoria aunque no haya habido, por parte del ahora
demandante, una datio inicial y voluntaria que permita hablar de creditum, ya sea (...), por falta de
voluntad para transferir la propiedad; en ellos se produce, de todos modos, el efecto adquisitivo como
correlativo de haberse hecho imposible la reivindicatoria...”.
413 Cfr. SAVIGNY, F.K., Sistema V cit., p. 133.
datio in solutum que, como hemos visto, tenía para los Proculeyanos un carácter
pacticio y, por ende, bilateral414.
Una regla como “omnia iudicia...” para todos los casos como, según la opinión de
Gayo 4,114, postulaban Cassio y Sabino, no pudo ser aceptada sin discusiones por
parte de todos los juristas. Pensamos que las razones dogmáticas arriba apuntadas,
especialmente lo dicho en relación con los efectos de la litiscontestatio y la propiedad
de la cosa pedida en las acciones crediticias, hubieron de ser tomadas especialmente
en cuenta por los detractores (diuersae scholae auctoribus) para manifestarse en
contra de una regla tan general.
En efecto, resulta evidente que la regla omnia iudicia absolutoriae sunt, no podía
tener una aplicación tan absoluta. Basta acudir a los juicios poenales para darse cuenta
de que en éstos, el objeto de la acción no es la restitución sino imponer una poena415,
lo que imposibilita que una restitución ponga fin al litigio y libere al demandado.
Asimismo, nos resulta extremadamente compleja de aplicar la regla en el caso de los
juicios stricti iuris y, concretamente, imposible desde un punto de vista conceptual en
el caso de la condictio certae rei. En esta última, si de hecho el reo restituye la cosa
post litem contestatam sin que concurra la voluntad del demandante, puede afirmarse
válidamente que tal restitución carece de causa, debido a que la obligación misma
que se pretende extinguir ya se había consumido por litiscontestatio (Gai. 3,180),
tanto como el mismo dominio del actor. En efecto, en estos casos a diferencia de lo
que ocurría con las acciones arbitrarias, no existe la obligación del actor de recibir la
cosa post litem contestatam.
Así, salvo en las condictiones de dinero (condictio certae pecuniae), en que el tema
es irrelevante pues la tanto la obligación primitiva como la nueva son pecuniarias y no
deben “estimarse”, ocurre que en las acciones crediticias de certa res, el demandado
ya no deberá lo mismo que debía antes de la litiscontestatio, pues la obligación primi-
tiva se ha extinguido ipso iure para que nazca otra, eventual, por causa de sentencia
(iudicatum facere oportere).
El problema nace, sin embargo, en el caso en que el reo sea condenado. En este
caso, si seguimos el análisis que nos brinda Gai. 4,114, el demandado debe cumplir
con la nueva obligación (no eventual sino real) que ha sido impuesta en virtud de la
sentencia (iudicatum facere oportere). En tal situación, parece necesario preguntarnos
con qué causa se retiene lícitamente la cosa demandada.
Hemos dicho que las condictiones carecen de cláusula arbitraria. Sabemos también
que en las acciones reales el demandado no es dueño de la cosa pedida y, por ello,
si se halla en contumacia y prefiere pagar la estimación, se hace forzoso buscar una

415 Esto queda bastante claro en el caso del vaso citado supra n. 381, recogido en D. 47,2,48 pr. Ulp.
42 ad Sab. En este caso, cuando el ladrón que presenta (apud iudicem, se entiende) un vaso que robó y
que el propietario recupera del propio ladrón, es igualmente condenado al duplum, pues “nam in actionem
poenalem non venit ipsa res quae subrepta est, sive manifesti furti sive nec manifesti agatur”.
justa causa donde hacer descansar su posesión y, eventualmente, conducirlo a la usu-

capio. Si recordamos bien, al comenzar a hablar de las condictiones, dijimos que en
estas acciones el actor demanda no como dueño sino como acreedor y que, más aun,
el demandado funda su posición en una datio previa que puede tener su origen bien
en un acto negocial (como las dationes ob rem y ob causam), o bien en un momento
jurisdiccional (como la datio producida por el efecto extintivo de la litiscontestatio).
Ello hace evidente que no sea necesario buscarle al reo una causa de usucapio ni de
posesión civil en que fundar su retención. El reo que retiene la cosa y paga la condena
no necesita ser equiparado al comprador ni a nadie, puesto que se trata de una persona
que por el hecho de pagar la obligación nacida de la sentencia, simplemente sale de
su estado de mora (ya no debe la cosa) y puede ostentar libremente su dominio sin
que sea menester buscar una nueva iusta causa.
J. EL PROBLEMA EN LAS ACCIONES PERSONALES HONORARIAS DE DERECHO ESTRICTO

Despejado el tema en la condictio, resta por examinar lo que ocurre en las acciones
que nacen de algunos préstamos pretorios que, si bien no están encaminados a un
restituere, como sucede en las acciones reales con cláusula arbitraria, lo están a un
reddere (pignus y commodatum)416.
Como ya se puede apreciar, dentro del análisis de las acciones de reddere dejare-
mos fuera el depósito. En efecto, en un principio, el depósito violado era considerado
como furtum y por ello debió haberse perseguido con una acción penal (actio furti),
más una eventual acción reipersecutoria cumulativa. En este caso la falta de entrega
de la cosa post litem contestatam no podía obstar a la imposición de una poena, pues
el objeto de la acción penal, según hemos visto, no guarda relación con la restitución
del objeto417.
Más tarde, la acción del depósito transitaría hacia una fórmula in factum que
mantenía todas las características de las acciones penales418, y de ahí probablemente
la exigencia de dolo malo en la falta de restitución, como nos revela Gai. 4,47419. En
este caso, la fórmula transcrita por Gayo nos habla expresamente de un reddere al
que el demandado se ha negado por dolo malo; sin embargo, resulta claro que esa
falta de entrega es un requisito para la interposición de la acción, y no la finalidad de
la misma420. Cosa distinta es la acción cumulativa que puede intentar el dueño, pues
416 Sobre la confusión justinianea entre acciones de restituere y de reddere, vid. PROVERA, Giuseppe,
Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit., p. 10; sobre restituere vid. D. 50,16,35 Paul. 17 ad
Ed. El depósito, una vez que es configurado como un contrato, no está encaminado a un reddere sino a
un restituere, según la acción de la actio depositi bonae fidei que transmite GAI. 4,47.
417 Sobre el objeto de las acciones penales, vid. supra pp. 119 ss.
419 RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. 110 y PS. 2,12,6.
420 PS. 2,12,12.
ella debe regirse por las reglas generales de las acciones de ese tipo, sin que obste el
ejercicio y efectos de la acción penal.
Sólo al final de la época clásica, el depósito terminaría sancionado mediante accio-
nes de buena fe, transitando hacia una figura contractual421. La acción del depósito no
pudo tener cláusula arbitraria pues sería del todo innecesaria por el conocido carácter
absolutorio de las acciones bonae fidei422.
Tratándose del commodatum423 y del pignus424, en cambio, el asunto debe abordarse
desde la perspectiva de los préstamos, y concretamente, de los denominados préstamos
pretorios. En estos negocios, tanto el comodatario como el pignoratario son poseedores
naturales, esto es, sin justa causa, aun cuando derivan su posesión de un acto volunta-
rio del dueño que lo entregó. En ambos casos, perfectamente puede ocurrir que estos
poseedores naturales no devuelvan la cosa al dueño, momento en el cual el poseedor
natural además se transforma en deudor425. En estos casos, comodante o pignorante
podrán demandar con una acción que es también de derecho estricto, pero que, sin
embargo, es in factum (actio commodati o actio pigneraticia in personam).
Corresponde preguntarse si el efecto de la litiscontestatio en el caso de las acciones
pigneraticia y commodati trae como consecuencia la extinción de la obligación de
reddere que sirve como fundamento a la interposición de la acción y si generan una
consecuente dación a favor del reo, como ocurría en la condictio certae rei.
Asimismo, debe someterse a discusión si se podría o no entablar la acción reivin-
dicatoria en estos casos, teniendo en cuenta que se goza de acciones típicas que de
otro modo no se justificarían en el Edicto. En primer término, nos parece que al no
ser la reivindicatoria una acción alternativa a la commodati ni a la pigneraticia no se
421
Las fórmulas de las acciones del depósito en RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 110; LENEL, Otto, Ed.
Perp. § 106.
422 En el caso del depósito, algún texto asegura que contaba incluso con un ius iurandum in litem
estimatorio (D. 16,3,1,26 Ulp. 30 ad Ed.), pero realmente no parece que esta acción tuviese cláusula
arbitraria como afirma GAI. 4,47. Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 345 s. vid. también
D’ORS, Xavier [coord.], Antología de textos jurídicos de Roma cit., p. 147. Cfr. D.16,3,30 Nerat. <Nerva?>
1 Resp. “Si fideiussor pro te apud quem depositum est litis aestimatione damnatus sit, rem tuam fieri”.
423
Sobre el comodato y sus supuestas dos fórmulas, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 99; LENEL,
Otto, Ed. Perp. § 98. La fórmula de la actio commodati dice “prestó el esclavo Stichus y éste no le ha sido
devuelto” (redditum non esse...); cfr. D. 13,6,1 pr. Ulp. 28 ad Ed. y D. 13,6,3,2 Ulp. id.; para un supuesto
carácter arbitrario de la actio commodati, vid. BERTOLINI, Cesare, Il giuramento... cit., pp. 209 s.
424
Para la fórmula de la actio pigneraticia in personam, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 100,
pp. 110 s.; LENEL, Otto, Ed. Perp. § 99. Sobre el carácter de in factum de la actio pigneraticia, BIONDI,
Biondo, Iudicia bonae fidei, Arti Grafiche Castiglia, Palermo 1920, pp. 233 ss.
425 La legitimación activa en el caso de la acción del pignus
corresponde a quien ha pagado la deuda
o a quien ha desarrollado conductas que se describen en la fórmula que expresa “...y habiéndose solu-
cionado la deuda o satisfecho a su nombre, o impedido N.N. la solución, no ha sido devuelta (redditam
non esse), condena juez...”. Según postula SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 311 también
podría intentarse la reivindicatoria invocando la calidad de dueño del pignorante.
extingue con el efecto ope exceptionis de la litiscontestatio de las acciones in factum

ni se genera, en consecuencia, una dación a favor del reo, sino que solamente nace la
obligación de pagar la obligación en dinero, si es que resulta comprobada la intentio;
esto es, si resulta condenado el reo426.
En efecto, si recordamos, Gayo 4,107 nos decía que si el juicio es in factum, la
cuestión puede volverse a plantear, esto es, la litiscontestatio no extingue las rela-
ciones obligacionales ipso iure, sino que mediante la excepción de cosa deducida en
juicio. Esto trae como consecuencia que en las acciones commodati y pigneraticia,
la litiscontestatio no produzca un verdadero efecto extintivo puesto que la cuestión
nacida del non reddere puede volver a presentarse (Gai. 3,180).
Enfrentados a este escenario, quedan dos cosas por dilucidar. La primera, es si el
reo sentenciado a pagar la condena en este tipo de acciones puede adquirir la cosa
y si, de adquirirla, lo hace por traditio o por usucapio. Además, es necesario saber
cuál es la causa que sostendría una adquisición de este tipo. En segundo término, es
necesario averiguar si el reo puede restituir válidamente la cosa post litem contestatam
con efectos absolutorios.
Nos parece que en las acciones de este tipo, el reo que restituye la cosa ante litem
contestatam no queda irremediablemente sujeto al pago de la condena como ocurría
con la condictio certae rei. En efecto, al no extinguirse ni el dominio del comodante
o pignorante por causa de litiscontestatio y al no haber nacido una nueva obligación,
la cual sólo se verificará por causa de la sentencia, el actor debe recibir la cosa que
reclamaba por causa de préstamo (Gai. 3,180; 3,181 y 4,107), de la que además es
ordinariamente dueño. Falta dilucidar qué pasa en el caso de que el demandado se
somete al pago de la condena, reteniendo la cosa.
Nos parece que por el simple hecho de retener la cosa ofreciéndose a pagar la
condena, el reo no se hará dueño o poseedor ad usucapionem, pues en estas acciones
no se ha extinguido la reivindicatoria del dueño por el efecto de la litiscontestatio
sino que el dominio del actor se mantiene. Sin embargo, podría especularse que la
exceptio rei in iudicium deductae podría beneficiar al reus contumax que pagó la
condena en la acción honoraria de derecho estricto, que posteriormetne es demandado
con la reivindicatoria. Al momento de pagarse la condena, el demandado en la actio
pigneraticia o commodati, podría operar una causa traditionis o usucapionis que
extinga la obligación nacida del mismo iudicatum que lo ligaba. En tal caso, pero
sólo en ese momento, el reo adquiriría la cosa suya mediante una especie de traditio
brevi manu. Así, para la situación en que el demandante que recibió el pago intente
posteriormente la acción reivindicatoria, el demandado podría eventualmente oponer
la exceptio rei in iudicium deductae, que opera con los mismos efectos que operaba
426 Ni siquiera se produce la extinción ope exceptionis conforme GAI. 4,107 “Si uero uel in rem uel in
factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae
uel in iudicium deductae”, debido a que no se trata de acciones alternativas. Cfr. SAMPER, Francisco,
Derecho Romano cit., p. 311 respecto de la concurrencia de la reivindicatoria con la actio pigneraticia.
la exceptio iustii dominii o una excepción rei venditae et traditae427. Como se ve,
también en esta clase de acciones se adquiere por pago de la litisaestimatio pero la
operatividad del sistema está más vinculada a los efectos de la listiscontestatio que
al pago mismo de la condena.
Así, tanto en el pignus como en el commodatum la actitud del demandado consisten-
te en un non reddere, sumada a la condena pagada, es apta para mantener la posesión
natural que ya ostentaban comodatario y pignoratario, pero que no permite que el
dueño pueda recuperar la cosa, tal como sucedía con la asimilación a la causa emendi
que permitía prevalecer frente al dueño. Esta situación sui generis opera desde que la
condena es efectivamente pagada. El pago extingue ope exceptionis no una obligacion
nacida de la litiscontestatio como ocurre en los juicios personales legítimos, sino que
una obligación nacida sólo de la condena que se paga (solvere)428.
D. 42,1,4,7 Ulp. 58 ad. Ed. “Solvisse accipiere debemus, non tantum eum, qui sol-
vit, verum omnem omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati
descendit”429.
Como se ve, el efecto práctico del pago de la condena en las acciones de reddere
puede asimilarse, aunque no identificarse plenamente, al que describíamos para las
acciones reales con cláusula arbitraria430. En efecto, el sistema que presentan las acciones
de reddere, que hemos citado, hace que un mecanismo como la cláusula arbitraria sea
innecesaria, debido, en parte, a los efectos tenues de la litiscontestatio en el caso de las
acciones in factum no penales. Nos parece que es ésta justamente la extensión a la que
se refería Provera para explicar los efectos del pago de la condena en las acciones de
restituere y las de reddere. Ambas clases de juicio presentan la misma calidad debido
a que en los dos el actor pretende recuperar una cosa o su valor. Aun así, su funciona-
miento procesal y los efectos de la retención son diversos431. También, y por esa misma
razón, es diverso el momento en que operan las adquisiciones o retenciones legítimas432
y la causa podría mejor vincularse con una especie de retención pro suo.
427 Sobre la no admisibilidad de la exceptio rei venditae et traditae cuando la causa es diversa de la
venta, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 510.
428 Quizás no puede hablarse de verdadero pago por el efecto de la cosa juzgada, pero tampoco puede
hablarse de verdadera compra en el caso de las acciones reales con cláusula arbitraria. El iudicatum es
objeto de solvere y para ello basta el ejemplo de la cautio iudicatum solvi. Vid. además D. 50,16,176
Ulp. 56 ad Sab., y D. 46,3,54 Paul. 56 ad Ed.; cfr. D. 16,1,5 Gai. 9 ad Ed. Prov.; D. 46,3,49 Marcian.
Lib. Sing. ad form. Hipot., ente otros, que restringen la solutio a numerare.
429 Para una crítica textual, vid. CARRELLI, Edoardo, Sulla accessorietà del pegno nel diritto romano,
Jovene, Napoli, 1980, pp. 10 s.

