JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA

II.1 IMPORTANCIA DE SU DISTINCIÓN.

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el derecho y realidad forman un
todo único e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como
técnica social destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo
conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo
"social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad"
que "persigue" su "espíritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de
la significación juridica y del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar
demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu persigue en sociedad a la
que hacen referencia.
Bobbio distingue conceptualmente varios planos de análisis, a saber: el de la eficacia, de la validez
y el de la justicia, afirmando que no hay razón alguna apara derivar lógicamente a) La facticidad de la
validez, ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e
) La Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del plano
descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o aún,
del descriptivo al valorativo o de este a aquel .Kelsen, también deja en claro estas cuestiones cuando
replica al realismo psicológico de Axel y Karl Olivecrona.
Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases
de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos
secundarios; esto es, el derecho. Así cuando un orden jurídico determina cierto procedimiento y este no
es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero de eso no se sigue la
posibilidad de cuestionar el derecho en si.
En este sentido por más repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho
valido en nuestro ordenamiento jurídico ) las misma conservan su validez, en tanto hallan sido dictadas
por el órgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurídico y
no hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que
una ley permita el matrimonio de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde
el paradigma moral imperante( reglas primarias de socialización ) fuese la heterosexualidad,
nadie dudaría que aquella disposición juridica sea o constituya derecho valido en el territorio en que
fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por supuesto que, se ignore la cuestión que intentamos
clarificar, abogándose en consecuencia, por permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba
apuntada.
Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta,
o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas
disposiciones jurídicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su
ineficacia derive de su invalidez (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Código Penal;
fueron disposiciones jurídicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden
jurídico establecido. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas,
como también lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no
siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.
Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho
natural que sostienen las doctrinas metafísicas y reacionalistas del derecho,
como principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad
trascendente o descubrirles a través de la razón humana, no son practicados siempre y en todo lugar
por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente permanecer incólumes como ideales.
En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se
confunde con lo que debe ser según las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debería
ser según los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el
marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implícitamente
esté facultado por el orden jurídico constitutivo de la la comunidad de que se trate, con lo que efectúa u
otorga cualquier cosa menos un acto jurídico. Vr Gr una sentencia. Kelsen diría que el sentido de su acto
de voluntad no podría interpretarse como objetivo, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido
subjetivo, como parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no
hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicológicos que no interesan al derecho sino cuando
una norma atribuye efectos juridicos a la exteriorización de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir
de Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos paralelos según el orden jurídico de que se trate (4
) Esta distinción es fundamental para una Teoría General del Derecho , la cual procura no confundir,
sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes las mismas a
los problemas de identidad y de individuación de los sistemas juridicos que enfrenta cualquier teoría
acerca de los mismos.
Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede
ser analíticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo ,lógicamente ellos no se
implican los unos con los otros ( no hay necesidad de que ello ocurra) 0 más simplemente como dice
Bobbio, no coinciden (5) Que, tanto la norma juridica como un sistema jurídico pueden existir (
representar la categoría de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de
su deber, esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la
persistencia del derecho en este sentido sea garantizada, en última instancia, por el uso de la fuerza no
debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia que los órganos creadores y
aplicadores del derecho impongan en una cierta comunidad, estándares de conducta a seguir
coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.
Que sea la mas conveniente, constituye una cuestión de política legislativa o propia de una obra
concerniente a la función judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma
juridica o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico 0,cuestiones estas a la que apunta la Teoría
General del Derecho .
El estudio de las normas jurídicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo
para la teoría General del Derecho, sino también para la lógica y para la filosofía contemporánea,
razón por lo cual frente a cualquier norma jurídica se puede plantear un triple orden de problemas o
criterios de valoración .de la norma jurídica.
a) Si la norma jurídica es Justa o Injusta.
b) Si la norma jurídica es Valida o Invalida.
c) Si la norma jurídica es Ineficaz o Eficaz.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales
que inspiran un determinado orden jurídico.
