Capítulo IX

CUIDADO PERSONAL
I.- DESARROLLO TEMÁTICO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CUIDADO PERSONAL.

La evolución de la legislación chilena sobre cuidado personal, es
someramente la siguiente:
1.- Desde el Código Civil de 1855 y hasta la Ley 18.802 (año
1989), la edad y el sexo de los hijos menores de edad constituyeron
factores que determinaban legalmente a quien correspondía su
cuidado personal: las niñas sin distinción de edad quedaban al cuidado
de la madre al igual que los niños menores de 5 años. Al padre le
correspondía el cuidado de los hijos varones mayores de 5 años.
2.- Las leyes 5.680 y 10.271 mantuvieron dicha regla, pero
aumentaron el límite de edad de los niños varones primero a 10 años y
luego a 14 años.
3.- La Ley 18.802 eliminó la distinción referida y estableció
como regla general que, si los padres viven separados, el cuidado de
todos los hijos menores de edad corresponde a la madre.
4.- Por su parte, la Ley 19.585, mantuvo dicho criterio e innovó
al permitir además que la madre y el padre puedan pactar libre y
voluntariamente, que uno o más de los hijos queden al cuidado del
padre.
La distinción de edad y sexo de los hijos como elementos para
atribuir su cuidado personal, fue considerado arbitrario por el
legislador, por lo que procedió a su eliminación mediante la Ley
18.802. Así consta de la historia fidedigna de su establecimiento.
5.- La Ley 20.680 que modificó el Código Civil, considerándose
el cuidado personal compartido o de corresponsabilidad.

CONCEPTO.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que
procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante
un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad (Art.225 inciso 2 Código Civil).
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 Sin perjuicio del concepto legal, que considero incompleto,
considerando la siguiente definición: “El cuidado personal es el
conjunto de derechos y obligaciones, fijado de consuno por los padres
en forma de corresponsabilidad activa y equitativa, en subsidio fijado
por el juez de familia, quien podrá atribuirlo al otro padre o radicarlo
en uno solo de ellos, respecto de los hijos comunes mediante sentencia
firme y ejecutoriada; o en caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, podrá entregarlo a otra persona competente, velando por el
interés superior del niño” (ERIC ANDRÉS CHÁVEZ CHÁVEZ).
De este concepto nacen los principales derechos y obligaciones
respectos de los padres:
1.- CORRESPONSABILIDAD. Ambos padres deben prestar el
cuidado personal de los hijos, en idénticas condiciones.
2.- CUIDADO DE CRIANZA. La crianza del hijo comprende
todo lo que es necesario en la vida material todo lo que le es necesario
y pertinente a su desarrollo moral e intelectual. Es criterio es amplio
en cuanto a la crianza, ya que comprende los más variados socorros.
3.- DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN. Esta señalado en el art.236
del Código Civil, que dice: “Los padres tendrán el derecho y el deber
de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida”.
Es difícil fijar una extensión exacta del deber de los padres de
educar a sus hijos. El Código Civil, sólo da pautas, no pudiendo ser de
otro modo, dado lo relativo en que se desplaza este deber, que queda
sometido, en especial, a la capacidad económica de los padres para
otorgarles no a su descendencia la instrucción íntegra o en forma
general, cumplir con la obligación legal de un instrucción básica
solamente.

ORIGEN DEL CUIDADO PERSONAL.

El origen de este cuidado personal tiene su origen en el vínculo
filiativo del hijo en común, con el padre y madre, siendo en síntesis los
SUJETOS ACTIVOS:
1.- EN PRIMER ORDEN: Los padres quienes fijarán el cuidado
personal de consuno, al momento de la separación o término de la
relación jurídica o de hecho.
2.- EN SEGUNDO ORDEN: En caso de inhabilidad física o moral de
padres, se podrá confiar el cuidado personal a otra persona o personas
competentes (Art.226 Código Civil).
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 3.- EN TERCER ORDEN: Lo será una Institución o Establecimiento
del Estado encargada en casos que ambos padres estén inhabilitados y
no hubieren persona o personas calificadas.