430 Cfr. D. 13,6,5,1 Ulp. 28 ad Ed. “Si quis hac actione egerit et oblatam litis aestimationem susce-
perit, rem offerentis facit”. Vid. LENEL, Otto, Pal. II, 580-801. Nos parece, con todo, que este texto está
sumamente interpolado.
431 PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del ius iurandum in litem cit., p. 43.
432 Resultaría interesante, asimismo, argumentar que el efecto absolutorio de las acciones de reddere
podría lograrse por otra forma menos complicada. En efecto, tal intepretación dice relación con el origen
K. CONJETURAS RELATIVAS A LA ASIMILACIÓN LITISAESTIMATIO=EMPTIO

Tras todo el análisis que antecede, podemos decir que los rastros dejados en las
fuentes enseñan que los juristas, por lo menos desde una época que puede fijarse
aproximadamente en torno a la composición del Edicto (pues el recurso a Juliano es
frecuente), recondujeron la retención posesoria unilateral del demandado hacia una
posición más conveniente, que tiene las características de una especial posesión civil
ad usucapionem. Esta mutación de causa posesoria se produce con mucha más cla-
ridad en el caso de las acciones reales, pues en ellas, el pago de la condena conduce
a la posesión de la cosa por causa de compra433, y ya hemos dado nuestra opinión
respecto de la actio rerum amotarum. Si se trata de acciones personales del tipo de las
condictiones o de las acciones nacidas de préstamos pretorios, la adquisición puede
producirse igualmente, aunque por otro mecanismo.
Con todo, debido a la extensión de la causa emendi al reo vencido en la acción
real que prefería pagar la litisaestimatio, Juliano mejoró la posesión del contumax,
al permitirle acceder a la usucapio y a la legitimación activa en la acción publiciana,
dos beneficios de los que antes carecía434.
Pensamos que en el caso de la retención de la cosa en manos del demandado, la
asimilación entre pago de la litisaestimatio y alguna iusta causa usucapionis debió
gestarse en un sistema en donde, además de expresarse la condemnatio en una can-
tidad de dinero, el reo tuviese la reconocida, real y legítima posibilidad de retener la

de esta clase de préstamos, puesto que tanto el comodato como el pignus descienden de la fiducia. En el
ámbito de las conjeturas podría afirmarse que, al haber sido actio fiduciae una acción de buena fe y que,
por ello, permitía la restitución de la cosa fiduciada después de la litiscontestatio, tal regla pudo haberse
adaptado a las acciones pigneraticia y commodati que, si bien no eran de buena fe ni tenían cláusula
arbitraria, pudieron heredar el carácter absolutorio de la actio fiduciae, por lo menos para efectos de la
restitución.
433 Afirma SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 84 nota c): “No quiere esto decir que por medio de esta
suma el demandado llegase a adquirir la cosa: no adquiría en realidad más que el derecho del condenado
qui dolo desiit possidere. Pero si conservaba cuidadosamente la posesión, tenía el goce de la cosa, en
perjuicio del propietario, que no podía volver a empezar los procedimientos, extinguido ya su derecho de
acción”. Para D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 109 nº 2, la asimilación total con traspaso
de propiedad es bizantina. Agrega que no puede pasar la propiedad directamente al poseedor por medio
del pago de la estimación. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 76 ss. y 156 ss., el traspaso
de la propiedad o de la posesión civil dependerá de si la cosa es mancipi o nec mancipi, y de si el juicio
es legítimo o de imperio. En el caso de los juicios legítimos, dice, se hará dueño el demandado siempre.
Si se trata de juicios de imperio no podrá hacerse dueño de las res mancipi, sino sólo poseedor civil in
bonis (pro suo). Lo mismo en BISCARDI, Arnaldo, Lezioni sul processo romano antico e classico... cit.,
pp. 206 s.; VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 181 s., distingue también el caso del actor que no
era dueño cuando el juez falla en su favor la reivindicatoria. En este caso no importa, dice, que la cosa
sea mancipi o nec mancipi, pues el demandado nunca se hará dueño de inmediato.
434 Acaso pueda decirse que éste es un caso de comprador “con autoridad del juez” de aquéllos
referidos en D. 50,17,137 Ulp. 25 ad Ed. Como dice ULPIANO, se trata siempre en este caso de un po-
seedor de buena fe.
cosa para sí, si es que paga la condena435. La usucapión, tal como había sido pensada
en sus orígenes, sirvió para consolidar una posición posesoria complicada, a la que
había que tutelar por razones de bien público436.
En efecto, antes de la asimilación julianea de la litisaestimatio a la compraventa,
la retención de la cosa en manos del reo carecía de toda causa. Sin embargo, y aun a
falta de justa causa, nos parece que el contumax podía prevalecer en contra del dueño
si usaba la exceptio rei in iudicium deductae. A pesar de tratarse, sin duda, de una
posesión natural, estos poseedores contumaces no podían estar en total desamparo
ante el derecho, pues habían desembolsado una suma quizás elevada de dinero con
el fin de retener la cosa litigiosa contra la voluntad del demandante dentro de un pro-
cedimiento reglado. Nos parece que con el objeto de solucionar la dificultad que esta
situación producía, se recurrió a la asimilación entre la litisaestimatio y emptio que
garantizara al reo la posibilidad de usucapir. A este privilegio reservado sólo a algunos
poseedores, además debe sumarse la legitimación activa correspondiente en la acción
publiciana y en las excepciones del comprador, tal como lo expresa D. 6,2,7,1.
En efecto, antes de concederse legitimación activa en la acción publiciana al de-
mandado que ofrecía pagar o pagaba la litisaestimatio, éste sólo gozaba de interdictos
posesorios. Ya sabemos que frente al dueño tenía la exceptio rei in iudicium deductae,
pero el asunto es más relevante si se trata de verificar cuál es la posición del reus
contumax ante terceros que pudieran molestar su posesión, y no frente al dueño. Nos
parece que el reo que se somete a la litisaestimatio con el fin de retener la cosa se
puede considerar como un poseedor independiente que, aunque en la terminología de
Paulo, de mala fe437, no poseía vim, clam ni precario respecto del verdadero dueño,
pero tampoco respecto de terceros438.
Este demandado que prefería retener no fundaba su posesión en una iusta causa
propiamente dicha y, consecuencialmente, no gozaba de la acción publiciana, limitada
435 Una opinión contraria sostenía RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Ras-
segna X cit., pp. 555 y 567. Este autor, que afirma que la asimilacion de la litisaestimatio a la venta es
justinianea, sostiene que ésta sólo pudo producirse una vez que nace la ejecución manu militari de la
sentencia, en la que el pago de la condena produce una especie de transacción con pago de precio que
evita la ejecución.
436 Vid. sobre el origen de la usucapio, supra pp. 14 ss.
437
Sobre la asimilación del contumax al poseedor doloso en PAULO puede verse D. 12,3,2 Paul. 13
ad Sab.; también Juliano parece asimilarlo en D. 25,2,22 pr.
438 En efecto, podemos denominar a este poseedor un poseedor “no vicioso de manera absoluta” pero
no por ello un poseedor civil, ni menos civil in bonis, pues carecía de justa causa. El “poseedor justo”
es, simplemente, el que posee sin vicios de aquellos que se señalan en la cláusula de posesión viciosa
de los interdictos (vi, clam, precario) y no dice relación necesariamente ni con la justa causa ni con la
bona fides. Sobre esta clase de posesión, vid., con abundante crítica, la evolución del concepto de iusta
possessio según DONATUTI, Guido, “Iusta possessio”, en Studi di Diritto Romano I, Giuffrè, Milano,
1976, pp. 10 s.; cfr. ALBERTARIO, Emilio, Corso... cit., pp. 127-137; vid. también WATSON, Alan, The
law of property... cit., p. 49. Sobre la no clasicidad del concepto iusta possessio vid. PEROZZI, Silvio,
“L’Editto Publiciano”, en BIDR 7 cit., p. 63 [=Scritti giuridici cit., pp. 26 ss.].
por esos días a los poseedores civiles in bonis439. Tampoco podía usucapir. Antes de la
asimilación de la litisaestimatio a una compraventa también le era imposible oponer
la exceptio rei venditae et traditae440 pues, desde luego, nada había comprado. En
consecuencia en esta época, el reo que prefería pagar la estimación, si bien “pagaba”
al dueño (o al poseedor), no por ello “compraba” la cosa en el sentido contractual
genuino. De esta forma, no podía ser considerado como un verdadero poseedor civil
y no podía perseguir la cosa de manos de terceros con la publiciana, ni podía oponer
con éxito la exceptio rei venditae et traditae, por no haber existido una verdadera
compraventa, ni operado ninguna tradición441.
En cualquier caso, nos parece que antes de la asimilación litisaestimatio=emptio,
el Pretor podría haber denegado la acción442 al dueño que insistiera en recuperar por
la misma vía, o mediante la acción alternativa, la cosa que había sido objeto de esti-
mación y que se retenía en contumacia. Igualmente, aun siendo concedida la acción al
dueño, el demandado disponía de la exceptio rei in iudicium deductae443, tanto contra
la reivindicatoria como contra la acción alternativa del acreedor.
La exceptio rei in iudicium deductae fructificaría, además, de manera perpetua, pues
es perentoria444. Como se ve, si bien la protección del reo que pagaba la estimación era
escasa, ya existía antes de la asimilación de la litisaestimatio a la emptio, situándolo
en una posición muy similar al que posee in bonis pues prevalece frente al dueño por
operación de la cosa juzgada. Ahora bien, la naturaleza misma de la exceptio rei in
iudicium deductae implica que esta protección es sólo imaginable frente al dueño sin
439 GAI 4,36 y D. 6,2,3,1 y D. 6,2,7,11, ambos de Ulp. 16 ad Ed. Sobre la acción publiciana y la po-
sesión civil puede verse, con el status quaestionis y abundante bibliografía, BONFANTE, Pietro, “L’Editto
Publiciano”, en Scritti... 2 cit., p. 413; también MIQUEL, Juan, “Iusta causa...”, en Estudios Álvarez Suárez
cit., pp. 267 nº 4 y 268 nº 14.
440 Sobre el ámbito de aplicación de esta excepción y su nombre definitivo recién en HERMOGENIANO,
vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., p. 157; Vid. también LENEL, Otto, Pal.
I, 275,93.
441Cfr. DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’ actio publiciana nel diritto dei classici” en Studi in
onore di Siro Solazzi, Jovene, Napoli, 1948, p. 207.
442 Sobre la denegatio actionis CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit.,
pp. 104 s.
443 D. 44,2,31 Paul. 3 Resp. resuelve el problema de la exceptio rei in iudicium deductae para las
acciones alternativas reivindicatio y condictio (ex causa furtiva), según PALERMO, Antonio, Studi sulla
exceptio nel diritto classico, Giuffrè, Milano, 1956, p. 117. Este texto explica que el demandante que pierde
en la reivindicatoria puede ejercitar la condictio. Sabemos, sin embargo, que si se da la triple identidad, el
reo puede extinguirla ope exceptionis con la defensa de cosa deducida en juicio. Esta excepción también
opera a favor del reo contumax que pagó la estimación. De esta forma, si el dueño quiere recuperar la
cosa restituyendo la suma percibida, no será oído (D. 6,1,63 Pap. 12 Quaest.), aunque sobre este texto
vid. CHIAZZESE, Lauro, Jusiurandum in litem cit., pp. 50 s. Sobre la exceptio rei in iudicium deductae,
vid. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 168 ss.
444 GAI. 4,121 “quae perpetuo valent...”; sobre este tipo de excepción y el efecto consuntivo de la litis-
contestatio, vid. PALERMO, Antonio, Studi sulla exceptio... cit., pp. 107 ss., en relación con GAI. 3,181.
que le quepa al contumax la posibilidad de oponerla frente a terceros que no habían

participado del litigio. Por ello, parece muy cómodo que este reus contumax pueda
defenderse erga omnes con una excepción fundada más fuerte, concretamente con la
exceptio iusti dominii.
6. ASPECTOS CONCLUSIVOS.
LA LITISAESTIMATIO Y EL PROBLEMA DE LA IUSTA CAUSA
Sin que sea necesario volver sobre el asunto de la estructura, que explica ya desde
el principio la diferencia entre litisaestimatio y compraventa, es necesario analizar
el problema de la iusta causa. Junto con las causas credendi, solvendi, dote y do-
nandi, el contrato de compraventa es iusta causa de la tradición445. Operada la causa
traditionis y la tradición misma, se transfiere al comprador el dominio de las res nec
mancipi446. Sin embargo, cada vez que falte algún requisito para que la tradición
transfiera el dominio, la emptio venditio funciona no como causa de la tradición sino
que como iusta causa usucapionis o, si se prefiere, como causa de la posesión civil
que conduce a la usucapio.
Teniendo en cuenta el elenco de justas causas que conducían a la usucapio, cabe
preguntarse por qué se prefirió asimilar la litisaestimatio a la causa emendi y no a otra
iusta causa, como podría eventualmente ser la causa solvendi447 o incluso la causa
pro suo. En efecto, si lo que se pretendía era hacer transitar una situación innominada
a una con nombre propio, se debió pensar también en asimilar el pago de la estima-
ción a una especie de causa pro soluto, aun cuando se sabe que esta causa favorece
445
El elenco siempre incluye la compraventa. Así, por todos, vid. EVANS-JONES, ROBIN & MAC
CORMACK, Geoffrey, “Iusta causa traditionis”, en Essays for Barry Nicholas cit., p. 99, dicen: venta,
donación, mutuo, dote, pago de una deuda (solutio), y datio ob rem.
446
Vid., por todos, ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 79-80 y 90 ss.;
un panorama general de la transferencia de la res mancipi, BREZZO, C., La mancipatio, cit. pp. 68 y 75 ss.;
cfr. DIÓSDI, György, Ownership...cit., p. 66; DAUBE, David, “Mancipatio of res nec mancipi in Cicero”,
en Collected studies in Roman Law 2, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1991, pp. 1315-1319.
447
La causa solvendi es la más obscura de todas las justas causas. Sobre esta iusta causa vid.
BONFANTE, Pietro, “Le singole iustae causae...”, en Scritti... 2, cit., p. 556 ss.; Contra VOCI, Pasquale,
“Justa causa...”, cit., p. 167 quien tilda la teoría de BONFANTE como “molto vacilante” (p. 166 nº 1) y
EL MISMO, Modi di acquisto... cit., p. 190; vid. también KASER, Max, Compraventa y transmisión de
la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna cit., pp. 16-19; sobre esta iusta causa
vid. también, EVANS-JONES, ROBIN & MAC CORMACK, Geoffrey “Iusta causa traditionis”, en Essays
for Barry Nicholas cit., p. 102. Para esta causa en las fuentes, vid. D. 6,2,4 Paul. 19 ad Ed.; 41,3,33,3
Iul. 44 Dig.; D. 41,3,15,3 Paul. 15 ad Plaut.; D. 41,3,4,17 Paul. 54 ad Ed.; D. 41,3,46 Herm. 5 Iur. Ep.;
D. 41,3,48 Paul. 2 Man., y D. 46,3,60 Paul. 4 ad Plaut. Para el supuesto carácter anómalo de la causa
solvendi en LANGE y EHRHARDT vid. BETTI, Emilio, “Sul carattere causale della traditio classica”, en
Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti Grafiche Castiglia Ed., Palermo, 1936, pp. 116 ss. Para
una explicación de la desaparición de la causa solvendi en época justinianea, y de su reconducción
hacia el animus domini transferendi, RANIERI, Filippo, “Negozio reale ed astratto”, en Tijdschrift 38,
Fasc. 3-4, p. 323.
al que recibe y no al que paga448. La elevada suma a que podía ser condenado el reo
contumax en la acción real, que es donde originariamente se presentó el problema de
la cláusula arbitraria, explica que Juliano haya preferido hacer transitar la retención
posesoria hacia una venta, puesto que es el mismo actor quien ha determinado esa
especie de “precio”, fundado más en el affectus que en el valor real. En el caso de
las demás accciones, el tránsito a compraventa (aun asimilada), no podría haberse
hecho, puesto que el pago de la condena no reviste los caracteres (ni aun por la vía
de la asimilación) de un acto en que se encuentre presente una merx y un pretium.
Asimismo, el tránsito hacia la causa solvendi habría ayudado poco al poseedor para
lograr la concesión de la acción publiciana, pese a que habría puesto en el camino de
la usucapio. En primer lugar, la solutio no presupone bona fides debido a su caracter
unilateral. Además, la solutio no protege al solvens sino al accipiens. Como tercera
cuestión, la doctrina mayoritaria se inclina porque el origen de la acción publiciana
se debe buscar en la necesidad de protección de quien ha comprado (poseedor civil
pro emptore) y no del poseedor civil pro soluto449. En efecto, la actio publiciana fue
creada para tutelar las compras de res mancipi hechas sin guardar las formalidades
prescritas (mancipatio o in iure cessio). En una segunda etapa, se habría extendido a
las compras de toda clase de cosas hechas a quien no era dueño, aunque en tal caso no
protegen contra el verdadero dueño ni generan posesión civil bonitaria450. Nos parece
que sólo en un estadio más tardío, las adquisiciones con base en otras justas causas
serían tuteladas por el Edicto publiciano451.
448 Por ejemplo, en D. 41,3,33,3 Iul. 44 Dig. hace pasar un caso de transacción hacia la causa solvendi,
y no hacia la causa pro emptore. Como apunta HERMOGENIANO en D. 41,3,46 Herm. 5 Iur. Ep. “Pro soluto
usucapit qui rem debiti causa recipit: et non tantum quod debetur, sed et quodlibet pro debito solutum
hoc titulo usucapi potest”; sobre el pago como causa usucapionis, vid. RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis
aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., p. 553 y LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en
ZSS 42 (1921) cit., p. 482.
449 El derecho bizantino, y probablemente el derecho clásico postedictal, la concedía para todas
las causas de usucapio. Así D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed. ...ex iusta causa petet. Qui igitur iustam causam
traditionis habet, utitur publiciana: et non solum emptori bonae fidei competit publiciana, sed et aliis...;
D. 6,2,4 Paul. 19 ad Ed.
450 Pues como dice el célebre principio de D. 50,17,54 Ulp. 46 ad Ed. “Nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse haberet”. Aunque sobre este principio como un ejemplo de “verdad inútil”,
vid. DE OLIVEIRA, José Lourenço, O formalismo quiricio e a estipulaçao em Gaio, Edit. Oficinas Gráficas
de Velloso & Cia., Belo Horizonte, 1949, cuyo texto se encuentra disponible, a esta fecha, en banco de
textos http://www.letras.ufmg.br/lourenco/banco/EH14.html
451 El tema no es pacífico. Para un análisis, vid. WUBBE, F.B.J., “Quelques remarques sur la fonction
et l’origine de l’action publicienne” en RIDA 8 (1961), pp. 426 y 437 s. y FEENSTRA, Robert, “Action
publicienne et preuve de la propriété...”, en Mélanges Philippe Meylan I cit., p. 6. también CAPOGROSSI
COLOGNESSI, Luigi, Proprietà e diritti reali, Il Cigno Galileo Galilei, Roma, 1999, pp. 154 ss.; Un status
quaestionis relativo a la evolución y gestación de la publiciana, en DIÓSDI, György, Ownership... cit.,
pp. 154 s.; otro en SANSÓN, RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 138 s.
Todo lo anterior explica, con alguna claridad que el codificador, enfrentado a la

alternativa de proteger a este “poseedor sin causa determinada o conocida”452, haya
preferido hacer transitar el pago de la litisaestimatio en la acción real hacia la causa
más corriente (y típica en el Edicto), ya que con ello favorecía la concesión de la
acción publiciana.
Con la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa, el nuevo poseedor civil
encontró legitimación para perseguir la cosa, a la manera de la reivindicatoria453, tanto
de manos de un tercero como de manos del propio dueño quiritario a quien se había
pagado la condena. En todo caso, contra este último siempre tuvo defensa jurisdiccio-
nal por la vía de la exceptio rei in iudicium deductae, pero se trataba tan sólo de una
defensa relativa. En consecuencia, a pesar de ser originalmente un poseedor natural,
la asimilación del pago de la litisaestimatio a la compraventa había permitido una
mutación del demandado hacia una posesión con iusta causa454. Lo anterior permi-
tiría al contumax vestir un ropaje de bona fides del que antes de la asimilación de la
litisaestimatio a la causa emendi carecía, pues ahora ostentaba una posición similar
a la del comprador, lo que le permitirá, además de la defensa erga omnes, obtener el
dominio civil por medio de la usucapio pro emptore. Este régimen, como hemos visto,
hubo de ampliarse hacia acciones que no necesariamente eran reales.
452 Que, sin embargo, era un poseedor interdictal.