Todo ordenamiento jurídico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una
norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que si es apta o no apta deviene
en precisar la oposición entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de allí que el problema de la
justicia deriva o se conoce como el problema deontológico del derecho, y la justicia se resuelve en base
juicios de valores.
En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir lo que
obliga, prohíbe, permite o autoriza una determinada acción y nada más, con independencia del mérito o
demérito que se tenga sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, así como tampoco
el ser se confunde con el deber ser.
El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relación de una conducta con
una norma objetiva válida y no la relación de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello
equivale al valor en sentido objetivo.
Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo puede ser injusta o reprochable
desde el punto de vista moral.
II.2 DE LA VALIDEZ DE LA NORMA
Sobre la validez de una norma, no se sigue que ella sea justa o injusta viceversa.
Hay normas jurídicas que no son efectivamente aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su
ineficacia derive en invalidez.
Por tanto ,validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; así también la eficacia y la justicia,
puesto que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no siempre resulta ser eficaz.En
consecuencia la noción de justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser
estudiado analíticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma
es obedecida cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia.
El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia o de hecho de la norma y
para ello se determina en base a tres juicios:
a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legitimo para expedir normas
jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico, para ello hay que
remontarse a la norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado
sistema.
b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validez- Como quiera que
una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para
hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea para toda la viday; sucede cuando una norma posterior en
el tiempo lo ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada
derogación implícita, particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma
Constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitución rígida).El problema de la validez
jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿ Qué se entiende por derecho? Responde al
problema antológico del derecho.
II.2 EFICACIA DE UNA NORMA.
Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histórico social, surgiendo el
problema fenomenológico del derecho. ¿Es cumplida la norma jurídica por las personas a quienes se
dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos
por la autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en cuanto a norma jurídica, no significa
que también sea constantemente cumplida.
Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontánea y son las más eficaces que otras que
se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción, y las hay que se violan sin que ni
siquiera se aplique la coacción, son las más ineficaces. La investigación para determinar la eficacia o
ineficacia de una norma es de carácter histórico- social como problema fenomenológico del derecho.
La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la población la
cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente
desobedecida Ejemplo la prohibición de aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo,
es una prohibición valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera
como buenos. Una norma es injusta si la población considera mayoritariamente que no se atiene a
los objetivos colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo contrarió, con independencia si se
considera valida o no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los conductores.
II.-4 CRITERIOS DE VALORACION DE UNA NORMA.
Su estudio comprende seis proposiciones:
1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que
sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas nórmas las consideraba justas
porque las reputaban coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban escritas en
un tratado derecho natural, no eran validas.- Adquirían validez, solo en la medida en que fueran acogidas
en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el
solo hecho de ser justo, no es también valido.
2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningún ordenamiento jurídico es
perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vacío más o menos grande
según lo regimenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser valido.-
Las normas racistas (no son justas) pero eran válidas.- Para un pensador socialista no es justo
la propiedad privada.-Para un reaccionario no es justo la huelga.- Por lo que se concluye en decir que
tanto el socialista como el reaccionario no dudaran del hecho.
De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que
reconocen el derecho de huelga, son validas.
3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se dictan normas
jurídicas que prohíben el consumo de alcohol y tabaco, son leyes validas pero no son eficaces.- Algunos
artículos de la constitución del Perú referidos a la salud, significa que aun siendo validas, esto es, existen
como normas pero no son eficaces.
4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VÁLIDA.- Hay muchas normas sociales
que se cumplen espontánea o habitualmente, vale decir son eficaces en algunos círculos sociales (reglas
de buena educación) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurídico,
esto es, no adquieren validez jurídica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio de
su uso. Una norma consuetudinaria, mientras sea eficaz, no por eso se convierte en norma jurídica. Se
vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez también una norma jurídica puede
continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurídica
5.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ.