PRINCIPIOS BÁSICOS DEL CUIDADO PERSONAL.

1.- PRINCIPIO DE LA CORRESPONSABILIDAD. Esto quiere decir que
ambos padres deben prestar el cuidado personal de los hijos, en
idénticas condiciones.
2.- PRINCIPIO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS COMPARTIDOS. Lo
que se traduce en que ambos padres deberán participar en forma
igualitaria activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de
los hijos comunes.
3.- PRINCIPIO DEL CONSENSO. Los padres tendrán una activa
participación en búsqueda de acuerdo en el cuidado personal de los
hijos, recurriéndose a los tribunales si no se logra este acuerdo.
4.- PRINCIPIO DE NO EXCLUSIÓN. Que se considera ahora la no
exclusión de este derecho a los ascendientes abuelos, considerándose,
la existencia de familias extendidas y ensambladas (Art.229 – 2
Código Civil).
5.- PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD. Se consideran parámetros más
o menos objetivos que el juez considerará, para los efectos de otorgar
el cuidado a uno u otro padre según el art.225 – 2 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS.
Las principales características del cuidado personal, que
podemos mencionar, son las siguientes:
1.- Su origen nace del vínculo de filiación que une a los padres,
con el menor, terminándose el arbitrario cuidado personal legal de la
madre.
2.- Es ejercida de consuno por los padres, en caso de
fallecimiento de uno de ellos, le corresponde al padre sobreviviente
(Art.224 Código Civil).
3.- Si los padres viven separados, podrán de común acuerdo el
cuidado personal al padre, madre o ambos en forma compartida. La
formalidad será la escritura pública o acta extendida ante Oficial de
Registro Civil, dentro de los 30 días a su otorgamiento (Art.225 inciso 1
Código Civil).

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 4.- El cuidado personal, del o los hijos comprende por la madre
o padre su crianza y educación en término activo, equitativo y
permanente.
5.- Puede ser reclamada por la madre, padre y los terceros
autorizados por el Código Civil y Leyes Especiales, al efecto, es de
aplicación restringida y subsidiaria.
6.- Procede respecto de los hijos de filiación matrimonial, no
matrimonial y adoptados.
7.- Sólo se puede privar de ella mediante las causales de derecho
estricto señaladas en la ley.
8.- El cuidado provisorio corresponderá a quien lo tenga a su
cuidado pudiendo ser el padre, madre o persona o personas
competentes.
9.- No se podrá fundar el cuidado personal, en forma exclusiva
en la situación económica de los padres (Art.225 inciso 5 del Código
Civil).
10.- Se deberá fijar R.D.R., con la frecuencia y libertad, de oficio
o petición de parte al padre o madres que no quedará con el cuidado
personal.
11.- Para ejercer la acción de cuidado personal, se requiere la
mediación obligatoria previa.
12.- Sólo existe el cuidado personal fijado de común acuerdo y
judicial.

CLASIFICACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL.

Esta clasificación se hace según lo expresado en el Código Civil,
al siguiente tenor:
I.- CONVENCIONAL. En caso de separación de los padres,
podrán de consuno fijar el cuidado personal, según el art.225 inciso 2
del Código Civil.
II.- JUDICIAL. Es la conferida por el juez en forma subsidiaria
al padre, madre a persona o personas competentes. Casos:
a) PADRES. Regulado art.224 y 225 inciso 1, según prelación
establecida en la ley y son las siguientes:
a.1. Durante la vida común de los padres, se ejerce de consuno
por ambos.
a.2. Muerte de uno de los padres, se ejerce por el padre o madre
sobreviviente.

168 Competencia Juzgados de Familia

 a.3. En caso de separación de los padres, se ejercerá
primeramente de consuno y después por el juez en subsidio.
b) INSTITUCIONAL. Reglado en el art.57 de la Ley 16.618 y
corresponde al Director del Establecimiento o Jefe de Hogar, sustituto
donde permanezca el menor.
c) INHABILIDAD. Se basa en la inhabilidad física y moral de los
padres, teniendo como base los art.225 inciso 4, 226 y 227 del Código
Civil y art.42 de la Ley 16.618 sobre Menores.