453 GAI. 4,36.
454Vid. la excepción que hace PAULO a la regla de los antiguos en D. 41,4,2,21 Paul. 54 ad Ed.;
Juliano, en efecto, permite cambiar la causa possessionis desde una causa típicamente injusta como es
la contumacia, hacia una negocial que además es fide bona (pro emptore). Sobre la máxima nemo sibi
ipse causam possessionis mutare potest y sus excepciones, vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi
ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972) cit., pp. 85 ss.; resulta, con todo, poco
afortunada la nota 20 (p. 86) del mismo trabajo en que se niega importancia a la naturaleza exacta del
título concedido; otra aplicación de la prohibición de la mutación de causa, esta vez en relación con
la usucapio pro herede, en D. 41,5,2,1 Iul 44 Dig., relevante porque también es un texto de Juliano.
Vid. CASTRO SÁENZ, Alfonso, “Aproximación a la usucapio pro herede”, en RIDA 3e Série, XLV (1998)
cit., pp. 192 s. y WATSON Alan, The law of property... cit., pp. 50 s.; otro ejemplo del mismo Juliano, en
relación con el furtum, en D. 47,2,57 pr. Iul. 22 Dig.
CAPÍTULO IV
LA LEX COMMISSORIA EN LAS GARANTÍAS REALES Y LA CAUSA PRO EMPTORE
1. LA LEX COMMISSORIA: CUESTIONES PRELIMINARES

Según se sabe, la operación de la lex commissoria en la garantía real posesoria o
pignus datum, también fue asimilada por los juristas clásicos a la causa emendi, tal
como había ocurrido en el caso del pago u ofrecimiento al pago de la litisaestimatio
en las acciones in rem (al menos) que hemos estudiado en el capítulo anterior. Con el
objeto de abordar este asunto de la manera que creemos más coherente y propender
a un estudio más certero, comenzaremos el estudio de la lex commissoria en general,
de manera de ir despejando algunas cuestiones fundamentales.
En la parte introductoria de esta obra y especialmente en el capítulo anterior, hemos
podido revisar que la causa emendi fue ampliada jurisprudencialmente hacia algunas
situaciones que no necesariamente se pueden identificar con la estructura propia de
lo que conocemos comúnmente como un contrato de compraventa. La retención de
la garantía real por el evento de la lex commissoria es uno de los ejemplos que se
suelen dar para reflejar esta ampliación.
Con el objeto de verificar la forma en que pudo establecerse una similitud entre
la operación de esta institución y la causa emendi, es necesario indagar sobre las
aplicaciones que tuvo la lex commissoria en el tráfico jurídico romano.
La lex commissoria es una institución que aparece en las fuentes a propósito de dos
tipos negociales fundamentales. En el ámbito jurisprudencial, el Digesto nos provee
información acerca de esta institución de manera especial en el Libro 18, título 3
denominado, justamente, “De lege commissoria”. A simple vista, puede apreciarse
que el tratamiento que Justiniano otorga a la lex commissoria en ese apartado, dice
relación con su presencia en algunos contratos de compraventa, especialmente como
una cláusula accesoria a los mismos. El segundo lugar donde puede encontrarse la
lex commissoria en las fuentes, aunque esta vez de manera muy oscura, es en el tra-
tamiento justinianeo de la garantía real posesoria o pignus455.
455 Para BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Giappichelli,
Torino, 1949, pp. 10 s., fuera del Corpus Iuris, la única referencia a la lex commissoria fiduciaria está
en PS. 2,13.
Decimos que esta segunda modalidad de la lex commissoria aparece vagamente

en las fuentes debido a que al momento de la composición del Digesto, la lex com-
missoria del pignus había sido derogada hacía ya mucho tiempo por el Emperador
Constantino456. Sin embargo, algunos rastros de esta antigua institución pueden de-
velarse igualmente en el estudio de algunos pasajes muy determinados.
2. LA LEX COMMISSORIA EN LA COMPRAVENTA

Si seguimos las opiniones vertidas por Ulpiano en el libro 32 de sus Comentarios
a Sabino, la lex commissoria en la compraventa puede explicarse como aquella con-
dición negativa cuyo cumplimiento opera entre las partes efectos extintivos respecto
de la cosa que había sido vendida457. Esta condición negativa consiste, justamente, en
que el comprador no pague el precio a que se hallaba obligado por el contrato, dentro
de cierto día preacordado:
D. 18,3,4 pr.Ulp. 32 ad Ed. “Si fundus lege commissoria venierit, hoc est ut, nisi intra
certum diem pretium sit exsolutum, inemptus fieret, videamus, quemadmodum vendi-
tor agat tam de fundo quam de his, quae ex fundo percepta sint, itemque si deterior
fundus effectus sit facto emptoris. Et quidem finita est emptio: sed iam decisa quaestio
est ex vendito actionem competere, ut rescriptis Imperatoris Antonini et Divi Severi
declaratur”.
Como se puede observar, la clase de lex commissoria que está presente en algunos
contratos de compraventa se identifica con una simple condición de no pago del precio
y acarrea efectos extintivos para las partes que la han acordado.
La presencia de la lex commissoria en la compraventa no acaba allí. La aplicación
de la lex commissoria en este contrato puede también extraerse de algunas de las
constituciones imperiales recogidas en el Libro 4, párrafo 54 del Código de Justiniano.
Con todo, se trata del mismo negocio accesorio a la venta que presenta los efectos
que van a describirse.
Los efectos resolutorios prepactados entre los contratantes (comprador y vendedor)
se traducen en la facultad unilateral que tiene el segundo para resolver las relaciones
obligacionales nacidas del contrato, háyase o no efectuado la tradición de la cosa,
por el simple hecho de no haberse cumplido la obligación a que se halla sujeto el
456 C.Th. 3,2,1 (de commissoria rescindenda); y C. 8.34.3 pr. IMPERATOR CONSTANTINUS, “Quoniam
inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in
posterum omnem eius memoriam aboleri.” [Const. a. ad pop. <a. 326 d. II kal. febr. serdicae Constantino
a. VII et Constantio C. Conss.>].
457 Las fuentes hablan de que la cosa queda “inempta”. Pese a su inexistencia en el idioma castellano,
el uso de la palabra “in-emptitud” resulta muy cómodo y técnico para referirse a la operación de la lex
commissoria. Por lo demás, lo tomamos de las fuentes. Así, vid. D. 19,2,22 pr. Paul. 34 ad Ed. “Item
si pretio non soluto inempta res facta sit...”. Sobre los efectos de esta regla en la compraventa y las
posiciones sabiniana y proculeyana, vid. DAUBE, David, “Tenancy of Purchaser and lex commissoria”,
en Collected Studies 2 cit., pp. 723-730.
comprador, que, como ya hemos estudiado en el capítulo correspondiente, consiste

fundamentalmente en pagar el precio.
Como se sabe, los romanos conocían dos tipos de garantías posesorias fundamen-
tales: la fiducia cum creditore y el pignus datum. Veremos, en adelante, que la lex
commissoria estaba presente en ambas clases de garantías. Sin embargo, también nos
podremos dar cuenta de que la misma lex commissoria adicionada a la garantía real
arcaica llamada fiducia, no funcionaba igual que la del pignus, por lo que resulta más
o menos comprobado que todas las leges commissoriae, si bien comparten el nombre,
funcionan de manera bastante diversa, según el negocio a que accedan458.
En efecto, la lex commissoria de la compraventa difiere de la que aparece en ambas
garantías reales, por varias razones. En especial porque el contrato de compraventa a
que accede es estructural y obligacionalmente distinto de ambas garantías. La lex com-
missoria de la compraventa difiere de la lex commissoria de la fiducia, en primer lugar,
porque este último contrato acarrea efectos reales adquisitivos inmediatos en virtud de
la mancipatio fiduciae causa, mientras que la compraventa consensual romano-clásica
trae aparejados efectos puramente obligacionales y, entre ellos, fundamentalmente, el de
pagar el precio. Sin embargo, ya hemos estudiado que este contrato, por sí solo, jamás
opera a favor del comprador una transmisión de la propiedad de la cosa vendida459.
La lex commissoria de la compraventa difiere, a su turno, de la lex commissoria del
pignus, porque también este préstamo de garantía opera con efecto posesorio; esto es,
nace desde el momento mismo de la entrega de la cosa y no antes, y no genera para
las partes obligaciones recíprocas, como ocurre con el contrato de compraventa. En
efecto, y aunque sobre esto volveremos más adelante, no siendo la prenda posesoria
un contrato no puede generar, como la venta, obligaciones para ambas partes bajo un
supuesto de reciprocidad460.
Un último elemento que distingue la lex commissoria de la venta con la de las
garantías reales es que, si bien en ambos casos la lex commissoria es condición de
la falta de pago, resulta que en el caso de la venta la falta de pago se conecta con el
acto o contrato mismo, mientras que en el pignus debe conectarse con un negocio
distinto al que accede la garantía, que normalmente es un mutuo, que se trata de la
obligación incumplida.
En cuanto a los efectos, debemos observar que ni la fiducia ni el pignus se “re-
suelven” por la operación de una lex commissoria, debido a que los efectos reales
subsiguientes a una y otra ya han operado desde el momento de su celebración. Por el
458 D’ORS, Xavier [Coord.], Antología de textos jurídicos de Roma cit., p. 277 nº 114.
459Es discutible, sin embargo, el caso de la venta de res mancipi cuando ha habido mancipatio y
no se ha pagado el precio; sobre esto vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà...cit.,
pp. 115 ss. Con todo, también puede discutirse que la lex commissoria (y la in diem addictio) en este
caso sea una verdadera lex mancipi; vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit.,
pp. 117 nº 1 y 120.
460 Vid. infra p. 182 ss.
contrario, la compraventa consensual queda irremediablemente extinguida por causa

del incumplimiento de la obligación de pagar el precio461, haya o no el comprador
recibido la merx, debido a que las obligaciones de los contratantes son una cosa muy
distinta de los efectos reales. Estos últimos efectos sólo se producen con la tradición
que cumpla con los requisitos para operar una transferencia jurídicamente válida462.
Si analizamos en particular el caso del pignus, la situación puede complicarse. La
lex commissoria de las garantías reales permite una retención lícita y definitiva de la
cosa dada en garantía sin cometer, al menos en el caso del pignus datum, un delito
de furtum463. En ese aspecto, como veremos, es que una vez evolucionada la fiducia
hacia el préstamo pretorio de pignus, la lex commissoria terminará por asimilarse a un
verdadero acto de disposición del dans, “quodammodo condicionalis esse venditio”, tal
como se puede leer de D. 20,1,16,9 Marcian. Lib Sing. ad Form Hypoth., salvando, de
paso, el problema de la prohibición teodosiana de la lex commissoria en el pignus.
En efecto, veremos que en el caso del pignus la operación de la lex commissoria
produce una verdadera mutación de la causa posesoria desde un título de simple
posesión natural hacia uno de posesión civil, o incluso hacia el dominio si se trata de
res nec mancipi pues parece ser que en tal caso funciona como causa traditionis464.
Esta mutación de causa posesoria es inimaginable en el caso de la lex commissoria
en la compraventa, justamente por la falta de efectos adquisitivos de propiedad o de
posesión en dicho contrato. Así, y en definitiva, a pesar del nombre que las parece
unificar y de tratamiento conjunto que en algunos casos ha recibido producto de la
prohibición teodosiana465 y de la acomodación consecuencial de las fuentes justinia-
neas, la lex commissoria en la fiducia cum creditore o en el pignus cumple una función
muy distinta a la que cumplía en el contrato de compraventa. Además, como se ha
dicho, la lex commissoria es todavía distinta dentro de las dos clases de garantías
reales, donde no puede decirse que operen exactamente igual.
3. LA LEX COMMISSORIA EN LA DOCTRINA

Además de la cuestión relativa al ámbito de aplicación y extensión, la sola expre-
sión lex commissoria trae aparejados problemas complejos. La primera dificultad que
461 D. 18,3,2 Pomp. 35 ad Sab.; D. 18,3,4 Ulp. 32 ad Ed.; D. 4,4,38 Paul. 1 Decret.; C. 4,54,4, etc.
462
Para los efectos de una traditio correctamente operada y sus requisitos en particular, vid. supra
pp. 43 ss.
463
En el caso de la fiducia no cabe hurtar al creditor, pues la cosa es suya y no es posible hurtar
cosas propias. Sobre la ajeneidad como elemento del furtum vid., con numerosas fuentes, GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 246.
464 BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali in Diritto Romano, Cisalpino-Goliardica, Milano,
1976, p. 193.
465 Para las razones de la derogación de la lex commissoria en el pignus, vid. FELIÚ REY, Manuel
Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Civitas, Madrid, 1995, pp. 35 s.;
vid, también, BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 209.
surge dice relación con el significado originario de la locución, pues resulta notorio
que ni la voz lex466 ni la expresión commissoria467 son unívocas, y dependerán del
contexto histórico y jurídico en que sean analizadas. Ello da lugar a variadas teorías
sobre el origen y funciones de la lex commissoria, sin que hasta ahora exista una
opinión pacífica entre los autores.
En efecto, la doctrina romanística está dividida, básicamente, en dos sectores res-
pecto del origen y aplicaciones de la lex commissoria. Por una parte, están quienes
sostienen que una institución como ésta debió gestarse en el marco del contrato de
compraventa que, como hemos advertido, es el único lugar en que Justiniano la trans-
mite hasta nuestros días de manera sistemática u orgánica. Por el contrario, existen
romanistas que discurren sobre un posible origen de la lex commissoria vinculado al
ámbito de las garantías reales con desplazamiento posesorio.
Biscardi, que ha dedicado más de una monografía a las garantías reales y a las
declaraciones y pactos anejos a éstas, sustenta la tesis de que el origen de la lex
commissoria debe encontrarse en la compraventa celebrada bajo condición suspen-
siva de no pagarse el precio. Así, para este autor, la lex commissoria en función de
garantía no es más que una verdadera emptio venditio in causam obligationis468.
Ello lleva a Biscardi a afirmar que no existieron dos leges commissoriae (una en
el pignus y una en la compraventa), sino que genéticamente sólo una, ya que se
trata en ambos casos, y en sus propias palabras, de dos aplicaciones de un mismo
instituto469.
Si bien la posición de Biscardi es seductora, se enfrenta con varios problemas.
En primer lugar, si de lo que se trata es de averiguar el origen de la lex commissoria
debemos suponer que el ámbito histórico donde debe enmarcarse el análisis debe
ser necesariamente preclásico. Antes de inventarse por los juristas la compraventa
consensual, a la que ya nos hemos referido con latitud, el Derecho arcaico sólo
466 CUQ, Édouard, en Dictionaire des Antiquités grecques et romaines, Daremberg et Saglio III.2,
Paris, 1918, pp. 1107 ss., define lex (en general), como “un enganement pris soit par les citoyens ro-
mains les uns envers les autres, sur la proposition d’un magistrat, soit par un citoyen envers un autre”.
Sobre la lex como cláusula negocial, vid. BRETONE, Mario, I fondamenti del Diritto Romano. Le cose e
la natura, 3ª Ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 104 s. Sobre las declaraciones de las partes en
una mancipatio vid. RANDAZZO, Salvo, Leges mancipi, Giuffrè, Milano, 1998, p. 62.
467 Para el uso de commitere, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 14
nº 1 y pp. 112 s. Vid. también CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto... cit., pp. 47 s.; especialmente,
vid. p. 48 nº 112; para el uso de commissum como poena, vid. D. 39,4,14 Ulp. 8 Disp. y D. 39,4,16
Marcian. Lib sing. de Delator.
468 BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., p. 192.
469BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi in onore di
Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 576 ss.; esta argumentación, todavía, en BISCARDI, Arnaldo,
Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 83-87 y pp. 176-193; una última defensa en BISCARDI, Arnaldo,
La dottrina romana dell’obbligatio rei, Giuffrè, Milano, 1991, p. 125 nº 55; cfr. SENN, Félix, “La dation
des arrhes” en Nouvelle Revue historique de Droit français et étranger 37 (1913), p. 61.
conocía la compraventa de efectos reales inmediatos que operaba a la manera de

un trueque de cosa por precio470. En tal estado de evolución, la lex commissoria
por falta del pago del precio al que el comprador se halla obligado se torna im-
posible de imaginar, pues simplemente no existía la venta antes de efectuarse el
pago. Ello trae como consecuencia que en un negocio de efectos reales inmediatos
se haga inconcebible configurar una condición de pecunia non soluta con efectos
extintivos, pues, de no pagarse el precio, no ha nacido nada que se pueda llegar
a extinguir471.
En efecto, la postura de Biscardi es sólo sostenible cuando la compraventa tran-
sita hacia un negocio con pago diferido de precio472; esto es, cuando la compraventa
romana se configura como contrato con obligaciones consensuales recíprocas para
las partes, sancionadas por medio de acciones de buena fe. En este último escenario,
la cuestión de la existencia de la lex commissoria en la compraventa puede recién
aceptarse, pues el pago del precio ha quedado diferido por lo que cabe la posibilidad
de que el deudor (comprador), incumpla su obligación473. Si aceptáramos que la lex
commissoria en la compraventa estaba presente en una eventual compraventa cuyas
obligaciones estaban garantizadas por medio de promesas recíprocas474, parece ser que
la acción propia de la estipulación a favor del vendedor funcionaría como remedio
suficiente para exigir el cumplimiento, sin que sea necesario pactar una lex commissoria
anexa para el caso del incumplimiento. Para la resolución de los efectos posesorios
ya operados, habría que apuntar hacia la tradición, pero no a las obligaciones a que
se encuentran sujetas las partes.
En una consistente monografía sobre el tema, Burdese sostiene, en contra de la
opinión de Biscardi que, a pesar de que Justiniano sólo recoge una clase de lex com-
missoria (en el Libro 18,3 del Digesto y Código 4,54), las hubo de dos tipos y bien
diversas: una, en la fiducia y otra, en el contrato de compraventa475. Ambas, dice,
habrían compartido el carácter condicional suspensivo “soluta ad diem pecunia non
470 Vid. supra pp. 51 s., y n. 133.