Si una norma jurídica es justa sin ser valida, se infiere también que una norma puede ser justa sin ser
eficaz, de allí que se diga en el argot popular ¿No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que
aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes teóricamente exaltan la
justicia, pocos son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz cuando es valida en consecuencia
hay muchas normas jurídicas que no son validas, con mayor razón no son eficaces.
6.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es
independiente de la validez, pero también es independiente de la eficacia.- Ejemplo,
la esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la antigüedad no significa que sea una institución
conforme a la justicia.-
II.-5 OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.-
Cada uno de los tres criterios examinados señalan un campo de investigación para el filósofo del derecho
y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de la filosofía del derecho coinciden
con las tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia
El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores
supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realización más adecuado son los
ordenamientos jurídicos, en su conjunto de reglas o instituciones; de allí nace la filosofía del derecho
como teoría de la justicia.
El derecho de cualquier país no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prácticas
efectivas realizadas por la comunidad de que se trate ,sin embargo esta definición carece de sustento
lógico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustaría que fuese,(
el que debería ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que ocurre en el acontecer fáctico (
plano fáctico o si se quiere ( fenomenológico )
Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho invalido, validez y eficacia o
aún efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. ¿ Pero que
es el derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un conjunto
ordenado de normas reguladoras de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de
derecho, Vr Gr el órgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los
jueces y funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social relacionado con otros
hombres interactuando en su medio común y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fáctico que consiste en
lo que ocurre en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones
a lo que está bien, entendido como cuestión moral.
En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir,
ella prohíbe, obliga, permite, autoriza positivamente una determinada acción y nada más, Bobbio y
Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto
de vista moral.
El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en que consiste
el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las características peculiares del ordenamiento
jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los
fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
instrumento para la realización de la justicia.- De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general
del derecho.
Justicia ,validez o eficacia de la norma jurídica ¿ Cuál es lo más importante ? Norberto Bobbio afirmaba
que la norma jurídica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los
Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia ,los positivistas a la validez y los realistas a la eficacia.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas ósea al terreno de
los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de
las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del
derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus investigaciones que de ordinario
están relacionados con el análisis de carácter histórico sociológico.- De allí, nace el aspecto de la filosofía
del derecho que lleva a la sociología jurídica. Esta tripartición de problemas, reconocida por
los filósofos del derecho y corresponde en parte a la distinción de las tres funciones de la filosofía del
derecho, funciones que son:
a) Deontológica
b) Antológica
c) Fenomenológica.
Eduardo García Maynes Prof. de la Universidad de México, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset
en su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definición del derecho y lo entiende como; derecho
formalmente valido, intrínsicamente valido y derecho positivo eficaz.
DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la autoridad considera como
vinculantes en determinada época y territorio.
DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones
de coexistencia entre los hombres que más corresponden al ideal de justicia.
DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de
una sociedad en determinado momento histórico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en
una norma fundamental, la Constitución que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitución
ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media.
ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia ) afirma que el estudio del derecho
para que sea completo consta de tres partes:
a).-JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.- Es lo que se llama teoría general del derecho ósea el estudio
del derecho desde el punto de vista formal.
b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O éTICA.- Comprende el estudio de los diferentes idéales de
justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte
de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de la justicia.
c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA. Que, estudia, según la expresión preferida de POUND no
el derecho en los textos, sino el derecho en acción y que corresponde a la sociología jurídica en cuanto
estudia el, derecho vivo en la sociedad.
Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay tres modos de considerar
al derecho, profesa el iusnaturalismo, valores:
a).- Valor Ideal.- La justicia.
b).-Valor Formal.- La validez
c).- Valor del cumplimiento práctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente :El sociólogo con sus
medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el teórico del derecho, solo la forma del derecho
y la conexión intrínseca de las normas positivas, mientras el filosofo moral( Teórico del derecho natural
) se interesa solamente por la justicia ética de la norma jurídica y por su obligatoriedad interna.- Si se
quiere comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es
parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr,
instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas
instituciones organizadas.