ÁMBITO DE ATRIBUCIONES DEL CUIDADO PERSONAL.

Las principales facultades que lleva el cuidado personal de los
padres son:
1.- CRIANZA. Es obvio que los padres cuiden a sus hijos, velando
por su desarrollo, se preocupen de su alimentación y de la atención
preventiva y curativa de salud.
Dentro de las obligaciones que la crianza impone está la de
proporcionar a los hijos un ambiente sano para desarrollarse,
habitación higiénica, vestuario y recreación, todo ello dentro de las
facultades económicas de los padres.
2.- EDUCACIÓN. El Estado respeta el derecho de los padres a
elegir la educación que quieran darle a sus hijos, al igual que el credo
religioso en el cual desean formar su conciencia y sólo intervendrá en
el caso de las familias de escasos recursos para proporcionarles los
medios para educar sin costo de su parte a la prole, según los art.236
del Código Civil y art.1 y 19 Nº6 y 10 de la Constitución Política de la
República.
3.- ESTABLECIMIENTO DEL HIJO. Este deber moral de ayudar al
hijo que se inicia en la vida laboral, según el art.230 y 233 del Código
Civil, como gasto de la sociedad conyugal o de los cónyuges en
proporción a sus facultades económicas.
4.- CORRECCIÓN. Según el art.234 del Código Civil, los padres
tienen la facultad de corregir a los hijos, siempre que no menoscabe su
salud, ni desarrollo personal.
5.- AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS. Según el art.49 de la Ley
16.618 sobre Menores, el menor no puede ausentarse del país, sin la
autorización del padre que no lo tiene a su cuidado.

Competencia Juzgados de Familia 169

 TITULARES PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE CUIDADO
PERSONAL.
Para determinar a quien le corresponde el cuidado personal hay
que distinguir, en el ejercicio de la acción:
I.- LOS PADRES. Como regla general, según el art.225 del
Código Civil, distinguiéndose:
a) HIJO DE FILIACIÓN INDETERMINADA. Esta situación se presenta
cuando no existe matrimonio y no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, debiendo el juez establecer la persona a quien corresponda
su cuidado (Art.224 inciso 2 del Código Civil).
b) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE UNO DE LOS
PADRES. El cuidado del hijo le corresponderá al que lo hubiere
reconocido, a menos que este privado del cuidado personal por
haberse verificado el reconocimiento judicialmente con oposición del
padre o madre (Art.203 del Código Civil).
Sin embargo, y siguiendo la idea de ser una sanción la que se
consagra en este artículo, el legislador deja subsistente todos los deberes
u obligaciones que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes
(Art.203 inciso 2 del Código Civil).
Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o
una madre, que no tenga el cuidado personal, ni la patria potestad, ni
derechos hereditarios respecto del hijo que no quiso reconocer y, sin
embargo, deberán darle alimentos, mantener una relación directa, con
él si estima que es conveniente para los intereses del hijo, etc.
c) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES,
PERO HA FALLECIDO ALGUNO DE ELLOS. En este caso toca el cuidado
personal al padre o madre sobreviviente (Art.224 inciso 1º del Código
Civil).
d) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES
QUE VIVEN JUNTOS. Toca de consuno el cuidado de los hijos. (Art.224
del Código Civil).
e) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES
QUE VIVEN SEPARADOS. Si los padres viven separados, podrán
determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre o madre o a ambos en forma compartida (Art.225
inciso 1 del Código Civil).
II.- PERSONA O PERSONAS COMPETENTES. Excepcionalmente, en
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (por sentencia
firme) se confiará el cuidado personal de los hijos a otra persona o
170 Competencia Juzgados de Familia
personas competentes, velándose primordialmente por el interés
superior del niño, prefiriéndose los consanguíneos más próximos y en
especial a los ascendientes (Abuelos línea materna primero), según el
art.226 del Código Civil.

