METODOS DE ENSEÑANZA

1. LOS MÉTODOS CORRESPONDEN A LA NATURALEZA Y

CONTENIDO DE LA MATERIA.
La naturaleza especial de los conocimientos que se han de impartir y la forma como se
propone hacerlo dice relación sobre métodos de enseñanza.

El método, la didáctica que ha de emplearse en la transmisión y evaluación del

conocimiento, está en relación directa con el contenido y la naturaleza de la materia.

Luego, pues si estamos frente a una materia cuyo contenido está profundamente
entroncado en el propio contenido de las ciencias jurídicas y ha de avanzar entonces
de acuerdo al avance de ellas y si por esa naturaleza es preciso que la materia sea
enseñada a través de todo el currículo de la carrera de abogado es, pues lógico
deducir que la metodología corresponderá a cada una de las tres formas de
enseñanza que hemos propuesto.

Cuando se enseñe ética de la abogacía, en la catedra teórica de derecho sustantivo o

de derecho procesal, la metodología sería la que corresponda a la asignatura principal,
dentro de la cual se hacen reflexiones, disquisiciones y comentarios atinentes a la
ética, en relación a los insultos jurídicos enseñados.

Cuando la materia se enseñe en la de un curso práctico también la metodología será

la del propio curso y abarcará, entonces, jurisprudencia, hasta la verdadera practica
que se hace en el proceso real, donde ha de perseguirse la formación de la
personalidad profesional del alumno.

Entonces el método corresponderá también a la naturaleza de la materia principal

2. PEDAGOGÍA FORMATIVA E INFORMATIVA EN LA ENSEÑANZA

DE LA ETICA DE LA ABOGACIA.
Finalmente, quizás si lo que más interesa en este caso es pronunciarse sobre la
metodología que se utilizaría en la cátedra específica de Ética de la Abogacía o
Deontología Forense, que se dicte como asignatura aparentemente autónoma, en el
último año de los estudios de carrea. Esta materia no puede escapar a la orientación
actual de la pedagogía jurídica.

Junto a la clase magistral informativo habrá también de utilizar la clase activa, el

seminario como instituto pedagógico de debate, lecturas, mesas redondas, etc; donde
el alumno participe activamente formando por si el conocimiento.

Seguramente que en ninguna otra materia como en ésta, el método activo, formativo
del estudiante es más importante porque tratándose de una materia que enseñará
normas de conducta, revelado: las de ser el comportamiento del alumno en el propio
proceso de asimilación y aplicación de esas normas. La clase activa, con participación
directa del alumno que ya no sufrirá el monólogo doctoral de la clase magistral
únicamente es, pues en ese sentido un método positivo para la enseñanza de esta
materia.
Pero aún más, esta materia abre un campo valioso a la investigación que enriquecerá
su propio contenido. Por lo mismo que es una materia que incide en los actos
cotidianos del profesional es muy fácil que la realidad proporcione rico material para
estudiarla.

¿No es, cierto que sería sumamente provechoso organizar un estudio del
comportamiento profesional dentro de los procesos sobre derecho familiar o sobre
derecho laboral, sobre alimentos; es decir, sobre aquellos bienes jurídicos en disputa
que exigen una solución pronta, ¿pero que tropiezan con el litigio desleal?

¿Y no sería acaso positivo un estudio comparativo entre los plazos señalados por la
ley y el tiempo de duración de los procesos?

¿No es cierto que se podría organizar investigaciones valiosas para establecer

porcentajes de procesos deformados por el tinterillaje, la multiplicación innecesaria de
incidencias o cuadernos, las recusaciones insulsas para admitirlas, las apelaciones
contrarias a la ley, etc?

En fin, la vida es un rico venero para la investigación de la conducta del hombre, esta
materia como ninguna tiene pues, amplios predios para la especulación y la
investigación.

LA RELACIÓN PROFESIONAL

1. LA CONSULTA.
El vínculo profesional se establece en el momento de la consulta. Es la consulta la que
inicia la relación del abogado con su cliente. Por tanto, será importante analizar la
naturaleza jurídica del acto que es la consulta y establecer asimismo la naturaleza del
vínculo que resulta de ella.

La consulta es el acto por el cual el cliente acude al consejo profesional para decidir un
asunto que puede ser conflictivo o no conflictivo. La consulta puede pretender
servicios de asesoría, o servicios de abogacía, de defensa en proceso que puede ser
contencioso o rio contencioso. Esta condición de la consulta determina un vínculo en
el que por un lado se propone el problema y por otro debe proponerse o buscarse la
solución al problema. Quien propone el problema es la persona que podrá convertirse
en cliente, cuando el abogado haya aceptado el asunto.

2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION PROFESIONAL.

DEBERES DE LAS PARTES.
Este nexo tiene una doble naturaleza, moral y jurídica a la vez. Es moral en cuanto
impone tanto al cliente corno al abogado ciertas normas de conducta, irrenunciables,
para el desarrollo normal de la relación, tales como la sinceridad, la confianza o la
lealtad de parte del cliente o la sinceridad, lealtad, e independencia de parte del
abogado. I es jurídico tanto porque lo tutela de ley, como porque del contrato de
servicios profesionales nacen derechos y obligaciones.

Para que el abogado pueda absolver la consulta y satisfacer la duda del cliente, es
importante el deber de sinceridad del cliente, quien debe presentar el caso con la
mayor exactitud y con la mayor amplitud. En la sinceridad del cliente está implícita la
revelación de de secretos que incumben solamente al fuero íntimo de las personas o
de sus familiares. 1 que serán confiados al amparo del secreto profesional porque no
podrán ser revelados y quedarán solamente en el conocimiento del abogado.

Sólo podrá ser sincero el cliente, cuando tenga confianza en el consejo del abogado.
La relación profesional es fundamentalmente relación de confianza. Si no existe esa
confianza, el cliente no podrá ser sincero con el abogado, ni podrá proporcionar la
información requerida para la mejor solución del asunto.

Al estudio del abogado suelen llegar las personas debido a diversas causas, el nombre
profesional prestigiado por una larga carrera, la seriedad profesional que invita a la
confianza o el mero consejo .de parientes o amigos. Pero en cualquier caso habrá de
tenerse en cuenta, necesariamente la honestidad profesional. Es decir, aquella
conducta que sea garantía de versación y probidad. EI cliente acude donde el
abogado confiando en su integridad moral, con la seguridad de que su versación
jurídica y su honestidad profesional, han de guiar el asunto. Pero suele ocurrir también
que existen clientes que deliberadamente buscan la malicia o la dilación y que
pretenden utilizar para esos fines los servicios del profesional. En esos casos, el
abogado honesto deberá excusarse de intervenir y si el caso comprometiese también
la malicia de otros colegas, deberá denunciar el hecho ante el Colegio de Abogados,
para evitar el perjuicio que pueda ocasionar.

Los deberes de sinceridad y confianza, generan a su vez otro deber del cliente: la
lealtad que debe tener para con el abogado, que significa el deber de informar si
hubiese declinado su confianza, o si tuviese necesidad de cambiar de defensor, o de
extinguir la relación profesional satisfaciendo el honorario concertado.

Frente a la confianza del cliente y la sinceridad con que actúe, el abogado tiene
también importantes deberes, resumidos fundamentalmente en el deber de lealtad
para con el cliente.

La confianza del cliente y la lealtad del abogado son los elementos morales que
configuran la relación profesional. La lealtad del abogado se expresa en la honestidad
con que se absuelve la consulta, honestidad que pone al servicio del cliente, todos los
conocimientos técnicos necesarios para resolver el problema, sin temor a solicitar el
tiempo requerido para el estudio profundo e integral. No debe olvidar el abogado, que
hasta ese momento está en libertad de aceptar la defensa, pero que después de
aceptada, tiene la obligación de ser consecuente con ella. No tendrá tampoco reparo
en expresar que el asunto será tratado por un especialista, cuya opinión se ha de
demandar. La lealtad del abogado se expresa asimismo en la honestidad con que
asume o rechaza el asunto; en la entereza y decisión con que lo defiende; en la
seguridad con que protege el secreto profesional, en la honradez e independencia que
mantiene frente al asunto confiado.

La lealtad es aquel sentimiento por el cual la persona mantiene fidelidad a los

principios y consecuencia con las acciones. Es necesariamente una elaboración
intelectual. No existe lealtad espontánea, la lealtad es siempre consecuencia de un
proceso de evaluación del principio o da la acción al cual se presta fidelidad. En el
caso del abogado, su lealtad será con las ideas que asesora el asunto encomendado.
Mantener lealtad profesional es ser, ser consecuente con la causa patrocinada, con la
idea expuesta. Por eso antes de asumir el caso, el abogado deberá reflexionar
profundamente y solamente cuando tanga la seguridad de su opinión deberá
exponerla, porque habrá de ser fiel a ella.

El deber moral de lealtad profesional, tiene su traducción jurídica en la sanción del

delito de prevaricato, que es delito de traición. El artículo 421 del código penal, incluye
entre los delitos contra la administración de justicia, el prevaricato y sanciona al
''abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a
una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación
de la parte contraria, en el mismo proceso..." Ya veremos al tratar del prevaricato,
corno el nuevo código penal ha reducido la trascendencia de este delito: Tiene
también traducción jurídica el deber de lealtad, cuando en el artículo 165 del código
penal sanciona el delito de violación del secreto profesional imponiendo pena privativa
de la libertad a quien teniendo información por razón de su profesión, la divulga sin el
consentimiento del cliente, a sabiendas de que esa divulgación puede causar daño: De
igual modo, el deber de lealtad del abogado se transforma en obligación jurídica,
cuando la ley orgánica del poder judicial en su artículo 293, impone al abogado la
obligación de "patrocinar con sujeción de los principios dé lealtad, probidad, veracidad,
honradez y buena fe". O cuando le impone la obligación de guardar el secreto
profesional. Además, dispone el artículo 29 del estatuto del Colegio de Abogados de
Lima, que es atribución investigar e imponer sanciones disciplinarias a los miembros
que hayan realizado actos contrarios a la ética.

La legislación invocada, confirma pues nuestra tesis de que las normas morales que
regulan la actividad profesional, se van convirtiendo en normas jurídicas. El propio
código de ética profesional. ya no es el conjunto de normas morales que solamente
tienen la' sanción de la conciencia del individuo. Constituyen normas que, al ser
trasgredidas, constituyen faltas a la moral que son sancionadas disciplinariamente
unas veces y penalmente otras.

De la lealtad derivan los deberes fundamentales de extinguir cuanto antes la

controversia y de guardar el secreto profesional. Es leal el abogado que sabiendo que
el proceso judicial ocasionará más perjuicio que beneficio, y que por ser padecimiento
social extendido estraga patrimonio, tiempo y sosiego, no es garantía de justicia, guía
a su cliente por los cauces de la conciliación y compone prontamente á conflicto de
intereses, devolviendo paz a los espíritus y bienes a la producción social. 1 es leal el
abogado que más allá de la vida del cliente, conserva el secreto que le confió y que
por guardarlo muchas veces expone la propia seguridad y existencia.

3. DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PROFESIONAL.

De la relación profesional, y aun antes de establecida, derivan para el abogado
diversos derechos de los cuales, los más importantes son el derecho a aceptar o
rechazar el asunto, y la independencia frente al cliente.

4. LIBERTAD DE PATROCINIO.
En el ejercicio de la profesión, el abogado tiene libertad para aceptar o rechazar el
asunto. Este es un derecho inherente a la naturaleza libre de la profesión. "Es de la
esencia del ejercicio libre la opción que tiene el abogado para aceptar o rechazar el
patrocinio", reza el Informe de la Comisión Preparatoria del Consejo Provincial de
Concepción, presentado a la Primera Comisión del Sexto Congreso Nacional de los
Abogados de Chile. 67 Sin embargo no existe ley alguna que declare obligatorio acudir
a un abogado para la defensa. Existen juzgados ante los cuales pueden defenderse
las mismas partes (juzgados de Paz no letrados) y existen procedimientos en los que
no es necesaria la presencia del abogado Aún más, debido a nuestras condiciones de
subdesarrollo, nuestra derogada ley orgánica del poder judicial, Decreto - Ley N-q
14005, establecía en su artículo 313 que en los lugares donde hubiese tres abogados
en ejercicio, no debía admitirse petitorio escrito no firmado por abogado. Lo que
contrario sensu, era aceptar que ahí donde había solamente dos abogados en
ejercicio, podía ejercer la profesión cualquier persona no titulada. Esa norma no ha
sido reproducida por la Ley orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo Ne 767,
vigente desde el 19 de enero de 1992. Sin embargo, se sanciona el ejercicio ilegal de
la profesión sin decir en qué consiste.

El derecho que tiene el abogado de aceptar o rechazar el patrocinio, lo establece el

artículo 52 del Código de ética, limitándolo únicamente en el caso de nombramiento de
oficio en que la renuncia deberá ser justificada. Establece la norma que no deben
influir en la decisión del abogado, ni el interés personal, el monto de la cuestión
discutida, el poder o la fortuna de los interesados.

Cuando Ossorio y Gallardo escribió su hermoso libro en 1919, no se había presentado

aún en el panorama de las relaciones profesionales el abogado asalariado. Por eso
cuando analiza la independencia, acaba con un elogio de la libertad por boca de
Poincaré. En este momento, la declinación de la libertad profesional del abogado es de
tal naturaleza, que muy bien se puede decir que la mayor parte de la abogacía se
ejerce en relación de trabajo, como abogacía asalariada.

¿Cómo deberá entenderse la independencia del abogado cuando depende de un

salado y la propia subsistencia del vínculo laboral depende de la solidaridad con el
cliente? En este caso, están en juego dos situaciones importantes para el abogado: de
un lado su independencia de criterio, y de otro, la relación laboral con el cliente. Pero
no olvidemos que la relación de trabajo, se ha establecido para obtener los servicios
del abogado y que él no podrá prestarlos eficientemente si es que no responde
principalmente a su deber de independencia. En el enfrentamiento de intereses, entre
la postulación de la empresa o del Estado, si el abogado es asesor del Estado, y el
principio de justicia, indudablemente ha de prevalecer este último, porque obtener el
triunfo de la causa del cliente, puede resultar en muchos casos del triunfo de la
injusticia. Uno de los pocos artículos del código de ética profesional del Colegio de
Abogados de Lima, que merece invocarse es el artículo 54 que dispone que el
abogado sujeto a sueldo no está impedido de negar su patrocinio en causa de su
empleador que no considera justa, sin que su negativa constituya incumplimiento de
su contrato de trabajo.

¿Cómo debe entenderse la libertad de Patrocinio? ¿Será un derecho irrestricto del

abogado? En primer lugar, debemos decir que el derecho a la libertad de patrocinio es
un derecho que emana del abogado. Será él, quien evalúe la justicia o injusticia del
caso y sólo patrocinará el caso justo. ¿Significa acaso que el asunto deba merecer
entonces la primera evaluación del abogado antes que el juez se pronuncie por su
justicia o injusticia? Efectivamente, el asunto debe ser mirado por el abogado con los
ojos del juez para ver si ha de prosperar o no. La tesis de los juristas que estiman que
el abogado no califica la justicia o injusticia del asunto, porque esta misión
corresponde al juez, y consideran que sólo hay que buscar la viabilidad legal del
proceso, ha olvidado que muchos asuntos son legalmente viables, pero esencialmente
injustos. Si así fuese, si el abogado buscase solamente la viabilidad legal del asunto, y
no tuviese en cuenta su justicia o injusticia, habría abandonado la moral para hacer
prevalecer la ley. No sería un servidor de la sociedad, solamente sería un servidor del
cliente cuyo derecho haría prevalecer, a sabiendas de su injusticia. Sería un cómplice
de la injusticia, y esto es precisamente lo que hay que evitar. La abogacía es un
ministerio de justicia más que de derecho. La ley puede por mil razones ser injusta.
Luego pues ha de haber coincidencia entre el derecho del cliente y la justicia de su
pretensión, para poder defenderlo. Si el derecho del cliente estuviese ajustado a ley,
pero fuese Injusto es deber del abogado abstenerse del asunto. La función del
abogado no es hacer prevalecer el derecho, sino hacer prevalecer la. Justicia. Couture
decía: "tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que encuentres en conflicto el
derecho con la justicia lucha por la justicia" I Blanca. Casagne Serres postulaba que
"Profesionalmente no ha de apasionarse por el triunfo de persona alguna, en cuanto
tal, sino por el triunfo de la justicia y del bien común". Hemos sostenido que la
abogacía es un ministerio de paz social, porque la paz es el presupuesto de la justicia.

En segundo lugar, debernos decir que este derecho del ahogado 110 es irrestricto.
Nuestro código de ética lo limita, por razones de nombramiento de oficio.

Si el abogado es designado de oficio para defender a una persona, no podrá declinar

la defensa, sin justificar su declinación. Esto debido a que el nombramiento de oficio,
se hace en favor de las personas pobres, de quiénes no tienen dinero para pagar el
honorario del abogado. El Estado entonces subviene los gastos que significa la
defensa, pagando el salario del abogado y eximiendo a la parte de los costos
judiciales. Solamente cuando concurren razones importantes de incompatibilidad en la
defensa, sea por razones de parentesco, o por haber adelantado opinión adversa a la
causa encomendada. podrá el abogado excusarse de intervenir y podrá entonces
ejercitar su derecho a la libertad del patrocinio, pero en todo eso, explicando la razón
de su declinación de la defensa de oficio.

Adolfo E. Parry, cree que el abogado tiene derecho a declinar el asunto, sin fundar su
resolución es decir que el notable deontologista argentino, tiene más en consideración
la voluntad del abogado, que la naturaleza de su ministerio. Si consideramos que la
abogacía no es solamente un menester privado, sino que tiene trascendencia pública,
que está directamente vinculada con el orden social y que tiene razón de ser debido
precisamente al orden social, comprenderemos que el abogado no puede ser
absolutamente libre de decidir si acepta o no un caso. Si la defensa estuviese librada
solamente a la voluntad del abogado, podría suceder que la persona quede sin
defensa. en contra del principio elemental de que toda. persona tiene derecho a la
defensa.

En una interesante ponencia presentada a las Primeras Jornadas Nacionales de Etica

de la Abogacía cumplidas en Rosario el año 1967, José María Casabó Suqué, decía
con razón, que "desde el punto de vista ético el fundamento moral de la aceptación de
los casos es pues la convicción de su justicia".
Si el abogado no tiene fundamentos para excusarse de la defensa de oficio que se le
ha encomendado, entonces carecerá del derecho a la libertad de patrocinio y éste se
tornará obligatorio.

Nuestro código de ética, dice, asimismo, que, en la decisión del abogado, no deben
influir el interés personal, ni el monto pecuniario del asunto, ni el poder y la fortuna de
los interesados. Esto es que el abogado no declinará debido a que el asunto sea de
poca monta, ni por que el adversario sea poderoso o afortunado. Son tal vez ejemplos.
con los cuales la norma ha querido destacar que, en la balanza de la evaluación
profesional, solamente pesarán la justicia o la Injusticia del caso, sea cual sea su
monto patrimonial, y sea o no poderoso o afortunado el contrincante.

Quiere decir que el abogado ejercitará su derecho de aceptar o rechazar el patrocinio,

solamente después de haber analizado profundamente la justicia o injusticia del
asunto. Pero una vez aceptado el patrocinio, el deber de lealtad, lo obliga a no
abandonar la causa, sino solamente cuando hayan sobrevenido causales de
incompatibilidad o cuando el cliente no sea ya digno de su patrocinio. El artículo 37 del
código de ética, establece este deber.

5. LA INDEPENDENCIA.
La independencia es la libertad profesional. La ausencia de todo factor que pueda
influir en la conducta profesional. Trátese de factor social, económico, político, de
parentesco, de amistad, o de otra índole. El abogado debe actuar sin tener que
responder a ninguna circunstancia que pueda alejarlo de su papel de conductor del
asunto. Hay que concebir al abogado como el guía que conduce el asunto y cuya
labor, no puede estar enturbiada ni por los sentimientos del cliente, ni por factores
sociales o económicos que priven de la claridad con que el abogado debe mirar la
perspectiva del caso. No olvidemos que el modo como atienda a su cliente el abogado,
se reflejará necesariamente en el proceso que bien puede perder serenidad y destino,
si acaso, factores de diversa índole influyesen en la conducta profesional, Los
intereses que perturban la libertad profesional pueden hacer del proceso un
instrumento de injusticia y perjuicio social, en vez de ser elemento de orden social.

La independencia ha sido tratada tanto desde su aspecto general, corno desde su

aspecto específico en cuanto al cliente. Pero en todo caso, ha de concebirse la
independencia corno la tutela de la libertad profesional. Tutela que acerca al ministerio
forense a la magistratura. Siempre el abogado será el primer juez del asunto. Para
actuar como tal debe estar libre de toda influencia que pueda torcer el sentido de su
defensa.

Ossodo y Gallardo, hablando de la Independencia del abogado decía que el abogado

debe huir del pacto de cuota-litis, de la mujer a quien ama, de la familia, del sueldo, y
de la política que pueden ser algunos (no todos) los factores que priven de
independencia al abogado.

El pacto de cuota-litis, en el que se paga el honorario con una parte de los bienes
discutidos, hace litigante al abogado, quien ya no es el director del asunto, sino parle
interesada en su resultado. Antiguamente fue prohibido; algunas legislaciones
modernas todavía lo prohíben. Pero nuestro código de ética lo admite y considera
lícito. El artículo 49, dice que el pacto de cuota-Ibis no es reprobable, siempre que se
celebre sobre bases justas entre las que acepta que el abogado nunca tenga
participación mayor que el cliente en el bien con el cual se paga el honorario. En
cualquier caso, desde el momento en que el abogado, en condiciones justas o
injustas, ingresa a ser parte del proceso y tiene interés patrimonial, no solo profesional,
en el resultado del juicio, se convierte en litigante y pierde por tanto su independencia.
Ya no será el ecuánime director del asunto, el que serenamente lo guía y conduce,
sino el interesado litigante que busca la mayor ventaja económica en el resultado del
conflicto.