El derecho es una institución humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacifica.- A lo
largo de los siglos esta institución a evolucionado de acuerdo con el progreso de las sociedades y la
cultura. El derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relación con otros
seres también son complejas, Sin embargo después de muchos tropiezos históricos y el dolor de caer en
muchos errores se a logrado que esta obra humana este al servicio de la paz de la justicia y de los valores
más altos en el espíritu de las sociedades.
Si no existiera el derecho se podría caer en la anarquía, el desorden y en la injusticia, pero ello no significa
que a pensar de tener los instrumentos jurídicos se resuelvan los problemas.
El debate jurídico es difícil pero después de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha
logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos
sus ámbitos.
SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teoría que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es
valida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser valida (doctrina del derecho natural)
TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma
es valida si es justa ,hace depender la validez de la justicia
TEORÍA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que una norma es
justa por el solo hecho de ser valida ,es decir hace depender la justicia de la validez.
TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el
que se encuentra enunciado en una Constitución, en un código, o en un cuerpo de leyes,
sino que es aquel que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta
teoría hace depender, en última instancia, la validez de la eficacia.
II.-6 EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurídico que concibe que la ley para que sea tal,
debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley
niega conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza
los derechos del hombre, adolece de validez…los juristas deben también tener el valor para negarle el
carácter jurídico " y también dice, " Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan
necesario negarle su carácter jurídico… puesto que hay principios jurídico fundamentales que son más
fuertes que cualquier normatividad jurídica hasta que el punto que una ley que los contradiga carecerá
de validez, en consecuencia ,cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad que constituye el
núcleo de la justicia es concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente
derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relación entre la justicia y el
derecho es un ideal que no se puede desconocer, de allí que no existe ningún ordenamiento que sea
perfectamente justo y de ello ningún hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto.
La teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto
de modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural
no se ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural para algunos
no lo es para otros, así tenemos grandes pensadores como:
KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen únicamente a
la tutela del derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no
inmiscuirse en las actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a
cumplido su función cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado de
derecho"
ARISTÓTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos
preceptos para la virtud y contemplan la aplicación de sanciones para los trasgresores, por ello es que la
pena es un medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil. La obediencia
a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es esencialmente un acto de
justicia y una necesidad.- Que, las leyes son formales abstractas, esquemáticas; en esta adaptación; su
justa aplicación exige una cierta adaptación en lo que consiste cabalmente la equidad.
LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad ético-jurídica, lo que
quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no
tenga conciencia .Para Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razón
misma; y la ley justifica su validez, allí donde es instrumento, más no limitación de la libertad.
CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural.
HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre está
enfrentado en guerra constante con otros hombres ,en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto
y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situación afecta a la conservación y al bienestar,
el hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social",por lo que todos están garantizados.
Aquí ya hay justicia y se hace posible la distinción de lo mío y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social
Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden de sus derechos
en beneficio del soberano, quien dicta leyes, pero no está obligado a observar o cumplir dichas leyes del
Estado.
ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un término genérico que adquiere diferentes significados
¿A QUIEN CORRESPONDE ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO?
El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distinción que no es universal, se plantea el problema,
¿A quien corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son:
A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado.
B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles,
al ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no
podrían objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaría completamente
destruida
C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido.
El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden.
Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de
naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales.
Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es
necesario salir de el., por eso llamó al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de
allí que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el más amplio sentido de la palabra, el hombre
acepta la norma y obedece como una norma de conducta obligatoria y existente en un determinado
ordenamiento jurídico. ¿Pero que significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como
obligatoria, esto es, existente en un determinado ordenamiento jurídico, y, por tanto valida, en
consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida aún si es injusta, es un camino para llegar, así
sea indirectamente, a la misma conclusión donde hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una
norma son dos cosas diversas, por tanto justicia y validez no coinciden.