FORMA DE EJERCITAR ESTA ACCIÓN.

Existen dos formas de ejercitar esta acción una desde un punto
de vista judicial y la otra en forma convencional, veámoslas:
1.- JUDICIAL. Tramitándose a través del Procedimiento
Ordinario ante los Tribunales de Familia, según el art.55 y Ss., de la
Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, acompañándose el Certificado
de Mediación, al tener el carácter de obligatorio.
2.- CONVENCIONAL. A través de escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más
hijos corresponda al padre, la madre o ambos en forma compartida.
Este acuerdo contendrá la R.D.R., con la frecuencia y libertad,
que tendrá el padre o madre, que no tiene su cuidado personal.
También podrá revocarse o modificarse, cumpliendo las
mismas solemnidades, es decir, escritura pública o acta extendida ante
cualquier Oficial de Registro Civil (Art.225 inciso 1 del Código Civil).
Las características de esta regulación convencional, son:
a) Es solemne, pues, debe constar por escritura pública o acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil.
b) Debe ser subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
c) Es revocable o modificable por las partes, a través de
escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial de Registro
Civil.
d) Sólo es aplicable cuando los padres viven separados y
determinan el cuidado personal de consuno.

CAUSALES QUE HACEN PROCEDENTE EJERCER LA

ACCIÓN DE CUIDADO PERSONAL.
Siendo la regla general, según el art.224 del Código Civil, que el
cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, cuando
viven juntos, o al padre o madre sobreviviente en cuanto a su crianza y
Competencia Juzgados de Familia 171
educación, si ambos padres están inhabilitados física o moralmente
podrá confiarse el cuidado personal a persona o personas competentes
según el art.226 del Código Civil.
Ahora bien, las causales no están en el Código Civil, sino que en
el art.42 de la Ley 16.618 sobre Menores:
1ª CAUSAL: CUANDO ESTUVIEREN INCAPACITADOS MENTALMENTE.
CONCEPTO. Una persona incapacitada mentalmente, es aquella
que no tiene la capacidad mental necesaria para cuidarse a si mismo,
en su salud o seguridad, de terceros y de administrar su patrimonio.
El trastorno o la incapacidad, puede ser: a) Transitorio; o b)
permanente.
CLASIFICACIÓN DE LOS DEFICIENTES MENTALES: Los deficientes
mentales pueden serlo por insuficiencia de su desarrollo intelectual o
por el trastorno de las funciones mentales. Señalaremos las
principales categorías:
a) Retardo mental: Dentro de las cuales tenemos:
- IDIOTA. Persona con grave retraso mental, con un coeficiente
intelectual inferior a 20 e incapaz de desarrollar una edad mental
superior a los 3 ó 4 años.
- IMBÉCIL. Estado congénito o adquirido de retraso mental en
individuos con un coeficiente intelectual situado entre 35 y 49
con capacidad para adquirir el lenguaje oral pero no el escrito.
- RETRASO MENTAL. Trastorno caracterizado por una función