La mujer que se ama, la familia, el salario y la política igualmente pueden privar al

abogado de su independencia y orientar su patrocinio., por el camino de otros
intereses. el abogado debe pues cuidar que su papel de conductor del asunto, no esté
perturbado por ningún factor ajeno o propio.

Otra de las circunstancias en que no han reparado los estudiosos, es el mandato que
asume el abogado y lo conviene en parte del conflicto. El abogado que sirve de
mandatario está representado los intereses de la parte y consiguiente, es la parte en el
conflicto. Sostengo pues que también el mandato perturba la independencia del
abogado. La mayor parte de los tratadistas, admiten que el abogado "representa" al
cliente y nuestro código de ética, acepta que pueda ser designado mandatario. El
inciso 12 del artículo 48, estima como factor para evaluar los honorarios, la condición
de mandatario, del abogado.

¿Debe el abogado, ser apoderado del cliente? El mandato es acto jurídico por el cual
el mandatario se obliga a realizar aptos jurídicos por cuenta y en interés del mandan/e.
Significa pues que el mandatario ejercita la representación del demandante, de quien
recibe inclusive una remuneración y cuyas instrucciones debe seguir. Indudablemente
el mandato priva al abogado de su independencia profesional, lo convierte en litigante.

Sostengo que el abogado no debe servir de apoderado al cliente, tanto porque sí el

abogado mandatario olvida alguna diligencia que debe cumplir como procurador no
tendrá quien se la recuerde, como porque si actúa como procurador de la causa, habrá
perdido su condición de guía del proceso, para convertirse en litigante. Y el abogado
no debe ser jamás litigante. Sólo podrá obtener respe to y decoro para la profesión
actuando corno conductor del proceso. El que el abogado no sea mandatario del
cliente, no quiere decir que no podrá representarlo. El abogado no será el procurador
del proceso, pero podrá representar los intereses del cliente. El artículo 290 de la ley
orgánica del poder judicial, autoriza al abogado para hacer presentaciones escritas, sin
necesidad de la intervención del cliente, salvo aquellas para las que se necesita un
poder especial, como la transacción o el desistimiento.

6. LOS DERECHOS DEL CLIENTE, DERIVADOS DE LA RELACIÓN

PROFESIONAL.
El cliente tiene fundamentalmente derecho al consejo, orientación y asesoría
profesional, a ser informado con verdad sobre el estado de la causa y a que se guarde
escrupulosamente el secreto profesional.

El objeto de la relación profesional es obtener el servicio profesional, por el cual el

cliente debe pagar un honorario.
El servicio profesional tiene el carácter y naturaleza de la consulta. Será un servicio
esporádico, si es que solamente se demanda la opinión profesional sobre determinado
asunto. Y será un servicio que consiste en la atención de una causa, si el servicio es
solicitado para defenderla. Consiguientemente en el primer caso el servicio habrá
concluido con la opinión profesional, y en el segundo. se extenderá mientras dure el
proceso. Sin embargo, más allá de la duración del proceso, y más allá de la propia
vida del cliente, se extiende el deber de guardar el secreto profesional. No por haber
acabado el proceso, o por haber muerto el cliente, podrá ser revelado el secreto que
en función de la profesión se confió al abogado. Ya hemos. dicho que en el secreto
profesional se expresa la lealtad del abogado.

El cliente tiene derecho asimismo a ser informado sobre la marcha del asunto, con la
mayor verdad. Si el abogado es solamente un guía del asunto, no tendrá
inconveniente en revelar a su cliente la verdad del proceso, por mucho de que haya
incurrido en errores que puedan hacer cambiar a la perspectiva de la causa. Su lealtad
profesional le obliga a revelar el estado de la causa, tal cual se presenta. En este
sentido, tendrá asimismo la obligación de reconocer honestamente los propios errores,
sin tener que atribuírselos a tercero.

RELACIONES DEL ABOGADO CON LA AUTORIDAD

1. PLANTEAMIENTO.
De la relación profesional pueden derivarse deberes del abogado para con la
autoridad. Si su relación profesional es de asesoría, las relaciones del abogado
quedarán establecidas solamente con el cliente y quizás con algunos colegas u otros
profesionales. Pero no serán relaciones con la autoridad. En cambio, si la relación
profesional es de defensa y patrocinio de un asunto jurisdiccional o administrativo, el
abogado tendrá relaciones y deberes para con la autoridad. Hablarnos en términos
generales de autoridad, sea esta jurisdiccional o administrativa. Debemos entender por
autoridad, para los efectos de este estudio, las potestades o facultades de que
legítimamente se ha investido a una persona. "La persona revestida de algún poder,
mando o magistratura", dice Cabanellas. La autoridad es fundamentalmente la
potestad, poder, o facultad que tiene una persona para gobernar las relaciones
sociales. Si el poder o la facultad no están destinados al gobierno social, entonces no
podremos hablar de autoridad.

Hablamos de autoridad legítimamente investida de facultades para el gobierno social,

porque no es autoridad, quién ejerce las potestades arbitrariamente. Nuestra
Constitución, dice que el poder emana del pueblo y se ejercita en su representación.
Pero la voluntad popular deberá expresarse por los medios establecidos en la ley,
salvo que se trate de un insurgimiento revolucionario contra la propia ley, caso en el
cual la autoridad no podrá ejercerse en nombre de la ley, sino que será una autoridad
de facto.

Porque la ley es la expresión del orden social, la manifestación de la voluntad del

pueblo para autogobernarse, es que la propia Constitución, en texto que recuerden las
gestas épicas de la revolución francesa decía en su artículo 82 que nadie debe
obediencia a un "gobierno usurpador" y que el pueblo tiene derecho a insurgir en
defensa del orden constitucional. El Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, reflexiona sobre que los derechos humanos deben ser protegidos
por un régimen de derecho, "a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión".

El poder, o potestad que tenga el sujeto para el gobierno social ha de tener pues
fuente legítima. Es esa la autoridad a la que nos referimos.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES DEL

ABOGADO PARA CON LA AUTORIDAD.
Cuando el abogado establece relaciones con el cliente, que lo / transforman de
abogado en defensor, al decir de Counture, entra necesariamente en relación con la
autoridad. Esa relación produce para el abogado deberes y obligaciones, es decir
deberes simplemente morales u obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento puede ser
sancionado.

El nexo del profesional con la autoridad es de doble naturaleza: moral y jurídica. La

conducta del abogado deriva de ese nexo con la autoridad, tiene naturaleza
predominantemente moral, pero también es de orden jurídico. La ley orgánica del
poder judicial, Decreto Legislativo N° 767 en su artículo 288 habla de los "deberes" del
abogado patrocinante. Pero esos ''deberes" legítimamente son obligaciones, desde el
momento en que están legislados. No son sólo deberes las prestaciones derivadas de
la relación jurídica. Los deberes señalados por la ley son obligaciones, desde el
momento en que su incumplimiento tiene una sanción legal. Si el incumplimiento del
deber solamente tuviese el contralor de la conciencia, entonces estaríamos
legítimamente frente a un deber.

Entre los "deberes" del abogado, están defender con sujeción a los principios de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; con sujeción a la ley, la verdad de
los hechos y las normas del código de ética profesional, según los incisos 2 y -3 del
artículo 288. I de acuerdo con el artículo 50 del código procesal civil, Decreto
Legislativo. N2 768, el juez puede sancionar al abogado que actúe en el proceso con
dolo o "fraude" (sic).

Se trata pues de obligaciones que entran en el ámbito jurídico. El incumplimiento de

esas obligaciones, determinará la sanción pertinente. El artículo 52 de este código,
autoriza al juez para ordenar que se suprima la frase o palabra redactada en términos
o vejatorios: o para expulsar de las diligencias a quienes las alteren. El artículo 53
concede al juez facultades coercitivas, cuales son la imposición de multas o la
disposición de la detención de quien resista injustificadamente sus mandatos. Esto es
que hay obligaciones jurídicas del abogado para con la autoridad, que pueden
determinar la sanción pertinente en caso de incumplimiento.

Pero no todos los "deberes" del abogado enumerados en la ley orgánica del poder
judicial, constituyen obligaciones jurídicas. No tienen sanción legal los deberes
establecidos en los incisos 1, 8, 9 y 11- del artículo 288. Es decir que el incumplimiento
de los deberes de actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los
magistrados, cumplir las obligaciones asumidas con el cliente, abstenerse de
promover la difusión pública de aspectos reservados por proceso no resuelto, o
denunciar a las personas que incurran en ejercicio ilegal de la abogacía, no tienen
sanción legal. Esto es que, si el abogado no actuó como servidor de la justicia, no
existirá norma alguna que lo obligue. Tampoco existirá norma que lo obligue si el
abogado deja de cumplir las obligaciones contraídas con el cliente, o si no denuncia a
las personas que ejercitan ilegalmente la abogacía.

En cambio, serán estimadas como obligaciones las establecidas en los incisos 2, 3, 5,

6, 7, 10 y 12 del artículo 288 de la ley orgánica del poder judicial. Pues de acuerdo con
el artículo IV del Título Preliminar del código procesal civil, los abogados deben
adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe y los
jueces pueden impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.
Concretamente el artículo 50 de este cuerpo legal, autoriza al juez a sancionar al
abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o "fraude" (sic). Si el abogado o
su cliente no guardan moderación y respetó en la diligencia o en sus presentaciones
escritas, el juez podrá expulsar de la diligencia a quien altere su desarrollo o podrá
disponer que se suprima la palabra o frase ofensiva o vejatoria.

Si el abogado no consigna en sus escritos so nombre y el número de su inscripción en

el registro del Colegio de. Abogados, no será aceptado el escrito (inc. 10 art. 288
L.O.P.J). I si el abogado no desempeña diligentemente el cargo de defensor de oficio,
herencia y ausentes, tal como lo ordene el inciso 69 del artículo 288 de la ley orgánica
del poder judicial, el juez podrá sancionado con multa no menor de cinco ni mayor de
veinte remuneraciones mínimas vitales, de acuerdo con el artículo 186 del código
procesal civil.

Pero además de las obligaciones y los deberes mencionados en la ley orgánica del
poder judicial existen otras obligaciones importantes en otros cuerpos de leyes. El
abogado no podrá ingresar armado al juzgado, pues cometería el delito de desacato
sancionado por el artículo 375 del código penal. La violación del secreto profesional,
está sancionada por el artículo 165 de este código. I si el abogado incurre en
prevaricato, lo sancionará el artículo 421 del código penal.

3. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LA AUTORIDAD.

Al estudiar el asunto en 1954 señalarnos que los deberes del abogado para con la
magistratura eran:

1) Respeto a la magistratura y demás autoridades.

2) Verdad para la justicia.
3) Fe en la justicia.
4) Independencia.
En este momento los deberes de respeto a la autoridad y de verdad para la justicia,
han sido incorporados en la ley y considerados como hemos visto, obligaciones del
abogado, cuyo incumplimiento puede ser sancionado. Pero será insuficiente la norma
jurídica, si no señalarnos por lo menos en escorzo el contenido de estas obligaciones.

4. RESPETO A LA AUTORIDAD.
En primer lugar, debernos decir que el deber, más que la obligación se refiere a la
conducta del abogado frente a la autoridad en general. Puede ser ésta jurisdiccional o
administrativa. Ese respeto debe ser estimado como la consideración que guarde el
abogado por la persona que ejercita la autoridad. No será una consideración al
individuo, sino una consideración a la majestad del cargo que ostenta, es decir a la
autoridad. Puede ser el sujeto que ejerce la autoridad, sabio o ignorante, haber
recibido el cargo por méritos o por favor, ser honesto o deshonesto, pero ninguno de
estos elementos, debe influir en el respeto que debe guardarse no al sujeto que ejerce
el cargo, sino a la majestad del cargo ejercido. Es cierto que una persona corrompida,
no merece respeto, debido a su deshonestidad, pero mientras esté ejerciendo el
cargo, el respeto se brindará a éste, y no a la persona que lo ejercita. Es cierto
también que es difícil separar el cargo de la persona que lo ejerce. Pero el abogado
debe saber, por r espeto a la función ejercida, eludir las tentaciones del mal
funcionario, aun a costa del resultado.

No son pocos los casos, en que el magistrado, sobre todo, ha insinuado, si no lo ha

hecho directamente, la compensación del servicio de una sentencia favorable. En el
momento en que el abogado sepa rechazar la insinuación o el pedido, habrá hecho su
más excelso doctorado forense, que no pasa solamente por el conocimiento y la
versación técnica, sino fundamentalmente por la conducta del hombre. La integridad
del abogado, residirá entonces en saber guardar distancia de la mala autoridad. Pero,
asimismo, esta integridad se expresará en la consideración que se guarde por la
autoridad.

"El respeto a la magistratura, llevando en si algo de solidaridad profesional, por la

unidad de los altos fines que vinculan al abogado con el magistrado, tiene que ser de
lodos modos el justo equilibrio, entre el respeto mutuo, la independencia y el derecho
de defensa."

El deber de respeto a la autoridad, nos conduce a tratar ligeramente el asunto del

lenguaje forense, que será objeto de un título especial. La comunicación del cliente
con la autoridad se realiza fundamentalmente a través del lenguaje forense; es decir el
lenguaje del abogado patrocinante, que puede ser escrito u oral. Es que la palabra es
la herramienta fundamental del abogado, su más preciado vehículo de comunicación.
Sin ella no habría abogacía. Por eso deberá ser sumamente cuidadoso en su uso,
para que sus filos no hieran a la autoridad, ni dañen al adversario. La razón no
necesita de la invectiva para expresarse. Puede ser mucho más eficientemente
expresada, en un lenguaje moderado, pero firme. No hay que olvidar que el lenguaje
del abogado expresa la ciencia y qué para comunicarla es suficiente decirla. Pero
tampoco el lenguaje forense es un frío reflejo lunar. El abogado actúa dentro de un
arsenal .de pasiones, que ha de tener mucho cuidado de no hacer explotar. Por eso el
lenguaje, sin embargo, de transmitir sentimientos, deberá ser necesariamente
ecuánime. El respeto a la autoridad se expresa también en la forma como se utiliza el
lenguaje.

5. VERDAD PARA LA JUSTICIA.

Hemos dicho que solamente la verdad puede ser camino seguro para conducir al
hombre hacia la justicia. Y es que deber del abogado deber ser buscar la justicia por
los cauces de la verdad. Carnelulti en su nota "contra el proceso, fraudulento", aludía a
la "naturaleza beligerante en que se ejerce la abogacía". "Es imposible impedir que en
este organismo vivo existan algunos gérmenes. patógenos. Todo consiste en que esos
gérmenes no lleguen a corromper totalmente el organismo". Pero por el hecho de que
ser la abogacía actividad beligerante, ha de admitirse que en su ejercicio se utilice la
astucia y el engaño. Consideramos el deber de decir la verdad, uno de los deberes
más importantes del abogado, que no puede ser olvidado ni en el ardor del combate.
La abogacía es beligerante, es diálogo en constante pugna; pero no es diálogo de
embustes, debe ser diálogo de verdades, en que prevalezca la verdad más fuerte,
aquella que se apoye en los principios doctrinales y en la ley, la que resulte de la
propia realidad cuya organización jurídica es el derecho. Los principios nacen de la
realidad. Consiguientemente para crearlos y desarrollarlos, el abogado tendrá
necesariamente que analizar la realidad. Es a ella a la que aplicará la norma. Su deber
es pues conducir el proceso por los cauces de la verdad.

Es cierto que como sostenía Couture en "Oralidad y Regla Moral en el Proceso", el

fraude procesal resulta en gran parte del procedimiento escrito, pero también es cierto
que el procedimiento escrito, quedaría limpio de engaño y de embuste, si el abogado
actuase siempre bajo el deber de verdad. En este momento la verdad para la justicia,
ha salido del nivel de norma ética y pasado a la condición de norma jurídica. Si el
abogado no patrocina con sujeción al principio de veracidad, o no defiende con
sujeción a la verdad de los hechos, tal como dispone el artículo 288 de la ley orgánica
del poder judicial; si no adecua su conducta profesional al deber de veracidad, tal
como lo establece el artículo IV del Título preliminar del código procesal civil, podrá ser
sancionado, de acuerdo con el inciso 5 del artículo 50 del propio código procesal civil.
Este artículo se refiere al "dolo o fraude", con que actuaría el abogado en el proceso.
Debemos decir que la utilización de la mentira es necesariamente dolosa y que no es
correcta la utilización de la palabra "fraude", sin completarla que se refiere al 'fraude
procesal", pues el fraude es la disminución maliciosa del patrimonio del deudor, en
agravio de los acreedores. En cambio, el fraude procesal, es la utilización de la
artimaña, el engaño, o la mentira para hacer prosperar la pretensión defendida.

La ley orgánica del poder judicial impone la obligación de defender de acuerdo con las
normas de ética profesional. Pero el código de ética del Colegio de Abogados de Lima,
no contiene norma alguna relativa al deber de actuar con verdad en el proceso.
Consiguientemente es una disposición, que carece de sustento.

Los artículos 73 y. 74 del código de procedimiento civil colombiano, establecen

indudablemente en qué consiste la temeridad o mala fe de la parte. El artículo 74
establece que existe temeridad o mala fe: "1. Cuando sea Manifiesta la carencia de
fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición. 2. Cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso,
incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos. 4. Cuando su obstruya la práctica de prueba. 5. Cuando por cualquier
otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso". 1 el
artículo 73 sanciona: "Al abogado, que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá
la condena de que trata el artículo anterior (responsabilidad patrimonial de las partes)
y la de pagar las costas del proceso, -incidente o recurso, solidariamente con la parte
principal o el interviniente que representa. Copia de lo pertinente se remitirá al Tribunal
del Distrito para lo relativo a las faltas contra la ética profesional. Cuando la actuación
del apoderado ocurra sin autorización del poderdante, éste podrá repetir 'contra aquel
por lo que haya pagado corno consecuencia de tales condenas" establece el artículo
IV del Título preliminar del código procesal civil, podrá ser sancionado, de acuerdo con
el inciso 5 del artículo 50 del propio código procesal civil. Este artículo se refiere al
"dolo o fraude", con que actuaría el abogado en el proceso. Debemos decir que la
utilización de la mentira es necesariamente dolosa y que no es correcta la utilización
de la palabra "fraude", sin completarla que se refiere al 'fraude procesal", pues el
fraude es la disminución maliciosa del patrimonio del deudor, en agravio de los
acreedores. En cambio, el fraude procesal, es la utilización de la artimaña, el engaño,
o la mentira para hacer prosperar la pretensión defendida.

La ley orgánica del poder judicial impone la obligación de defender de acuerdo con las
normas de ética profesional. Pero el código de ética del Colegio de Abogados de Lima,
no contiene norma alguna relativa al deber de actuar con verdad en el proceso.
Consiguientemente es una disposición, que carece de sustento.

Los artículos 73 y 74 del código de procedimiento civil colombiano, establecen

indudablemente en qué consiste la temeridad o mala fe de la parte. El artículo 74
establece que existe temeridad o mala fe: "1. Cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición. 2. Cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso,
incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos. 4. Cuando su obstruya la práctica de prueba. 5. Cuando por cualquier
otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso". I el artículo
73 sanciona: "Al abogado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la
condena de que trata el artículo anterior (responsabilidad patrimonial de las partes) y
la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso, solidariamente con la parte
principal o el interviniente que representa. Copia de lo pertinente se remitirá al Tribunal
del Distrito para lo relativo a las faltas contra la ética profesional. Cuando la actuación
del apoderado ocurra sin autorización del poderdante, éste podrá repetir contra aquel
por lo que haya pagado como consecuencia de tales condenas"

6. FE EN LA JUSTICIA.
En cuanto a la fe en la justicia, decíamos que el abogado no podrá ejercer su
ministerio, sin tener plena confianza en que la justicia será realizada, el derecho
restablecido, y otorgada la paz a los hombres que la perdieron. Sin embargo, de que la
justicia, quizás mejor, la administración de justicia pasa por innumerables vicisitudes,
entre las cuales está su corrupción, el abogado ha de tener necesariamente fe en la
justicia. I tener fe en la justicia, es tener el convencimiento de que será reparado el
quebranto del derecho, armonizada la libertad universal que otorga la paz, restablecido
el orden social. Sólo esa fe, alentará su ministerio. Si la pierde, dejará de ser un
defensor. Podrá seguir siendo un abogado, pero no será el que defienda el derecho
conculcado. Calamandrei, decía en el "Elogio de los jueces hecho por un abogado":
Para encontrar la justicia, es necesario serle fiel; corno todas las divinidades se
manifiesta solamente a quien cree en ella. El código de ética profesional del Colegio
de Abogados de Lima, que reproduce casi literalmente el Proyecto de Código Unico de
Etica Profesional, aprobado por el Comité XII de la Conferencia Interamericana de
Abogados, como su fuente, no dice nada, en cuanto a los deberes del abogado frente
a la autoridad, limitándose a normas relacionadas con el nombramiento de los
magistrados. Quizás si la norma más importante en este rubro es la relativa a la
puntualidad.

7. INDEPENDENCIA
El deber de independencia del abogado frente a la autoridad, debe ser entendido
como libertad de todo vínculo que relacione el ejercicio de la abogacía con el ejercicio
de la autoridad. Ni los vínculos de amistad, ni los de parentesco, ni los vínculos
societarios, ni vínculos de otra índole, pueden limitar el ejercicio del derecho a la
defensa, ni ésta puede ampararse en esos vínculos para ser provechosa. Si existiesen
vínculos de amistad que permitiesen la influencia del abogado en la decisión del
asunto, o si por razones de parentesco la autoridad tuviese que perder imparcialidad,
no existiría una relación independiente, que es la necesaria para que la decisión sea
justa. En lugar de un juez, tendríamos un socio o un aliado. La decisión entonces no
resultaría de la imparcialidad del juzgador, sino del interés de la parte.