II.-7 EL POSITIVISMO JURÍDICO.-
Es la teoría opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es valida si no es justa; es la
concepción ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo
en cambio sostiene que ,una norma jurídica es justa si es valida.- La justicia es la consagración de la
validez y la validez es la consagración de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo
Jurídico. Confunden las reglas impuestas y formalmente validas que a menudo son también vacías de
contenido.- Es la realidad social en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los
hombres que con su situación hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo
,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin embargo diferencia entre lo que vale como derecho y los
ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede
ser valido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez,
en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para el los ideales de justicia
son subjetivos e irracionales, por lo que para HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema
ético muy diferente del problema jurídico de la validez
Thomas Hobbes con su teoría de positivismo jurídico le da un vuelco total al iusnaturalismo clásico,
pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de
la orden del soberano, para Hobbe solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho
de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido.¿ Por qué la
conclusión radical de Hobbes ? El es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que
la conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de naturaleza como
todos están a merced de los propios instintos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo,
todos tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza
solo se puede decir que es intolerable que es preciso salir de el.- La primera ley de la razón para HOBBES
es la que prescribe búsqueda de la paz.- Para salir del estadote naturaleza de manera definitiva y estable,
los hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y
sucesión a favor del soberano.
En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado natural al estado civil, los
individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,.La doctrina de HOBBES tiene un
significado ideológico y es la justificación teórica mas consecuente del poder absoluto.
Lo justo no existe por naturaleza, sino cínicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza
no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos validos.
En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al
soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto
HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su
validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el
estado nace la justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia
hay un sistema ( El derecho Positivo)La distinción entre validez y justicia, sirve precisamente para
distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distinción desaparece y la justicia se confunde con la
validez, también se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.-Forma que permite llegar a la
doctrina sofista defendida por:
TRASIMACO.-En la Republica de Platón, y preocupado por la discusión sobre la justicia
que Sócrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platón -que quiere destrozar a los
presentes y después de haber dicho que las afirmaciones de Sócrates son patrañas, enuncia su definición
con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es útil para el más
fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platón Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinión
demuestra que es justo, que el más fuerte esté por encima del más débil y el más capaz por encima del
menos capaz.
Este criterio de lo justo aparece también entre un estado y otro, entre un pueblo y otro pueblo.- Esto es
que, el más fuerte domine al más débil. Y tenga mayores ventajas.
La doctrina del más fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza
es una potencia física, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de
necesidad, no de voluntad, cuando más es un acto de prudencia ¿ en qué sentido podría ser un deber?
Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa . Toda fuerza que supera a
la primera tiene derecho a tener su lugar, admitir que se puede desobedecer impunemente significa que
se puede hacerlo legítimamente y como quiera que el más fuerte tiene siempre la razón, el problema es
tratar de ser el más fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si
estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados
II.-8 EL REALISMO JURÍDICO.-
La historia del pensamiento jurídico, los teóricos del derecho han tratado de descubrir el momento
constitutivo de la experiencia jurídica, no en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en
lo que estos dicen inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma. Los
realistas en la voces de la escuela sociológica norteamericana, conciben el derecho como las profecías
acerca de lo que los funcionarios harán ( Holmes- Cardozo ) o como La organización social de la fuerza
para mantener las practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia
y obligatoriedad en su misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la noción del derecho
El fenómeno jurídico tiene dos frentes de estudio.
a) El IUSNATURALISMO.- Con su concepción ideal de derecho
b) POSITIVISMO.- Con su concepción formal del derecho. Han simplificado la noción del derecho
a una comprobación empírica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de acción
determinando baja amenaza de coacción, esto es la privación de bienes que se consideran socialmente
valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenatorias de ciertas
practicas, esto es, competencias y capacidades jurídicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurídica como un
sistema jurídico pueden existir (representar la categoría del derecho valido) en una comunidad
determinada, aún cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha
comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ultima
instancia por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del
derecho impongan en una comunidad estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la
moral.
Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.
 Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente válidas que a menudo son también
vacías de contenido.
Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que
con su situación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.
MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.-
A).- PRIMER PERIODO.-Está representado por la escuela Histórica del Derecho y tiene como
representante al Jesuita Alemán Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa en el campo del
derecho un pensamiento provocado por el romanticismo jurídico; combate el modo racionalista y
abstracto de concebir el derecho iusnaturalista según el cual hay un derecho válido universalmente
deducible por la razón de una naturaleza humana siempre igual.
Para la Escuela Histórica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenómeno
histórico social que nace espontáneamente del pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente
primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresión genuina del
sentimiento jurídico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el
derecho científico elaborado por los técnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto,
así como al positivismo estatal.
B).- SEGUNDO PERIODO.- Empezó en Europa continental con el nombre de concepción ideológica
del derecho, surge del desfase de la ley escrita de los códigos (Derecho Valido) y la realidad social
(Derecho Eficaz) a consecuencia de la revolución industrial.
Su efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación dirigida al derecho
consuetudinario y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptación de la ley a las necesidades
concretas de la sociedad como remedio más eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora
espontáneamente en diversas contraposiciones de intereses.
La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lógica de los Juristas sostiene en su polémica contra el
positivismo estatalista que en nombre de la libre integración del derecho por el Juez y el Jurista quienes
deben buscar las soluciones a las controversias no confiándose en el dogma de la voluntad estatal
aceptando, sino penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente
movimiento
Esta polémica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos,
suscitó una jurisprudencia realista para juzgar con fundamento la valoración de los intereses
en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le llamó jurisprudencia de los intereses.
C) TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelión antiformalista de la concepción realista del
derecho, su principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y son los países anglosajones
inclinados a esta teoría sociológica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su
representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir una interpretación evolutiva del derecho más
sensible a los cambios de la conciencia social.
Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista sociólogo que tiene en cuenta la
interpretación en la aplicación del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los
cuales va dirigida su regulación.
TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.-
No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los
antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creación del Juez, es el derecho obra exclusiva
del Juez en el momento que decide una controversia.
La crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del derecho
consuetudinario y el derecho judicial teniendo como puntote partida derechos fuentes, como son:
A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, ósea que pueden
concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre que siendo valida no sea
eficaz, porque si falta la eficacia se pierde también la repetición uniforme que es un requisito esencial de
la costumbre.
Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldría también a decir que un
comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y también como los
juristas dicen que para la formación de una costumbre es requisito interno o psicológico la opinio iuris,
es decir la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificación que
dentro del sistema, se declare valido y eficaz.
B).- LAS ESCUELAS SOCIOLÓGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el
problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente o en formación,
al derecho que nace espontáneamente de la sociedad, a los cuales recurren los teóricos de la corriente
sociológica del derecho.
El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los
conocimientos de las aspiraciones jurídicas que se van formando en la sociedad y es eficaz cuando el
Juez como creador del derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva.
Las normas jurídicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables
moralmente.
Por otro lado se tiene que no hay relación entre normas jurídicas y valoraciones axiológicas y lo que
ocurre en el acontecer fáctico de una comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho
a ideales, aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y los
positivistas simplifican la noción del derecho a una comprobación empírica de una serie de normas
imperativas, bajo amenaza de coacción.
La escuela Sociológica Norteamericana conciben al derecho como las profecías acerca de lo que los
funcionarios harán ( Hobbes- Cardoso ) como la organización social de la fuerza para mantener las
practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en
esa comunidad. Que sea lo más conveniente o no es una cuestión de política legislativa concerniente a la
función judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o de la
existencia o inexistencia de un sistema jurídico. Todo ello apunta a una teoría general del derecho.
La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurídica es la medida de su legitimidad, es
graduable, y cada norma jurídica será mas o menos legítima.
Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo
necesario la sanción, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurídica
de manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como
legitima.
Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente desobedecida.-El ejercicio de la
sanción, y la violencia por parte del estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurídica es
síntoma de que la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz.
Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de derecho es sinónimo de
existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta
llegar a la primera Constitución histórica y la norma hipotética fundamental madre de la legitimidad de
todo ordenamiento jurídico. Desde el momento que el órgano del Estado facultado constitucional o
legalmente para crear normas de derecho llega a la conclusión de la necesidad, política, económica y
social de elaborar una disposición normativa, el problema ya no solo es político sino también de carácter
técnico jurídico
¿Esta facultado el órgano para regular las relaciones sociales que desea mediante que tipo de norma y
conforme a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en consecuencia cuando actúa
conforme a las reglas previstas, la norma que a nacido es valida. Porque existe conforme a la elaboración
previamente establecidos y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al circulo de personas que
ella misma prevé (Validez) Es valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para
su producción. No depende del acto de su promulgación y publicación a partir del cual se declara
su existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente
para ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante
para su eficacia y el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la
realización de la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales.
REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.-
El requisito previo de la validez de la norma es su publicación, Dar a conocer el nacimiento de la
disposición el inicio de su vida jurídico formal.
Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el
objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que
la norma sea real o materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas que
,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por los aparatos especiales con
que cuenta el Estado, en síntesis , que sean eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma
en la sociedad o en la efectividad de la norma a la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el
hecho social. La eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma, y tal es así que, el
desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.
II.9 COMENTARIO
Una norma se designa como valida cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios
para su producción .- La validez de la norma no depende solo del acto de su promulgación y publicación
a partir de la cual se declara su existencia y debe existir jurídicamente para poder ser exigible.
La eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el proceso de creación, así
como con la observancia de principios técnicos juridicos que rigen un ordenamiento jurídico
determinado, no solo deben expresarse en claras ideas, sino que han de crearse los medios o
instituciones, tanto en el orden del condicionamiento social- material, proveniente del régimen socio
económico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como las normativas
legales secundarias que sean necesarias para instrumentar la disposición normativa y que propicien a su
vez ,la realización de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten.
La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que la contiene y expresa, es un elemento
importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad tal y como se
previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se percibe, conservar, modificar, o legitimar
cambios sociales.
La eficacia es un condicionamiento para la existencia de la norma y tal es así, que el desuso u
obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su derogación formal aunque no su expulsión
inmediata del ordenamiento jurídico, Ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses los
operadores pueden reinterpretándolas rescatarlas y aplicarlas por cuanto están formalmente vigentes.
La norma ,entonces, ha de ser no solo forma juridica creada y aplicada, sino que ha de expresar valores
sociales y tener como objetivo la consecución del ideal de justicia imperante en esa sociedad.- El logro de
tal objetivo es un enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosófico movido en el plano
del deber ser. Así se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al afirmarse que un sistema normativo no
puede ser calificado de jurídico si contradice los principios de justicia. También se
defiende la legitimidad del derecho desde la sociologías cuando se afirma que el derecho solo puede ser
legitimo cuando no contradice los postulados básicos y aquí defiende posiciones axiológicas; asimismo
tal legitimidad se pone de manifiesto en el plano deontológico cuando crea la expectativa de
determinadas consecuencias externas debido a una determinada situación de intereses.
El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad, admítase o no, su función social, ha permitido
múltiples análisis sobre este fenómeno, tanto desde posiciones iusnaturalistas, normativistas o
sociológico funcionales, y desde todas ellas interesa la situación de las normas tanto en lo relativo a su
proceso de elaboración como en su proceso de aplicación a los hechos sociales, o a su declaración de
utilidad practica y jurídica, su validez, su eficiencia y eficacia.
Como consecuencia además de la función reguladora del derecho, de su capacidad normativa y
obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde el ángulo de su eficacia se expresa en la
existencia de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia realización de
la normativa, tal situación se asegura desde el propio momento en que se tiene la convicción de la
necesidad de la regulación.