intelectual general inferior a la media, con defectos o alteraciones en
la capacidad de aprendizaje y de adaptación social. Puede ser de
origen genético, biológico o sociocultural. Se clasifica según
el coeficiente intelectual: límite: CI 71 a 84; leve: CI de 50 a 70;
moderado: CI de 35 a 49; severo: CI de 20 a 34, y profundo: CI por
debajo de 20.
b) Los psicópatas: las perturbaciones mentales pueden
agruparse en dos grandes tipos que comprenden diversas clases de
enfermedades:
Las psicopatías comprenden las anomalías psíquicas que no
presentan graves desórdenes mentales. A veces ni se advierten.
Algunas de las principales clases de psicopatías de mayor importancia
para la conducta social del sujeto son las siguientes:
- NEURASTENIA CONSTITUCIONAL: Se manifiesta poca resistencia
a la fatiga, mal humor, tendencia a irritarse por cosas baladíes. Se
incuba con los niños mimados.
172 Competencia Juzgados de Familia
 - LA PSICOSIS OBSESIVA: Consiste en estados angustiosos y
depresivos que conducen al suicidio y a todas las fobias: agorafobia,
claustrofobia, nictofobia, nosofobia, etc.
- LA PSICOSIS IMPULSIVA: Se caracteriza por tendencias
patológicas violentas “que impelen de súbito a realizar agresiones
inmotivadas, a insultar, a cometer robos, a efectuar compras
innecesarias, etc.” A esto obedece casi ciegamente.
- LA HISTERIA: Produce una profunda alteración de la
personalidad y consiste en disposiciones afectivas inestables
egocéntricas, nacidas las más de las veces de conflictos nacionales que
transforman las percepciones y representaciones en estados
patológicos de conciencia. El paciente trata de aparecer como mártir e
incomprendido.
c) Los dementes: La demencia es el trastorno mental tan grave
que altera fundamentalmente la personalidad y comúnmente obliga al
aislamiento del paciente por la peligrosidad de su conducta.
Presenta tres tipos principales:
- LA DEMENCIA MANÍACO-DEPRESIVA: Presenta dos fases, una de
frenesí y otra de abatimiento.
- LA DEMENCIA ESQUIZOFRÉNICA: Es la más aguda, presenta una
disociación muy acentuada de las reacciones intelectuales, afectivas y
motoras del paciente con la desintegración de la personalidad.
- LA DEMENCIA PARANOICA: Se caracteriza por un delirio
sistematizado alrededor de una idea falsa o absurda con una aparente
lógica formal. Les da por la megalomanía, la manía religiosa, la
exaltación redentorista por destinos trascendentales, etc.
El legislador no distingue, ni clasifica, por lo que deberá
considerarse cualquier enfermedad mental, debidamente acreditada,
lo que hace que el padre o madre no pueda tener el cuidado de los
hijos a su cargo.4
Estas diferentes patologías deberán acreditarse al juez de
familia mediante los peritajes correspondientes y en su caso con la
correspondiente sentencia de interdicción por demencia.
2ª CAUSAL: CUANDO PADECIEREN DE ALCOHOLISMO CRÓNICO.
CONCEPTO. Proceso patológico provocado por el consumo