De otro lado, es importante que la independencia de la autoridad no enerve la libertad

de defensa. El abogado debe estar libre de cualquier influencia para ejercitar
verdaderamente su ministerio. Si el juez o la autoridad, limitase de cualquier modo el
derecho a la defensa, no obraría correctamente, obraría en relación a determinados
intereses y entonces dejaría de ser juez o autoridad.

8. CRÍTICA A LA FUNCIÓN DE LA AUTORIDAD. - SERVICIO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: LA CONCILIACIÓN.
Estos fueron los deberes fundamentales que estudiamos hace 38 años. El paso del
tiempo ha determinado que algunos de ellos pasen de la condición de deberes
morales a la de obligaciones jurídicas y se incorporen a la ley con su respectiva
sanción. Posiblemente ese sea el destino de todos los deberes del abogado. La norma
moral se va transformando en norma jurídica. Pero asimismo el paso del tiempo,
determina nuevos deberes inherentes a la responsabilidad social del ministerio
forense. Consideramos dos que no fueron objeto de aquel estudio: El deber que tiene
el abogado de criticar creadoramente la labor del juez, y su servicio a la administración
de justicia a través de la conciliación. En el proceso judicial existe un diálogo
permanente entre el abogado defensor y el juez. El abogado alcanza sus ideas a
través de sus informes y el juez las suyas a través de sus decisiones. El deber del
abogado de crítica de la función del juez, será ejercido frente a las decisiones
judiciales. El proceso judicial es una comunicación permanente. Hemos de utilizarlo
para señalar cuando el juez ha obrado correctamente y cuando no. La crítica del
abogado (Jebe ser respetuosa y fundada. No se puede aceptar la crítica por la crítica.
Ella debe expresar la opinión del abogado, pero no sólo como resultado de los
vaivenes del proceso. Deberá expresar, fundamentalmente su juicio sobre la manera
del ejercicio de la autoridad, fundado en los principios y en la ley. Entonces no sólo
habrá que señalar los errores en que ha incurrido el juez, sino también sus aciertes.

Algunos habrá que piensen que este deber privarla al juez de. imparcialidad. Pero es
un deber que hay que saber cumplir con entereza y dignidad. ¡Así como no se puede
aceptar que el juez conduzca el proceso, abandonando la ley; tampoco es posible que
el esfuerzo, y estudio del juez para el análisis y conducción del proceso, ¡resulten
inadvertidos. La forma como se ejercite el deber, permitirá comprender la bondad o
perjuicio del comportamiento del juez. La crítica será enérgica pero respetuosa. Será
una manifestación de la libertad del derecho a la defensa.

Pero es mucho más importante el otro deber que le hemos asignado al abogado, en
dirección a la realización de la abogacía ministerio de paz social que preconizamos.
Comprendiendo que el servicio de administración de justicia se satura con procesos
muchos de los cuales serán rechazados, es deber del abogado contribuir a la pronta
liquidación del conflicto de intereses. Si el abogado ejercita su función pacificadora a
través de la conciliación, autocomposición, o la transacción, habrá obtenido tres
resultados importantes: darle inmediato sosiego a su cliente y restablecer la paz social
quebrantada por el conflicto de intereses y descongestionar la administración de
justicia. Cada proceso fenecido será un proceso ganado para la paz social y para el
servicio de administración de justicia. Este es el deber más importante del abogado.
por pe tiene trascendencia social. Mientras los otros deberes quedan en el ámbito de
la relación con la autoridad, en el caso de la conciliación, el deber trasciende a la
sociedad, a la que se ha devuelto paz. bienes y trabajo para el desarrollo social. El
proceso que afecta al patrimonio con el que hay que sostenerlo, al tiempo que hay que
perder en antesalas de abogados, jueces y ministros o escribanos: al sosiego que se
pierde con el conflicto, o al servicio estatal de administrar justicia, es proceso negativo
al desarrollo de los pueblos y debe ser combatido.

DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO ADVERSARIO Y LAS

PARTES DEL PROCESO

1. INTRODUCCIÓN
De la relación profesional se derivan también indirectamente, deberes del abogado
para con el abogado adversario, la parte contraria, los testigos y los pe-ritos. No son
deberes señalados directamente, sino que brotan indirectamente de la relación
profesional. cuando ésta es de defensa o patrocinio. Aunque en ciertos casos, siendo
la abogacía de asesoría. podrían también presentarse. Si el abogado es llamado para
opinar sobre un informe o dictamen profesional, podrá entrar en relación con otros
profesionales.

2. LOS DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL ABOGADO D

ADVERSARIO. ENUMERACIÓN.
Los deberes que se derivan de la relación profesional para con el abogado
del adversario son principalmente los de respeto y solidaridad, lealtad e
independencia.
3. LOS DEBERES DE RESPETO, SOLIDARIDAD Y LEALTAD.
La abogacía es el ejercicio de una actividad social, no es un ejercicio individual, por
mucho de que se la desempeñe individualmente. Son muchas las personas dedicadas
al ejercicio profesional de la abogacía; tantas que inclusive Calamandrei habla de una
clase forense. Su naturaleza colectiva está sobre todo por la existencia de los Colegios
de Abogados, que agrupan a quiénes se dedican al ejercicio forense. Esta naturaleza
colectiva del ejercicio de la abogacía determina los deberes de respeto y solidaridad.
La actividad de los otros abogados debe ser respetada, no sólo porque es una
actividad intelectual, que por ser tal es respetable, sino porque la ejerce quien como
nosotros está también dedicado a la búsqueda de justicia.
Hablamos en términos de ejercicio honesto; porque no merecerá respeto alguno el
abogado deshonesto, que ejercita deslealmente la profesión y no busca la justicia sino
el triunfo de su causa, inclusive con sacrificio de la verdad y la lealtad.

Este abogado, el que enreda el hilo de la justicia, el que hace de la profesión actividad
habilidosa de esguinces y trapacerías, no merecerá de nosotros respecto alguno. El
respeto se lo debemos a quien respete la justicia. De quedar pues claro que el respeto
del abogado por el colega que ejerce la defensa del adversario, será un respeto a su
actitud profesional, a la entereza moral con que sepa llevar el caso; a sutil dignidad en
la victoria o en la derrota.

Este respeto encierra también la lealtad del abogado al colega, Pues será leal quien
sepa respetar las ideas ajenas, quien sepa y significa sobre todo la honestidad con
que se comprender el esfuerzo ajeno comporte en el proceso. Por eso la lealtad que
grafica ser contendiente pundonoroso y combatir con las armas de la verdad.

Significa asimismo la entereza para denunciar el ejercicio desleal. Así corno la lealtad
obliga a ser contendiente honesto y limpio, también obliga a condenar el ejercicio
forense que no reúna estas condiciones.

4. LA ABOGACÍA DESLEAL
Al tratar de los deberes del abogado con el abogado adversario hemos dicho que el
respeto se lo debemos a quien respete la justicia, pero que no podrá exigirnos respeto
para con el abogado desleal' Queremos desarrollar algunas ideas con relación a la
abogacía desleal.

En el hablar popular la palabra "tinterillo" ha adquirido mayor connotación que la que le

otorga el diccionario. Mientras que éste otorga al vocablo dos significados, el primero
para el empleado chupatintas y el segundo como americanismo para el "picapleitos,
abogado de secano", el significado que el vocablo toma en el hablar del pueblo es el
de engaño, pero no el engaño que sufre quien ha sido timado, sino la ventaja que se
obtiene con el juego sucio. Por eso, es que en 1954 todavía cuando ensayabamos
juicio sobre el tinterillaje, dijimos que era la expresión de la conciencia moral de la
feudalidad que aceptaba como justo lo que no es y que pretendía perennizar algo que
iba siendo arrastrado por el carro de la historia. El tinterillaje es más que todo la burla
del derecho, decíamos entonces. I esa burla del derecho la advertíamos en varias
manifestaciones que iban desde el rabulismo aldeano, que constituye el ejercicio
ilegal, de la profesión, hasta la oferta demagógica de políticos que insinceramente
obtenían el voto de los ciudadanos con muchas promesas que quedaban incumplidas.

En realidad, el tinterillaje es todo un fenómeno social que involucra la habilidad con

que las personas suelen obtener ventaja ja indebida. Pero en el campo del ejercicio
profesional queremos darle la connotación que le corresponde. Se llama tinterillaje el
ejercicio ilegal de la abogacía por el no titulado o el que tiene suspendido el ejercicio
de la profesión, pero principalmente el vocablo es u, calificar la abogacía desleal.
Aquella que se ejerce con título conferido por la Nación, pero al servicio de la malicia,
la deslealtad, la componenda, el prevaricato o la extorsión. En ese sentido es tinterillo,
el abogado que por perjudicar el derecho del adversario dilata la causa, utilizando
recursos indebidos: esto es deforma el proceso en instrumento de demora. Es
asimismo tinterillaje la abogacía que ejercita quien deforma el proceso en instrumento
de agravio o chantaje. Por cierto, que contribuye al chantaje la respuesta defectuosa
del poder jurisdiccional, que todavía conserva el procedimiento escrito, el proceso
dispositivo, rogado por la parte, en el que con frecuencia se presentan dos verdades:
la real y la del proceso, casi siempre esta última hechura de la habilidad tinterillesca
que hace del procedimiento juego de esguinces y zancadillas. El tinterillaje es pues la
deformación del proceso, al que se le sustrae de su condición de método ordenado de
búsqueda de la verdad, al servicio de la justicia, para convertirlo en instrumento de
ventaja maliciosa. Es tinterillaje el que hace del proceso, instrumento de chantaje. Se
amenaza con promover la acción judicial, si no se accede a las pretensiones del
extorsionador. Por cierto que dentro de una organización donde la comparecencia ante
el juzgador sea más bien garantía de verdad, la amenaza no daría resultado; pero en
una sociedad subdesarrollada como la nuestra, en la que el procedimiento es
enfermedad social que hace daño en el tiempo, el patrimonio y el sosiego del litigante,
esa amenaza constituye la amenaza con un mal grave, puesto que el amenazado
tendrá que soportar el largo tiempo de duración de la causa, el gasto constante que su
prosecución significa, y lo que es peor, aun teniendo la seguridad de la justicia de su
causa, no podrá estimar que la sentencia la reconozca, porque las habilidades
rabulescas del tinterillo, torcerán la verdad real en una verdad procesal, muy lejana por
cierto de aquella. Por tanto, el litigante no tendrá sosiego. "El que tiene juicio no
duerme", dice muy elocuentemente un refrán popular. Esto es cierto, uno de los bienes
jurídicos amenazados por el proceso, es precisamente la tranquilidad de las personas.

En esas circunstancias, el enjuiciado acaba por transigir y desembolsar la cantidad

reclamada por el extorsionador, para comprar su tranquilidad. El procedimiento ha sido
pues deformado en instrumento de extorsión.

Otras veces la extorsión se opera a través de la deformación de proceso en

instrumento de agravio. El extorsionador utiliza el vehículo escrito del proceso como
elemento de agravio y ofensa, cada vez más creciente, hasta obligar al extorsionado a
transigir para comprar su silencio. otras veces la extorsión opera indirectamente,
cuando injustificadamente se convierte el proceso en instrumento de demora.

Pero no solo es tinterillaje, expresivo de la abogacía desleal la total tramitación del

proceso deformado. Es también abogacía desleal la que se realiza en el desarrollo el
proceso, al utilizarse maliciosamente los recursos franqueados por la ley y convertir el
proceso, en juego de habilidades y sorpresas, de esguinces y zancadillas procesales,
para ir obteniendo ventaja.

En todo caso, el litigio desleal es el que deforma el proceso, lo sustrae de su

verdadero designio al servicio de la justicia y lo transforma maliciosamente en
instrumento de ventaja judicial o patrimonial.

Carnelutti decía que el objeto del proceso, es la composición del conflicto. I Laborde
Lacoste decía que el procedimiento es garantía de desarrollo social. No cabe duda
que el procedimiento tiene u honesto: componer el conflicto y servir al desarrollo
social. Pero ese destino es deformado por la abogacía desleal, que hace del proceso,
vehículo de la mentira, la malicia o la sorpresa, cuando de jalonamiento ordenado al
servicio de la justicia de, se transforma en instrumento de ventaja procesal de dilación
debido a la malicia se construye en el proceso una verdad distinta de la verdad real y
el juez deberá necesariamente resolver de acuerdo a la verdad procesal. En un
proceso honesto debe producirse necesariamente la coincidencia de la verdad real,
con la verdad procesal. Es decir que el proceso debe servir para que la verdad real
sea demostrada en juicio; pero por obra de la malicia, suele diferir la verdad procesal
de la verdad real. I en ese afán distorsionador, juega la abogacía desleal sabiendo que
el juez deberá decidir de acuerdo con los autos, con la verdad que aparezca del
proceso.

Ni en los códigos uniformes que, a nivel internacional, se ha República, ha definido y

menos sancionad pretendido, ni internamente el código de ético al del colegio alguno
de la Republica, ha definido y menos sancionado la abogacía desleal. El primer intento
en ese sentido es nuestro Proyecto de Código de Ética Profesional, elaborando para el
Colegio de cusco, que en su artículo 85 establece "Es deber del abogado denunciar el
ejercicio ilegal o el ejercicio desleal de la profesión. Constituye ejercicio Cusco, que en
de la abogacía, su ejercicio por quien no tiene título profesional o está Impedido.
Constituye ejercicio desleal de la abogacía, la actividad del abogado titulado que utiliza
el proceso para fines ajenos a su destino. Ambas formas deben ser enérgicamente
combatidas por el abogado". Esto es que no le podemos reclamar al abogado, el
deber de respeto para el abogado desleal, sino más bien la obligación de denunciar su
ejercicio. Es que la abogacía desleal es totalmente negativa a los fines de la justicia y
conspira contra el propio desarrollo social al hacer del proceso un verdadero
padecimiento social en el que se estraga el tiempo, el patrimonio, el sosiego y el
propio servicio de administración de justicia. No solamente en el Perú padecemos de
abogacía desleal. Los trabajos presentados a las Primeras Jornadas Nacionales de
Ética de la Abogacía, realizadas en Rosario, en octubre de 1967, revelan que la
abogacía desleal es padecimiento continental y que inclusive se presenta en otros
continentes. Es que la abogacía maliciosa no ha tenido fronteras, debido precisamente
a que no se la señaló y no se estableció como deber del abogado honesto, la denuncia
del ejercicio desleal. Ante la mirada indiferente de los Colegios, las Barras, o las
Ordenes de Abogados, ha desarrollado como la cizaña que no se ha limpiado en el
campo cultivado, y existe todavía el falso concepto de que el mejor abogado es aquel
que con buenas o malas artes, obtiene resultado favorable en el proceso. Todavía
mucho abogado. s se ufanan de torcer la verdad, acudiendo a la malicia procesal, al
delito de prevaricato o el de violación del secreto profesional o la compra de favores
judiciales, contando con la complicidad de jueces venales.

De la abogacía desleal, es de la que Pio Baroja hacía decir a uno de los personajes de
"La Busca", "tu no sirves para nada útil, estudia para abogado". es a la abogacía
desleal a la que refiere Mefistólfeles cuando aconseja profesión al estudiante, en la
obra de G e: ' leyes y los derechos se suceden como eterna enfermedad; se les ve
pasar de generación en generación y arrastrarse sordamente d punto a otro; la razón
se convierte en locura y el beneficio un en tormento...". Es pensando en el abogado
desleal que el Cabildo de Buenos Aires negó el ingreso de los licenciados Diego
Fernandez de Andrade, Jusepe Fuensalida y Grabiel Sanchez Ojeda. "Porque la
experiencia ha demostrado el daño de haber letrados en este puerto, que ha sucedido,
que, con su asistencia, siempre que los hay, no faltan pleitos trampas y marañas y
otras disensiones de que han resultado a los pobres vecinos y moradores,
desinquietudes, gastos y pérdidas de hacienda".
Radbruch cree que la aversión de los poetas y en general de los artistas hacia la
ciencia jurídica, se debe a la "objetividad" del derecho, que actúa abstractamente,
deshumanizado. Pero esa no es la razón. La razón está en la maliciosa subversión de
la verdad, en la utilización deliberada de la falsedad y el engaño para obtener ventaja;
en la repugnancia que determina la actuación del abogado desleal, que postergó la
honradez, para dar paso a la deshonestidad. La abogacía denostada, la que
condenaron poetas y novelistas, la que fue objeto de la ridiculización de pintores y
escultores, es la abogacía desleal, aquella que no existe sin la trapacería, cuyo
condimento es el engaño. La abogacía honesta, la que se cumple dentro de los
cánones de la ética y tiene por objetivo no tanto el derecho como la justicia, esa es
respetada y enaltecida y lo será mucho más todavía cuando sea comprendida como
un ministerio de paz social. Cuando se entienda que la abogacía no está hecha para
crear conflictos, sino para evitarlos. Si el abogado es un intérprete científico del
derecho y pone toda la fuerza de su ciencia para defender la justicia, convertirá la
abogacía en apasinado apostolado por la verdad y el bien.

El proyecto de Código de Ética de la Conferencia Interamericana de abogados, trata

de los deberes de fraternidad y respeto, recomendando que se cultive el respeto, sin
dejar influir en el espíritu de los defensores, los enconos o la animadversión de las
partes. Es innegable que muchos abogados suelen ser conducidos por los
sentimientos de la parte. I suelen trasladar al proceso la odiosidad y econo del cliente.
Es que el abogado, abandonó frente al cliente, el deber de independencia que es
fundamental para un ejercicio honesto; y se cree todavía que es buen abogado el que
se solidariza sentimentalmente con el cliente.

Ángel Francisco Brice 84 habla de la confraternidad corno regla moral en el trato con
los demás colegas y se refiere al artículo 59 del código de ética profesional
venezolano, que utilizando el mismo vocablo considera que el espíritu de fraternidad
debe enaltecer la profesión. Carlo Lega denomina principio de la colegiabilidad, el que
guía la conducta del abogado en sus relaciones profesionales con el abogado de la
parte adversaria. Considera que las relaciones entre colegas se desarrollan en tres
aspectos: el jurídico, el sociológico y el deontológico. Desde este último aspecto,
estima que "deben caracterizar sus comportamientos y por tanto sus relaciones
recíprocas por los principios deontológicos de corrección, colegiabilidad, lealtad...".

Eduardo J. Couture dice que después de haberse convertido el abogado en defensor,

al haber aceptado el caso, ya no tiene por ley la libertad, sino la lealtad. La lealtad que
se tiene a la justicia y al cliente, alcanza también al abogado adversario.

Podrá ser diferente la lealtad en cuanto al sujeto a quien va dirigida, pero, como valor y
como sentimiento es la misma lealtad. La lealtad con el colega ha de entenderse como
la entereza en el trato, el combate pundonoroso y la utilización de las armas legales de
la verdad, el desarrollo de la contienda con fidelidad a los principios de la buena fe, al
honor y a la hombría de bien; el cumplimiento con nobleza y sin reservas de las
obligaciones profesionales.

5. EL DEBER DE INDEPENDENCIA.
La independencia del abogado adversario, es resultado de la propia lealtad al cliente.
g No se podría mantener ésta, si el abogado dependiese en cualquier forma del
abogado adversario. Esa puede dependencia de múltiple naturaleza. Puede suceder
que vínculos de parentesco g o unan a los abogados enfrentados en el proceso. En
este caso es preferible que el abogado decline la defensa. Será sumamente difícil
mantener los principios que conducen el proceso cuando el parentesco puede
perturbarla profundamente. Puede a si mismo por razones de orden social, por
vinculaciones amicales (cuando ambos abogados son socios del mismo club social) o
cuando vínculos de índole política, afectan a la limpieza y soltura que debe tener debe
tener el patrocinio, es preciso que el abogado sepa ubicarse en el sitial que su deber
de profesional, comprometido ante su cliente, le señala. En estos casos debe el
abogado diferenciar con claridad su deber profesional de los vínculos que pueden
perturbarlo. Solamente manteniendo una sólida moralidad frente al proceso, podrá el
abogado mantener relaciones amicales o políticas con el adversario, sin que ellas
constituyan abdicación del deber profesional. La energía y decisión con que se ejercite
la defensa, será la mejor demostración de la independencia del abogado. I suele
suceder también que, por razones económicas, pueda el abogado perder su
independencia y hacer depender de su conducta en el proceso el seguir manteniendo
las ventajas económicas de que goza. En los estudios colectivos, cuando el honorario
resulta de la participación profesional y de la cantidad de casos llevados, suele el
abogado someter la causa que patrocina al fondo común de procesos del Estudio y
entonces gran parte de sus relaciones estarán subordinadas a la organización y
técnicas del Estudio. No podrá el abogado, actuar independientemente. Si los
abogados adversarios son miembros del mismo Estudio, será sumamente difícil que
cada uno mantenga la independencia profesional que necesita. Consiguientemente, el
abogado debera declinar la defensa y recomendar al cliente que no tome otro abogado
del mismo Estudio colectivo, porque sería reproducir el fenómeno.

EL PREVAROCATO DE ABOGADOS Y MANDATARIOS JUDICIALES

1. INTRODUCCIÓN.
Nos ocupamos del prevaricato por dos razones importantes. Primera, que, sin
embargo, de ser el prevaricato de los abogados, crimen de traición, no ha sido
desarrollado en los textos sobre deontología, debiendo serlo, y segunda porque
queremos llamar la atención, sobre todo de los alumnos, sobre la trascendencia que
debe tener la lealtad profesional.