471
Sobre la venta de res mancipi con lex commissoria y los efectos del no pago del precio, vid.
ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 132 ss.
472 Sobre la compraventa como acto primitivo de efectos reales y su evolución vid. lo dicho al
respecto supra en las pp. 48 ss. Vid., asimismo, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano
II, cit., pp. 125-127.
473 Para una crítica a quienes han sostenido una posible lex commissoria en la mancipatio en función
de venta, vid. BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi Betti 2
cit., pp. 576 ss.; EL MISMO, Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 83 ss. Este autor sostiene (p. 87) que
una clase de lex commissoria de este tipo sería un “mito” debido, en primer lugar, a que no caben las
condiciones en los actos legítimos y, en segundo, a que las fuentes no la mencionan.
474 Sobre esta teoría vid. supra pp. 56 n. 158 y 64 n. 183, entre otras.
475 Un status quaestionis completo en BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit.,
pp. 11 nº 5 y pp. 12 ss.

sit”476. Pensamos, siguiendo a Burdese que, si bien es cierto que Justiniano sólo recoge
un tipo de lex commissoria, no puede olvidarse que la figura de hecho sí existió en el
pignus datum, y que justamente a ella se refieren no sólo los textos en que consta su
derogación, sino que Fragmenta Vaticana 9477 y D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing ad
Form. Hypoth., que analizaremos oportunamente.
Asimismo, Burdese afirma que los efectos de una y otra clase de lex commissoria no
pueden equipararse, debido a que acceden a instituciones principales muy diversas478.
En efecto, este autor sostiene que la lex commissoria de la compraventa resuelve los
efectos bilaterales del contrato de compraventa, mientras que en la fiducia lo que se
resuelve es la obligación unilateral de restituir la cosa479. Las diferencias que se pueden
detectar son, como se ve, muy relevantes y obedecen principalmente a las distintas
estructuras de los negocios a que acceden.
En general, nos parece que la teoría de Burdese tiene la virtud de incorporar al
análisis de la cuestión la antigua institución de garantía denominada fiducia cum
creditore. Según se sabe, esta institución de garantía se celebraba desde antiguo en
el marco de una mancipatio en cuya virtud se transfería el dominio de una cosa a
un acreedor, quien se obligaba a retransferirla al dans si la deuda era extinguida.
Por su calidad de negocio legítimo, la mancipatio no permitía pactar condiciones.
Ahora bien, esta forma solemne sí permitía a las partes agregar declaraciones ac-
cesorias de carácter preceptivo480, una de las cuales, aparentemente, habría sido la
lex commissoria.
Otra virtud del estudio de Burdese, por el mismo hecho de incorporar la fiducia
al análisis, es que advierte claramente que no debe confundirse la lex commissoria
propia de esta modalidad de garantía (que más tarde se extendería al pignus), con la
que operaba en el contrato de compraventa. En efecto, la lex commissoria de la com-
476 Para un supuesto carácter resolutorio de la lex commissoria (aunque en la venta), vid. VIARD,
Paul Émile, Les pacts adjoints aux contrats en Droit Romain Classique, Recueil, Sirey, Paris, 1929,
pp. 74 ss.
477 Para la fecha de FV. vid. el “Estudio introductorio” en la versión de MONTEMAYOR ACEVES, Martha
Elena, Fragmentos vaticanos, UNAM, México, 2003, p. xv. También de la interpretación correcta de
XII Tab. VIII.
478 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi...cit., pp. 15 s. afirma que ambas leges
commissoriae tenían en común la característica de consistir en una condición suspensiva. Lo sostiene
nuevamente en la p. 111, con cita a GIRARD, Paul Fréderic, Manuel... cit., p. 815 nº 1. BURDESE sostiene,
sin embargo, que “non è tuttavia esatto concluderne che debba essere destinato all’insuccesso qualsiasi
altro tentativo di individuare un punto di contatto tra la lex commissoria fiduciaria e quella in materia
di vendita, come, sulla scia di Naber e Manigk, sostiene precisamente Erbe...”; vid. ERBE, Walter, Die
Fiduzia im römischen Recht, Böhlaus, Weimar, 1940, p. 44.
479 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 12.
480 Sobre las declaraciones preceptivas de las partes en una mancipatio, vid. GUZMÁN BRITO, Alejan-
dro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El
vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., pp. 121 s.
praventa trae aparejados efectos resolutorios del negocio mismo481, pero no equivale
a una condición suspensiva de pecunia soluta482.
4. LA LEX COMMISSORIA Y LA FIDUCIA CUM CREDITORE

A continuación, estudiaremos la posibilidad de que la lex commissoria haya sur-
gido y se haya desarrollado como institución en el marco de la denominada fiducia
cum creditore. Esta antigua institución de garantía se caracterizaba, en sus orígenes,
porque la restitución de la cosa fiduciada y los efectos del acto quedaban entregados
a la fides del creditor; esto es, a la palabra empeñada por el fiduciario (accipiens) a
favor del fiduciante (dans)483.
En la fiducia cum creditore, la palabra empeñada se traducía, correlativamente, en
la buena voluntad de restituir484 (o remancipar)485 la cosa al deudor una vez que éste
haya satisfecho la deuda principal486.
481 Es lo que hoy en día se conoce como la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado. Sobre los
efectos resolutorios del negocio mismo vid. WIEACKER, Franz, Lex commissoria, Berlín, 1932, pp. 38 ss.
y TALAMANCA, Mario, L’arra... cit., p. 61 nº 39; con todo, ni la voz “resolver” ni “condición resolutoria”
son clásicas. Las denominaciones suspensiva y resolutoria para las condiciones son medievales. Así,
con algunas citas, en LAZO, Patricio, El problema del traspaso del riesgo en la jurisprudencia romana,
Tesis doctoral [inédita], Madrid, 2002 (separata), nº 42. Recoge este autor la idea de que la expresión
condición suspensiva arranca de un concreto pasaje del Digesto: Pap. 1 Def. D.35.1.79 pr.: “Heres meus,
cum morietur titius, centum ei dato. Purum legatum est, quia non condicione, sed mora suspenditur:
non potest enim condicio non exsistere...”. A su turno, hablan los medievales de condición resolutoria,
a partir de Ulp. 28 ad Sab. D.18.1.3 “Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non
esse sub condicione distractam, sed resolvi emptionem sub condicione”.
482 VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti Carnelutti cit., p. 163. ha sostenido que la
compraventa bajo condición suspensiva no cumplida no puede configurar, por sí sola, una iusta causa
usucapionis, acaso porque aún no se han verificado los efectos a favor del comprador. En consecuencia,
según esta postura, si la lex commissoria de la compraventa equivalía a una venta con condición suspen-
siva de no pago del precio, esa misma compraventa nunca pudo haber configurado una iusta causa. Del
mismo modo, la compraventa consensual sería siempre rescindible por no pago del precio y pensamos
que la lex commissoria así entendida se habría tornado en una institución inútil. SAMPER, Francisco,
Derecho Romano cit., p. 372 sostiene, desde un punto de partida diverso, que la lex commissoria tuvo
su origen en el ámbito de las garantías reales, y más concretamente en el pignus.
483 Para el uso de fides en la fiducia como el abandono total de la cosa en manos del creditor que,
sin embargo, tiene un deber moral –fides también– de restituirla al dans, vid. LOMBARDI, Luigi, Della
fides alla bona fides, Giuffrè, Milano, 1961, p. 84. Sobre fides en este ámbito, vid. CASTRESANA, Amelia,
Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 57.
484 Cuando la fiducia queda sancionada iure civili, la obligatio fiduciae es restituere y no reddere.
Sobre esto, vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura della fiducia II, Riflessioni intorno alla forma del negozio
dall’epoca arcaica all’epoca classica del Diritto Romano, Jovene Editore, Napoli, 1983, p. 43 nº 52
bis.
485 BOETH, Ad Top. Cic. 4,10,41.
486 También existió la fiducia sin desplazamiento, como se desprende de GAI. 2,60. Afirma BONFANTE,
Pietro, Corso 3 cit., p. 198, que el deudor que transmitía la cosa al acreedor formalmente en propiedad,
Debido a que la restitución de la cosa no era civilmente exigible mediante una

acción, sino que quedaba entregada a la fides la fiducia originaria o de mera confianza
no engendraba una verdadera obligatio fiduciae487. El carácter meramente fiduciario
de la institución y la falta de acción y relación obligatoria hace pensar que, al menos
durante este período histórico, una institución como la lex commissoria no hubiese
tenido mayor sentido.
Como es sabido, la fiducia dejaría el ámbito meramente fiduciario para transitar
hacia uno de los contratos desarrollados por la jurisprudencia en la época clásica,
acaso el primero que se logró configurar conforme a la llamada bona fides488. En este
contexto, la “obligación fiduciaria” propiamente tal nace de un acto complementario
y anexo a la mancipatio fiduciae causa, el cual es bilateralmente acordado entre
el dans y el accipiens y que se denomina pactum fiduciae489. Con la configuración
jurídica de este acuerdo, la obligación se hace exigible civilmente por medio de una
acción de buena fe.

pero realmente en garantía de su deuda, solía impetrar de la concesión precaria de la cosa, con lo que
podía mantener, al menos, el precario. También GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano
II cit., p. 109, que explica que al no ser la mancipatio (o, si cabe, la in iure cessio) un negocio posesorio
sino que de efectos dominicales, el dans podía mantener el arrendamiento o el precario de la cosa.
487 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 343 ss.; afirma este autor que en derecho antiguo
(pero ya convertida en contrato) debió de haber existido una acción especial para este negocio, proba-
blemente la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, origen de todos los juicios causados; sobre la
posible aplicabilidad de la condictio, vid. D’ORS, Álvaro, Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria
e ius vendendi nella fiducia nell pignus cit., en IURA 1 (1950) cit., p. 422 fin. Sobre la analogía de la
fiducia con la datio ob causam y las acciones crediticias que se habrían generado, vid. D’ORS, Álvaro,
Derecho Privado Romano cit., § 464. En todo caso, el sentido originario de creditum (=entrega con se-
guridad de restitución de lo dado) no cuadra con la entrega sometida a la sola fides o palabra empeñada
del accipiens, por lo que pensamos que la fiducia como negocio no puede haber quedado en su origen
sometida a ninguna de las acciones de la ley, salvo que se conjeturase sobre una acción in fidem, del todo
improbable (con todo vid. BUCKLAND, W.W., A text-book of Roman law... cit., p. 429). Sobre el sentido
originario de creditum, vid. CASTRESANA, Amelia, “Reflexión sobre la significación jurídica de auctoritas,
credere y pontifex en las etimologías de A. Pariente”, en BIDR 91 (1988), pp. 435-37.
488 Dice D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 464, que la fiducia se hallaba a la cabeza
de la serie de acciones contractuales. Sobre la fiducia como contrato, vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie
delle obbligazioni cit., pp. 12 s.; una lista de juicios con cláusula ex fide bona (según la buena fe), atri-
buida a QUINTO MUCIO SCÉVOLA el pontífice, en CIC., De off. 3,17,70; sobre este texto VOCI, Pasquale,
L’obligazioni romane, Il contenuto dell’obligatio cit., pp. 65 s.; otros textos ibid., p. 65 nº 67; sobre la
fiducia vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia nell’epoca repubblicana I, Le nuncu-
pationes, Jovene Editore, Napoli, 1979, pp. 15 nº 9 y 16 ss.; sobre la fiducia cum creditore, en particular,
vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 464 y 465.
489 BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., pp. 22 nº 28 y 29 y EL MISMO, La
struttura del negozio della fiducia... II cit., p. 50 con relación a la interpretación de ISIDORO DE SEVILLA,
Originum et Etymologiarum 5,25,23. Cfr. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni II cit., p. 9. Para
el contenido del pactum fiduciae, como delimitador de la obligación fiduciaria, vid. BURDESE, Alberto,
Lex commissoria e ius vendendi... cit., p 51.
Aun cuando existieron dos clases de fiducia, como apuntan los autores siguiendo
a Gayo490, es conveniente recoger, en parte, la objeción de Grosso en cuanto afirma
–al comentar una monografía de Erbe– que el estudio de este contrato hace necesario
el análisis conjunto, y no particular, de ambas formas negociales491. Es así como, aun
cuando en esta sede nos interesa la fiducia cum creditore y no la modalidad cum amico,
algunas de las afirmaciones que haremos, especialmente en relación con el pactum fidu-
ciae que delimita el contenido del contrato, son aplicables a ambos tipos de fiducia.
La fiducia cum creditore es una institución contractual de garantía caracterizada
por una transferencia dominical492 de res mancipi493 a favor de una persona llamada
creditor, quien la adquiere por medio de un modo solemne, corrientemente una man-
cipatio, aun cuando bien puede servir la in iure cessio494.
El contenido del contrato de fiducia cum creditore trae como consecuencia que el
fiduciante entrega la propiedad de la cosa al fiduciario, con el objeto de garantizar el
pago de una deuda, normalmente un mutuo495. El fiduciario o creditor, como contra-
490 GAI. 2,60 “Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tu-
tius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit
usureceptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum uero soluta ita
demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogauerit, ut eam rem
possidere liceret; quo casu lucratiua usucapio conpetit”.
491
GROSSO, Giuseppe, Recensión a ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht, en SDHI 7
(1941), pp. 426 s.
492 Para D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 464, en el caso de la fiducia cum creditore
la causa con la que adquiere el fiduciario es una causa credendi. Cfr., sin embargo, EL MISMO, § 170 nº 5,
donde afirma: “No en la fiducia, pues ésta requiere el negocio abstracto de la mancipatio o la in iure cessio”.
Se sabe que la fiducia es un acto solemne de transferencia de la propiedad con efecto real inmediato, sin
embargo, en cuanto contrato, no es una iusta causa traditionis ni usucapionis. Así, por el hecho de ser la
mancipatio un acto abstracto, no puede hablarse, técnicamente, de iusta causa para su operación. En este
tipo de actos, la causa subyace aunque no deba probarse. Ello no significa, empero, que la mancipatio o la
in iure cessio carezcan de causa, sino que ella no es relevante para los efectos mancipatorios; vid. también
BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., pp. 22 ss. Ahora bien, la aparente “falta de
causa” de la mancipatio, no permite decir que la fiducia en cuanto contrato carezca de causa.
493
Aunque hemos visto supra n. 129 que no es completamente pacífico que la cosa que es objeto
de una mancipatio deba ser necesariamente una res mancipi. Sobre esto vid., especialmente, FREZZA,
Paolo, Le garanzie delle obbligazioni I cit., pp. 15 ss.
494 Sobre la posibilidad de contraer fiducia por medio de una in iure cessio vid. GAI. 2,59 y 3,201
que menciona expresamente esta opción. Al respecto vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni
I cit., pp. 6-13 y pp. 15 ss., con el status quaestionis; EL MISMO, Ibid. p. 27; BELLOCCI, Nicla, La strut-
tura del negozio della fiducia... II cit., pp. 43 nº 54; cfr. ISIDORO, Ethym., 5,25,23 “fiducia est, cum res
aliqua sumendae mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in iure ceditur”. Cfr. BOETH, In Ad Top.
Cic. 4,10,41 que, por ejemplo, no menciona la in iure cessio. Para la in iure cessio en general como
medio alternativo a la mancipatio, vid. GAI. 2,22 “idem valet et in iure cessio”, (por adición, es verdad,
de GOESCHEN); para el supuesto “desuetudo” de la in iure cessio, vid. GAI. 2,25 y FREZZA, Paolo, Le
garanzie delle obbligazioni I cit., p. 15.
495 Es la interpretación de SAN ISIDORO DE SEVILLA, Orig. cit. 5,25,23 “Fiducia est, cum aliqua...
mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in iure ceditur”.

partida, queda obligado –civil y no sólo fiduciariamente496– a restituir el dominio de

la cosa al debitor una vez que el crédito quede satisfecho497.
En este sentido, y habiendo abandonado este negocio el ámbito puramente fidu-
ciario, resulta perfectamente razonable que la mancipatio fiduciae causa pudiese
albergar una declaración preceptiva de aquellas que solían acompañar a estos negocios
solemnes. Una de estas declaraciones pudo haber sido la lex commissoria. En efecto,
por medio de esta lex, el fiduciante renunciaba a reclamar la cosa que había entregado
al fiduciario en propiedad, para el caso futuro e incierto de no poder pagar el crédi-
to (condición de pecunia non soluta). Pero el asunto no es tan sencillo, pues debe
averiguarse qué clase de recursos o acciones son los que esta clase de lex extingue,
pues no puede perderse de vista que la propiedad de la cosa ya se había transferido
al fiduciario por medio del modo solemne (mancipatio).
En consecuencia, la declaración preceptiva del fiduciante (mancipio dans) sólo
puede decir relación con su calidad de acreedor de la obligación nacida fiduciae causa,
pues es la única posición de que goza. Justamente por ello puede renunciar a dicha
posición, aunque sea condicionalmente.
En efecto, nos parece que una cosa es la disposición abstracta de la propiedad por
medio de la mancipatio o de la in iure cessio, y otra muy diversa es el hecho de que
las partes juntas o separadamente puedan delimitar sus relaciones futuras en relación
con la cosa entregada, por medio de un pactum fiduciae498. En el ámbito propio del
derecho de obligaciones, y no en relación con el dominio, es donde se debe enmarcar
la posibilidad que tiene el dans para renunciar condicionalmente a su calidad de acre-
edor; esto es, en definitiva, para renunciar al ejercicio de la actio fiduciae.
Por cierto, en el caso de la fiducia, tal como ocurre en otras instituciones, los efectos
de la propiedad y los de las obligaciones corren por vertientes diversas. La cosa ya
había pasado a la propiedad del accipiens aun cuando este mismo, a su vez, la deba.
Al dans no le caben las acciones in rem, puesto que el fiduciante no es ni dueño ni
poseedor civil de la cosa, pues la ha transferido dominicalmente al accipiens.
5. NATURALEZA DE ESTA LEX COMMISSORIA

La renuncia a la calidad de acreedor para el caso de no satisfacerse la deuda prin-
cipal puede identificarse perfectamente con la lex commissoria en una mancipatio
fiduciae causa, pues se limita a extinguir la obligación de restituir que había nacido
a favor del fiduciario. Así, como cualquiera de las leges mancipi (también llamadas
496 CASTRESANA, Amelia, Fides, Bona fides... cit., pp. 71s.