4 Se recomienda para una profundización los siguientes textos del ramo:

a) Fundamentos de Psiquiatría Clínica, Sergio Valdivieso, Editor, Ediciones UC, Facultad de Medicina.
b) Psicopatología y Semiología Psiquiatrita, Ricardo Capón M, Editorial Universitaria, 12ª Edición, 2011.
c) Psiquiatría para atención primaria y el médico general, Julia Acuña, Alberto Botto y Juan Pablo Jiménez, 1ª Edición,
2012, Mediterráneo.
Competencia Juzgados de Familia 173
habitual de alcohol en cantidades excesivas.
Los síntomas consisten en anorexia, diarrea, pérdida de peso,
trastornos neurológicos y psiquiátricos (principalmente depresión) y
degeneración de la grasa del hígado, que en ocasiones produce
cirrosis.
Todo padre o madre alcohólico, no esta capacitado para el
cuidado personal de los hijos, su actuar puede influir como factor en la
formación del menor y desarrollo intelectual.
Lo cual también deberá ser probado por los informes médicos y
peritajes.
El alcoholismo crónico, produce principalmente las siguientes
consecuencias en la vida diaria de quien tiene esta patología:
a) Se descuidan las obligaciones familiares.
b) La asistencia al trabajo se hace irregular.
c) No se cumple con el pago de las obligaciones, especialmente
con las que dicen relación a los consumos básicos.
d) Se producen discusiones que tornan intolerable la vida en
común, por este vicio.
3ª CAUSAL: CUANDO NO VELAREN POR LA CRIANZA, CUIDADO
PERSONAL O EDUCACIÓN DEL HIJO.
Esta causal presenta tres hipótesis:
A) CUANDO NO VELAREN POR LA CRIANZA. Lo que implica
proporcionarles el sustento, habitación, protección y la salud
básicamente, existen sanciones civiles al incumplimiento de estas
obligaciones, como la emancipación judicial según el art.271 del
Código Civil; además de sanción penal por el abandono de los hijos en
el tipo legal del art.346 del Código Penal.
Esta obligación de crianza es permanente, mientras los hijos
sean menores.
B) CUANDO NO VELAREN POR EL CUIDADO PERSONAL.
Entendiéndose, como regla general, la dirección en la vida diaria y
doméstica presente, también se extiende cuando esta ausente, ejemplo
en el colegio. Tanto es así que los padres son responsables de los
delitos y cuasidelitos que comenten los hijos según el art.2321del
Código Civil.
C) CUANDO NO VELAREN POR LA EDUCACIÓN DEL HIJO. Nuestro
ordenamiento jurídico establece a través de la Ley 3.654 de 26 Agosto
de 1920 la Enseñanza Básica Obligatoria, que se relaciona a través de
nuestro Código Civil a través, del art.323 inciso 2 que dice que
174 Competencia Juzgados de Familia
comprende la obligación de proporcionar al alimentario menor de 21
años la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio.
Claro que existen limitaciones, que son las aptitudes del hijo en el
estudio y las facultades económicas de los padres.
También es sancionado en materia penal como falta en el
art.494 Nº15 del Código Penal, a los padres de familia que abandonan
al hijo, no procurándoles la educación que permiten y requieren su
clase y facultades.
Están son obligaciones de carácter moral, más que legales, por
el eso el cuidado personal será privado a los padres. Todo ello
dependiendo obviamente de sus facultades económicas, según la regla
general, esta contribución será en proporción a sus facultades.
4ª CAUSAL: CUANDO CONSINTIEREN EN QUE EL HIJO SE ENTREGUE
EN LA VÍA O EN LOS LUGARES PÚBLICOS A LA VAGANCIA O A LA MENDICIDAD,
YA SEA EN FORMA FRANCA O A PRETEXTO DE PROFESIÓN U OFICIO.
Son dos las hipótesis:
A) VAGANCIA. Debemos precisar que vagancia, es la falta de
ánimo o de disposición para hacer una cosa, trabajar, estudiar, etc.,
según el Diccionario de la RAE, es pereza, sin hábitos.
B) MENDICIDAD. Que es un modo de limosna ayuda o auxilio,
generalmente en forma de dinero o alimentos.
La realización de esta actividad debe realizarse en la vía pública,
como calles, paseos, plazas, estacionamientos, lugares de diversión,
medios de transporte.
En forma franca significa que no hay lugar a dudas de estas
actividades o pretextando un oficio, como podría ser vendedor
ambulante.
5ª CAUSAL: CUANDO HUBIEREN SIDO CONDENADOS POR
SECUESTRO O ABANDONO DE MENORES.
Ambos padres deberían haber sido condenado por Juicio Oral
por estos delitos, según las reglas generales del Derecho Procesal