2. DEFINICIÓN.
Prevaricato, viene de la voz latina "prevaricare" que significa delinquir diciendo o
Proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesto
injusticia. Cabanellas lo trata dentro sus dos aspectos, el prevaricato judicial y el
prevaricato de los abogados y procuradores. En cuanto al primero considera que
prevaricato es el incumplimiento malicioso o por ignorancia inexcusable de las
funciones públicas que se desempeñan. En cuanto a los abogados y los procuradores,
no da definición alguna, limitándose a citar las leyes españolas y argentina. Escriche
en cambio, trata solamente del prevaricato de los abogados y procuradores, dice que
es delito que cometen violando la fidelidad debida a su cliente para favorecer a su
contrario.

Debe pues entenderse como prevaricato de los abogados y mandatarios judiciales, la

traición a la lealtad profesional para favorecer los intereses del adversario o de quien
tiene intereses opuestos al cliente.

3. CLASES DE PREVARICATO. EL PREVARICATO DE JUECES Y

FISCALES.
El prevaricato comprende dos grandes campos de acción penal: el prevaricato de los
jueces y fiscales, y el prevaricato de loa abogados y mandatarios judiciales. El vocablo
se ha extendido para significar en forma amplia, cualquier expresión de deslealtad del
funcionario público. Nosotros lo estudiaremos en su acepción legítima de traición del
juez o del fiscal que invoca leyes supuestas o falsas, derogadas o inexistentes y del
abogado o mandatario judicial que actúa en contra de los intereses del cliente.

Tiene objeto que nos ocupemos también del prevaricato de jueces y fiscales, porque
ambos son resultado de la Facultad de Derecho, son expresiones de la carrera
jurídica, a la que debían ingresar apoyados en los dos pilares sustanciales de la
abogacía: la versación técnica y la probidad. Cuando el artículo 418 del código penal,
sanciona al juez o al fiscal que emite resolución o dictamen contrario al texto expreso
de la ley, o que lo fundamenta en pruebas inexistentes o hechos falsos, en leyes
supuestas o derogadas, está reprimiendo un crimen en que la inmoralidad consiste en
invocar deliberadamente textos legales falsos o inexistentes o apoyar la decisión o el
dictamen en leyes inexistentes derogadas. Se trata de versación p una actitud en la
que se contraría la profesional que obliga al conocimiento de la ley y que contraría
también la probidad, porque ha de dejar de ser probo quien maliciosamente expide
una resolución o evacúa un dictamen invocando leyes inexistentes o falsas. Del mismo
modo, cuando el artículo 420 del código penal, sanciona al juez o fiscal que conoce
como autoridad un proceso que anteriormente patrocino como abogado, se está
penando un hecho basado en la inmoralidad de la autoridad a la que le está prohibido
intervenir como tal, en los procesos en que intervino como abogado.

4. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS Y MANDATARIOS.

Pero nuestra atención ha de centrarse en el análisis y estudio del prevaricato de los
abogados y mandatarios judiciales que es como hemos dicho crimen de traición. De
acuerdo con el artículo 421 del código penal, comete también el delito de prevaricato
el abogado o mandatario judicial que después de haber patrocinado o representado a
una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación
de la parte contraria en el mismo proceso. El nuevo código penal, sólo trata una de las
formas del prevaricato de los abogados y mandatarios. Era mucho más amplio y
técnico el código penal de 1,924 que sancionó tres figuras de prevaricato de los
abogados y mandatarios judiciales: la colusión, el consejo o asistencia a partes
contrarias y el perjuicio de cualquier otro modo a los intereses del cliente. El código de
1,991, ha reducido la figura limitándola únicamente al patrocinio o representación en
proceso judicial o administrativo a las dos partes contrarias. Por cierto, que el
prevaricato no sólo exige un proceso judicial o administrativo, puede cometerse la
infidelidad, Prestando asistencia o consejo a personas de intereses contrarios, sin que
haya proceso judicial y puede también sin proceso, causarse perjuicio al cliente,
abusando del secreto del cual fue confidente el abogado por razón de su ministerio.

El prevaricato de los abogados y mandatarios judiciales s crimen de traición. Se

consuma cuando el abogado traicionando la confianza que el cliente depositó y
utilizando su confidencia, es decir violando el deber de lealtad, se colude con la parte
contraria con el propósito de causar perjuicio al cliente, o cuando proporciona asesoría
y consejo a partes que tienen intereses opuestos, o cuando de cualquier otra manera
perjudica intencionalmente los intereses de su cliente.

Según el nuevo código penal, solamente existiría prevaricato si el abogado hubiese

defendido en el mismo proceso judicial o administrativo a partes contrarias. Pero
consideramos que es mucho más amplio el concepto de "colusión" que utilizó el
código de 1,924 La colusión es el concierto malicioso con el ánimo de perjudicar a
otro. Es necesariamente dolosa. No existe prevaricato por negligencia. Se colude
quien se concierta intencionalmente en perjuicio del cliente. El abogado que se colude
con el adversario en perjuicio de su cliente, comete uno de los delitos más
repugnantes de traición, tanto porque viola el deber de lealtad que tiene en favor del
cliente, en cuya causa debe poner su formación profesional y su solidez moral,
obligado a la defensa consecuente, decidida y diligente de los intereses confiados,
como porque revela una personalidad criminal de la más alta peligrosidad, pues quien
recibiendo la confidencia del cliente es capaz de utilizarla en su contra, con abuso de
la confianza depositada, demuestra una absoluta quiebra de los valores morales, que
lo hacen capaz de cometer los delitos más repugnantes. No sólo puede haber
prevaricato, actuando el abogado en juicio o proceso administrativo; puede cometerlo
sin haber acudido al poder jurisdiccional o al poder administrativo, cuando proporciona
consejo o asesoría a dos partes que tienen intereses opuestos. En este caso también
el delito se comete dolosamente, pues por mucho que hubiese transcurrido mucho
tiempo entre un consejo y otro, jamás el ahogado podrá olvidar su primera opinión, y si
sabiendo que aconsejó a la otra parte, le proporciona consejo a su adversario o a
quien tuviese interés contrario, es porque actúa deliberadamente. Caracteriza el
prevaricato la intención del daño. Por eso el delito es siempre intencional.

Puede, asimismo, el abogado, sin coludirse expresamente y sin que medie proceso
judicial o administrativo, dar consejo o asesoría a partes de intereses opuestos, o de
cualquier otro modo causar perjuicio al cliente, como cuando siendo simultáneamente
abogado y mandatario en el juicio, deliberadamente deja vencer los términos o permite
que declaren confeso al mandante con el propósito de causarle perjuicio. En estos
casos también el delito es doloso, pues actúa intencionalmente con el propósito del
causar perjuicio al cliente. Eusebio Gomez comentarista del código penal argentino,
citando a Carrara, decía que muchos móviles pueden motivar la conducta del
abogado, tales como el odio o la enemistad con el cliente, o la compasión por el
adversario. A nuestro juicio, ninguno de estos móviles podría justificar una conducta
tan repugnante. Cualquiera que sea la causa que impelió a la comisión del delito, el
deberá ser rigurosamente sancionado, con mayor razón si se trata de móviles
subalternos, o si tratándose de un móvil altruista, se considera que no existe alguno
capaz de hacer abandonar el deber de lealtad para con el cliente, que siempre es
superior a cualquier móvil de traición.

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL DELITO. -

Sujeto activo del delito es el abogado o el mandatario judicial. Sujeto pasivo del delito
es el cliente. Se ha de tratar del abogado titulado, es decir de quien recibió el título
para abogar en nombre de la Nación. No estará comprendido entonces el rábula sin
título, aunque ejerza el patrocinio. La ley N2 11363 de fecha 19 de mayo de 1,950,
tipificó los delitos de ejercicio ilegal de la abogacía y favorecimiento del ejercicio ilegal.
Esa ley no fue derogada por la ley orgánica del poder judicial D.L N214605, de 25 de
julio de 1963. Tampoco ha sido derogada por la nueva ley orgánica del poder judicial,
Decreto Legislativo N9 767, de 4 de diciembre de 1,991, ni por el nuevo código penal,
Decreto Legislativo N2 635, de 3 de abril de 1,991.

Consiguientemente la Ley Nº 11363, sigue vigente y es la única norma que tipifica el

delito de ejercicio ilegal de la abogacía y su favorecimiento. Los artículos 362, 363 y
364 del nuevo código penal no tipifican expresamente el delito de ejercicio ilegal de la
abogacía. Son normas que se refieren a personas que "arrogandose grado
académico, título profesional u honores que no le corresponden" o que "con falso
título" ejercen una profesión que exige título profesional. Serán aplicables solamente
cuando el rábula se arrogue un grado académico, o título profesional o cuando use un
título falso, pero no serán aplicables si -como sucede en gran parte de las aldeas
nacionales- el rábula no necesita ni arrogarse un título profesional, ni usar un título
falso, porque es persona conocida como defensor. Personalmente admite su condición
de tinterillo y no acude a título profesional alguno para ejercitar la abogacía. Resulta
así, que el nuevo código penal no ha tipificado expresamente el delito de ejercicio
ilegal de la abogacía y como tampoco ha derogado la ley 11363, la tipificación del
delito está contenida en esta ley.

El ejercicio ilegal de la abogacía, fue atenuado por el artículo 313 de la antigua ley
orgánica del poder judicial D.L. N5 14605, puesto que en los lugares en que la defensa
no fuese cautiva, podían ejercer la abogacía, libremente, las personas que no tenían
título profesional. Pero esa norma, la del artículo 313, de la ley orgánica del poder
judicial, no ha sido reproducida por la nueva ley orgánica del poder judicial Decreto
Legislativo N' 767. Consiguientemente ha desaparecido el concepto de "defensa
cautiva" que se presentaba, cuando en un lugar había tres o más abogados en
ejercicio. Será entonces punible el ejercicio de la abogacía por persona no titulada,
cualquier que sea el número de abogados en ejercicio que haya en el lugar. Así se
desprende también del artículo 132 del nuevo código procesal civil. ¿Podrá asimilarse
a la condición de abogado, el rábula sin título profesional que ejerce la profesión de
abogado y que en su ejercicio comete prevaricato? Consideramos que no podrá
asimilarse a esa condición, pese a que el bien jurídico violado es el mismo: la lealtad
profesional; tanto porque en asuntos penales no existe analogía, tal cual lo establece
el inciso 9' del artículo 139 de la Constitución del Estado, como por que la ley penal,
expresamente se refiere al abogado. ¿Pero entonces como se sancionará al rábula
que prevarica en agravio de su cliente? Habrá que denunciarlo por el delito de ejercicio
ilegal de la abogacía una de cuyas consecuencias resulta ser la violación del deber de
lealtad.

En cuanto al mandatario judicial, el asunto es sumamente claro. Se tratará del

apoderado del cliente en proceso judicial o administrativo. El artículo 421 del código
penal se refiere solamente al mandatario judicial, ¿Entonces el mandatario en proceso
administrativo, que haya prestado asesoría o haya representado a partes de intereses
opuestos no cometerá prevaricato? El código penal, es sumamente limitado y restringe
la calificación del delito, solamente al mandatario judicial, es decir a aquella persona
que recibió mandato del diente para representarlo en juicio. ¿Será necesario que el
mandato esté perfeccionado y extendida el acta judicial u otorgado el poder por
escritura pública, o será suficiente que la persona ejercite de hecho la representación
de la parte? No creemos que el delito se perfeccione por el otorgamiento formal del
mandato. Será suficiente que el agente del delito haya recibido la confianza del cliente
y que abuse de ella y preste asesoría o consejo a la parte adversaria, para que el
delito se cometa. Se trata de un delito, que afecta un deber esencial de parte del
mandatario. la lealtad con los intereses del cliente y se tipificará entonces, inclusive
antes de haberse formalizado el poder.

6. EL BIEN JURÍDICO LESIONADO.

El código penal de 1924, ubicó el prevaricato entre los delitos contra los deberes de
función y los deberes profesionales; mientras que el código penal de 1,991, lo ubica
dentro de los delitos contra la administración de justicia. ¿Es la administración de
justicia el bien jurídico lesionado?

Todavía se conserva el falso criterio de que la abogacía es actividad auxiliar de la

administración de justicia y por tanto se estima que el bien jurídico tutelado por la
figura delictiva es la administración de justicia. Pero el abogado no puede seguir
siendo considerado

mero colaborador del juez, como lo define el artículo 19 del código de ética del Colegio
de Abogados de Lima. El abogado e que eso. Es intérprete científico del derecho,
quien recoge el pensamiento del legislador y lo alcanza procesado en su
interpretación, al juzgador. Más que de las manos del juez, la jurisprudencia ha
brotado de los bufetes de abogados, que, construyendo doctrina interpretativa de la
norma, han contribuido al desarrollo del derecho. Comentando el libro "Etica de la
Abogacía" de Adolfo Parry, Héctor Lafaille decía en el Colegio de Abogados de
Buenos Aires, del juicio de que los abogados éramos solamente auxiliares de la
administración de justicia: "Ese es un concepto diminuto y hasta despectivo en cierta
medida, porque los abogados somos bastante más que auxiliares de justicia. No será
posible dará a cada cual lo suyo si los letrados no asesoraran a las partes
intervinientes en el proceso, y si examinamos detenidamente esa jurisprudencia de los
tribunales, veremos que nos corresponde en gran medida a nosotros. Cuántas veces
los fallos repiten la argumentación de los alegatos y hasta sus palabras, sin ponerlas
entre comillas...".

Si el abogado es un intérprete científico del derecho y debe poner al servicio del

cliente su versación técnica y su probidad moral, el prevaricato es crimen que agravia
esa probidad y por tanto el bien jurídico tutelado, no es la administración de justicia,
sino el deber profesional de lealtad a los intereses del cliente. Pues desde el momento
de iniciada la relación profesional, el abogado, contrae el deber moral y la obligación
jurídica de lealtad con el cliente, que lo obliga al secreto profesional, a poner
decididamente todos sus conocimientos y dedicación al servicio de la causa
patrocinada, hecho que impide totalmente que esos intereses pueden ser traicionados,
como sucede en el prevaricato.
Además, desde el punto de vista deontológico, no sólo es prevaricato la traición en el
proceso judicial. Ya lo hemos dicho, inclusive sin proceso judicial o administrativo,
puede cometerse el prevaricato, ahí donde se traiciona la confianza del cliente.

Para nosotros no es pues la administración de justicia el bien jurídico lesionado, es la

lealtad profesional. Consiguienternente el prevaricato es delito que atenta contra los
deberes profesionales.

7. LA SANCIÓN.
Siendo así que el código de 1924, calificaba de mejor manera el abigeato, resultó ser
sumamente benigno. Sancionaba el prevaricato, solamente con las penas de multa de
la renta de 30 a 90 días e inhabilitación por el lapso de tres años. Si el delito es de
traición; si el actor actúa deliberadamente en contra de los intereses del propio cliente,
utilizando deslealmente el secreto que le confió en mérito a la confianza que significa
el servicio profesional; si el autor es capaz de concertarse criminalmente en contra del
cliente, con el deliberado propósito de causarle daño, estarnos pues frente a un delito
gravísimo de traición en el que no se aplicaba el principio de la adecuación de la pena
a la gravedad del delito y a la personalidad del agente. La multa y la inhabilitación,
eran pues sanciones sumamente benignas.

Pretendiendo corregir esta deficiencia, el código de 1991 si bien ha establecido la

pena privativa de la libertad no mayor de dos años, en cambio ha suprimido
absolutamente la pena de inhabilitación. I ambas penas son necesarias, no porque se
trate de una duplicidad de sanción, sino porque la inhabilitación puede ser una sanción
accesoria, tal corno establece el propio código penal en su artículo 37. I objetivo
fundamental de la sanción debe ser cancelar el título profesional de quien ha cometido
traición. No se puede admitir que, pasados los dos años de pena privativa, el
delincuente vuelva a ejercer la profesión, después de haberla ultrajado y de haber
demostrado que es capaz de la más vil de las traiciones. Creemos pues que el código
penal debe modificarse, ampliando la sanción del prevaricato con la inhabilitación
absoluta para el ejercicio de la abogacía o del mandato judicial. Quien ha traicionado
al cliente y ha traicionado también a la abogacía o al mandato, no puede volver a
ejercitar la profesión, ni a cumplir mandato alguno. El crimen de traición en que
consiste el prevaricato, impide que el delincuente pueda volver al ejercicio profesional
o del mandato.

LA AUTOCOMPOSICION
1. DEFINICION:
Es autocomposición cualquier solución del conflicto de intereses sin intervención
judicial, o con su intención meramente aprobatoria, no jurisdiccional. El conflicto de
intereses significa el enfrentamiento de pretensiones que puede ser compuesta por el
juicio, o que fuera de él. Carneluti decía que el proceso era la vía a través de la cual se
compone el conflicto. Pues bien, en el caso de la autocomposición puede suceder que
el conflicto de intereses sea resuelto por las propias partes, fuera o antes del juicio, o
dentro de él, pero sin sentencia. La intervención del juez será meramente aprobatoria
de la voluntad de las partes. La función de juez no es jurisdiccional. Se produce un
momentáneo abandono de la misión del juez para convertido en un mediador. Del
magistrado que debe ser imparcial para la decisión, pasa a ser, al aprobar la
transacción judicial, simplemente un mediador, que se despoja de las condiciones de
juez para convertirse en un intermediario de la voluntad de las partes. Aunque según
las normas de nuestro reciente código procesal civil, la transacción judicial, resulta un
procedimiento solemne, en el que el juez interviene como tal, sea proponiendo la
fórmula de conciliación, o la suspensión y reanudación de la diligencia.

2. REFERENCIA HISTORICA:
Estimada la transacción, como sinónimo de conciliación, hay que decir que fue
reconocida todavía en la ley de las doce tablas. Los “mandaderos de paz” del Fuero
Juzgo y los “Jueces Avenidores” de las Partidas, los incluyen. Pero donde es
expresamente reconocido como instrumento de paz social es en las ordenanzas de
Bilbao, cuya ordenanza IV del capítulo primero, relativo a la jurisdicción del
consultado, dice: se ordena que siempre que cualquier persona pareciere en dicho
consultado a intentar cualquier acción no se le admitan, ni pueden admitir, demandas,
ni peticiones algunas, por escrito, sin que ante todas cosas el prior, y cónsules hagan
parecer ante sí a las partes, si buenamente pudieren ser habidas, y oyéndolas
verbalmente sus acciones, y excepciones procuraran atajar entre ellos el pleito, y
diferencia que tuvieron con la mayor brevedad, y no lo pudiendo conseguir, les
admitan sus peticiones por escrito; con que no sean dispuestas, ordenanzas, ni
firmadas de abogados, como se ha practicado y ha sido y es de ordenanza…” hay que
comprender que las ordenanzas de Bilbao, regulaban las relaciones comerciales, y se
expiden en el siglo XVI, momento en el que la economía española estaba en proceso
de desarrollo, y consiguientemente no podía inhibirse con el juicio. Es por eso el
énfasis pacificador del texto, el empeño de los jueces por “atajar” el pleito y el empeño
legislativo en contra del pedimento escritos redactados sobre todo por abogados, que
indudablemente retrasaban el desarrollo de esas relaciones.

Esta ordenanza era aplicable en las colonias de américa, pues la ley V, del Título Diez,
del libro V, de la recopilación de leyes de indias, decía: ordenamos que las sentencias
dadas por jueces árbitros, juris, o jueces, amigos arbitradores y componedores y las
transacciones se ejecuten conforme al derecho y leyes de estos reynos de castilla.

La paz es el primer derecho humano. La conciliación entre individuos o entre estados,

sirve para obtenerla y conservarla. De ahí la gran importancia que tiene en la vida
social y de ahí también la gran importancia que los abogados del futuro deben
asignarte para lograr la paz social.

El artículo 33 de la carta de las naciones unidas, establece la obligación que tienen los
estados de buscar una solución a sus diferendos, sobre todo por la vía de la
negociación, la investigación, a la mediación, la conciliación, el arbitraje, u otros
medios pacíficos eviten la guerra. El Preámbulo de la Carta es una proclama por la,
dignidad del hombre, cuyos derechos fundamentales se debe reafirmar, y evitar que
otra vez el fantasma de la guerra vuelva a morar en la tierra. Esa reflexión no es sólo
para el trato internacional. El abogado del futuro debe comprender que su misión
también es la defensa de la dignidad humana y que la intranquilidad, el desasosiego
que produce el proceso, menoscaba profundamente la paz.
 3. CLASIFICACIÓN.
La autocomposición comprende la legítima defensa, el trato directo, la transacción
propiamente dicha, la conciliación, el desistimiento y el avenimiento.

3.1. LA LEGÍTIMA DEFENSA.

El derecho de uno puede resultar conculado por la actitud ajena, caso en el cual
ocurre que la persona agraviada, reaccione directamente repeliendo el agravio y
restableciendo el derecho conculcado. Pero puede ocurrir también que, en lugar de
ejercitar la legítima defensa, el agraviado escoja el camino judicial para obtener que
sea la sentencia la que restablezca su derecho. En el primer caso estaremos frente a
la legítima defensa, en la que la persona, incurrir, a la decisión de la autoridad,
restablece el derecho agraviado, En el derecho penal, se ha exigido para que proceda
la legítima defensa que la agresión sea ilegítima, que exista falta de provocación y que
exista además necesidad racional del medio empleado (Art. 20, inciso 3 del código
penal). En el derecho civil, la legítima defensa es poco usada; sin embargo, existen
casos en que ella es justificada y además autorizada por la ley, El artículo 920 del
código civil, por ejemplo, trata de la legítima defensa posesoria. El poseedor está
facultado, para repeler la tuerta que se emplee contra él y hacer cesar directamente,
sin intervención de la autoridad, la perturbación posesoria o recuperar la posesión de
la que haya sido privado. En ambos casos, dice la ley, se abstendrá de las vías de
hecho no justificadas por las circunstancias. Lo que equivale a establecer que debe
existir proporcionalidad entre la agresión y la' defensa, que para ser legítima deberá
reunir como en la defensa penal, los mismos requisitos de injusticia, gravedad e
inevitabilidad de que pablaba carrara.