497El creditor adquiere los frutos y cualquier otro provecho de la cosa. Ahora bien, en el caso de
tener que restituir, deberá también los frutos y provechos y con ello se evita el enriquecimiento injusto.
Esta es la posición de BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 116.
498 D’ORS, Álvaro, Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e
nell pignus cit., en IURA 1 (1950), pp. 422 afirma: “El pactum fiduciae es algo agregado a la mancipatio
fiduciae causa: no queda incluida en ella”.
leges in mancipio dictae) la lex commissoria modifica los verba sollemnia de una
mancipatio499.
Mediante la declaración de esta lex, el accipiens queda facultado para retener
definitivamente la cosa (commitere), sin que le quepa al dans la posibilidad de de-
mandar por medio de acciones reales ni personales en caso de no pagar al acreedor
la obligación principal.
Nos parece que la renuncia a pedir la cosa ex iure civili, esto es, la renuncia a
ejercer la actio fiduciae, debe estructurarse, en principio, unilateralmente. En efecto,
no se ve en qué medida podría participar el accipiens en la disposición potestativa
y renunciativa del dans o fiduciante. Tampoco se ve cómo la voluntad del accipiens
pudiera ser jurídicamente relevante si, de hecho, participara en la renuncia500. Así,
las declaraciones preceptivas hechas en el marco de una mancipatio más bien son
impuestas a la contraparte con carácter de lex y es justamente por ello que los efectos
le alcanzan501. En efecto, y aun cuando la lex commissoria se encuentra enmarcada en
un acto perfectamente bilateral como es la mancipatio que da cuenta de la celebración
de una fiducia cum creditore, la lex commissoria aparece, como todas las leges de
este tipo, con una estructura unilateral502, pues sólo cabe al fiduciante, y a nadie más,
disponer de una cosa que se le debe503.
499 Para la idea de una lex commissoria como una lex dicta, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e
ius vendendi... cit., p. 13. Sobre el concepto de lex mancipi y su funcionamiento vid., por ahora, BELLOCCI,
Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., p. 48 “...e fra essi di fondamentale importanza ap-
paiono le ‘nuncupationes’ o ‘leges mancipi’, che inserendosi nel formulario stesso della ‘mancipatio’ la
determinerebbero nel suo contenuto intrinseco e provocherebbero l’accoglimento di una manifestazione
unilaterale di volontà, non solo necessaria da un punto di vista sostanziale a produrre l’effetto voluto,
ma anche tesa a temperare il formalismo della ‘mancipatio’ stessa attraverso l’introduzione di clausole,
che modificherebbero i suoi ‘verba sollemnia’”. Ibid., p. 56. Para las dos teorías (amplia y restrictiva)
sobre el contenido de las nuncupationes, Ibid., pp. 53 s. Vid. también, EL MISMO, La struttura del negozio
della fiducia... II cit., p. 154; para una asimilación entre nuncupationes y leges mancipi, vid. RANDAZZO,
Salvo, Leges mancipi cit., pp. 62 ss.
500 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 13 nº 3 considera esta posición
como hipotética.
501
GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o ne-
gocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en
REHJ 17 (1995), cit., p. 121.
502 Sin embargo, la mancipatio no es un acto de violencia unilateral, como ha sido afirmado por
autores como IHERING y KASER (vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 67 s.). Limitamos nuestra
afirmación solamente a la lex commissoria establecida en el marco de una mancipatio.
503 Sobre la unilateralidad o bilateralidad de las leges, vid. DE FRANCISCI, Pietro, Primordia civitatis,
Roma, 1959, p. 578 [citado por CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto cit., p. 45 nº 105]. Para la
lex commissoria (y el ius vendendi) como acuerdo que hace surgir la facultad de obtener la retención
del pignus, vid. RATTI, Umberto, “Sul ius vendendi del creditore pignoratizio”, en Sulla accessorietà
del pegno... cit., p. 5; también para BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 92, la
lex commissoria es fruto de un acuerdo entre las partes y en esto la opone a la impetratio domini de D.
Algún sector de la doctrina ha considerado que la lex commissoria es un pactum y

no una lex privata o lex dicta504. Una posición de esta naturaleza puede verse avalada
por la confusión que se suele producir respecto de estas dos instituciones, y acaso el
tránsito histórico desde una a otra505. Con todo, la idea de pactum implica la presencia
y voluntad de, al menos, dos personas en relación con un objeto determinado506.
D. 2,14,1,2 Ulp. 4 ad Ed. “Et est pactio duorum plurimve in idem placitum consen-
sus”.
La lex, en cambio, en todas sus clases y formas no necesita una doble estructura
consensual. A nuestro juicio, el apelativo de “lex” presente en la locución “lex com-
missoria” no puede ser casual y ello, desde luego, conspira contra una posible teoría
del “pactum”. Como hemos dicho, la lex commissoria se configura dentro de una
mancipatio fiduciae causae a la manera de una lex in mancipio dicta o también llamada
lex privata y ella debe identificarse con un acto renunciativo. Si bien es cierto que
la doctrina ha hablado de unos pactos llamados “renunciativos”507 y las fuentes nos

13,7,24 pr., que califica como una imposición unilateral. Sobre la impetratio domini vid. D’ORS, Álvaro,
Derecho Privado Romano cit., § 414 nº 3 y FREZZA, Paolo, Le garanzie... 2 cit., p. 44.
504 Sobre la diferencia estructural de lex dicta o data y pactum, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para
la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario
de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 121. Para las diferencias
entre lex y pactum, vid. D’ORS, Álvaro, ibid. § 33. Para D’ORS, Xavier (coord.), Antología de textos
jurídicos de Roma cit., p. 227 nº 114, entre muchos otros autores, la lex commissoria es un pacto.
505 DURÁN RIVACOBA, Ramón, La propiedad en garantía. La prohibición del pacto comisorio, Aranza-
di, Pamplona, 1998, p. 17. La confusión entre lex, pactum y condicio se observa, por ejemplo, en el caso
de las llamadas leges venditionis del contrato de compraventa, en D. 18,1,22 Ulp. 28 ad Sab.; D.18,1,33
Pomp. 33 ad Sab.; D.18,1,60 Marcell. 6 Dig.; D.18,1,78 pr. Lab. 4 post. a Iav.; D.19,1,13,14 Ulp. 32
ad Ed.; para el tránsito de lex dicta a condicta y, por ello, de lex a modalidad negocial, vid. CANCELLI,
Filippo, L’origine del contratto... cit., pp. 42 ss.; sobre las arras penitenciales como leges venditionis, vid.
TALAMANCA, Mario, L’arra della compravendita in Diritto Greco e in Diritto Romano, Giuffrè, Milano,
1953, p. 61. Por ejemplo, pensamos que BISCARDI, Arnaldo, “Sul concetto romano di lex”, en Estudios
en homenaje al profesor Juan Iglesias I cit., p. 158 asimila demasiado pactum a lex privata.
506 Sobre pascire, en general, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la
teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en
el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 90 s. Para, BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana
dell’obbligatio rei cit., p. 46, la expresión pactum fiduciae y lex fiduciae parecen análogas. // En relación
con XII Tab. I,7, vid. STURM, Fritz, “Il pactum e le sue moltiplici applicazioni”, en Contractus e pactum,
Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo repubblicana (Atti del convegno di Diritto Romano e
della presentazione della nuova riproduzione della Florentina), Edizioni Scientifiche Italiane, Copanello,
1998, pp. 151 ss. BURILLO, Jesús, “Los pactos en derecho romano”, en Anales Universidad de Murcia,
1963-64, p.151. Con todo, ibid., p. 155 en relación con D. 47,22,4 y XII Tab. VIII,7; para las acciones
quae infitatione duplantur, que no admiten pactum, PS. I, 19,2.
507 Sobre pactos renunciativos, vid., ALBURQUERQUE, Juan Miguel, “Historia del pactum antes del
Edictum: Pactum como acto de paz en las XII Tablas”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Igle-
sias III cit., p. 1116.
hablan de pactos en los que se renuncia al ejercicio de una acción (como D. 2,14,7
13 a 15 todos Ulp. 4 ad Ed.), ninguno de los ejemplos provistos por Ulpiano pueden
conectarse con una mancipatio y menos con una mancipatio fiduciae causa y más
bien se refieren a negocios de otra clase.
Pensamos que si bien la lex privata se puede parecer al pactum, tal asimilación
refleja sólo una proximidad pero no una identificación total pues, en el fondo, se trata
de dos instituciones distintas con génesis y efectos no siempre parangonables508. Las
propias fuentes conocen esta distinción cuando recogen el siguiente texto como una
regla de derecho antiguo:
D. 50,17,73,4 Quint. Muc., Lib Sing. Def. “Nec pasciendo nec legem dicendo nec
stipulando quisquam alteri cavere potest”.
Tampoco la lex commissoria puede ser una condicio. Las mancipationes y los
demás actos legítimos prohibían las condiciones (D. 50,17,77 Pap. 28 Quaest.). El
hecho de que la lex commissoria revista forma de lex permite superar la objeción de
Biscardi509, que niega la calidad genéticamente “condicional” de esta institución. En
efecto, ya hemos visto que las leges sí cabían en las mancipationes.
Por el mismo hecho de adoptar la forma de una lex dicta, es que la renuncia unila-
teral del dans no queda sujeta a la aprobación negocial del acreedor (accipiens) que
participa de la mancipatio fiduciae causae, aunque los efectos del incumplimiento
perfectamente lo pueden alcanzar510. La operación de la lex commissoria se traduce
en que el acreedor principal se libera de la obligación civil de remancipar la cosa
al fiduciante pues se han cumplido los requisitos para retenerla definitivamente
(commissum). El fiduciante no sólo pierde la acción, sino que consecuencialmente
también pierde la posibilidad de volver a poseer la cosa civilmente con miras a la
usureceptio pues, como afirma Gayo, ésta sólo procede si se ha pagado la obligación
principal511.
508 Para la evolución de pactum, pascire, etc. en época republicana, y sus diversos sentidos, vid.
STURM, Fritz, “Il pactum e la sua moltiplice applicazione”, en Contractus e Pactum... cit., p. 155 ss.; CIC.
De invent. II, 22,68 Pactum est quod inter aliquos convenit quod iam iustum putatur, ut iuri praestare
delicatur... // Para la raíz y usos de “pactum”, vid. ALBURQUERQUE, Juan Miguel, “Historia del pactum...”,
en Estudios Iglesias III cit., pp. 1109 ss.; ibid. p. 1119 para el uso de pactum como “acuerdo para evitar
sanciones y ejecuciones” (en relación con GELL. 20,1,46).
509 BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria...” cit., p. 586.
510
Cfr. CANCELLI, Filippo, Origine del contratto... cit., p. 35, “Nella mancipatio, la pronuncia,
nuncupatio, e la validità quindi del pronunciato, è atto del mancipio accipiens (...) e non del mancipio
dans...”. La afirmación de CANCELLI se opondría a la consideración de la lex commissoria como nuncu-
patio pero no como lex mancipi si es que se entienden como conceptos distintos como hacía BELLOCCI,
Nicla, cit. supra n. 499. En efecto, la lex commissoria es una renuncia al ejercicio de una acción por
parte del dans, y ello es plenamente acorde con el carácter estructuralmente unilateral de toda lex privata;
Cfr. BREZZO, C., La mancipatio cit., p. 121 ss. Para un estado de la cuestión, vid. RANDAZZO, Salvo,
Leges mancipi cit., pp. 15 ss.
511 Sobre la usureceptio y su funcionamiento, vid. GAI. 2,59 y, especialmente, 2,60.
Nuestra impresión es que para el caso de la fiducia, la lex commissoria siempre se

estructuró como una lex privata y no como un pactum, aunque la confusión de las cate-
gorías hagan que modernamente se diga “pacto comisorio” sin mayores problemas.
Sin embargo, las razones para considerar que la lex commissoria en la fiducia es
una lex privata y no un pactum o una condicio van más allá de la mera denomina-
ción de lex connatural a la lex commissoria y de los efectos que hasta ahora hemos
explicado.
Pese a las variadas acepciones, al menos genética y procesalmente, un pactum es
distinto de una lex, por cuanto el pactum genera una exceptio pacti, lo que se suele
identificar con los “efectos negativos” del pacto512. Por otra parte, la lex produce,
ordinariamente, efectos de cualquier tipo513. Álvaro d’Ors ha sostenido que la lex
commissoria genera para el pignoratario una exceptio pacti514 cuando se frustraba
la condición del pago del crédito principal garantizado con un pignus. Ello, como
veremos, es válido para el caso del pignus, pero no puede afirmarse sin encontrar
graves dificultades en el caso de la fiducia pues, entre otras cosas, el fiduciario es
titular de la exceptio iusti dominii, sin que le sea necesario acudir a un pacto para
defender su posición. Más aun, el pignus no reconoce como el escenario natural para
su gestación a una mancipatio o a una in iure cessio, que es donde las leges mancipi
deben, evidentemente, operar. En efecto, veremos que tratándose del pignus, todo
indica que la lex commissoria más bien debe identificarse con un pactum, y no con
una lex, pero esto definitivamente no ocurre en la fiducia. Lejos de ser una mera
conjetura, esto se puede desprender de Fragmenta Vaticana 9, que analizaremos
más adelante515.
En efecto, el pignoratario en su calidad de poseedor natural e interdictal, necesita
un medio procesal idóneo para defender su posesión. La lex commissoria lo faculta
para retener la cosa en su poder cuando se incumple la obligación de pago de la
deuda principal pero, en principio, no se encuadra en el catálogo de las causas de la
tradición ni de la usucapión. En efecto, no vemos cómo podría el pignoratario mutar
su posesión natural a posesión civil (o a dominio), sin que medie una iusta causa en
su favor. Como por ejemplo, una especie de pago516. Claramente, ello se debió lograr
512 Célebres son los pasajes de D. 2,14 en relación con este tema. Así D. 2,14,7,4 Ulp. 4 ad Ed. “nuda
pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem”.

513 Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 32 dice que la lex produce, a diferencia del
pacto, efectos “positivos”.
514 D’ORS, Álvaro afirma en Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella
fiducia en el pignus cit., en IURA 1 (1950), cit., p. 422: “frustrada la condición, el acreedor disponía
de una exceptio pacti...”. Para la forma de la exceptio pacti (de non petendo), vid. GAI. 4,119 y 4, 126;
vid., también, RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 277.
516 Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 170 nº 6 quien estima que se trataría de una
datio in solutum que opera desde el momento de no ser pagada la deuda garantizada.
atribuyendo a la lex commissoria del pignus efectos de iusta causa. En el caso de la

fiducia, ello era absolutamente innecesario.
Además, si la lex commissoria en la fiducia hubiese sido un pactum, la función
pretoria de guardar los pactos, manifestada en D. 2,14,7 Ulp. 4 ad Ed., incluso hubiese
permitido al pretor denegar la actio fiduciae ab initio517. Pero como la lex commissoria
de la fiducia cum creditore es una lex, el pretor no denegará la actio fiduciae contra
el fiduciario, pero el fiduciante perderá invariablemente frente al fiduciario si es que
opone la exceptio iustii dominii518. Contra esta situación no proceden alegaciones
procesales posteriores, pues los efectos dominicales de la fiducia misma hacen inne-
cesaria, además de improcedente, una exceptio pacti.
Una cosa muy distinta, pensamos, es la renuncia del fiduciante a su calidad de
acreedor (o lo que es lo mismo, a la actio fiduciae), después de celebrada la manci-
patio o la in iure cessio. Esta institución no puede identificarse con una lex mancipi
ni menos puede corresponder a una lex commissoria. Una renuncia de este tipo, a lo
sumo, puede encuadrase técnicamente en una estipulación o en un negocio de carácter
pacticio, como puede ser una transacción que involucra un pago del precio519, todos
institutos de estructura perfectamente bilateral.
En efecto, aun cuando el contenido de la renuncia sea el mismo, los actos que la
sostienen son diversos. En estos casos, no es posible hablar de lex commissoria, pero
nada obstaría para llamar, por ejemplo, a tal institución “pacto comisorio”. Mediante
este pacto, las partes acuerdan que el fiduciario quedará procesalmente a salvo, pues
cesa la obligación de remancipar la cosa. Sin embargo, la situación es distinta a la que
genera la lex commissoria pues, como se ve, el fiduciario no queda solamente protegido
por una exceptio iusti dominii, sino que típicamente en virtud de una exceptio pacti
que nace de este acuerdo posterior. Con todo, y por las razones que hemos apuntado,
que dicen relación con la desaparición de la fiducia, no existe en las fuentes un registro
de un acuerdo de este tipo en relación con la figura que tratamos.
6. LA LEX COMMISSORIA EN EL PIGNUS

Las diferencias entre pignus y fiducia, tanto en su naturaleza como en sus efectos,
saltan a la vista y esto, evidentemente, tiene complejas consecuencias cuando se exa-
mina el tránsito de la lex commissoria desde una figura a otra520. Pero las diferencias
517 STURM, Fritz, “Il pactum e le sue moltiplici applicazioni”, en Contractus e pactum... cit., p. 164.
518
En su caso, también puede fructificar una exceptio doli general como supletoria no a la exceptio
pacti como en D. 2,14,10,2 Ulp. 4 ad Ed., sino a la de justo dominio.
519 No una compraventa ni una datio in solutum, pues no cabe “dar” ni entregar lo que ya se dio o
se entregó por medio de un negocio solemne que además es un modo de adquirir.

520
Sobre pignus y fiducia, vid. VISKY, Karoly, “Clausole accessorie di garanzie delle obbligazioni
nell’epoca di Gaio”, en Atti dell’Accademia Romanistica Constantiniana IV, Lib. Universitaria, Peru-
gia, 1981, pp. 490 s. Sobre la traslación de fiducia a pignus en las fuentes, vid. BURDESE, Alberto, Lex
commissoria e ius vendendi... cit., p. 7
son mucho más profundas. En primer lugar, y aunque hemos visto que el tema es
discutible, el ámbito original de aplicación de la fiducia se limitaba naturalmente a
las res mancipi521. En el pignus, el debitor podía garantizar el pago de la deuda con
cualquier cosa mueble, fuera o no una res mancipi522.
Desde el punto de vista de la posición jurídica que ostenta uno y otro acreedor
principal (fiduciario y pignoratario), el pignus datum convierte al pignoratario sólo
en poseedor natural que, aunque protegido por interdictos523, no puede usucapir ni
goza de legitimación activa en la actio publiciana ni menos en la reivindicatoria, en
tanto la fiducia suponía una transferencia dominical.
Aun así, se sabe que la lex commissoria transitó por extensión desde la fiducia
hacia la prenda. Esta última, a diferencia de lo que ocurría con la fiducia, tiene un
carácter crediticio y efectos meramente posesorios. La adaptación de la fiducia al
pignus traería como consecuencia –por razones de forma y de fondo– problemas
conceptuales relevantes. En el caso de la fiducia, la operación de la lex commissoria
significaba que el dominio que ya ostentaba válidamente el fiduciario desde la man-
cipatio se tornara inexpugnable524.
Para la época de la recopilación de las fuentes bajo Justiniano, la fiducia había
desaparecido del espectro jurídico. Asimismo, la lex commissoria, que había transi-
tado al pignus, había sido derogada por decisión imperial hacía ya dos siglos, presu-
miblemente con el objeto fundamental de evitar la usura escondida tras los créditos
garantizados525.
C.Th. 3,2,1 (de commissoria rescindenda); y C. 8.34.3 pr.: IMPERATOR CONSTANTINUS,
“Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit aspe-
ritas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri.” [Const. a.
ad pop. <a. 326 d. II kal. febr. serdicae Constantino a. VII et Constantio c. conss.>].
Esta prohibición oficial trajo como consecuencia que los textos que nos podrían
haber dado testimonio del funcionamiento de la lex commissoria, en general, no sólo
son escasos y oscuros, sino que resultan poco confiables. Además, la azarosa vida de
521 Vid. supra n. 129 y n. 493.