Penal.
En síntesis son dos los tipos legales que se indican en esta
causal y seguiremos las explicaciones del profesor del ramo HÉCTOR
TORO CARRASCO, que en síntesis es la siguiente:
a) Secuestro de personas (Art.141 C.P.).
Concepto. Conocido también como Cárcel Privada,
Detención Privada o Plagio (Doctrina. Reducir a una persona a la
esclavitud, servidumbre u otra condición análoga).-
Competencia Juzgados de Familia 175
 Carrara, lo define como: "Sustracción de una persona con
fines de lucro o venganza, hecha por medio de violencia o
fraude".
La Constitución Política de la República, art.19 Nº7, asegura la
libertad personal y en resguardo de esta garantía el art.141 del C.P.,
sanciona al que sin Derecho encerrare o detuviere a otro
privándole de su libertad y extiende el castigo al que
proporcionare el lugar para su comisión (pres. o reclus. Menor < en
su grado máximo).-
Lo mismo garantizan el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art.5, 9 Nº1 y 8; y el Pacto de San José de Costa Rica, art.1, 6
Nº1 y 7 Nº1.-
Verbos Rectores. ENCERRAR O DETENER.-
Son Circunstancias Agravantes ESPECÍFICAS muy
calificadas (art.141 inciso 3), que aumentan la PENALIDAD:
a) Si el secuestro se ejecuta para obtener rescate, o imponer
exigencias, o arrancar decisiones (pres. > mín. a medio); y
b) Si el encierro o detención se prolonga por más de 15 días o
si de él resultare un grave daño en la persona o intereses del
secuestrado (salud, honor, patrimonio, etc.; Inc. 4: pres. > medio a
máx.).-
Finalmente el inciso 5 contempla un delito especial de
secuestro que constituye una figura calificada: si con motivo u
ocasión del secuestro se cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o alguna de las lesiones del art.395
(Castración), art.396 (mutilaciones) o art.397 Nº1. La pena se eleva
a pres. > máx. a presidio perpetuo calificado.
Esta figura calificada es un delito complejo en que el núcleo
rector es la violación de la garantía constitucional del art.19 Nº7 y
Pactos Internacionales, que siendo el hecho principal, no es el
más grave. De modo que se integra con DOS elementos: un
atentado contra la libertad (secuestro en cualquiera de sus formas)
y, conjuntamente, otro contra la vida, la integridad corporal o la
libertad sexual.-
Formas de Comisión del Delito: DOS (los Verbos Rectores):
1) ENCERRAR. Encierro es la colocación (o mantenimiento, si
ya estaba) de una persona en un recinto cerrado, o al menos limitado,
del que no puede salir a voluntad, o no puede hacerlo sin grave riesgo
para su persona, su pudor, etc.
176 Competencia Juzgados de Familia
 No es esencial que el afectado esté en absoluta imposibilidad
de salir. Aunque la persona conserve libertad de movimiento dentro
de ciertos límites, como caminar en la pieza, siempre hay secuestro,
porque NO se exige la inmovilidad absoluta. También puede existir
desplazamiento en el espacio, como si se va en un barco, avión, tren,
etc.-
2) DETENER. La Detención tiene límites menos precisos que
el encierro, que siempre implicará detención (relación de género a
especie).-
El verbo Detener implica "cesación de movimiento",
"imposibilidad". Por tanto, la detención se refiere a cualquier
forma de aprehensión de la persona, con privación de su
libertad de movimiento, que NO consista en un encierro.-
La libertad de movimiento comprende también la libertad de
desplazamiento porque la ley sólo dice "privación de libertad".-
El encierro o detención no supone necesariamente el
traslado de la persona de un sitio a otro puede cometerse en su
propia casa.-
Atendido a su Consumación, el secuestro es un delito
permanente, que se inicia con la privación de libertad y se prolonga
mientras subsista, por lo que se puede participar en él mientras
perdure y la prescripción de la acción penal no empieza sino una
vez que termina de cometerse. Se trata de un delito de lesión o de
resultado, por lo que cabe la Tentativa y la Frustración.-
SUJETO PASIVO. Cualquier persona, porque la ley ampara la
libertad de todos, con exclusión de los menores de 18 años, cuya
libertad y seguridad resguarda el art.142 del Código Penal.
Es también requisito que la detención o encierro se verifique
SIN DERECHO, o sea, ilegalmente, en casos no autorizados por la