Son razones de urgencia las que justifican la legitima defensa posesoria. Los
comentaristas alemanes del código civil de 1900 entre ellos von Thur, estiman que la
legítima defensa posesoria, sólo es justificable cuando no puede acudir oportunamente
la autoridad. Nosotros creemos que para el ejercicio de la legítima defensa posesoria
no es necesario descartar la falta de intervención de la autoridad. Es importante
comprender que entre la agresión y la defensa no debe haber solución de continuidad
y que consiguientemente, si el poseedor tuviese que acudir en busca de la autoridad,
no podría recuperar la posesión sin intervalo de tiempo, corno lo exige a ley.

En todo caso, es una forma de auto-composición, en la que el sujeto, sin intervención

de la autoridad, ha restablecido el derecho coliculcado.

3.2. EL TRATO DIRECTO.

El trato directo, no es el trámite previo, establecido en el debate de los asuntos
laborales. Hay que interpretar el trato directo como sinónimo de conciliación, cuando
las partes, también sin intervención de la autoridad resuelven el conflicto de intereses.
Puede el trato directo requerir o no la aprobación de la autoridad.

si el conflicto de intereses se ha resuelto en el trato directo laboral, sin necesidad de

decisión jurisdiccional, estaremos en el legítimo terreno del trato directo. Pero si por
relación directa entre los partos, el conflicto es resuelto, Independientemente del
proceso, estaremos en el campo de la transacción, que podrá ser un arreglo con
aprobación del juez, si hay litigio, o un arreglo antes de que él litigio sea promovido.
 3.3. EL AVENIMIENTO Y EL DESISTIMIENTO.
Constituyen también formas de finalización del conflicto por decisión de la parte, el
avenimiento con la demanda o el desistimiento de élla. Se aviene con la demanda,
quien reconoce tener la obligación y la paga. Para actuar de este modo, no necesita
proponer contra la demanda y su auto admisorio, recursos impugnativos, que
demorarían el proceso, pero no afectarían al derecho. Quien reconoce tener una
obligación y debe pagarla, no debe esperar la demanda, deberá pagar sin esperar
siquiera el requerimiento extrajudicial del acreedor y si se propone demanda, deberá
avenirse con ella inmediatamente, sin escuchar las voces que le dicen que dilate el
asunto. Cualquier dilación, próxima o remota, se volverá en su perjuicio.

Igual reflexión nos merece el desistimiento. Si el sujeto ha sido conducido a la

interposición falsa de la demanda o que no ofrezca perspectivas, debe desistirse de
ella. Es inmoral pretender lo que no se nos debe y mucha más inmoral, pretender que
la administración de justicia no haga pagar. El desistimiento es unas veces el
reconocimiento de la inexactitud de la demanda, y en otras es el resultado de la
reflexión sobre la perspectiva de ella. Pudiese ser qué el desistimiento sea el resultado
de la transacción. En cualquier caso, la misión del abogado no es hacer persistir en el
proceso, es finalizar el proceso.

Tanto el avenimiento, como el desistimiento, son formas de auto-composición del

conflicto, pero son diferentes de la transacción, en cuanto son actos que provienen de
una sola de las partes, aunque pudiese ser resultado de una transacción. Esto es que
la transacción puede haberse realizado y una de sus condiciones sea el desistimiento
o el avenimiento. Es muy posible que el avenimiento tenga menos probabilidades de
resultar de una transacción, puesto que, si dos partes transigen no será para que una
de ellas convenga con la demanda, sino más bien para que la otra se desista de la que
tiene interpuesta.

La transacción, se diferencia del desistimiento del avenimiento con la demanda, en

que jurídicamente entendida la transacción presupone necesariamente concesiones
recíprocas, renuncias al Propio derecho, sacrificios que se hacen para lograr
seguridad jurídica. Caracteriza a la transacción la incertidumbre. No saben las partes
si tramitando el proceso obtendrán o no la victoria. "Pero, por otra parte-dice Recasens
Siches -un pleito cualquiera que sea el procedimiento con arreglo al cual se sustancie,
representa siempre más o menos a una especie de batalla, cuyo resultado es
imposible predecir de modo seguro". Es esa incertidumbre la que desde antiguo
postuló" Melior et ceda pax quam sperata victoria (Es mejor la paz cierta que la victoria
esperada) y la que llevó a Troplong a estimar que la tranquilidad es el más importante
y primero de los bienes. La transacción es pues resultado de la inseguridad. No sólo
porque dentro del juicio estarán en debate tesis contrarias, sin saberse cuál de ellas
asumirá el juez, sino sobre todo porque el derecho más firme, perderá seguridad y
certeza ante el litigio inmoral, que deforma el proceso en vehículo de dilación, agravio
o extorsión; cuando la verdad real es deformada en una verdad judicial; o cuando la
complicidad de jueces y escribanos puede dar por resultado una sentencia negativa.

La incertidumbre de la transacción no proviene de la inseguridad del derecho, sino de

la falta de seguridad en el resultado de la causa, debido a las maniobras que tuercen
el recto camino de la justicia. Es una inseguridad judicial proveniente, de la naturaleza
del procedimiento que hace del conflicto una enfermedad social peligrosísima, de tal
manera que la amenaza con el enjuiciamiento constituye verdadera intimidación, por
los bienes que pierde la persona en el proceso.

El avenimiento en cambio, así como el desistimiento no proviene de incertidumbre,

aunque en ciertos casos puede inspirados también la inseguridad en la sentencia. Son
actos unilaterales, aunque provengan de la transacción. Su ejercicio será siempre
unilateral y su tratamiento procesal será diverso.

3.4. LA TRANSACCIÓN
Se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica de la transacción. La transacción
es una declaración de voluntad encaminada a definir privadamente y según el arbitrio
de tos Interesados una relación jurídica en cual to sus efectos sean considerados
dudosos o litigiosos.

Nuestro código civil, la incluye entre los modos de extinguir obligaciones, sin embargo,
que admite que puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas distintas de las
que han sido objeto de controversia entre las partes. Es decir que sin embargo de
atribuirle lo, efectos de un contrato de acuerdo con el artículo 1351, nuestro Código
civil, sólo la considera como modo de extinguir las obligaciones.

Se trata indudablemente de un acto jurídico, qué Puede generar, transformar o

extinguir derechos. Es esta su capacidad jurídica la que debe utilizarse para convertir
a la transacción en un medio extintivo del conflicto. El abogado, tendrá en
consideración que al celebrarse una transacción antes o después del juicio, podrá con
este acto jurídico Ingresar en el campo de la fenomenología jurídica y conseguir el
avenimiento, es decir el acuerdo de las partes por medio de derechos que se crean,
modifican o extinguen. La condición de padecimiento social que le hemos atribuido al
proceso, justifica que el abogado busque la transacción sea para evitar el conflicto
judicial de intereses, sea para extinguirlo. Siendo entonces su propósito, el de resolver.
el conflicto de intereses el abogado dará mayor importancia al contenido moral de la
institución, que a su contenido espere que el asunto deba ser necesariamente dudoso
o Para evitar el proceso, litigioso. Jurídico. De ahí que no pueden las partes renunciar
inclusive a derechos indiscutibles. Tampoco se detendrá en la reflexión de que
solamente los derechos patrimoniales son transigibles. Puede haber transacciones
que liquiden conflictos sobre derechos no patrimoniales. ¿Podría discutirse acaso la
renuncia al derecho de esponsales, en cambio de una cantidad de dinero, que evitaría
el juicio que se promoviese para el cumplimiento del pacto?

Tampoco se detendrá a reflexionar que solamente las causas no sentenciadas son

transigibles. Cuando. se ejerce la profesión de abogado, en una sociedad, en que la
elocución de sentencia dura a veces más que el proceso mismo, será absolutamente
lícito y corresponde a la naturaleza de derecho privado que tiene la transacción, el que
se pueda transigir sobre los efectos de una sentencia. De lo que se trata es de
comprender que la paz social es un bien jurídico superior a los otros bienes tutelados
por el derecho. La transacción saldrá del campo estrictamente jurídico e ingresará en
los amplios predios de la moral, en la que no se admitirá que el derecho inhiba su
propósito pacificador.
Se ha dicho que para que exista transacción es preciso que existan concesiones
recíprocas y que se entiende por ellas, los derechos que se renuncian. Pero pueden
existir transacciones que consistan simplemente en la suspensión del procedimiento
que intranquiliza a la parte. Se compra el sosiego.

En la transacción en la que por una cantidad de dinero la parte se compromete a

desistirse de la demanda o dejar paralizado el proceso hasta que se produzca el
abandono, o a no reproducir la acción del proceso que ha sido abandonado, la parte
no está renunciando ningún derecho, es decir no está haciendo una concesión, esta
simplemente comprando la concesión que hace la otra parte.

Ventajas y desventajas de la transacción.

Según Jerzy Lapierre " la transacción es un contrato concluido ante el tribunal, por el
cual las partes mediante concesiones mutuas deciden una relación litigiosa o incierta y
liquidan el conflicto que los enfrenta sobre las pretensiones de esa relación. Es decir
que, para el profesor polaco, la transacción tiene la connotación doctrinaria
generalizada reproducida en los códigos civiles. La definición de Lapierre recoge la del
artículo 917 del código civil y del artículo 223 del código de procedimientos civiles
polaco.

Analizando las ventajas y desventajas de la transacción, dice que sus ventajas son la
economía del proceso, la economía de tiempo, de gastos y de trabajo del tribunal, de
las partes, de los testigos y de los otros órganos y personas. Señala igualmente como
ventaja la posibilidad de adoptar soluciones y arribar a resolver las que serían
inaccesibles por la vía del procedimiento.

Considera desventaja de la transacción que ella no contribuya a la formación del

sentimiento jurídico de la sociedad. También considera como desventaja el que la
transacción pueda ser objeto de la presión de la parte más fuerte sobre la parte más
débil del proceso, que no tiene medíos suficientes para mantener un proceso largo, a
la que se puede conducir a disponer de sus derechos con detrimento. Puede haber
-dice- una transacción simulada para obtener un título ejecutivo.

Una de las ventajas más importantes de la transacción es la economía de tiempo,

patrimonio y proceso. Es precisamente por esta economía que recomendarnos corno
fórmula de conciliación de los intereses opuestos, para evitar el conflicto con su
secuela de gastos, pérdida de tiempo, pérdida de sosiego y desperdicio del servicio de
administración de justicia.

Indudablemente las ventajas que ofrece la transacción son evitar los gastos en la
tramitación de la causa, y por supuesto la terminación del conflicto constituye una
importante economía procesal y de trabajo del tribunal.

Es esta ventaja la que nos lleva a postular la transacción como medio de pacificación,
dentro de la autocomposición, porque evitará el gasto en el proceso, la pérdida de
tiempo, el desasosiego que todo proceso produce y descongestionará los tribunales.
Pero no sólo este papel importante, que la sabiduría popular perennizó en el adagio
"más vale mala avenencia, que buena sentencia", sino que además le atribuirnos a la
transacción un fundamental papel creador de paz social. Este es el papel que hemos
que el abogado entienda, que comprenda que, al liquidar el conflicto, se está
devolviendo bienes, trabajo y sosiego a la producción. Parte del subdesarrollo, es el
conflicto. La sociedad subdesarrollada es altamente conflictiva, y el abogado que
profesa en ella, tiene todavía el falso concepto de que su destino es crear pleitos y no
evitarlos, siendo así que el abogado es un intérprete científico del derecho, que pone
su ciencia al servicio de la paz social. Contribuye mucho más a la pacificación, el
abogado que transige la controversia, que el abogado que lleva la demanda hasta
conseguir una sentencia. Si bien el procedimiento contribuye al progreso social,
cuando es procedimiento justo y correcto, se convierte en padecimiento social, que
estraga patrimonio, tiempo y sosiego, cuando en malicioso y dilatorio y que por tanto
es preciso evitar en cualquier momento.

Si pusiésemos en una balanza las ventajas y desventajas de la transacción, veríamos

que las que las ventajas pesan más. Cuando el conflicto pierde para el desarrollo
bienes y tiempo que le podrían servir, cuando el conflicto se convierte en una
enfermedad social que destruye no sólo el patrimonio y la paz del individuo, sino la
propia perspectiva histórica de la sociedad, entonces corresponde a la responsabilidad
social del abogado finalizarlo y finalizarlo cuanto antes. Felizmente puede hacerlo
antes o después del conflicto. Si lo hace antes podrá darle a la transacción la forma
que desee, pero para guardarla es importante que quede escrita. Puede serlo en
instrumento público o privado. Sólo que el instrumento privado requerirá el
reconocimiento previo. En todo caso tendrá el valor de la cosa juzgada, de tal manera
que las propias pautes no podrán renovar el conflicto por las mismas causas.

Cuando se trata de una transacción dentro de juicio, es suficiente que la voluntad de

las parles conste de escrito que se presentará ante el juez para que lo apruebe. No
emite el juez resolución jurisdiccional, sino meramente aprobatoria de la voluntad de
las partes. Son ellas las que deciden por si el conflicto y su voluntad, es la que
aprueba el juez. Igualmente, en este caso también la transacción tendrá fuerza y
carácter de cosa juzgada.

3.4.1. CAUSAS SUSCEPTIBLES DE TRANSACCIÓN.

En norma que no ha sido reproducida, ni siquiera en el propósito de señalar con
precisión qué causas mencionó del código de enjuiciamiento en materia civil de 1852,
señaló. las causas en las cuales no procedía la transacción y las penales, las verbales,
las del Estado, las de menores e incapaces, los procesos sumarios de posesión, las
de la iglesia, monasterios y hospitales e instituciones de educación, los procesos en
que se discuten los bienes de los pueblos, el juicio de quiebra y el retracto. Dentro de
la legislación española que sirvió de modelo a nuestro código, se incluían además el
juicio arbitral y el juicio ejecutivo.

¿Pero es cierto que todas estas causas no son transigibles? Indudablemente que ha
cambiado el criterio sobre muchas causas que ahora si son transigibles. Sin embargo,
quedan vigentes algunos criterios.

El proceso penal, por ejemplo, es intransigible. Su naturaleza de proceso de orden

público, en el que está comprometida la seguridad social, impide que la acción penal
pueda ser objeto de renuncia o de persecución privada. Toda la doctrina penal ha:
postulado y sigue postulando la intransigibilidad de la acción penal. El derecho penal
se dice, es monopolio del Estado, quien en nombre de la sociedad y para conservar el
orden público, impone la sanción. El derecho penal es el ejercicio del derecho de la
propia sociedad, que se defiende. Consiguientemente, siendo un derecho que
corresponde al Estado no puede ser objeto de renuncia por el agraviado, ni podría ser
objeto de transacción.

Pero la acción penal comprende también la acción civil derivada del delito. Mientras
que la acción penal destinada a perseguir y sancionar el delito no es transigible, si lo
es la acción civil. Una parte de él admite la transacción. Así lo establece el propio
código civil (Art. 1306). Además, dentro del derecho penal contemporáneo se percibe
tendencia a flexibilizar las penas. El agravio a la sociedad que constituye el delito no
resulta de su magnitud, resulta de la conducta antisocial del delincuente, para quien en
el caso de delitos leves y contra el patrimonio, se ha instituido la diferencia de faltas,
que son sancionadas con penas más leves y que inclusive pueden convertirse en
simples sanciones pecuniarias, mientras a los sujetos relativamente Imputables se les
aplica medidas de seguridad, que son distintas de las penas; la pena puede ser
suspendida condicionalmente en algunos casos, etc. Existe pues una tendencia a
hacer benigno el derecho penal.

Los asuntos verbales, como cualquier otro asunto son susceptibles de ser transigidos.
Se ventilan corno proceso verbal, debido a la cuantía del asunto y no en cuanto a su
naturaleza. Consiguientemente, cualquier asunto verbal podrá ser susceptibles de
transacción, si es que las partes se ponen de acuerdo en evitar el conflicto.

No existe disposición constitucional alguna que haga intransigibles los conflictos con el
Estado, pero no todos los asuntos del Estado serán intransigibles. La mayor parte de
los asuntos del Estado versan sobre problemas administrativos o patrimoniales. El
Estado no tiene derechos personalísimos. Pero además el Estado no es dueño de los
bines que administra. El Estado es sólo administrador de los bienes cíe la Nación. La
titular del derecho de propiedad es la Nación, vale decir el pueblo. Consiguientemente
el Estado para transigir algún asunto patrimonial - pues los de orden administrativo no
podrá hacerlo, ya que dejaría de respetar la ley - debe requerir de la autorización que
otorgue la Nación, titular del derecho a través de los órganos institucionales
respectivos. No será suficiente entonces el mero Decreto Supremo autorizativo, para
transigir sobre los bienes que el Estado administra. Deberá promulgarse la ley especial
que establezca las condiciones en las que se podrá transigir. Se dirá que la
promulgación de una ley por el Parlamento. demoraría la solución de la controversia a
la entrega de los bienes que pertenecen a la Nación. Pero la demora sería evitada si la
ley autorizativa de una transacción sobre bienes de la Nación tiene preferencia en el
debate parlamentario.

Indudablemente deberá cuidarse que en nombre de la transacción o de la conciliación

se dispongan los bienes de la Nación. Habré que comprender que para transigir los
conflictos del Estado deberá tenerse un gran espíritu cívico para comprender que
solamente la extinción del conflicto por la vía transaccional es más conveniente que la
prosecución del proceso jurisdiccional. Entonces funcionarios y abogados, tendrán
responsabilidad por la disposición inconveniente de los bienes de la Nación. Será
exigible, por tanto, la confirmación de la transacción por el Congreso. No bastará que
las partes se pongan de incurrido en los puntos contradictorios a transigir, por tratarse
bienes de la Nación ha de ser necesario que esa transacción sea analizada y debatida
en el Congreso, el cual tendrá facultades revocarla si es inconveniente a los intereses
nacionales.

Sin embargo, de disponer en su artículo 63 la Constitución del Estado, que todo

contrato con extranjeros se someterá a las leyes y tribunales de la República, admite
que el Estado pueda someter sus controversias derivadas de contratos con extranjeros
a tribunales constituidos en virtud de convenios internacionales.

Esto es que el Estado podrá someter el conflicto a transacción, la que se hará en el

país, ante las autoridades nacionales o ante tribunales y autoridades que se hayan
constituido en virtud de convenios internacionales, aprobados por el Perú.

¿Es o conveniente la transacción para el Estado? ¿Se aplicará también al Estado el

adagio popular de que más vale una mala transacción que un buen pleito? El asunto
creemos que es resultado del propio desarrollo de las relaciones sociales del país
subdesarrollado. Si existiese una administración de justicia diligente, con jueces
verdaderamente incorruptibles, la mayor seguridad para los derechos del Estado
estaría en el proceso judicial. Pero cuando se vive un proceso lento y farragoso en el
que, debido a las maniobras de la parte, muchas veces con complicidad del secretario
o de la autoridad, podría deformarse la verdad real en verdad procesal de acuerdo con
la cual resolverá el juez, es preferible recomendar, la transacción, aun cuando en ella
deban sacrificarse algunos derechos. La opinión generalizada, en la sociedad
ventajista, es que el Estado no pierde y que consiguientemente no importa el resultado
de la sentencia. Esta opinión no sólo la tiene el contrincante, sino inclusive los propios
jueces y los abogados del Estado.

Es por eso que recomendamos la más severa vigilancia de los intereses del Estado y
también la más severa responsabilidad, cuando ellos fueran abandonados.

Es Pues claro que también el conflicto prolongado, extraviado do en los vericuetos del
procesalismo, le hace daño al Estado y perjudica sus intereses, siendo por tanto
recomendable también la transacción de los intereses del Estado, cuando hasta la
seguridad de que esos intereses serán severamente vigilados, pero indudablemente
sometidos a los principios de elevada moral de los representantes estatales y
severidad en la responsabilidad de funcionarios y abogados del Estado.

En cuanto a los bienes de menores e incapaces, dispone nuestro código civil en sus
artículos 448, 449, 532, 568, que los bienes de menores e incapaces son transigibles,
pero para ello los términos de 1a transacción deberán ser conocidos previamente por
ei juez que autoriza a los padres, tutores a curadores, centro de los trámites
establecidos por el código procesal civil oyendo en lo posible a los menores que
tengan 16 años cumplidos. Pero, además, de acuerdo con el articulo 1307 la propia
transacción merecerá la aprobación judicial, con opinión previa del ministerio público y
del consejo de familia si estuviese constituido y lo crea conveniente el juez.

Esto es, que para transigir sobre los derechos de menores e incapaces será necesario
un doble trámite judicial; uno de autorización a los representantes legales para que
puedan transigir y otro de aprobación judicial de la transacción. La que quiere decir
también que tratándose de los intereses de menores e incapaces, no habrá una
transacción legítimamente extra judicial, ya que inclusive la transacción deberá ser
aprobada por el juez. Es cierto que esa no es una decisión jurisdiccional, pero en todo
caso será necesaria la presencia del juez.

Si para evitar el juicio de partición, cuando se trate de bienes en copropiedad, tuviese

que hacerse partición convencional, también esa partición se someterá al doble tramite
que hemos mencionado: es decir que los representantes de menores o incapaces
deberán obtener autorización judicial para celebrar partición y luego obtendrá
aprobación judicial de los términos de la participación de acuerdo con el artículo 987.,
modificado en parte por la Primera disposición modificatoria del código procesal civil.