522 Para BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 51, el objeto originario del
pignus eran las res nec mancipi y sólo con el tiempo se pudo extender a toda clase de cosas muebles.
523 Sobre esta protección vid. BONFANTE, Pietro, Corso 3, cit., p. 171; ibid. pp. 195 y 234; BRANCA,
Giusseppe, “Il possesso come diritto affievolito”, en Studi in onore di Francesco Carnelutti, CEDAM,
Padova, 1950, p. 391.
524 FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni cit., p. 43 “...l’efficacia propria della lex com-
missoria nella rescissione definitiva del rapporto obbligatorio concluso per mezzo del pactum fiduciae,
attribuendo al creditore la cosa, e la facoltà di disporre di essa iure dominii, senza alcuna limitazione
di responsabilità contrattuale, e liberando al tempo stesso il debitore da qualunque delle responsabilità
verso il creditore...”.
525 BIONDI, Biondo, Istituzioni...cit., p. 436 afirma que la lex commissoria en el pignus era frecuente so-
bre todo en Oriente. Aparentemente habría seguido en uso incluso después de la prohibición imperial.
la lex commissoria en la historia del derecho en general hace que la complejidad de

la institución aumente considerablemente526.
Los efectos jurídicos que la lex commissoria tenía en la fiducia contractual (trasla-
tiva de dominio) cambiarán al ser reemplazado este contrato por una forma más mo-
derna de establecer garantías llamada pignus527. En este pignus se presentan cuestiones
distintas, ya que esta modalidad no aparejaba efectos reales adquisitivos de dominio
como la fiducia528. Algunos autores, sin embargo, afirman que el pignus es histórica
y jurídicamente anterior a la misma fiducia cum creditore, llegando a sostener que
la falta de pago de la deuda traía como consecuencia el traspaso del dominio de la
garantía al acreedor principal (Verfallspfand)529. El asunto es de suyo complejo y los
poquísimos textos que se conservan no ayudan a dilucidar los efectos de la operación
de la lex commissoria.
En el caso del pignus, la lex commissoria no podía consistir en una renuncia a
la acción que tenía por objeto pedir la restitución bonae fidei de la cosa como en la
fiducia, pues la prenda no es una institución contractual530. Más bien la lex commis-
soria en el pignus puede identificarse como un verdadero pacto que debe acordarse
al hacerse el negocio531. En efecto, ésta se configura como uno de los préstamos de
garantía sancionados mediante una acción especial y pretoria. Tampoco podría decirse
que la renuncia tiene carácter de lex privata o de lex in mancipio dicta como ocurre
en la fiducia, pues la prenda no se celebra dentro de una mancipatio sino de manera
totalmente informal.
526
Sobre las modificaciones al régimen de la lex commissoria anteriores a JUSTINIANO y las propias
justinianeas, vid. BUCKLAND, W.W., A text book of Roman law... cit., pp. 474 ss.
527 Sobre este reemplazo, vid. BIONDI, Biondo, Istituzioni... cit., p. 473 nº 50; RATTI, Umberto, “Sul
ius vendendi del creditore pignoratizio”, en Sulla accessorietà del pegno e sul ius vendendi del creditore
pignoratizio, Jovene Editore, Napoli, 1985, p. 35 nº 2. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi...
cit., pp. 95 ss. También vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 465 nº 5.
528 Vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura della fiducia II cit., pp. 80 ss.; sobre el pignus dice BISCARDI,
Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 50 “Quanto alla sua struttura, la datio pignoris
consisteva in una traditio possessionis e generava un rapporto, che era in sé essenzialmente possessorio:
un rapporto che, dal punto di vista della sua struttura dommatica, debe essere posto accanto a rapporti
come il sequestro e il possesso precario” (con cita a LA PIRA, Giorgio, “La struttura classica del pignus”,
en Studi Cammeo II, Padova, 1932, pp. 3 ss.). Existe un sector importante de la doctrina que afirma que
el pignus originario o arcaico tenía carácter dispositivo y, derechamente, carácter comisorio. Sobre esto,
vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi...cit., pp. 96 nº 1 y 110 s.
529 Vid. ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht cit., p. 52; cfr. GROSSO, Giuseppe, “Recensión
a ERBE, Walter, Die Fiduzia...”, en SDHI 6 (1961), p. 426. Para un comentario sobre el tema, vid. DIÓSDI,
György, Ownership... cit., pp. 118 s.
530 El tema, con todo, no es pacífico. Para la inexistencia de una actio contraria vid. D’ORS, Álvaro
a BURDESE, Alberto, Recensión a: Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus cit., en
IURA 1 (1950), p. 426.
531 Vid. FV. 9.
7. LEX COMMISSORIA Y CAUSA PRO EMPTORE

Existen algunas huellas en las fuentes que permiten afirmar que los juristas ro-
manos asimilaron la retención del pignus en manos del acreedor pignoraticio a una
compraventa, cuando se había establecido una lex commissoria por el no pago de la
obligación principal.
El asunto se puede explicar de la siguiente manera: Ticio pide prestados 100
sestercios a Cayo. Para garantizar el pago, Ticio deja a Cayo una bandeja de plata
en prenda posesoria (pignoris datio). Al momento de perfeccionar el negocio pigno-
raticio, las partes pactan o acuerdan que para el evento de no pagarse la obligación
principal (condición de “pecunia non soluta”) Cayo podrá quedarse lícitamente con
la prenda.
Como se ve, la situación es compleja desde el punto de vista posesorio y, espe-
cialmente, desde la iusta causa possessionis vel traditionis. En efecto, al observar el
funcionamiento de la institución arriba descrita resulta natural preguntarse la causa
con que Cayo puede retener la prenda. Otra pregunta que puede formularse es desde
cuándo se entiende que la posesión natural (de “pignoratario”) que ostenta Cayo
muta hacia una posición más cómoda (de poseedor civil, o bien, de dueño). Aun más,
resulta necesario preguntarse acerca del fundamento y estructura de dicha mutación.
Las fuentes nos indican que el problema, igual que en el caso de la litisaestimatio, se
solucionó recurriendo a la asimilación a la compraventa532.
Si recordamos, en el caso de la litisaestimatio y la retención de la cosa litigiosa en
manos del reus contumax, Salvio Juliano y los juristas que le siguieron habían recu-
rrido a ingeniosas formas gramaticales (“loco emptoris”, “similis emptionis causa”,
“similis est venditioni”, etc.) para explicar la posición del demandado como una asi-
milación a la causa pro emptore de la usucapión, concediéndole, a su vez, las acciones
y excepciones propias de los poseedores civiles533. Mediante este expediente, el reo
vencido que prefería someterse a la litisaestimatio quedaba en una posición similar
a la del comprador de buena fe. Si recordamos, al tratar de esta clase de asimilación
habíamos advertido que en el pago de la litisaestimatio y retención de la cosa litigiosa
no podía encontrarse un elemento convencional entre el actor y el demandado que
permitiera entender que lo que se producía era un verdadero contrato. Más bien, se
procedía contra la voluntad actual de una de las partes534.
En lo que toca al tema referido en este capítulo, se ha afirmado, sobre la base de
D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing. ad form. Hypoth., que para el caso de la retención
posesoria de la prenda en manos del acreedor principal o pignoratario, la lex com-
532 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 114 ss. trata sobre esta asimilación
y recoge la analogía que puede presentar ésta con el caso de la litisaestimatio.

533 Vid. supra pp. 74 ss.
missoria, evidentemente, asemejaría su funcionamiento a los contratos (concreta y

directamente a la venta) más que a los meros préstamos535.
Pero existe un segundo problema con la lex commissoria en el pignus y la compra-
venta. Si, por ejemplo, utilizamos el mismo razonamiento que veníamos usando para
el caso de la fiducia, sería lógico decir que la lex commissoria en el pignus equivaldría
a una renuncia del pignorante a la actio pigneraticia in personam. Sin embargo, la
renuncia a una acción como es la pigneraticia no puede traer como consecuencia una
mutación de la situación posesoria o dominical del pignoratario desde la posesión
natural hacia la posesión civil, ni menos hacia el dominio. En efecto, según opinaba
Lenel536, el ejercicio de la actio pigneraticia presupone siempre el haberse satisfecho
la deuda principal (si pecuniam solutam eove nomine satisfactum esse...)537. Por ello, si
la lex commissoria en el pignus hubiese sido concebida como una renuncia al ejercicio
de una acción, no podría funcionar coherentemente, ya que siempre presupone la falta
de pago de la deuda principal (pecunia non soluta)538. Ello trae como consecuencia que
el ejercicio de la actio pigneraticia sea igualmente imposible por falta de legitimación
debido a que no se podría renunciar a algo que ni siquiera ha nacido.
Como bien se sabe, el préstamo pretorio (en este caso pignoris causa) no tiene
la virtualidad de transferir al pignoratario la propiedad de la cosa pignorada539 pues
la datio pignoris no es una iusta causa traditionis, mientras que, como sabemos, la
mancipatio fiduciae causa transfiere ipso iure el dominio de la cosa al fiduciario. De
ello se puede colegir que la retención de la cosa pignorada en manos del pignoratario
es, genéticamente, una retención posesoria que carece de una causa jurídicamente
válida que habilite para usucapir, ni le da legitimación activa en la acción publiciana,
salvo que se entienda que dicha retención se pueda asimilar a una compraventa o a
otra iusta causa.
535 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 312 s., opina que más que prenda este negocio es
una venta con entrega inmediata sujeta a un pactum de retroemendo para el caso del pago.
536
LENEL, Otto, Ed. Perp. cit., § 99; cfr. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 100. Para la fórmula de la
actio pigneraticia, vid. supra n. 424.
537 El presupuesto básico de esta acción puede verse en D. 13,7,9,3 Ulp. 28 ad Ed. cuyo texto LENEL
(Pal. II 583,809) ubica en relación con la actio pigneraticia. vid. también D. 13,7,10 Gai. 9 ad Ed. Prov.
538 Una aparente excepción en D. 13,7,9,5 Ulp. 28 ad Ed., pero que igualmente supone pagar la deuda
principal en el juicio (in iudicium); en cualquier caso este pago debe, más que “in iudicium”, hacerse “in
iure”, esto es ante litem contestatam pues de lo contrario no resultará comprobada la hipótesis de la fór-
mula. Esto puede, a su vez, extraerse de la cita posterior (en la Palingenesia) que es D. 13,7,11 “Solutum
non videtur si lis contestata cum debitore sit de ipso debito...”. (Vid. LENEL. Otto, Pal. II 584,809).
539 D. 13,7,35,1 Flor. 8 Inst.; D.13,7,9,2 Ulp. 28 ad Ed. “Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem
transit...”; D. 50,16,238,2 Gai. 6 XII Tab.; C. 4,24,9; vid. CUENA BOY, Francisco, “Emptio suae rei”,
en BIDR 91 (1988) cit., p. 686 nº 34. Sobre la falta de verdadero creditum en los préstamos pretorios
vid. CASTRESANA, Amelia, “Reflexión sobre la significación jurídica de auctoritas, credere y pontifex
a propósito de las etimologías de A. Pariente”, en BIDR 91 (1988) cit., p. 437. Para la ampliación del
concepto de creditum a las cosas entregadas a la fides ajena, vid. D. 12,1,1 Ulp. 26 ad Ed.
En efecto, sin que se hubiese producido un acercamiento entre retención por lex
commissoria en el pignus y la compraventa, no vemos cuál podría ser esta iusta causa
justificante para el mejoramiento de la situación posesoria del pignoratario. Sólo con
la asimilación de la lex commissoria a la causa emendi, el problema de la causa se
simplifica por razones de conveniencia, pues se encuentra una causa negocial, per-
fectamente bilateral y bonae fidei para sostener la transferencia, fundada en una causa
pro emptore a favor del pignoratario en la que se tiene a las partes “como si hubiesen”
comprado y vendido540, tal como había ocurrido con el caso del reo que se sometía a
la litisaestimatio, asunto que ya ha sido estudiado en el capítulo tercero.
8. LA BASE TEXTUAL GENERAL

La asimilación de la retención de la garantía real por lex commissoria a la causa
emendi aparece en las fuentes, primeramente, a propósito del tratamiento especial de
la prenda y la hipoteca (D. 20.1 De pignoribus et hypothecis et qualiter ea contra-
hantur et de pactis eorum).
El texto se ubica en D. 20,1,16,9 y está, a su vez, tomado del tratado singular sobre
las garantías reales del jurista Marciano (Lib. Sing. ad form. Hypoth).
D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing. ad form. hypoth. “Potest ita fieri pignoris datio hypo-
thecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris541 possideat
rem iusto pretio tunc aestimandam542: hoc enim casu videtur quodammodo condicio-
nalis esse venditio. Et ita Divus Severus et Antoninus rescripserunt”.
Como veremos, Marciano considera lícita la posición del acreedor principal que
retiene definitivamente la cosa pignorada cuando la obligación principal no le era pa-
gada en tiempo y forma. Es más, el fragmento afirma que la causa de dicha retención
posesoria presenta los caracteres de una compraventa condicional, o de algo muy
similar a esta institución (quodammodo condicionalis esse venditio) 543.
Además del texto de Marciano, esta misma idea puede rastrearse en Fragmenta
Vaticana 9, aparentemente tomado de Papiniano.
540 Vid., con todo, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., 170 nº 5.
541 La Edición Vulgata y la de HALOANDRO no dicen “iure emptoris” sino dicen “iure emptionis”.
542 LENEL, Otto, Pal. I, 649-29 nº 2; BUCKLAND, W.W, A text-book of Roman Law... cit., p. 474 con-
sideran probablemente itp., ‘iusto...aestimandam’; también D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano
cit., § 426 nº 2. En efecto, el uso de la expresión iustum pretium es siempre señal de manipulación. La
frase “iusto pretio... rescripserunt” la que ha dado lugar a mayor cantidad de dudas interpolacionísticas.
Sobre esto, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 121; BISCARDI, Arnaldo,
Appunti sulle garanzie reali... cit., p. 191.
543 La cuestión no es pacífica, debido a que algunos autores entienden que MARCIANO no trata en este
caso precisamente de una lex commissoria sino de otra institución. Al respecto, vid. BURDESE, Alberto,
Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 119 s., quien considera esta institución como una “convención
análoga” a la lex commissoria y no una lex commissoria propiamente tal.
F.V. 9: “Creditor a debitore pignus recte emit, sive in exordio contractus ita convenit
sive postea; nec incerti pretii venditio videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non
soluta creditor iure empti dominium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad
diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit”.
Nos parece que los dos textos constituyen la base para explicar coherentemente
este asunto. Además, existe un fragmento del jurista Cervidio Scaevola que parece
recoger la idea de la asimilación de la retención de la garantía en manos del acreedor,
aunque en este caso por una vía más larga, cual es la liberación del deudor pignorati-
cio por el pago de la obligación hecho por el fiador, que por tal pago se convierte en
dueño emptionis causa.
Si analizamos cuidadosamente la primera parte del texto de Marciano (Potest...
aestimandam), nos podremos dar cuenta con facilidad de que el jurista no afirmaba
que el acto subyacente detrás de la operación de esta lex commissoria haya sido,
derechamente, una compraventa, sino que se preocupó de usar un giro técnicamente
suficiente para denotar un cierto grado de asimilación. Marciano, sin entrar a calificar
el negocio como condicional, se refería a la “posición” en que quedaba el acreedor
principal tras verificarse la condición de pecunia non soluta. En efecto, el jurista en
vez de usar los giros “similis emptionis causa” o “loco emptoris” que habíamos visto
a propósito de la asimilación de la compraventa y la litisaestimatio, prefiere una ex-
presión distinta y habla de una posesión “iure emptoris”.
Es necesario resaltar que la cuestión terminológica no puede ser mirada en menos.
En efecto, una retención “iure emptoris” significa, al menos para el caso del pignus
datum, que el pignotarario puede mantener lícitamente la posesión de la cosa fundado
en una “justa posición” que antes no ostentaba544. Esta posición justa es nada menos
que la misma de los compradores (iure emptoris possideat rem...).
También debe llamar la atención la referencia expresa a la hipoteca que Marciano
hace en la primera parte del texto (pignoris datio hypothecaeve). La institución
hipotecaria de garantía, como se sabe, carece de desplazamiento posesorio545 y, por
ello, no puede transformar al pignoratario en poseedor del pignus, a ningún título. En
este caso, a falta de posesión primigenia por parte del creditor546, mal puede pensarse
en una mutación de causa posesoria. Por esta razón nos inclinamos a pensar que la
referencia al pignus conventum puede ser una interpolación. Ello, además, concuerda
544
Sobre ius como “justa posición”, vid. D’ORS, Álvaro, “Aspectos objetivos y subjetivos del con-
cepto de ius”, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano, 1953, pp. 283 s.; SAMPER,
Francisco, Derecho Romano cit., p. 28.
545
Sobre la hipoteca o pignus conventum, vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obligazioni II cit.,
pp. 8 ss.; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 418 s.; BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle
garanzie reali cit., pp. 150 ss.
546 Para la terminología “debitor” y “creditor”, tanto como “is qui fiduciam dedit” y “is qui fiduciam
acceppit”, vid. BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 20 s.
perfectamente con lo que se suele decir en la doctrina cada vez que se encuentra la
expresión “pignus hipothecaeve”547.
Para autores como Burdese, pudo existir una lex commissoria en el pignus conven-
tum. En ese sentido, afirma que el incumplimiento de la obligación principal permitía
al acreedor la disposición de los medios procesales y de favorecerse con sus eventuales
condemnationes. Por nuestra parte, nos cuesta imaginar que el acreedor pueda ejercer
la reivindicatio sin que previamente haya operado una traditio dominical en su favor
pues, como se sabe, ello es precisamente lo que no ocurre en el caso de la hipoteca.
Otro tanto debe decirse de la acción publiciana, pues en el pignus conventum tampoco
hay posesión civil, que es el requisito de legitimación de este recurso.
En fin, producto de las críticas mencionadas, juzgamos que de la primera parte
del texto de Marciano (potest... aestimandam), sólo el fragmento “si intra certum
tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem...” es perfectamente se-
guro y refleja la opinión del jurista. Ello implica que la opinión pudo sólo haberse
referido a las garantías reales que sí cuentan con desplazamiento posesorio, pero no
a la hipoteca. Asimismo, se refiere a la adquisición de la posesión y no del dominio
(iure emptoris possideat), por lo que el acto subyacente debe ser identificado como
una iusta causa usucapionis.
Más adelante, en el mismo texto, veremos que Marciano cita un rescripto de Severo
y Antonino mediante el cual se habría asimilado la lex commissoria a una compraventa
“de alguna manera” condicional (hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis
esse venditio). A nuestro juicio, esta parte (aunque genuina y probablemente fruto de
la inclinación didáctica de Marciano) no resulta congruente con la primera parte del
texto (potest... aestimandam) y manifiesta una concepción atécnica del enunciado “iuris
emptionis possideat”. En efecto, una cosa es poseer “con derecho de comprador”, o
en posición de comprador, y otra muy distinta es poseer “como si hubiese operado
una venta condicional”. Las categorías son evidentemente distintas y pensamos que
obedecen a una manipulación del texto. Así, el subfragmento “hoc... rescripserunt”
permite suponer que en algún momento, que puede fijarse entre los años 210 y 212
(fin del reinado de Septimio Severo y comienzos del de Caracalla), la prenda de efecto
comisorio transitó hacia la compraventa misma, pero ya sin referencia al ius emptionis
reconocido al acreedor, pues se estimó que dicha compraventa era “de algún modo
condicional”.
Resta ahora por verificar si lo dicho para D. 20,1,16,9 concuerda con lo que se
puede desprender del segundo texto que citábamos como fundante de la asimilación
entre la operación de una lex commissoria y una compraventa:
547 Sobre este asunto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 418 nº 1. Vid., también,
BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 113 s. y 120. Sobre la actio Serviana y
su fórmula in factum (presuntamente con cláusula arbitraria), vid. LENEL, Otto, Ed. Perp., pp. 473 ss. y
CARRELLI, Edoardo, Sulla accessorietà del pegno... cit., pp. 5 ss.
F.V. 9: “Creditor a debitore pignus recte emit, sive in exordio contractus ita convenit
sive postea; nec incerti pretii venditio videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non
soluta creditor iure empti dominium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad
diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit”.
De la simple lectura de este texto, no puede caber duda de que el autor (probable-
mente Papiniano) se está refiriendo a la modalidad de prenda llamada pignus datum, y
no a otra clase de garantía real. En este entendido, se sostiene que el acreedor (creditor)
puede comprar válidamente la prenda a su deudor (debitor). Además, el fragmento
afirma que esta venta puede ser acordada al inicio del contrato o bien después. Evi-
dentemente, para los objetivos trazados en esta investigación nos interesa la que se
pacta al momento de hacerse el contrato (in exordio contractus).
Esta compraventa in exordio contractus que revela Fragmenta Vaticana describe
una convención entre creditor y debitor para el caso futuro e incierto en que no se
llegue a pagar la obligación principal, pudiendo el acreedor retener la cosa en dominio,
fundado en la justa posición derivada de la compra (iure emptoris).
Tal parece que Fragmenta Vaticana 9 permite que la cuestión de la lex commis-
soria y la compraventa se comience a ver bastante más clara. Ocurre que en el caso
del pignus, afirma este texto, las partes pueden perfectamente acordar al inicio del
negocio que de cumplirse la condición de pecunia non soluta, el acreedor principal
podrá retener la cosa como si la hubiese comprado (creditor iure empti dominium
retineat). Tal retención sería, además, en dominio. Tal posición se encuadra con
lo señalado en la última parte de D. 20,1,16,9 de Marciano, en donde se citaba un
rescripto de Septimio Severo y Caracalla, de quienes Papiniano fue contemporáneo
y consejero.
La época de la asimilación total entre venta y lex commissoria se puede fijar, con
alguna seguridad, en aquel rescripto referido por Marciano, que si bien emana del
Príncipe, debemos atribuir a la autoridad de Papiniano. En efecto, Trifonino, discípulo
de Papiniano, revela que su maestro es el autor intelectual de la regla que permite
al creditor comprar la prenda al debitor y que tal principio fue introducido por un
rescripto548.
D. 20,5,12 pr. Tryph. 8 Disp. “Rescriptum est ab imperatore libellos agente papiniano
creditorem a debitore pignus emere posse, quia in dominio manet debitoris”.
Tal como ocurría con Fragmenta Vaticana 9, se puede observar que para Trifonino
resulta lícito al acreedor comprar la prenda al deudor. Ahora bien, el jurista simple-
mente lo afirma, pero no nos informa sobre la manera que debe revestir esa compra
(in exordio contractus o postea). Con todo, el texto nos confirma un dato cronológi-
548 Además de D. 20,5,12 Tryph. 8 Disp., para respaldar esta afirmación, existe un texto casi contem-
poráneo de Q. CERVIDIO SCAEVOLA maestro de TRIFONINO y praefectus vigilum en el 175, vid. SCHULZ,
Fritz, History of Roman legal science, cit., p. 347 addenda, en D. 18,1,81 pr. Scaev. 7 Dig. Sobre este
texto, vid. BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria...” cit., pp. 580 y 585; vid. también D. 13,7,39 Mod.
4 Resp.
camente útil, que es la existencia de un rescripto imperial que decía relación con el
pignus, cuyo autor intelectual fue Papiniano. Este rescripto, permitía que el acreedor
pignoraticio pudiese comprar válidamente la prenda al deudor pignorante, lo que no
podría suceder, por ejemplo, en la fiducia debido a que el fiduciario es dueño y ya
sabemos que la compra de cosa propia no existe549.
En el ámbito de los conceptos, la renuncia del dueño a reclamar la cosa que es suya
no instala al acreedor pignoraticio en una mejor posición posesoria que la que origi-
nalmente tenía, que es la del simple poseedor natural550. En ese mismo orden de ideas,
resulta claro que sólo tras la correcta operación de una iusta causa podrá el acreedor
pignoraticio mutar su posesión hacia una verdadera posesión civil. Además, para el
caso de permitirlo la calidad de la cosa, esto es, que se trate de una res nec mancipi,
y que estén presentes los requisitos mínimos de la transferencia dominical (potestas
alienandi), la posesión natural podría mutar válidamente hacia el dominio.
A falta de iusta causa, el pignoratario seguiría reteniendo el pignus como simple
poseedor natural, aunque goza de la exceptio doli general en contra del pignorante551
que pretendiera reivindicar la cosa pignorada. Esta excepción, sin embargo, la tendría
no en virtud de una iusta causa pro emptore, en cuyo caso tendría acaso la exceptio
rei venditae et traditae, sino por aplicación de la regla de lógica de que a nadie es
lícito venir en contra de sus propios actos552. Si la asimilación a la causa emendi no
hubiese existido, la posición del pignoratario sólo sería oponible al pignorante y no a
terceros, pues no hubiese ostentado jamás una mejor posesión de aquéllas fundadas
en una justa causa. Asimismo, el pignoratario estaría desprovisto de los recursos
propios de los compradores.
Como puede apreciarse, un acto renunciativo unilateral del pignorante, que con-
siste en abstenerse de reclamar la cosa suya dada en prenda si es que no paga, no
tiene conceptualmente efectos posesorios relevantes, pues no puede encontrarse en
tal renuncia alguna de las iustae causae originales que facultan para tener una cosa
en calidad de dueño o de poseedor civil bonitario.
Enfrentados a una situación conceptualmente compleja como ésta, los juristas se
habrían visto en la necesidad de buscar, acomodaticiamente, una causa posesoria justa
que le garantizara a dicho poseedor incausado, a lo menos, la acción publiciana y la
exceptio rei venditae et traditae, vistiendo asimismo al pignoratario con un manto de
549 Vid. supra n. 352 y n. 539.