Esto es que tratándose de bienes de incapaces no existirá una transacción

extrajudicial. Cualquier transacción tendrá que ser necesariamente aprobada por el
juez. En este punto debemos esclarecer nuestra interpretación en cuanto a la
contradicción entre el artículo 987 y el artículo 1355 del código civil. El artículo 855
dice que, habiendo heredero incapaz o ausente, la partición será necesariamente
judicial, mientras que el artículo 987 admite que en cualquier caso de copropietarios
menores o incapaces podrá hacerse partición convencional o por medio de árbitros
sometiéndose a sus trámites. Creemos que esta contradicción será resuelta, teniendo
en cuenta Id fuente de la copropiedad. Si ella reconoce la herencia, corno fuente, la
partición será necesariamente judicial, si el copropietario es menor o incapaz, y podrá
hacerse partición convencional o por medio de árbitros, si la fuente de la
compropiedad no es la herencia.

En cuanto a la responsabilidad habrá que diferenciar la que provenga de un hecho

civil, de un hecho penal y la responsabilidad del funcionario. Mientras la
responsabilidad derivada de un hecho civil o la responsabilidad civil derivada de un
hecho penal pueden ser transigibles, estimamos que no debe ser transigible la
responsabilidad del funcionario. Nos pronunciamos directamente en contra de la
transacción sobre la responsabilidad del funcionario derivada del ejercicio de la función
pública, y no por que el procedimiento en que ella se ventila no sufra la demora que
hace tan perjudicial y negativo el juicio, ni porque pensemos que en este proceso no
existe corrupción deformadora de la justicia, sino porque en la responsabilidad penal y
civil del funcionario público, está la evaluación de su honradez y ésta no puede ser
transigible de ningún modo. Pero para evaluarla es preciso que el proceso lo tramiten
quiénes por la limpieza de su conducta estén en condiciones de hacerlo sin caer en las
tentaciones, tan notables en este campo, donde se pretende que la honra es el fruto
de la fortuna. Si el funcionario es honorable será el primero en exigir que la causa se
lleve hasta la sentencia, para que ella establezca su honradez; si el funcionario no es
limpio será el primero en propiciar la transacción que perjudicaría más bien los
intereses de la sociedad.

En la responsabilidad civil y penal esta no solo el honor del funcionario, sino la propia
seguridad de la sociedad. Este debe ser un proceso que se finalice por los cauces de
la sentencia, porque ella si debe 6citicar a la sociedad. La jurisprudencia que se
extraiga de ella, será profundamente educativa para el pueblo, que será capaz de
comprender cuanto de bueno y cuánto de hicieron los personales juzgados. Por algo,
el procedimiento de responsabilidad de funcionario, debe ser necesariamente público.
Se dice también que el procedimiento arbitral es intransigible, debido posiblemente a
que es resultado de la voluntad de las partes quo crean una jurisdicción especial para
la solución de su conflicto.

Pero el arbitraje es también un proceso, sometido desde luego a las mismas

dilaciones, maniobras y al propio litigio desleal.

Nuestra Ley de Arbitraje D.L. 25935 admite el arbitraje en rebeldía (\ri. 26) de donde
resulta que el juicio arbitral no es plenamente el resultado de la voluntad de partes.
Puede parte ser suplida por la ley o por el juez. Se admite la apelación contra el laudo
de derecho, que ha de formularse ante el Poder Judicial a ante instancia arbitral (Art.
54). Pero además el laudo arbitral puede ser objeto de nulidad en los casos señalados
por el artículo 56 de la ley de arbitraje, es decir por nulidad de convenio arbitral. por
haber actuado como árbitro quien no acepto el cargo o quien tuviese incompatibilidad
para serlo: no haberse expedido el laudo por la mayoría: haber sido expedido el laudo
fuera del plazo o haber laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a
la decisión de los árbitros. Es decir que el procedimiento arbitral puede set también
objeto de un dilatado procedimiento.

Es por eso, que la que la Ley de Arbitraje, admite en su artículo 35 la constitución de

los partes antes de expedido el laudo concediendo al acuerdo autoridad de cosa
juzgada. De donde resulta que el procedimiento arbitral también puede ser objeto
conciliación.

¿Porque no se admite la conciliación después de expedido el laudo? Del mismo modo

como las partes prescindieron del poder jurisdiccional y sometieron por acuerdo, la
decisión de la controversia al laudo de los árbitros, pueden conciliar una controversia
laudada sometida todavía a los tramites de la apelación la nulidad. La apelación
expresa de un lado, que la parte apelante, no está conforme con el laudo y de otro,
que el laudo, debe ser revisado por la instancia superior. La nulidad, presupone vicios
del procedimiento que pueden invalidar totalmente el laudo. Consiguientemente, no
encontraremos explicación académica ni práctica de la razón por la cual solamente
pueden ser conciliadas las controversial no laudadas.

3.4.2. LA TRANSACCIÓN EN EL JUICIO DE ALIMENTOS.

El derecho a reclamar alimentos es irrenunciable. Esta irrenunciabilidad es inherente a
su destino y naturaleza. Si la pensión alimenticia ha de satisfacer la necesidad vital el
individuo, no se puede renunciar a ella. Pero que el derecho a reclamar alimentos, sea
irrenunciable, no quiere decir que no sea transigible. Dispone el artículo 487 del código
civil, que el derecho a pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable intransigible e
incompensable.

Esto es que de ningún modo podrá limitarse o negarse el derecho que tiene la
persona a reclamar alimentos. Pero esto no quiere decir que no pueda ser reducido o
ampliado una transacción. ¿Qué será entonces lo intransigible?

Solamente el derecho a pedir los alimentos, pues la forma en que deben ser
proporcionados, la oportunidad y cantidad en que debe hacerse, podrán ser sometidos
a una transacción, e inclusive podrán ser objeto de compensación.
Pero analizada en profundidad la norma, del monto alimenticio, significa la
transigibilidad del derecho. Si el derecho a los alimentos, ha de ser expresado en una
cantidad y esa cantidad puede ser aumentada o disminuida, es claro que la propia
esencia del derecho resulta asimismo transigible. Si el monto de una obligación
alimenticia, expresada dinero, lo compensarnos con otra obligación que damos por
pagada, estaremos compensando el propio derecho alimenticio.

Se dirá, para reducir fuerza a este argumento, que no es el derecho de pedir alimentos
el que se transige, sino la cantidad en que se expresa ese derecho. Si el derecho se
Italia expresado en una cantidad, y esa cantidad puede ser transigible,
indudablemente se está transigiendo el derecho mismo.

Pero habrá que tener cuidado en propiciar transacción en la que se renuncie al

derecho mismo. El derecho a pedir alimentos es irrenunciable. Le da este carácter, su
propio destino, el artículo 472 del código civil establece que el destino de los alimentos
es satisfacer las necesidades de subsistencia, es decir las necesidades fundamentales
del individuo, entre las cuales también ha de contarse la educación.

Entonces si el destino del derecho es la atención de las necesidades fundamentales,

no se podía renunciar a él.

3.4.3. LA TRANSACCIÓN EN EL PROCESO LABORAL.

Se sostiene por los tratadistas que solamente los bienes en el comercio son
transigibles, porque la transacción constituye una forma de enajenación.
indudablemente que todos los derechos de los trabajadores derivados de la relación
laboral, no podrán ser susceptibles de transacción. No se podía, por ejemplo, transar
sabré el derecho a la huelga, o sobre el derecho a la estabilidad en el empleo. Pero si
se podía transar sobre el monto de las indemnizaciones o compensaciones sobre el
monto del salario que debe pagan el empleador. Si el procedimiento laboral promovido
para el pago de las indemnizaciones amenaza con prolongarse de tal modo que la
indemnización no llegara al y definirlo por beneficiario, entonces es preferible transigir
el pleito la vía conciliatoria. Cualquier pacto que constituya renuncia de los derechos
de los trabajadores será nulo ipso jure. Pero esto no priva que el servidor pueda
transigir sobre la cantidad de los beneficios indemnizatorios o del salario que debe
recibir. Además, estos derechos pueden extinguirse por la prescripción. Quiere decir
que estamos trente a derechos que pueden ser transigidos, y siendo transigibles,
pueden ser renunciables, lo quo desvirtúa la afirmación de quo todos los derechos
derivados de la relación laboral son irrenunciables.

El profesor Mario L. Deveall 91 dice que la naturaleza inderogable del derecho

derivado de la relación laboral, plantea un grave problema en lo que se refiere a
transacciones y renuncias y que la gravedad del problema deriva tanto del número
enorme de relaciones de trabajo, como de la naturaleza reglamentaria de la norma de
trabajo, así como de la necesidad de reducir al máximo enfrentamiento entre el
empleador y el servidor. Ante la gravedad del problema que enfrenta la inderogabilidad
de las normas laborales con transacciones y renuncias por un lado y la litigiosidad que
puede enervar el propio proceso productivo, por otro, destacan tres faunas
conciliatorias: La primera, que distingue entre renuncia y transacción, con el objeto de
limitar la prohibición de las primeras y que "ha ocasionado la costumbre de disimular
las renuncias bajo la apariencia de transacciones". "La segunda, que negó validez a
las renuncias y transacciones realizadas durante la vigencia de la relación laboral, y la
tercera", que distingue los derechos ya devengados, de las prestaciones futuras.

Quiere decir pues que los derechos relativos a la remuneración y beneficios

pecuniarios del servidor, derivados de la relación de trabajo, son transigibles y que
habrá que diferenciar siempre entre el beneficio para percibir y el percibido.

No puede olvidarse quo la conciliación es una fase del proceso laboral, destinada
precisamente a obtener el avenimiento de las partes.

Es la naturaleza del proceso de trabajo, tutelar de los intereses de los trabajadores y

de la producción, la que impone corno fase inicial del conflicto el procedimiento de
conciliación. Solamente al fracasar la conciliación. se abre el proceso propiamente
dicho, sea con el arbitraje, sea con el procedimiento jurisdiccional. Dispone el artículo
59 del D.L. 25593, que regula la negociación colectiva. que la función conciliatoria
estará a cargo de un cuerpo técnico especializado y calificado del Ministerio de
Trabajo y Promoción Social. Sin embargo, las partes pueden encomendarla a persona
distinta. Además, el artículo 60 de este mismo Decreto Ley establece que las partes
conservan el derecho de reunirse por propia iniciativa y acordar lo que estimen
adecuado y que podrán asimismo recurrir a cualquier medio válido para la solución
pacífica de la controversia.

Esto implica reconocer que la conciliación laboral es también una forma de

autocomposición.

3.5. LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.

No ha existido en toda la historia nacional, norma alguna que señale la importancia de
la conciliación. SU revisión a través de los diferentes textos legales, revela que se le
ha concedido una importancia secundarla, si acaso se le concedió importancia.
Seguramente que la ley que trató la conciliación con importancia fue el código de
enjuiciamientos en materia civil de 1852. Concibe la conciliación como un
procedimiento previo al juicio. Se inspira fundamentalmente en la ley de enjuiciamiento
civil española y corno ésta, dispone que la conciliación se realice ante el juez de
inferior jerarquía (la española establecía que la conciliación debía producirse ante el
juez municipal, el código de enjuiciamientos civiles ordenó que se realice ante el juez
de paz), aunque su artículo 286 dispone que sean jueces de la conciliación el juez de
paz, en las causas del fuero común y los jueces que señalen las leyes especiales que
la dispongan, salvo aquellas controversias entre padres e hijos, entre marido y mujer o
parientes en segundo grado, que se realizaban ante el juez de primera instancia, corno
lo disponía el artículo 299. d corno

Este código, como no lo hizo después legislación alguna, trata de la conciliación en 18

artículos. Se trata indudablemente de procedimiento previo, cuyo objetivo es el
fenecimiento de la controversia. El art. 292 dice que si las partes convienen en los me
dios de avenimiento propuestos por el juez se levantara acta y quedara "concluida La
demanda y transijido el pleito". Este es quo se trata de un procedimiento previo acto a
evitar el Juicio. El artículo 287, excepto la de la conciliación:

1. Las causas criminales.

 2. Los juicios verbales.

3. Los asuntos en quo tienen interés menores e Incapaces.

4. Los asuntos en quo tienen interés la iglesia, monasterios, hospitales,

universidades, colegios, escuelas de instrucción primaria y demás
establecimientos públicos que no tienen la libre administración de sus bienes.

6. En los juicios sumarios sobre posesión.

7. En las demandas sobre obra nueva y obra ruinosa;

8. En las demandas sobre bienes de los pueblos:

9. En las demandas contra ausente, mientras la ausencia no este declarada.

10. En los juicios de concurso de acreedores.

11. En la interposición de la demanda de retracto, sin perjuicio de producirse la

conciliación después de interpuesta la demanda.

12. En los casos urgentes.

Hay que comprender que la conciliación era concebida como un procedimiento previo
a la interposición de la demanda, pero si esta se promovía y prosperaba, en pleno
juicio podría fenecerse la controversia establecida, sin que este hecho origine la
nulidad de lo actuado. Si la conciliación como procedimiento previo, no deba el
resultado pacificador que se le otorgo, quedaba aún la transacción sobre la cual se
pronuncia el código civil de 1852, del articulo 1702 at 1728.

El artículo 1702, concede a la transacción los mismos propósitos pacificadores antes y

después de promovido el juicio, que le concede el código actual y que le concede,) el
código de 1936. El código civil de 1852, concibe la transacción con mucha mayor
amplitud que el código 1936 y que el código actual, pues su artículo 1708 establecía
que pueden ser objeto de la transacción "toda y las cosas que se hallen bajo el
dominio del hombre", mientras que los códigos de 1936 y 1984, solo consideran
transigibles los derechos patrimoniales.

El código de procedimientos de 1912, no contiene norma alguna sobre la conciliación.

Había desaparecido totalmente aquel criterio quo llevo al código de enjuiciamientos en
materia civil de 1852 a organizar el procedimiento de conciliación. Esa omisión se
debe al hecho de que por una misma ley N° 1510 se promulgaron el código de
procedimientos civiles, la ley orgánica del poder judicial y la ley de notariado, y el
artículo 103 de la ley orgánica del poder judicial, se refiere a la conciliación.

Este articulo 103 de la ley orgánica del poder judicial concebía la conciliación, no como
un proceso previo al juicio, sine Como una facultad quo la concede solamente a los
jueces de primera instancia. Ni los jueces superiores, ni los de la Corte Suprema,
tenían facultad para convocar a un comparendo de conciliación. Pero si lo podía hacer
en cualquier estado del juicio del juez de primera instancia, quién buscara por esta
media el avenimiento de las partes. Además, habrá cambiado totalmente el criterio de
la ley. En el código de enjuiciamientos civiles, la conciliación era un trámite obligatorio,
ahora solamente quedaba librado a la facultad del juez; ni siquiera las partes podían
intentarlo. En la Comisión reformadora del código de procedimientos civiles volvió a
aparecer la conciliación coma un trámite previo.

Comisión había acordado que, en el juicio sumario, sometido al trámite de menor

cuantía debía proponerse la conciliación y el juez procurar el avenimiento da las
partes. Después, en la sesión del 4 de setiembre de 19.18, se vio el anteproyecto
elaborado por el doctor Germán APaimj y Gómez Sánchez, que reproducía en mucho
el criterio del código de enjuiciamientos civiles, pero no dejaba de ser tina potestad
facultativa del juez, tal como lo había concebido el artículo 103 de la ley orgánica del
poder judicial. Quedaron aprobados cuatro artículos sobre la conciliación,
entendiéndose que se trataba de la conciliación en el juicio ordinario, pues la
conciliación en el juicio de menor cuantía ya se había incluido como disposición
preceptiva, que obligaba al Juez a proponerla, pero sin que su omisión fuese tacha de
nulidad del comparendo. En el mismo sentido que el artículo 103 de la ley oránica del
poder judicial, el artículo 259 del Proyecto, elaborado sobre la base del anteproyecto
de Aparicio y Gómez Sánchez, dice: "En cualquier estado del juicio podrá el juez citar
a las partes a un comparendo de conciliación en el que procurará que pongan término
a sus diferencias por un avenimiento amigable".

El código procesal civil, Decreto Legislativo N. 768, de 29 de febrero de 1992 organiza

la conciliación, junto a la transacción judicial, el allanamiento, el reconocimiento, el
desistimiento y el abandono, corno toalla especial de conclusión del proceso. Es obvio
que solamente se refiere a la conciliación en juicio. No se refiere ni siquiera
indirectamente a la conciliación antes del juicio. Su formulación de la conciliación es
más amplia que la de leyes anteriores, pues concede Pedirla no solo al juez, sino
también a las partes y no sólo se refiere al juicio determinado, sino que la hace
procedente en cualquier proceso. Sólo que la conciliación no es el resultado del
acuerdo de las partes, sino de su avenimiento con la fórmula propuesta por el juez, de
acuerdo a su "prudente arbitrio", de tal manera, que si es rechazada la propuesta
judicial y la sentencia otorgase igual o menor derecho del que se propuso en la
conciliación quien rechazó la propuesta judicial sufrirá una multa, inclusive en el
proceso de alimentos. De donde resulta que la conciliación, no es la expresión de la
voluntad de las partes, sino del "prudente arbitrio" del juez, que hay que aceptar para
no sufrir multa. Algo más. Solamente el juez aprobará la conciliación trate sobre
'derechos disponibles", siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza del derecho
en litigio. ¿Qué significa que la libertad conciliatoria de las partes, se halle constreñida
tanto por la naturaleza de los derechos, que han de ser disponibles, como por la
naturaleza jurídica del derecho en litigio? ¿Pero qué es la 'naturaleza jurídica del
derecho en litigio"? ¿Será la naturaleza substantiva o la naturaleza procesal del litigio?
Ambas son naturalezas jurídicas, pero la ley no dice a cuál de ellas debe adecuarse el
acuerdo conciliatorio.

Este código trata igualmente de la transacción judicial, que la hace factible en

cualquier estado riel proceso, inclusive durante el trámite del recurso de casación y
aun cuando después de vista la causa haya quedado al voto, en discordia. En este
aspecto la redacción del artículo 334 del código procesal civil supera la teoría de que
solamente podría transarse hasta antes de la sentencia. Ahora, inclusive después de
sentenciada y de vista la causa por el tribunal superior, podrá transigirse, mientras 110
se haya definido la controversia. ¿Será esta la naturaleza dudosa que debe tener el
resultado del conflicto?

¿Qué sucederá si después de definido el conflicto a través de la sentencia, las partes

quisiesen transigir sobre lo discutido y debatido en juicio? ¿Podrá negarse ese
derecho?

Indudablemente que nadie podrá negarles a las partes el derecho de transigir inclusive
después de sentenciada la causa. No sólo porque sin embargo de la sentencia, el
conflicto puede seguir siendo dudoso, sino porque inclusive después de definido el
conflicto, las partes quieren evitar la ejecución che sentencia. El artículo 339, le quita
al arreglo que se celebre después de la sentencia, la calificación de transacción, para
el efecto de su calificación jurídica.

Pero tendrá de todos modos los caracteres de la transacción pues el propósito que
perseguimos, no es solamente la transacción jurídicamente entendida, sino toda forma

Junto a la transacción el código procesal trata asimismo del desistimiento y dedica un

capítulo especial al "allanamiento y reconocimiento". Su artículo 3740 pretende
encontrar diferencia entre pi allanamiento y el reconocimiento. Allanamiento será
aceptar la pretensión contenida en la demanda y reconocimiento será además admitir
la veracidad de los hechos en que se tunda la demanda. En realidad, no encontramos
diferencia, piles quien se allana con una demanda, es porque acepta la veracidad de
los hechos expuestos en ella. Esta es también otra forma de extinguir el proceso.
Puede o no ser resultado de la transacción. El allanamiento y el desistimiento,
unilaterales de extinguir el proceso. Mientras que el abandono, es el resultado de la
naturaleza dispositiva del proceso civil, de su falta de instancia.

El Texto Único Ordenado de la ley orgánica del poder Decreto Legislativo 14P 767, de
29 de noviembre de 1991, dedica dos artículos a la conciliación. El art. 64 que hace
obligación de los jueces de paz "propiciar la conciliación de las partes", y el artículo
185, que hace facultativo de los magistrados "propiciar la conciliación de las partes
mediante un comparendo, en cualquier estado del juicio". Indudablemente es mucho
más amplio que el artículo 103 de la ley orgánica del poder judicial de 1912, pues la
conciliación puede proponerse en cualquier instancia y ante cualquier juez. Pero
padece de contradicción al establecer que los jueces de paz tienen la obligación de
propiciar la conciliación, mientras que los jueces de otras jerarquías solo estarán
facultados Para propiciarla. Es decir que podrán o no ejercitar esa facultad. Los jueces
de paz son también magistrados.

Al normar sobre los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, el articulo 26 incluye a
los jueces de paz letrados y el artículo 59, establece que los Magistrados, cualquiera
sea su rango especialidad o denominación ejercen la dirección de los procesos, dentro
de in que indudablemente tiene que estar el propósito de liquidar el conflicto.

El inciso del artículo 123 del D.L. 17716, ley de reforma agraria, establecía la
obligación juez de tierras de proponer la conciliación finalizar la inspección ocular, y
mucha jurisprudencia

La Comisión había acordado que, en el juicio sumario, sometido al trámite de menor

cuantía, debía proponerse la conciliación y el juez procurar el avenimiento de las
partes. Después, en la sesión del 4 de setiembre de 1946, se vio el anteproyecto
elaborado por el doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez, que reproducía en mucho
el criterio del código de enjuiciamientos civiles, pero no dejaba de ser una potestad
facultativa del juez, tal como lo había concebido el artículo 103 de la ley orgánica del
poder judicial. Quedaron aprobados cuatro artículos sobre la conciliación,
entendiéndose que se trataba de la conciliación en juicio ordinario, pues la conciliación
en el juicio de menor cuantía ya se había incluido como disposición preceptiva, que
obligaba al juez a proponerla, pero sin que su omisión fuese tacha de la nulidad del
comparendo. En el mismo sentido que el artículo 103 de la ley orgánica del poder
judicial, el artículo 258 del Proyecto, elaborado sobre la base anteproyecto de Aparicio
y Gómez Sánchez, dice:

“en cualquier estado del juicio podrá el juez citar a las partes a un comparendo de
conciliación en el que procurará que pongan término a sus diferencias por un
avenimiento amigable.”

El código procesal civil, Decreto Legislativo N° 786, de 29 de febrero de 1992 organiza

la conciliación, junto a la transacción judicial, el allanamiento, el reconocimiento, el
desistimiento y el abandono, como forma especial de conclusión de proceso. Es obvio
que solamente se refiere a la conciliación en juicio. No se refiere siquiera
indirectamente a la conciliación antes del juicio. Su formulación de la conciliación es
más amplia que la de leyes anteriores pues pediría no solo al juez, sin o también a las
partes y no solo se refiere al juicio determinado, sino que la hace precedente en
cualquier proceso. Solo que la conciliación no es el resultado del acuerdo de las partes
sino de su avenimiento con la fórmula propuesta por el juez de acuerdo a su “prudente
arbitrio”, de tal manera, que si es rechazada la propuesta judicial y la sentencia
otorgase igual o menor derecho del que se propuso en la conciliación quien rechazó la
propuesta judicial sufrirá una multa inclusive en el proceso de alimentos. De donde
resulta que la conciliación, no es la expresión de la voluntad de las partes, sino del
“prudente arbitrio” del juez, que hay que aceptar para no sufrir multa. Algo más,
solamente el juez aprobará la conciliación que trate sobre “derechos disponibles”,
siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza del derecho en litigio ¿Qué significa
que la libertad conciliatoria de las partes, se halle constreñida tanto por la naturaleza
de los derechos, que han de ser disponibles, como por “naturaleza jurídica del derecho
en litigio”? ¿Será la naturaleza substantiva o la naturaleza procesal del litigio? Ambas
son naturalezas jurídicas, peor la ley no dice a cuál de ellas debe adecuarse el
acuerdo conciliatorio

Este código trata igualmente de la transacción judicial, que la hace factible en

cualquier estado del proceso, inclusive durante el trámite del recurso de casación y
aun cuando después de vista la causa haya quedado al voto, en discordia. En este
aspecto la redacción del artículo 334 del código procesal civil supera la teoría de que
solamente podría transarse hasta antes de la sentencia. Ahora, inclusive después de
sentenciada y de vista la causa por el tribunal superior, podrá transigirse, mientras no
se haya definido la controversia. ¿Será esta la naturaleza dudosa que debe tener el
resultado del conflicto?

¿Qué sucederá si después de definido el conflicto a través de la sentencia, las partes

quisiesen transigir sobre lo discutido y debatido en juicio? ¿Podrá negarse ese
derecho?
Indudablemente que nadie podrá negarles a las partes el derecho de transigir inclusive
después de sentenciada la causa. No solo porque sin embargo de la sentencia, el
conflicto puede seguir siendo dudoso, sino porque inclusive después de definido el
conflicto, las partes quieren evitar la ejecución de sentencia. El artículo 339, le quita al
arreglo que se celebre después de la sentencia, la calificación de transacción para el
efecto de su calificación jurídica.

Pero tendrá de todos modos los caracteres de la transacción pues el propósito que
perseguimos no es solamente la transacción jurídicamente entendida, sino toda la
forma de avenimiento entre las partes en conflicto

Junto a la transacción el código procesal trata asimismo del desistimiento y dedica un

capítulo especial al “allanamiento y reconocimiento “. Su artículo 330 pretende
encontrar diferencia entre el allanamiento y reconocimiento. Allanamiento será aceptar
la pretensión contenida en la demanda, es porque acepta la veracidad de los hechos
expuestos en ella. Esta es también otra forma de extinguir el proceso. Puede o no ser
resultado de la transacción. El allanamiento y el desistimiento, son modos unilaterales
de extinguir el proceso. Puede o no ser el resultado de la transacción. El allanamiento
y el desistimiento, son modos unilaterales de extinguir el proceso. Mientras que el
abandono, es el resultado de la naturaleza dispositiva del proceso civil, de su falta de
instancia

El Texto Único Ordenado de la ley orgánica del poder judicial, Decreto Legislativo N°
76, de 29 de noviembre de 1991, dedica dos artículos a la conciliación. El artículo 64
que hace obligación de los jueces de paz “propiciar la conciliación de las partes”, y el
artículo 185, que hace facultativo de los magistrados “propiciar la conciliación de las
partes mediante un comparendo en cualquier estado del juicio”.

Indudablemente es mucho más amplio que el artículo 103 de la ley orgánica del poder
judicial de 19212, pues la conciliación pude proponerse en cualquier instancia y ante
cualquier juez. Pero padece de contradicción al establecer que los jueces de paz
tienen la obligación de propiciar la conciliación, mientras que los jueces de otras
jerarquías solo estarán facultados para propiciarla. Es decir que podrán o no ejercitar
esa facultad. Los jueces de paz son también magistrados.

Al normar sobre los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, el artículo 26 incluye a
los jueces de paz letrados y el artículo 5, establece que los Magistrados, cualquiera
sea su rango especialidad o denominación ejercen la dirección de los procesos, dentro
de la que indudablemente tiene que estar el propósito de liquidar el conflicto

El inciso 3 del artículo 123 del D.L 17716, ley de reforma agraria, establecida la
obligación al finalizar la inspección ocular y mucha jurisprudencia del tribunal agrario,
declaró la nulidad del proceso en los que no se propuso la conciliación

Sin embargo, el conflicto agrario en vez de disminuir, se incrementó notablemente. Al

iniciarse la reforma agraria en 1969, las causas que pasaron al fuero agrario, del fuero
común, sumaban 11.932 y cada año en este fuero, ingresaba un promedio de 11,000
causas. De las 77.505 causas resueltas den 6 años solamente, 2.837 causas fueron
resueltas por conciliación.
El artículo 10 de D.L. 20177 que reguló el juicio de alimentos y también el artículo 10
del D.L. 128 normativo de dicho juicio, establecían la facultad del juez de propiciar la
conciliación al iniciarse el comparendo.

88. Trascendencia de la conciliación

Sin embargo, de contar con los instrumentos legales, no se utilizó la conciliación para
finalizar el proceso y devolver bienes para el desarrollo. La naturaleza facultativa que
tenía la norma hacía que el juez no le concediese mucha importancia. Sin embargo, la
importancia social de la conciliación es trascendental. Ella sirve no solo para liquidar el
conflicto sino inclusive para devolver bienes a la producción. En una sociedad en la
que el proceso es deformado y con esa deformación se causa prejuicio, la conciliación
resulta remedio invalorable, para restituir el tiempo de trabajo, para impedir la pérdida
del patrimonio, para devolver sosiego al espíritu, y sobre todo para descongestionar el
poder judicial, de tanto procesado inútil, que seguramente habrá de ser desechado.

Ni jueces, ni abogados, percibieron la importancia pacificadora de la conciliación. La

norma fue olvidada y fruto de la mentalidad procesalista unos y otros rindieron culto al
juicio, a la controversia judicial. Por eso no se utilizaron las herramientas que
alcanzaba la ley. Los comparendos realizados sin la presencia del juez, jamás
buscaron la conciliación. Un empleado del escribano daba por hecho que la
conciliación había fracasado y procedía al trámite el juicio. No hubo, creo que todavía
no hay, búsqueda de la paz social que tanto bien haría el país. NI el juez comprendió
que la conciliación descongestionaría extraordinariamente su despacho, ni los
abogados comprendieron que su misión es la paz social y no realizar ni prolongar el
conflicto

EL SECRETO PROFESIONAL

1. LA RELACIÓN PROFESIONAL.
El secreto profesional, nace de la relación profesional. El secreto profesional es un
deber, un derecho y una obligación. Es decir que tiene base moral y jurídica, que nace
de la relación profesional. Al escuchar la consulta de quien pude transformarse en
cliente, el abogado contrae la obligación jurídica de guardar el secreto revelado en ella
y también contrae la obligación jurídica de guardar el secreto profesional y el deber
moral de non revelarlo, nacen de la relación profesional, que puede o no convertirse
en contrato de locación de servicios. Si se acepta la defensa, el abogado se convertirá
en defensor, y el consultor en cliente. Esa aceptación se hará constar en el contrato
pertinente de locación de servicios profesionales. Pero si no acepta la defensa no
existe vínculo jurídico que una al abogado con el cliente; sin embargo, el abogado
tendrá siempre la obligación y el deber de guardar el secreto de aquello que fue objeto
de la consulta. Entonces, pues la guarda del secreto profesional nace simplemente de
la relación profesional y no del contrato que el abogado celebre con el cliente

Algunos teóricos, ha estimado que el deber de guardar el secreto profesional mace del
contrato que celebre el abogado con el cliente, y le han dado a ese contrato diferentes
calificaciones. Unos estiman que el contrato que celebra el abogado con el cliente es
de mandato. Pero el abogado bien no puede ser mandatario del cliente. El mandato es
un contrato independiente del contrato por el cual se comprometen los servicios
profesionales, que nosotros no aconsejamos celebrar, porque priva de independencia
a la abogacía, y convierte al abogado en litigante. Otros piensan que la guarda del
secreto profesional constituye un contrato de depósito de las cosas, jurídicamente
entendida, es decir los objetos materiales con valor económico. Además, el depósito
obliga a devolver la cosa depositada y en el caso secreto profesi9onal, no habría cosa
alguna que devolver.

Para nosotros la relacional profesional, puede no terminar en un contrato de locación

de servicios profesionales; pero el deber de guardar el secreto profesional, no deriva
del contrato (que casi nunca lo pacta). Esto es que no se tiene el deber de guardar el
secreto, porque se ejerce la profesión, porque el abogado ha sido buscado como tal y
en ejercicio de la abogacía ha oído el secreto o a tenido acceso los documentos que lo
contienen. Es pues un deber que nace del ejercicio de la abogacía, aunque no haya
contrato de servicios profesionales.

2. DEFINICIÓN:
Secreto es aquello que se tienen reservado u oculto. Secreto profesional es deber que
tienen los miembros de ciertas profesiones, entre ellos los abogados, de no descubrir
los hechos que han conocido por elejer4cicio de su profesión. El secreto profesional,
nace pues de una relación en la que existe una persona que confía un hecho o un
documento y un confidente, que recibe la noticia, con la obligación de guardarla y no
comunicarla.

José Rigo Vallbona, citado por Olga Islas Magallanes dice que “es un concepto de
relación humana referida a noticias o conocimientos que voluntaria u obligatoriamente
se tiene o deben tenerse reservados y ocultos.”

Estimaos que el secreto profesional es diferente de la obligación de guardar el secreto

profesional. Mientras que el secreto nace de la relación humana, en que uno deposita
confianza en otro haciéndolo conocedor, la obligación de guardar el secreto, ya es el
resultado de determinada condición jurídica. El secreto existe, pero por razón de su
conocimiento en el ejercicio profesional, se tiene el deber y la obligación jurídica de
guardarlo, es decir de no revelarlo. El secreto nace del cliente, la obligación de
guardarlo, corresponde al abogado.

De este modo, el secreto es resultado de la confianza. La abogacía es oifcio de

confianza. El cliente sabe que ha de depositar sus secretos, acude donde el abogado,
a quien los confía. El cliente deposita su confianza en el abogado y le revela su
secreto. Esto es que estamos frente a un proceso en que el secreto es creado por la
confianza del cliente y el deber de guardarlo, responde a la lealtad del abogado. El
secreto profesional, es pues de una relación de confianza.

Antonio Fernández Serrano, citando a José Salmans, dice que los moralistas
distinguen el secreto de confesión, el secreto conmiso, el secreto promiso y el secreto
natural. Secreto de confesión es la declaración del pecador; el secreto “conmiso” es la
confidencia hecha bajo promesa de sileel secreto “promiso” es aquel cual reserva esta
garantizada por el confidente, y el secreto natural, es el que debe conservarse por
caridad, si su divulgación puede producir daño
El secreto profesional del abogado, es una forma de secreto “promiso”, como sostiene
Salmans No es resultado de ninguna promesa de silencio. El secreto profesional es
una obligación tácita en función del ejercicio profesional. Quien ejercita la abogacía,
tiene la obligación de guardar reserva de los secretos confiados en el ejercicio de la
profesión, pero ese deber u obligación no se pacta, nace automáticamente de la propia
relación profesional. El cliente jamás confiaría el secreto al abogado si no tuviese
confianza de que ha de guardarlo. Pero esa reserva no resulta de ninguna cláusula del
contrato de locación de servicios, nace tácitamente de la relación profesional, de tal
modo que, aunque no se pacte, existirá siempre la obligación de guardar el secreto.

Resulta entonces que el secreto profesional, es la obligación que tiene el abogado de

guardar silencio y no revelar los hechos que se le hubiesen confiado por razón de su
ejercicio profesional, pero que no se concierta expresamente.

3. REFERENCIA HISTÓRICA
El secreto profesional es institución de la larga data. Se conoce en el derecho griego y
en el derecho romano, Hipócrates, establece en su conocido juramento, la obligación
de guardar el secreto profesional. “Todo cuanto en el trato con los demás, tanto en el
ejercicio de la profesión, como fuera del mismo, viere u oyere, que no deba divulgarse,
lo consideraré absolutamente secreto”. El Derecho Canónico, estableció que el sigilo
sacramental es inviolable, y que el confesor debía guardarse de descubrir al pecador.
Algo más, prohibía, prohibía al confesor hacer uso, con agravio del penitente de los
conocimientos adquiridos por la confesión. La ley I, del Título VII, de la Partida VII,
decía: “Otrosí faría falsedad, el que tuviese en guarda de algún consejo, o tener
paridad, si las leyes o demostrase maliciosamente a los que fuesen contrarios de
aquel que gelas dio condesijo”.

Norma parecida tiene la Recopilación de Leyes de indias que en su Ley XI, del Título
XXIV, Libro II, dice: “Ordenanza 221, que ningún abogado descubriese el secreto de
su parte contraria o a otra en su favor, o si se hallare que aconseja a ambas partes
contrarias en el mismo negocio, o si no quisiese jurar el contenido con estas
ordenanzas y en las leyes y pragmáticas de estos reinos de Castilla, de más de lo
sobre esto en derecho establecido, por el mismo hecho sea privado y desde luego le
privamos del oficio de la abogacía; y después usaré de en cualquier forma, pierda la
mitad de sus bienes para nuestra cámara.”

Como se advierte las partidas y Recopilaciones de Leyes de Indias, sancionan la

revelación del secreto con el prevaricato. Es decir, la revelación del secreto a la parte
adversaria, o la defensa conjunta de ambas partes, que es delito de traición. No existe
pues en esos momentos, todavía instituciones distintas que separen a un lado la
violación del secreto profesional y a otro el prevaricato.

Se trataba indudablemente de hechos graves. Descubrir un secreto a la parte

contraria, es crimen de traición. Pero no se les reguló independientemente como
revelación de secretos y como prevaricato.

Ambos fueron sancionados por la pérdida de la profesión en la primera oportunidad y

con la confiscación de la mitad de los bienes si acaso se hubiese vuelto a ejercitar la
abogacía
Tiene que ser mucho después, cuando ambas figuras son tratadas
independientemente y resultan tipificando delitos diferentes. El Código Penal de 1° de
enero de 1861, que como anota Ángel Gustavo Cornejo entra en vigencia recién el ¡°
de enero de 1863, establecía en sus artículos 192 y 193, la figura delictiva de la
revelación de secretos. El código penal de 28 de julio de 1924, en su artículo 363 es
mucho más explícito, dice: “El que teniendo noticia por razón de su estado, oficio,
empleo, profesión o arte de secretos cuya publicación pudiera causar daño, los
revelare sin conocimiento expreso del interesado o sin que la revelación fuese
necesaria para salvaguardar un interés superior, será reprimido por acción del
perjudicado, con un interés superior, será reprimido por acción del perjudicado, con
prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de diez a ciento ochenta días e
inhabilitación conforme a los incisos 1° 3° del artículo 27° por no más de seis años.

Están especialmente comprendidos en esta disposición los funcionarios y servidores

públicos, los eclesiásticos, los abogados apoderados, notarios, médicos,
farmaceúticos, los auxiliares de estas personas y las parteras”. Originalmente este
articulo penaba el delito con prisión no mayor de dos años, inhabilitación por no más
de tres años y comprendía además a los estudiantes de medicina. Fue modificado por
la ley N° 24651 de 19 de abril de 1987, en la forma como la hemos transcrito.

Aunque apropiadamente incluye el delito de revelación de secretos dentro de los

delitos contra lo9s deberes de función y los deberes profesionales, el código de 1924,
todavía concibe la revelación del secreto como un agravio que cae en el campo del
der4echo privado. Por eso la acción solamente podría seguirse a instancia del
perjudicado.

Mucho más breve el código penal del 3 de abril de 1991.En su artículo 165, establece
una punición benigna de dos años y sesenta a ciento veinte días de multa. Concibe el
delito de revelación de secretos, dentro de los delitos contra la libertad individual y
sanciona a quien no haya recibido consentimiento del interesado, afirmando aún más
su concepción privatista.

El código de procedimientos penales de 23 de noviembre de 1939, establece en sus

artículos 134 y 141, la obligación que tiene el defensor de guardar reserva sobre la
declaración instructiva y los incidentes que le sean comunicados, y el derecho del
abogado de no poder sr obligado a declarar respecto de los secretos que hubiera
conocido en ejercicio de la profesión. Viene este derecho desde el artículo 105 del
código de enjuiciamientos en materia criminal, de 27de enero de 1915, que asimismo
estableció que el abogado no podría ser obligado a declarar sobre los secretos cuyo
conocimiento se haya debido al ejercicio de la profesión.

El código de procedimientos civiles de 1912, es mucho más directo garantiza la

reserva, prohibiendo que declare como testigo el abogado y el personero de alguna de
las partes (inc. 3°. 452) . Algo más, el articulo siguiente, dice que el juez no admitirá el
testimonio de las personas comprendidas notoriamente en el artículo anterior, aunque
ellas se allanasen a prestar declaración.

El articulo 509ndel código de justicia militar de 25 de julio de 1953, dispone en su

inciso a) que está exento de declarar al defensor, respecto a los hechos revelados por
su defendido.
Por supuesto que se ha burlado a tutela jurídica del secreto, comprendiendo al
abogado en el proceso. Sin embargo, creemos que, si el abogado en ejercicio de su
ministerio tomó conocimiento de los hechos, por mucho que estuviese implicado, se
negará a revelarlos. El hecho de resultar el secreto profesional, del ejercicio de la
profesión, otorga a los hechos naturaleza especial y hace nacer la obligación jurídica y
el deber moral de no revelarlos

4. NATURALEZA JURÍDICA.
¿Qué naturaleza jurídica, tiene el secreto profesional? ¿Corresponde solamente al
interés del cliente, o corresponde también al interés social? Responder estas
preguntas, equivale a determinar la naturaleza jurídica del secreto profesional. Si
estamos en el campo del derecho privado, su violación será un agravio del interés
privado. Pero si estamos en el campo del interés social, la violación del secreto
profesional, será un daño no solo al cliente, sino a la propia sociedad.

Rafael Bielsa es de los que encuentran el fundamento del secreto profesional, en el

orden público. Antonio Fernández Serrano, cree que el fundamento del secreto
profesional es el derecho de defensa, que tiene naturaleza de derecho de orden
público. Si no hubiese el deber de guardar el secreto profesional, el cliente no podría
exponer exhaustivamente su caso y sería imposible defender. Dice que “el secreto
profesional del abogado es esencial al derecho de defensa, de carácter público y una
secuela de este”. Dice además que se instituye su inviolabilidad para “hacer eficiente
el misterio de defensa”

¿Pero es cierto que se impone la inviolabilidad del secreto profesional, porque es

inherente al ministerio de la defensa, o porque si se revelase el secreto no se podrían
"honrosamente aceptar confidencias'?

Para nosotros, el secreto profesional, se tutela porque su revelación alteraría el orden

social. No hay secretos que sólo comprometen el interés privado de una persona. El
derecho es necesariamente social y cualquiera que sea el interés privado objeto del
secreto, tendrá necesariamente relación con la sociedad. Acude a nuestro estudio una
señora casada y nos confía que e1 hijo que tiene no es hijo de su marido, aunque
nacido dentro del matrimonio y sobre la base de ese secreto, pide opinión nuestra
sobre el derecho que le corresponderá en la herencia del supuesto padre. Si nosotros
revelásemos ese secreto, no sólo agraviaríamos a toda la sociedad, que ya no se
sentiría segura. El secreto profesional, concede pues seguridad social. ¿Qué sería de
las relaciones sociales, si el confesor, el abogado, o el médico, revelasen los secretos
del penitente, o de los clientes? Se daría indudablemente el caos social, sobre la base
de la inseguridad de las relaciones. Por eso sostenemos que el secreto profesional
corresponde al ámbito del interés social y no solamente al ámbito del interés privado.

No creemos por eso que el secreto se tutele porque es la fuerza de la defensa. Puede
haber secretos nacidos de una mera consulta, sin que haya habido- ninguna defensa.
No se tutela el secreto profesional porque es inherente y necesario para la defensa,
sino porque es preciso otorgarle seguridad a la sociedad.

Tampoco creemos que el secreto se protege para evitar que después no se-puedan
recibir confidencias. Es cierto que el abogado que divulga sus secretos profesionales
perderá la confianza, pero eso no le priva de que siempre pueda recibir confidencias.
No es pues protegido el secreto por que esa protección nos haga susceptibles de
nueva confidencia. El secreto se protege por seguridad social, para proteger la
sociedad, para que las relaciones sociales no sean caóticas. Es por eso que la
violación del secreto profesional constituye inclusive un delito. No es sólo una falta
contra el deber moral de guardarlo, sino un delito, que viola la obligación jurídica de no
revelarlo.