550 Diverso de lo que ocurría con la fiducia, donde el fiduciario era dueño y los efectos de la renuncia
no eran reales sino de extinción de una acción meramente personal, sin mutar la causa possidendi.
552 Sobre la formulación del principio non venire contra factum proprium, vid. DOMINGO, Rafael
y RODRÍGUEZ ANTOLÍN, Beatriz, Reglas y aforismos jurídicos, Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 135; tam-
bién este principio, en materia de disposición y propiedad en SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La
transmisión..., cit., p. 170; véase también, BURDESE, Alberto, “Convalida del pegno e convalida della
vendita”, en LABEO 6, cit., pp. 132 ss.
buena fe del que antes carecía por completo. Ello trae como consecuencia que se acepte
la retención de la cosa pignorada por lex commissoria como una situación no unilateral
renunciativa sino que acordada, aunque sea ficticiamente o por asimilación. Con ello,
el pignus con lex commissoria transita hacia un acto condicional de disposición, con
estructura y funcionalidad bilateral. Como consecuencia de ello, esta asimilación iure
emptoris revelada por Marciano y refrendada por Papiniano trae como consecuencia
que la lex commissoria pueda entenderse como una especie de retención posesoria con
iusta causa. Esta estructura no estrictamente contractual puede asimilarse fácilmente
a la compraventa, que es el negocio de buena fe por antonomasia, la cual además
configura una iusta causa de posesión civil.
Como puede apreciarse, no se trata en el caso del pignus de una lex dicta ni de una
lex mancipi como ocurría presuntamente en la fiducia, pues el escenario que funda la
prenda posesoria está muy lejos de ser una in iure cessio o una mancipatio. En este
caso, en cambio, estamos frente a un simple préstamo pretorio de garantía, que permite
la existencia de condiciones y pactos mientras no alteren el normal funcionamiento
del negocio. Según el testimonio de Fragmenta Vaticana 9, las partes son libres de
pactar desde el principio una venta condicional, que operará eventualmente como
iusta causa en el caso de no pagarse el crédito garantizado.
Si leemos el texto, además, nos podremos dar cuenta de que la referida en Frag-
menta Vaticana 9 no es una iusta causa usucapionis, sino que derechamente de una
iusta causa traditionis. Ello trae como consecuencia que si la cosa es nec mancipi,
habilis y de propiedad del debitor (pignorante), se produce la adquisición del dominio
por parte del creditor o pignoratario.
Como se ve, el texto de FV. 9 concuerda perfectamente con lo expresado por Mar-
ciano en D. 20,1,16,9 y con Trifonino en D. 20,5,12 pr., y ello nos permite deducir que,
al menos para el caso del pignus datum, la retención de la prenda por lex commissoria
y la compraventa funcionaban como análogas. Ello, sin embargo, es seguro sólo desde
la época de Papiniano y no antes, lo que se reafirma con que el resto de los juristas
que recogen esta regla son contemporáneos a este jurista.
Finalmente, debemos decir que la asimilación a la compraventa a la manera que
hacía Marciano en el texto recogido en D. 20,1,16,9 y Papiniano en FV. 9, no puede
hacerse coherentemente en el caso de la fiducia cum creditore por varias razones y
resulta solamente aplicable al pignus datum.
En primer lugar, ambos textos están referidos expresamente al pignus. El primero
de ellos, es más, está escrito por Marciano en un libro que versaba sobre una clase
particular de pignus (Liber singularis ad formulam Hypothecariam). Ello incluso
permite decir con alguna certeza que no se trata en este caso de un reemplazo compi-
latorio de una institución por otra tal como ocurrió en numerosas oportunidades. En
cambio, la obra de Marciano de donde está tomado el fragmento corresponde a una
monografía que excluye el tratamiento fiduciario, en beneficio del pignus y la hipoteca
exclusivamente. Un argumento similar vale para Fragmenta Vaticana que, a pesar de
ser una obra que no se caracteriza por su depuración conceptual, está lejos de ser un
libro compilatorio como son los escritos justinianeos, en donde el reemplazo textual
de fiducia por pignus se hizo de manera sistemática.
Pero el argumento decisivo para excluir la aplicación de los textos a la fiducia dice
relación con la transferencia de la propiedad y los efectos reales de la mancipatio
fiduciae causa. En efecto, en el caso de la fiducia cum creditore, la cosa fiduciada se
hace de propiedad del accipiens desde el momento en que opera el modo solemne
de adquirir (statim). Como dueño de la cosa, el accipiens no podrá comprarla, pues
habría de contraer compraventa consigo mismo553.
Los efectos de la lex commissoria en la fiducia, como se ve, son puramente obli-
gacionales, en cuanto se hace efectiva una renuncia unilateral a la actio fiduciae,
extinguiendo la calidad de acreedor del dans para el caso del no pago. Sin embargo,
no porque ello ocurra se muta la causa de la adquisición del dominio o de la posesión
civil. Por el contrario, en el caso del pignus datum, los efectos de la lex commissoria
no son meramente obligacionales. Se trata, en cambio, de efectos de corte real ma-
nifestados en el tránsito de la posesión natural del pignoratario hacia una posición
más preferente o intensa. En el pignus, el pignoratario no se había hecho dueño por
medio de la pignoris datio, sino que sólo poseedor natural. En tal calidad, la falta de
pago de la obligación principal en el pignus no es equiparable a la posición en que
quedaba el fiduciario. Por ello, se debe haber hecho absolutamente necesario buscar
una causa de posesión, usucapión o incluso de tradición para validar la posesión del
pignoratario frente a terceros.
Por todo lo anterior pensamos que, acudiendo a necesidades prácticas, Papiniano
hubo de recurrir a la operación de una iusta causa asimilada en favor del creditor,
permitiendo que comprara la prenda de manos del pignorante y operando una especie
de traditio brevi manu en su favor. Con ello, la lex commissoria se transforma en
una causa traditionis perfectamente operada, que tendrá la virtualidad de convertir
en dueño al creditor, en la medida de que la cosa pignorada haya sido de propiedad
del debitor y, además, que se trate de una res nec mancipi. La falta de consensus,
que obstaría a considerar esta modalidad como una compraventa propiamente tal, es
suplida por la potestad del Emperador mediante un rescripto.
9. ASPECTOS CONCLUSIVOS
Con lo que se ha dicho respecto de la lex commissoria en general, podemos sostener
que esta institución perdió, en algún momento temprano, el carácter de verdadera lex
privata renunciativa que la caracterizaba originalmente. En este ámbito, podemos decir
que de “lex” sólo conservó el nombre, mantenido incluso en el derecho bizantino.
Con la información textual de que disponemos, es posible sostener, aunque con
carácter de conjetura, que el jurista Marciano juzgaba que la lex commissoria no debía
entenderse como una mera renuncia a una acción determinada, como nos parece que
553 Sobre la emptio suae rei, supra n. 352 y p. 188 n. 549.

debió suceder en el caso de la renuncia del mancipio dans a la actio fiduciae, sino
que se trataba propiamente de un acto dispositivo, que situaba al poseedor del pignus
en posición justa de comprador que le conducía a la usucapio. La “justa posición de
comprador” habría sido extendida hacia una compraventa por Papiniano, influyendo
en la redacción de un rescripto imperial.
De esta manera, no pudo tardarse mucho en asimilar la retención comisoria con
una institución del derecho sustantivo con nombre propio. Así, se entendió que dicha
retención tenía características similares a la emptio venditio, aunque condicionada al
hecho incierto del no pago de la obligación principal.
Es el nuevo carácter de la lex commissoria el que la hace transitar desde aquel
acto originalmente unilateral renunciativo presente en la fiducia, hacia un verdadero
negocio jurídico de estructura bilateral anejo al pignus, asimilable primero a un sim-
ple pacto, y luego a un contrato con nombre propio, como se señala en un rescripto
(emptio venditio).
El hecho de acercar la retención posesoria por operación de la lex commissoria a
una justa posición de comprador, y no a la posición que genera otra clase de contrato
o negocio, debe haber obedecido –tal como ocurrió cien años antes en el caso del
demandado que pagaba la estimación– a la necesidad de que el creditor gozara de
las acciones y derechos de que dispone el que ha pagado un precio por una cosa. En
tal calidad si esta compraventa funcionaba como causa traditionis (pues se cumplían
los requisitos), el creditor podía reivindicar y oponer las excepciones del dueño. Si
la venta, en cambio, funcionaba como causa usucapionis, quedará legitimado en las
acciones y excepciones del poseedor civil y podrá también usucapir pro emptore.
En la época anterior a aquella en que la fiducia fuera definitivamente reemplazada
por la prenda (Gayo aún la conocía y Juliano también554) no era necesario otorgar la
protección publiciana al acreedor que retenía la res mancipi dada en garantía, pues este
mismo tenía la exceptio iusti dominii pues, simplemente, era dueño desde el momento
en que había sido celebrada la mancipatio fiduciae causa. La protección del dueño
(reivindicatio) es, evidentemente, más intensa que la del simple poseedor (incluso el
poseedor civil), por lo que el fiduciario no necesitaba otra protección.
Pero tratándose del pignus datum, en aquella misma época, el pignoratario carecía
de protección posesoria y dominical erga omnes, aun cuando era titular de los inter-
dictos que se concedían al acreedor pignoraticio555. Sin embargo, la mera concesión de
554 Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 465 nº 5. Para la fecha de la aparición del
pignus, vid. D’ORS, Álvaro a BURDESE, Alberto, Recensión a: Lex commissoria e ius vendendi nella
fiducia en el pignus, cit., en IURA 1 (1950), p. 424. Sobre el pignus, la fiducia, y su tratamiento en los
Comentarios al Edicto de varios juristas post julianeos, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado
Romano I, cit., p. 779.
555
La protección del acreedor pignoraticio es comúnmente clasificada dentro de las posesiones
anómalas junto con la del sequester y la del precarista; vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 173
y 195. Nada tiene que ver esta protección con el animus possidendi, como bien es demostrado por el
mismo autor.
interdictos y de excepciones generales contra el pignorante no resolvía el problema de

la persecución real absoluta del pignus, puesto que la posesión que ostenta el pigno-
ratario es una posesión natural, y tal clase de posesión no puede transitar a posesión
civil ad usucapionem por la sola voluntad unilateral del poseedor.
La defensa interdictal que podía concederse a los poseedores naturales, por excep-
ción, tampoco solucionaba el problema de la buena fe556, ni menos el asunto de la iusta
causa usucapionis que es, en definitiva, lo más relevante. Mediante la asimilación
de la retención por lex commissoria en el pignus a la compraventa, en primer lugar,
se presupone la existencia de la bona fides (reciprocidad) y, en segundo lugar y más
importante, se verifica una iusta causa a favor del pignoratario, transformándolo en
dueño o, en su caso, en poseedor civil.
Finalmente, nos parece que la asimilación de la retención del pignus por lex com-
missoria a la compraventa, si bien reconoce las mismas razones que las tenidas por
Juliano para la asimilación de la litisaestimatio a la emptio venditio (posibilidad de
dispensar defensa publiciana, exceptio rei venditae et traditae y considerar la posesión
que era incausada, como causada y de buena fe), no habría sido obra julianea, sino
que, aparentemente, se debe a la autoría de Papiniano.
556 Tampoco resolvía la cuestión hacer la aproximación hacia las causas pro suo o pro possessore,
que eran las otras posibilidades, sin perjuicio de la opinión de D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano
cit. § 170 nº 6 cit. supra n. 516.
CONCLUSIONES GENERALES
1. La usucapio, como apropiación dominical causada de una cosa, reconoce su

origen en una antigua institución llamada usus. El ámbito de aplicación de la usucapio
clásica es, sin embargo, mucho más reducido que el que permitía el usus arcaico, y
debe conectarse siempre con el concepto de posesión civil. Por poseedor civil debemos
entender aquel que goza de una preferencia similar a la del dueño, cuya intensidad
es dada por la iusta causa.
2. Las justas causas de usucapión constituyen un catálogo más o menos cerrado
de negocios, actos y decretos, que permitirán al poseedor dirigirse a la adquisición
del dominio de la cosa. Una de esas justas causas, concretamente la causa emendi,
fue extendida hacia situaciones que no respondían genéticamente al concepto de
compraventa negocial bonae fidei.
3. El régimen de protección concedido por la acción publiciana se limitaba a
los poseedores civiles, y muy primeramente al poseedor pro emptore. Se trata del
caso del comprador de una res mancipi sin mancipatio. Es justamente este caso el
que aparece como fundamento de la usucapio como medio para sanear los efectos
de un acto imperfecto, con el trancurso del tiempo. Lo anterior viene a conformar
la relación entre la mancipatio y los orígenes de la compraventa y la iusta causa
usucapionis.
4. Los antecedentes recogidos permiten deducir que fue Juliano, quien permitió
que el poseedor demandado que prefería retener la cosa y someterse a la litisaes-
timatio quedara legitimado en la acción publiciana. En efecto, desde el momento
en que el pago de la litisaestimatio fue reputado como liberatorio de la obligación
de pago del precio en una emptio557, el reo fue tenido consecuencialmente “como
557 Así lo afirma derechamente PAULO en D. 25,2,9 Paul. 37 ad Ed. (non enim aequum est invito suo
praetio res suas vendere), entre otros textos.