Samuel Syro Graldo coincide en que en la guarda del secreto profesional tiene interés
la comunidad y no solamente quien hizo la confidencia.

5. INVIOLABILIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL.

Garantía del secreto profesional, es su inviolabilidad. La inviolabilidad del secreto
profesional, significa que, en ninguna forma, que, por ninguna causa, ni particular, ni
oficial, pueda revelarse el secreto. Esto es que la sociedad está interesada en que se
conserve el secreto, pues el secreto profesional, a su vez, es garantía de seguridad de
las relaciones sociales.

Por la inviolabilidad, el abogado no podrá ser obligado a revelar el secreto conocido

con motivo del ejercicio profesional, y la persona o autoridad que propiciase su
violación, debiera ser castigada. Es cierto que los códigos, sólo se refieren a que el
abogado no puede ser obligado a declarar sobre los hechos conocidos en el ejercicio
profesional, pero debieran tener también sanción quiénes pretenden la violación del
secreto, sean particulares o autoridades.

El artículo 165 de nuestro código penal, sanciona únicamente a la persona que,

teniendo conocimiento por razón de su ministerio de información secreta, la revela con
perjuicio para el cliente. La tutela penal, como se ve está dirigida al interés privado. Se
la considera todavía como un agravio a la libertad del individuo. Pero cuando los
códigos de procedimientos penales y de procedimientos civiles de 1912: prohibían la
declaración del abogado, concedían a este un derecho para negarse a revelar los
secretos obtenidos en el ejercicio profesional. El código procesal civil de 1992, ya no
contiene la prohibición para el abogado, para testificar en el proceso ¿Querrá decir su
silencio que el abogado puede declarar sobre los hechos conocidos por razón de su
ejercicio profesional?

Consideramos que no, que existe la prohibición de revelación del secreto, también
como un deber moral del abogado, que en su nombre puede negarse a testificar.

Pero no solo la revelación puede ser hecha oralmente. Puede serlo también por
escrito. La inviolabilidad del secreto comprende también a los documentos confiados al
abogado, tanto para que se informe de ellos, como para que los guarde. El Estatuto
Judiciario Portugués, en su artículo 555, dispone: "No puede ser aprehendida en el
escritorio u otro archivo del abogado, la correspondencia que se refiere al ejercicio de
la profesión". Se trata de la inviolabilidad del bufete del abogado, que no puede ser
objeto de pesquiza ni menos de aprehensión de los documentos guardados.

Nuestro código de ética, ni nuestros códigos de procedimientos dicen palabra alguna

sobre la inviolabilidad del bufete del abogado es preciso proclamarla. Debe declararse
que no podrán ser tomados (aprehendidos) los documentos relacionados con el
cliente, que el abogado guarde, sea en su bufete, sea en su domicilio o en cualquier
lugar. Estos documentos de carácter reservado, no podrán ser violados por autoridad
ni persona alguna.

6. EXTENSIÓN SUBJETIVA, REAL Y TEMPORAL DEL SECRETO

PROFESIONAL.
Constituye presupuesto importante que la información haya sido recibida por el
abogado, como resultado de su ejercicio profesional. Esto es que no podrá revelar
hechos conocidos en el ejercicio de la abogacía.

Pero el secreto podrá extenderse realmente, subjetiva y temporalmente. Se extiende el

secreto realmente, cuando comprende también revelaciones hechas por terceros o
revelación realizada en las negociaciones de una transacción, aunque la transacción
no llegue a realizarse. Dispone el artículo 17 de nuestro código de ética profesional,
que la obligación de guardar el secreto comprende también las revelaciones hechas
por terceros "en razón de su ministerio" y las derivadas de pláticas para realizar una
transacción que fracasó.

Las revelaciones hechas por terceros, podrán sedo en ejercicio profesional y fuera del
ejercicio profesional. Nuestro código de ética, solo tutela aquellas que se realicen en el
ejercicio de la abogacía. Nosotros creemos que todas las revelaciones que se realicen,
dentro o fuera del ejercicio profesional deben ser tuteladas, si su revelación puede
causar perjuicio al cliente o a la sociedad. Nuestro código de ética, padece de
limitaciones. La abogacía que es actividad de confianza, que se basa en la
honorabilidad del abogado, no admite diferenciar entre las revelaciones de terceros,
dentro o fuera del ejercicio profesional.

El guardar el secreto es fundamental, es una actitud de conciencia. Todo cuanto uno

conoce sobre las relaciones del cliente, dentro o fuera del ejercicio profesional, tendrán
necesariamente que guardarse en reserva no sólo por no perjudicar al cliente, si no,
como lo hemos dicho, porque el secreto es garantía de seguridad social.

Se extiende subjetivamente, el secreto profesional, cuando comprende también a

todas las personas que han tomado conocimiento de él. El artículo 19 de nuestro
código de ética profesional, trata de los abogados que trabajan asociados, de los
empleados y dependientes. Pensamos que todos quiénes tienen conocimiento del
secreto, aunque no hayan participado profesionalmente (abogados, taquígrafos,
intérpretes, empleados, etc.) estarán comprendidos en la obligación de guardar el
secreto. En ese sentido consideramos sumamente limitado el artículo 165 del código
penal, alusivo solamente a quiénes han tomado conocimiento por razón de su
ocupación.

Finalmente se extiende temporalmente, la obligación de guardar el secreto profesional,

durante toda la vida del abogado y más allá de la vida del cliente. Por mucho que no
se haya establecido contrato de locación de servicios, las revelaciones hechas en la
consulta, sea

de ella se derive un proceso judicial, contencioso o no contencioso sea que la consulta

solamente haya servido para la opinión, escrita i; oral del abogado, serán guardadas
permanentemente. El abogado llevará a la tumba el secreto y lo guardará más alfa de
la vida del cliente.
7. DEBER, DERECHO Y OBLIGACIÓN.
El secreto profesional, tiene los caracteres de un deber moral, de un derecho y una
obligación jurídica Es deber moral, porque nace de la relación moral que establece el
abogado con el cliente. De ella resulta que debe guardar el secreto, por mucho que
estuviese liberado de la obligación de guardarlo. La relación profesional tiene un
aspecto moral y otro jurídico. El deber moral de guardar el secreto nace del aspecto
moral de la relación jurídica y dura siempre más que la obligación jurídica.

Es necesario el secreto para el ejercicio del derecho a la defensa. El cliente tiene para
con el abogado, el deber de sinceridad y este debe corresponder con lealtad la
fidelidad del cliente. De este vínculo de confianza nace el deber moral de guardar el
secreto, que es importante para el ejercicio de la defensa. No podrá realizarse la
defensa o la consulta si el cliente no refiere los hechos. Muchos de ellos corresponden
al fuero íntimo de las personas. Como decía Ossorio muchas grandezas y muchas
miserias del alma humana pasan por el bufete. I todos los bienes jurídicos pueden es
comprendidos. Podrán ser miserias o grandeza patrimoniales, con10 podrán ser
miserias o grandezas de orden familiar, o relacionadas con el honor o la propia vida. El
bufete del abogado será testigo del drama humano, tan vasto, tan doloroso, tan
profundo frente a él, el abogado deberá siempre guardar silencio. No le es permitido ni
el más pequeño comentario, sino es con agravio al secreto profesión

Existe el deber moral, sea que la confidencia se haya hecho palabra o por escrito.
Igual deber asiste a las confidencias orales y a la guarda de documentos. Todas nacen
de la relación profesional fondo moral de la relación profesional.

La naturaleza de deber moral, hace que el secreto profesional se prolongue tanto

como la vida misma del abogado, y más allá de la vida del cliente. Esa naturaleza
hace que sin embargo de que el cliente haya autorizado su revelación, el abogado no
la haga, por respeto a la sociedad midiendo la necesidad de su conveniencia. No
existe disposición que establezca estos deberes, pero el abogado sabe que está
comprometido al silencio, por propio respeto al cliente y a la sociedad

Cuando el deber moral se transforma en deber jurídico nace la obligación. En cuanto

el derecho comprendió también la violación del secreto profesional, creó la obligación
jurídica de guardarlo, que como obligación tiene un acreedor y un deudor. El acreedor
es el que deposita la confidencia y el deudor es el abogado, o quiénes tomen noticia
del secreto y por ley deben conservarlo sin revelarlo. La prohibición de la revelación es
una obligación tutelada por el artículo 165 del código penal. Si la revelación se realizó
sin consentimiento del interesado, será delito, cuando la divulgación cause daño. El
artículo 363 del código penal de 1924, estaba mejor redactado, sancionaba no sólo al
que sin consentimiento del interesado revelaba un secreto, sino también cuando la
revelación no era necesaria para salvaguardar un interés superior.

En ambos casos, cuando no hay consentimiento del interesado, o cuando la revelación

se hace sin necesidad de salvaguardar intereses superiores, existe la obligación
jurídica de guardar el secreto. Esto es que el secreto debe guardarse en reserva y
existe la obligación de guardarlo, porque de no hacerse, de producirse su divulgación,
sin autorización del interesado, se cometerá delito. Existe pues el delito de revelación
de secretos que presupone la obligación de guardarlos en reserva.
Si la ley considera delito la revelación de secretos -sin que sea necesaria para
salvaguardar intereses superiores- esa revelación será también delito, si es que no
contase con la autorización del interesado. Lo que quiere decir, que será lícita la
revelación autorizada. Ya hemos dicho que queda a la conciencia del abogado, sin
embargo, de la autorización del cliente, hacer o no la revelación. Hemos dicho que se
habrá acabado la obligación jurídica, pero no el deber moral.

Ninguna disposición legal establece que el abogado quedará eximido de la obligación

de guardar el secreto, cuando tiene contienda judicial con el cliente y la revelación del
secreto es necesaria para su defensa, o cuando el cliente comunica al abogado su
intención de cometer un delito. Significa ese hecho, que queda sólo en el ámbito moral
la facultad del abogado para revelar el secreto en los casos indicados. Según nuestra
legislación, y sobre todo según el código penal, que ha suprimido la otra causal de
licitud de la revelación (cuando es necesaria para salvaguardar un interés superior), el
abogado que revela la intención de su cliente de cometer un homicidio, cometerá
delito, por carecer de la autorización del confidente. Este absurdo es resultado de
estimar el código penal, que la revelación se transforma en lícita, solo cuando tiene el
consentimiento del confidente.

El secreto profesional, es también un derecho del abogado, quien puede ampararse en

él para negar su declaración a cualquier autoridad, sobre hechos revelados por su
cliente. El artículo 16 del código de ética profesional, dice que el secreto profesional es
a la vez un deber y un derecho. No dice nada de que la guarda del secreto profesional
es también una obligación. Lo considera como derecho, en relación con los jueces y
demás autoridades, ante quiénes debe invocarse "mediante la exigencia o petición" de
no formular declaraciones que afecten al secreto profesional.

Es deber, frente al cliente y su extensión temporal va más allá del servicio.

El artículo 141 del código de procedimientos penales, prohibía enfáticamente la

declaración de los abogados “respecto de los secretos que se les hubiera confiado en
el ejercicio de su profesión" establecía, además, que las personas comprendidas
serían advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración. Se trataba
pues de un derecho legítimo, el que podía oponerse a cualquier autoridad. Obligar a la
violación del secreto, es incitar a la comisión de un delito y quien incita al delito es su
coautor. De acuerdo con el artículo 24 del código penal, la autoridad que incita a la
violación debe sufrir la pena del autor. Este es otro derecho que nace del secreto
profesional pero que no ha sido advertido ni ha sido ejercitado. Es preciso que la
abogacía en defensa de su derecho a defender, denuncie la comisión de este delito
por parle de las autoridades que incitan a la revelación del secreto.

El código procesal civil, Decreto Legislativo N9 768, no establece en su artículo 229, la

prohibición que contenía el artículo 452, inciso 32 del código de procedimientos civiles
de 1912. Consiguientemente según esta ley, será lícita la declaración del abogado
dentro del proceso civil sobre hechos conocidos con motivo del ejercicio profesional.
Se trata de otro absurdo, que destruye el secreto profesional. Quedaría solamente el
deber moral, pero habría desaparecido el derecho.

El código de justicia militar consagra en su artículo 509 el derecho del abogado a

guardar reserva y dispone que el defensor respecto de los hechos que supiere por
revelación de su defendido estará exento de declarar. Se trata de un reconocimiento
expreso del derecho que tienen los abogados de negarse a declarar guardando el
secreto profesional. De igual modo que el código de procedimientos penales,
establece también este artículo, que la persona impedida de declarar, será advertida
del derecho que le asiste para rehusar la declaración.

Es cierto que frecuentemente, se ha recurrido al expediente de implicar al defensor en

el proceso, para obligarlo a declarar. Esa maniobra también debe ser denunciada al
Colegio de Abogados, para que éste, en defensa del derecho de defender, acuda en
favor del abogado.

8. EXENCIONES DE GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL.

La doctrina ha reconocido tres causales de exención de 13 obligaciones de guardar el
secreto profesional:

1. Cuando existe autorización expresa del cliente.

2, Cuando el abogado ha sufrido agravio del cliente y necesita revelar el secreto

para su defensa.

3. Cuando el cliente comunica al abogado su intención de cometer un delito.

Quienes consideran al secreto profesional solamente dentro del ámbito privado, creen
que la autorización expresa del cliente ara revelar el secreto es suficiente exención de
la obligación de guardarlo. Nosotros no pensamos de ese modo. Creemos que la
autorización del cliente, extingue la obligación jurídica de guardar el secreto, pero no
extingue el deber moral que tiene el abogado de guardarlo. El secreto profesional lo
hemos dicho no corresponde solamente al ámbito del derecho privado. En el secreto
profesional está la propia seguridad social. No es pues de derecho público el secreto
porque sea necesario para la defensa que es de derecho público. Es necesario
guardar el secreto porque su divulgación produciría el caos social, el desorden social,
la inseguridad social.

Entonces, la autorización del cliente para revelarlo, no releva al abogado del deber
moral que tiene de guardarlo por el bien social. Sin embargo, de la autorización del
cliente, el abogado podrá no revelar el secreto, no sólo porque una norma moral lo
impone, sino por respeto a la sociedad.

Decimos que la autorización extingue la obligación jurídica, pero se conserva el deber

moral, porque los códigos penales están basados en la doctrina privatista y sancionan
a quien, sin autorización del interesado, reveló el secreto. Si el interesado, que es el
cliente autoriza la divulgación del secreto, el abogado podrá revelarlo ilícitamente,
dentro de la organización penal que sanciona como delito una revelación no
autorizada. Pero la guarda del secreto corresponde a la entereza moral del abogado, a
su conciencia. Si advierte que la revelación del secreto puede ser perjudicial, no ya
para el cliente que la autorizó, sino para la propia sociedad, se negará a revelarlo por
propio respeto a la sociedad. Esto es que la conveniencia o inconveniencia de la
revelación está librada al criterio del abogado quien deberá hacer la evaluación. No
por haber sido autorizado para la revelación, el abogado queda liberado de su deber
moral. No olvidemos que siendo el secreto profesional del ámbito social y no
solamente del ámbito particular, la autorización que concede el cliente no será más
que una parte de la liberación do la obligación de guardarlo la otra parte pertenece a la
conciencia del abogado. Pudiese suceder que habiendo sido autorizada la revelación
de un secreto, el abogado considera que no es conveniente hacerlo. De ese modo el
secreto, ya no pertenecerá al cliente. El secreto ha pasado a ser parte del bienestar
social, cuya tutela está encomendada al abogado, Esta es una demostración de que la
abogacía, no la ejerce quien solamente tiene el título, sino quien sabe ejercerla.
Alguien dijo alguna vez do los luchadores sociales que son "hombres con un temple
especial". Nosotros parafraseando, podemos decir igualmente que la abogacía exige
un temple especial.

El segundo caso, admitido por la doctrina y los códigos de ética de la abogacía, es el

agravio que puede haber sufrido el abogado y su enfrentamiento judicial con el cliente.
En este caso dicen el abogado podrá echar mano al secreto profesional, si este es
necesario para su defensa.

En primer lugar, debemos decir que no es recomendable que el abogado se enfrente

al cliente judicialmente. Salvo casos excepcionales, el asunto que más enfrenta al
cliente y abogado, es el de honorarios, caso en el cual, tampoco es recomendable
perseguirlos empeñosamente. Será suficiente, encomendar a un colega la tramitación
de la causa, recomendándole que no debata la tasación judicial, salvo que ella fuese
muy diminuta. En los demás casos, habrá que procurar no recurrir al secreto
profesional es deber y derecho que está muy por encima de la querella que pueda
enfrentar al cliente con el abogado.

Nuestro código de ética, en su artículo 20, exige que el abogado haya sufrido agravio
de su cliente y que de ese agravio se deriva una acción judicial, en la que sea
necesario acudir al secreto profesional, para la defensa del derecho del abogado.
Quiere decir que, si no hay agravio, no estará dado el presupuesto sustancial para la
exención. Cualquier otro enfrentamiento judicial, que resulte de otro hecho, que no sea
el agravio al abogado, no justificará la exención.

Debe existir una acción judicial, promovida sea por el cliente, sea por el abogado,
acción en la que sea necesario para la defensa revelar el secreto del cliente.
Igualmente, si no existiese acción judicial, tampoco estará dado e; otro presupuesto
para que opere la exención.

Finalmente, nuestro código exige que debe utilizarse el secreto profesional "hasta
donde sea indispensable para su defensa". Quiere decir que, debe existir la necesidad
de revelar el secreto para la defensa del abogado y la utilización del secreto, solo será
admisible en cuanto sea indispensable para esa defensa. Esto es que no será
suficiente que exista agravio, ni que exista acción judicial entre cliente y abogado. Ha
de ser necesario el secreto para la defensa del abogado, y no se puede recurrir al sino
en cuanto sea indispensable para la defensa. Lo que nos conduce a especular sobre
la divisibilidad o indivisibilidad del secreto. Si es divisible, sólo se utilizará aquella parte
indispensable para la defensa. Si es indivisible, es innegable que tendrá que utilizarse
en su totalidad.

El tercer caso, es la comunicación del cliente de su intención de cometer un delito. En

este caso nuestro código de ética profesional deja a la conciencia del abogado revelar
o no la confidencia para prevenir los daños morales y materiales que podrían derivarse
de la comisión del hecho amenazado.

Este es otro caso, en que ha de ser la evaluación del abogado la que dicte su
conducta. Indudablemente no puede tratarse de cualquier delito. Tendrá que ser
necesariamente un delito grave, que ponga en juego bienes jurídicos importantes. No
es lo mismo decir que se cometerá un homicidio, que decir que se cometerá la
alteración de un documento. Si bien ambos hechos son punibles y repugnantes,
indudablemente, el que amenaza la vida será más grave que el que amenaza la fe
pública. No tiene acierto nuestro código de ética profesional, cuando habla
simplemente de delito. Estimamos que el delito que se pretende cometer, ha de ser
grave es decir que ha de amenazar bienes jurídicos importantes.

Pero no es suficiente dejar al criterio del abogado, revelar o no el secreto para evitar el
delito. Es preciso proporcionarle por lo menos un criterio de referencia para determinar
su conducta. Este criterio de referencia, será en primer lugar, la seguridad de que el
delito se va a cometer y en segundo lugar la evaluación de los bienes jurídicos en
pugna. El abogado ha de tener certeza que su cliente cometerá el delito. Si no la tiene,
es preferible que siga guardando en reserva la intención de su cliente. Puede tratarse
de una amenaza irrealizable o de una balandronada. I concurriendo ese carácter de la
amenaza, es decir siendo susceptible de ser cumplida, ha de tratarse de la comisión
de un delito grave. Entonces el abogado comparará la importancia que tiene el secreto
profesional, frente al bien jurídico amenazado. Si el bien jurídico amenazado, es
superior y hay la seguridad de que se cumplirá la amenaza, deberá sacrificar el
secreto profesional para tutelar el otro bien jurídico.

Como cuando se tiene seguridad de que el cliente cometerá el homicidio amenazado,

habrá que renunciar a guardar en secreto esa intención y revelarla para tutelar la vida.
Estarán en los platos de la balanza, de un lado la vida y de otro el secreto profesional.
El abogado, deberá actuar comparando siempre la importancia de los bienes jurídicos
en pugna.

En el prólogo al libro de Olga Islas Magallanes "Delito de revelación de secretos", Luis

Jimenes de Asúa, relata un caso de su experiencia profesional, sumamente
importante, revelador de que han de prevalecer en el criterio de la persona que guarda
el secreto, la importancia de los bienes jurídicos en pugna. Julián Zugazagoitia,
director de "El Socialista" de Madrid, se negó a revelar a la persona que le informó que
se preparaba un atentado contra el Presidente de la República, para hacer recaer en
el Partido Socialista la responsabilidad del magnicidio. Entonces fue acusado de
"desobediencia grave", penada por el Código penal español. Se trataba de un delito
contra la administración de justicia.

Jiménez de Asúa que defendió al periodista, alegó que la revelación del secreto habría
significado, no solo la prisión, sino hasta la muerte de fa persona que reveló el hecho.
Estaban pues en juego, de un lado el secreto profesional y de otro la tutela de la vida.

Pesó en el ánimo del tribunal la razón por la cual el periodista se negó a la revelación
del secreto y lo absolvió. Sin embargo, la” Gestapo” alemana y los esbirros
franquistas, capturaron a Zugazagoitia asilado en París y lo llevaron a España donde
fue condenado a muerte y ejecutad. Lo que demuestra, asimismo, que el secreto
profesional se protege muchas veces con la propia vida