comprador”, mediante la utilización de la estructura “emptoris loco”558 o como si

hubiese hecho una compra, mediante la estructura “similis est venditioni”.
5. Según los antecedentes recogidos es posible decir que Salvio Juliano, acaso en
su calidad de codificador del Edicto, permitió al poseedor demandado contumax en
una acción real, y en algún otro tipo de acciones in factum, retener con una iusta causa
usucapionis la cosa litigiosa tras someterse a la litisaestimatio fijada por medio de
un ius iurandum in litem del actor. Se puede deducir con una base textual suficiente-
mente sólida que, efectivamente, Salvio Juliano inventó un principio que plasmó en
su propio Digesto aun cuando no resulta clara la ubicación de la regla en dicho libro,
puesto que existen dos referencias diversas.
6. En efecto, teniendo en cuenta el análisis de los textos, podemos suponer con
bastante seguridad que, desde la época de Juliano, se implantó un régimen ampliado
de causas posesorias y de usucapión, así como en lo relativo a la protección frente a
terceros por medio de la acción publiciana. Ello no debe extrañar teniendo en cuenta
las innovaciones diversas que, en materia de acción publiciana, se le adjudican al
redactor del Edicto559.
7. La extensión de la causa emendi sólo obedece a razones de conveniencia y, en
cualquier caso, no se trata de una asimilación total. No vemos una asimilación total
de la litisaestimatio a un contrato, pues, aun concediendo que la estimación del valor
de la cosa por el actor constituye una verdadera oferta de venta basada en la fides,
ni Juliano ni Gayo llegaron a aceptar que hubiese una fides recíproca de parte del
demandado contumax, ni tratándose de la reivindicatoria, ni tampoco en las acciones
de rei amotae o la hereditatis petitio.
8. La asimilación, por cierto, no debía tener aplicación general, y bien pudo ser
modificada o ampliada en su aplicación con posterioridad. No obstante aquello, y sin
tener certeza textual absoluta sobre lo que Juliano inventó, contamos con una huella
de que el codificador del Edicto motivó algún cambio en materia de iusta causa y
litisaestimatio y que ésta tuvo que ver, primeramente, con el tránsito de esta última
hacia la causa emendi, al menos respecto de las acciones en que dicho tránsito se
pudo hacer de manera más cómoda, casi natural, como lo son las acciones reales
con cláusula arbitraria. Luego se extendería su uso a algunas acciones in factum,
especialmente hacia acciones penales honorarias como la actio quod metus causae,
la actio de dolo.
558 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 112. Sobre la adquisi-
ción de la propiedad pretoria o de la posesión civil, el autor piensa que podía tener lugar en el momento
mismo de la contumacia del reo ocurrida al ofrecerse a pagar la estimación (operando desde entonces
el título pro emptore), pero esta tesis se encuentra con el inconveniente de que en Derecho Romano no
se transfiere propiedad nudo pacto como expone la célebre constitución de DIOCLECIANO de 293 d. C
(C. 2,3,20), y tampoco nuda traditio (al decir de PAULO en D. 41,3,31 pr. Paul. 31 ad Ed.). En cualquier
caso, el pago efectivo tampoco soluciona la necesidad de traditio.
9. En este tipo de acciones, el pago de la litisaestimatio fue reputado equivalente

al pago del precio en una emptio. Así lo afirma derechamente Paulo en D. 25,2,9
Paul. 37 ad Ed. (non enim aequum est invito suo praetio res suas vendere), entre otros
textos. Para los efectos de la retención de la cosa, el reo fue tenido en el mismo lugar
de un comprador (emptoris loco) o como si hubiese hecho una compra (similis est
venditioni). Mediante este expediente, se le reconoció al demandado que retenía la
cosa una mutación en su causa possidendi, acaso operada unilateralmente, pero que
el derecho consideró apta para fundar una clase de posesión civil ad usucapionem y
la legitimación activa en la acción publiciana, además de la posibilidad de oponer la
exceptio rei venditae et traditae contra el propio dueño.
10. En cambio, en las acciones personales de derecho estricto la asimilación de la
litisaestimatio a la causa emendi no podría haberse hecho coherentemente, a pesar de
contar con algunos textos que llevan a una conclusión de ese tipo. En primer lugar,
tratándose de las condictiones, el actor no demanda como dueño sino que se trata de
una situación compleja en que los efectos de la datio que funda la legitimación ya
han convertido en dueño al debitor. En tal caso, no es necesario asimilar a la venta el
hecho del pago de la condena pues la cosa ya era del demandado, quien, por el pago
de la condena, sólo sale de su estado de mora pero no adquiere nada.
11. En el caso de la condictio furtiva, la cuestión es aun más compleja, puesto que
la litiscontestatio opera a favor del reo una dación crediticia, de manera que se hará
dueño de la cosa y no será necesario buscar una causa para dicha retención que no sea
la litiscontestatio. En estos casos surge el problema de la restitución de la cosa. Al no
ser dueño el actor, puede perfectamente negarse a recibir la cosa post litem contestatam,
opción que no tenía el demandante en la accion real. Sin embargo, si en la condictio
acuerda con el reo recibir la cosa por medio de un pactum (de non petendo), el actor
no podrá ejecutar la condena pues el reo cuenta con la correspondiente exceptio.
12. En el caso de las acciones honorarias de derecho estricto, nos hemos inclinado a
pensar que los efectos ope exceptionis que produce la litiscontestatio en las acciones in
factum (pigneraticia y commodati) no permiten afirmar que el comodante o pignorante
pierden su dominio por operación de una dación a favor de los poseedores que no han
restituido (non reddere). Además, si la acción es in factum, no puede extinguirse una
obligación civil pues no hay tal obligación. La “obligación” de devolver la cosa se
mantiene aun post litem contestatam y en consecuencia no se extingue. El demandado,
en tal caso, se hace dueño de la cosa porque la pagó y no porque la compró como
sucedía en las acciones arbitrarias.
13. Teniendo en cuenta el análisis de los textos, podemos suponer con bastante
seguridad que, desde la época de Juliano, se implantó un régimen ampliado de causas
posesorias y de usucapión, así como en lo relativo a la protección frente a terceros
por medio de la acción publiciana. Ello no debe extrañar teniendo en cuenta las in-
novaciones diversas que, en materia de acción publiciana, se le adjudican al redactor
del Edicto.
14. La asimilación a la compraventa existió también en el caso de la lex commis-

soria. Esta lex commissoria surge en el ámbito de las mancipationes, concretamente
como una de las leges mancipi que se configuran unilateralmente con el fin de imponer
ciertas restricciones a los efectos normales del acto. Con todo, esta lex commissoria
no tardará en transformarse en un pactum. Cuando la fiducia es reemplazada por una
institución posesoria de garantía llamada pignus la lex commissoria evoluciona hacia
una causa posesoria. En la fiducia, la lex commissoria funcionaba como renuncia del
fiduciante a reclamar la cosa propiedad del fiduciario con que se garantizaba un cré-
dito, con lo que es posible decir que la lex commissoria en la fiducia acarreaba sólo
efectos personales renunciativos. En tal caso, no parece ser necesario buscar una justa
causa para fundar la retención dominical del fiduciario, pues el mismo ya es dueño.
Tratándose del pignus datum, en cambio, que como se sabe transforma al pignoratario
sólo en poseedor natural, la retención definitiva de la cosa pignorada por no pago del
crédito principal (lex commissoria) carecía de causa objetiva y típica. En ese escenario,
se hizo necesario buscar una forma de mutar la causa posesoria del pignoratario desde
la que le habilitaba para poseer naturalmente, hacia una justa causa de posesión civil.
Lo anterior, con el fin de legitimar su retención y conducirlo a la usucapión, además
de concederle la defensa erga omnes de la acción publiciana.
15. Con todo, existe un rescripto de Septimio Severo y Caracalla, detallado por
Marciano y Trifonino, que nos revela que Papiniano habría asimilado derechamente
la retención del pignus por lex commissoria a la compraventa condicional, transfor-
mándola definitivamente en una causa traditionis, y no sólo en una causa usucapionis,
como hemos conjeturado, estaba previamente establecida. Sin embargo, la desaparición
de la lex commissoria del derecho, también por orden imperial, impide que podamos
rastrear más antecedentes sobre este tipo de asimilación.
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III. ARTÍCULOS Y FRAGMENTOS DE OBRAS

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(1959), pp. 185-192.
2. ALBERTARIO, Emilio, “Iustum pretium e iusta aestimatio”, en BIDR 32 (1922),
pp. 1-19.
3. ALBERTARIO, Emilio, “Il momento del transefrimento della proprietà della com-
pravendita romana”, en Rev. Dir. Comm. 27 (1929), pp. 239 ss. [= Studi di Diritto
Romano 3, Giuffrè, Milano, 1936, pp. 435 ss.].
4. ALBERTARIO, Emilio, “Il possesso romano”, en BIDR 40 (1932), pp. 5-41.
5. ALBERTARIO, Emilio, “L’involuzione del possesso del precarista del creditore pig-
noratizio e del sequestratario nel Diritto Postclassico Giustinianeo”, en Studi di
Storia e Diritto in onore di Arrigo Solmi 1, Giuffrè, Milano, 1941, pp. 339-353.
6. ALBERTARIO, Emilio, “La involuzione del possesso del precarista del creditore
pignoratizio e del sequestratario nel diritto giustinianeo”, en Studi di Storia e
diritto in onore di Arrigo Solmi, Giuffrè, Milano, sd., pp. 339-353.
7. ALBERTARIO, Emilio, “La terminologia del possesso”, en BIDR 27 (1914),
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8. ALBERTARIO, Emilio, “Possessio pro suo e possessio pro alieno”, en SDHI 1
(1935), pp. 290-298.
9. AMBROSINO, “L’aplicazione innovativa della mancipatio” en Studi in memoria
di Emilio Albertario 2, Giuffrè, Milano, 1953, pp. 576 ss.
10. ANKUM, Hans & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman Double
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Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 5-41.
11. ANKUM, Hans, “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena)
in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), pp. 15-39.
12. ANKUM, Hans, “Un cas de traditio dotis dans un texte de Jullien”, en RIDA 23
(1976), pp. 86-107.
13. ANKUM, Hans, “Utilitatis causa receptum”, en Simbolae Martino David, E.J.
Brill, Leiden, 1968, pp. 1-31.
14. APPLETON, Charles, “Le trésor et la iusta causa usucapio”, in Studi Bonfante,
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15. ARCHI, Gian Gualberto, “La restituzione dei fruti nelle vendite con in diem
addictio e con lex commissoria”, en Studi in onore di Umberto Ratti, Giuffrè,
Milano, 1934, pp. 327-365.
16. ARCHI, Gian Gualberto, “In tema di trasferimento della proprietà per compra-
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17. ARU, Luigi, “Appunti sulla difesa privata in Diritto Romano”, en Annali Palermo
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18. ASCOLI, Alfredo, [Res. a IHERING, Rudolf Von, Der Besitzwille], en BIDR 2
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19. ASTORINO, Samuel, “Roman Law in American Law: Twentieth century cases
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pp. 627 ss.
20. BARTOSEK, Milan, “La responsabilità del creditore e la liberazione del debitore
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21. BERETTA, “L’anualitá delle azioni pretorie nel diritto romano clásico”, en RISG
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22. BERNEISEN, E. “Per liberam personam” en RIDA 6 (1959), pp. 249-312.
23. BETTI, Emilio, “L’antitesi di iudicare e damnare nello svolgimento del processo
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24. BETTI, Emilio, “Sul carattere causale della traditio classica”, en Studi in onore di
Salvatore Riccobono IV, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 115-130.
25. BETTI, Emilio, “Sul cosidetto d1ominio bonitario e in particolare sulla denomi-
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26. BETTI, Emilio, “Res. a CARRELLI, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio”,
en SDHI 1 (1935), pp. 435-438.
27. BIONDI, Biondo, “Ancora in tema di actio arbirtaria”, en BIDR 26 (1913), pp.
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28. BIONDI, Biondo, “Di nuovo sulla dottrina romana dell’actio arbirtaria”, en BIDR
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29. BISCARDI, Arnaldo, “D. 43,16,16: Nota esegetica”, en Studi in onore di Siro
Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, pp. 729-739.
30. BISCARDI, Arnaldo, “Lex commissoria nel sistema delle garanzie reali” en Studi
Betti 2, pp. 573-589.
31. BISCARDI, Arnaldo, “Sul concetto romano di lex”, en Estudios en homenaje
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32. BLONDEL, “Sur l’origine de la proprietè”, en Melanges Charles Appleton, Lyon-
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Scritti Giuridici Vari 2, UTET, Torino, 1926, pp. 552-632.
34. BONFANTE, Pietro, “Sulla exceptio rei venditae et traditae”, en Scritti Giuridici
Varii 2, UTET, Torino, 1926, pp. 450-468.
35. BONFANTE, Pietro, “Res. a CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana in diritto ro-
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36. BONFANTE, Pietro, “Il punto di partenza dalla teoria romana del possesso”, en
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37. BONFANTE, Pietro, “L’Editto Publiciano” en Scritti Giuridici Varii 2, UTET,
Torino, 1926, pp. 390-437.
38. BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona
fides”, en Scritti Giuridici Varii 2, UTET, Torino, 1926, pp. 469-551.
39. BONFANTE, Pietro, “Res mancipi o res nec mancipi”, en BIDR 1 (1888),
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40. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en BIDR 8 (1895),
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41. BONFANTE, Pietro, “La possessio civilis e la possessio naturalis”, en Scritti Giuri-
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42. BONIFACIO, Franco, “Iudicium legitimum e iudicium imperio continens”, en
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43. BOZZA, Francesca, “D. 41,2,3,23 e la clasificazione dei genera possessionum”,
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44. BRANCA, Giuseppe, “Il possesso come diritto affievolito”, en Scritti giuridici
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45. BRANCA, Giuseppe, “Missiones in possessionem e possessio”, Studi in onore di
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46. BRETONE, Mario, “Acquisitio per procuratorem?”, en Labeo 1 (1955), pp. 280-
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47. BRETONE, Mario, “Note minima su Celsus filius”, Labeo 9 (1963), pp. 331-
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48. BRETONE, Mario, “Volgarismo e proprietà postclassica”, en Labeo 11 (1965),
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49. BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem”, en Studi in onore
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50. BURDESE, Alberto, “Res. a MARUOTTI, Studi sull’abbandono degli immobili nel
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51. BURDESE, Alberto, “Capacità naturale e perdita del possesso”, en Sodalitas-Scritti
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MARCELO NASSER OLEA

1. CONCEPTOS PRELIMINARES .............................................................................. 7

1. CUESTIONES PRELIMINARES ............................................................................. 37

C. LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN PROPIAMENTE TAL. ANÁLISIS

1. CUESTIONES PREVIAS ...................................................................................... 59

1. LA LEX COMMISSORIA: CUESTIONES PRELIMINARES ............................................. 129

CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................... 159

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 163

Y, como resulta natural preguntarse si acaso dicha equiparación solamente se aplica

mancipio dicta, es decir, una declaración unilateral que se produce en el contexto de

MARÍA DE LOS ÁNGELES SOZA RIED

i) La obra que a continuación se presenta responde a una inquietud particular por

antedichas dice relación con la falta de “convención”. En efecto, no es fácil extraer

cómo esta clase de asimilación procedía dentro de un ámbito limitado de acciones,

iii) El estado de la literatura relativo a las asimilaciones a la causa emendi por

mente a la entonces Decano de la Facultad de Derecho de Santiago, doña Milagros

et ita lege XII tabularum cautum est”.

La usucapión se remonta al más antiguo y rudimentario Derecho Romano. Ve-

6 GAI. 2,42 ss.

La Sapienza Editrice, Roma, 1994, pp. 213 s.

marital ni la calidad de heredero son técnicamente “cosas”, ni pueden por lo tanto

B. DEL USUS A LA POSSESSIO

D. 41,2,1 Paul. 54 ad Ed. “Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus,

adquirirse por el tiempo43. Posteriormente, aunque en fecha desconocida44, una lex

chamente a la falta de iusta causa. En efecto, no siendo dueño ni tampoco poseedor

El interdicto uti possidetis se refería exclusivamente a la tutela posesoria de los

48 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 136.

En efecto, el edicto ampliaría la legitimación activa del interdicto uti possidetis

Si bien los textos que se recogen en el Edicto no mencionan expresamente la pos-

51 D. 43,17,1,1 Ulp. 69 ad Ed.

3. LA USUCAPIÓN Y LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS

A su turno, el jurista Modestino, discípulo de Ulpiano, nos da una definición muy

B. LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS

posesoria del poseedor respecto de una cosa y la apariencia de dueño. En efecto, ni la

Hay asuntos suficientemente pacíficos en la doctrina, como que los romanos, a

y, en consecuencia, encuentran amparo y reconocimiento en el derecho. Éstas pueden

77 D. 41,4,2 pr. Paul. 54 ad Ed.

espacio cit., pp. 12 ss. y 21 ss.

cuando había transcurrido un determinado lapso de tiempo. Incluso, en ocasiones muy

alto contenido jurisprudencial, variable en el tiempo y perfectamente flexible dentro

88 Vid., especialmente, infra Cap. II.

C. POSESIÓN CIVIL Y ACCIÓN PUBLICIANA

Por ejemplo, Juliano, a propósito de la conocida prohibición al poseedor para mutar

actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus”.

En efecto, la apariencia de dueño del poseedor civil, fundada en los elementos

Continuación nota 106

D. EFECTOS DEL RÉGIMEN PUBLICIANO

110 Lo mismo en D. 6,2,7,11 y 15 Ulp. 16 ad Ed.

Veamos, pues, el caso originario de concesión de la acción publiciana. Se trata

Continuación nota 111

Tal asignación de preferencias, fruto de una refinada depuración jurisprudencial, es

2. ANTECEDENTES DE LA COMPRAVENTA CONSENSUAL.

L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, pp. 68 y 75 ss.

Varrón, recoge estas dos formas de adquisición dominical:

del prezzo nella compravendita romana, Cedam, Padova, 1937, pp. 93 s.

131 Vid. infra n. 134.

Aun cuando la estructura negocial de la mancipatio puede variar un poco

Continuación nota 135