ley o en que el agente exceda sus facultades.-
En cambio, es legítimo si la ley lo autoriza, como en el ejercicio
de un deber profesional (Médico) o del poder correccional de los
padres sobre sus hijos (Art.10 Nº10 del C.P.). Por tanto, debe ser
contra su voluntad, por lo que requiere que se actúe con Dolo
Directo (nunca con Culpa: como olvidar abrir Bóveda de Banco), y
puede cometerse tanto por acción como por omisión (como el
empleado que no abre pieza de sonámbulo, o el Internado a
Estudiantes).-
No basta que sea sin su voluntad (Ej. Persona que duerme y la
Competencia Juzgados de Familia 177
encierran, pero antes de despertar, se le abre). Si es con su voluntad,
como el sonámbulo que pide que lo encierren por la noche, no hay
delito, es una conducta atípica.
Las detenciones o encierros leves para la libertad, como el
Bus que lo deja en el paradero siguiente; o el ascensorista, en otro piso,
etc., NO configuran este delito, pero podría ser una coacción (Art.494
Nº16 C.P.).-
La extensión de la sanción al que proporciona el lugar para la
comisión del delito, se refiere al que sin estar concertado para su
ejecución, toma conocimiento que se ha perpetrado y facilita el
lugar para la detención o encierro (su real colaboración es de
cómplice que se sanciona como autor), lo que también deriva del
hecho de tratarse de un delito permanente. En caso contrario se
trataría de una repetición del art.15 Nº3 del Código Penal.
b) Abandono de niños (Art.346 del Código Penal).
La punibilidad de este delito, al igual que el Abandono de
Personas Desvalidas (Art. 352 del C.P.), se fundamenta en el peligro
abstracto que la ley presume por el hecho del abandono y en el
efectivo daño que para el abandono haya resultado; así como la
violación de ciertos deberes de asistencia que la ley impone. Se vincula
estrechamente a esta materia el delito de Omisión de Socorro que
entre nosotros es una Falta, pero que estudiaremos aquí.
El Abandono (José Irureta Goyena) es: “Dejar librado a un
menor o a un incapaz, a sí mismo, interrumpiendo la guarda que
impone la ley, antes que dicha guarda haya sido substituida por la de
otra persona”.-
Para Soler, la esencia del abandono radica, más que en el
alejamiento del Autor, en “la existencia o inexistencia de una situación
de peligro”; y para Mezger, la materialidad del delito reside en “poner
a una persona en situación de desamparo”, concepto que define como:
la circunstancia en que un hombre “no está en condiciones de
defenderse por sí solo contra un peligro que amenaza su vida”.-
Nuestra ley no establece el delito con relación a la institución
jurídica de la guarda y tampoco exige la efectiva producción de un
peligro para sancionar, bastando la edad del abandonado y el hecho
del abandono.-
Por eso podría definirse el Abandono como “dejar librado a
sus propios recursos, a un niño que se encontraba al cuidado de hecho
o de derecho de quien lo deja”.-
178 Competencia Juzgados de Familia
 Las modalidades de ejecución pueden ser:
a) Trasladar al niño del ambiente de protección en que estaba a
otro carente de ella y abandonarlo allí;
b) Dejar al niño en el lugar en que se encontraba, alejándose de
él el abandonante, que era la protección y asistencia del abandonado; y
c) La simple omisión, el NO impedir que el niño se coloque
voluntariamente en una situación de desamparo (Ej. Tutor que no
impide que el pupilo de 6 años salga de noche en busca de aventuras).
En nuestro Código el abandono de niño reviste dos
modalidades:
1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO (Art. 349 del C.P.).
“Lugar Solitario” NO se usa en su sentido natural, como
lejanía de poblado o ausencia de personas, sino de lugar donde el
socorro no es probable al momento del abandono.-
Sujeto Activo: Cualquiera persona, sólo que debe tener al niño
bajo su cuidado o poder de hecho (Art.349 del C.P.); si además lo tiene
bajo su cuidado o poder de Derecho (padres o guardadores), se agrava
la penalidad (Art.350 del C.P.).-
Encontrar un niño ya abandonado y NO auxiliarlo puede
tipificar el delito de Omisión de Socorro pero NO Abandono.
Sujeto Pasivo. Es un niño menor de 10 años (art.349), diverso
al Código Civil donde Infante o Niño es el menor de 7 años (art.26 del
Código Civil).
Tratándose de un delito de peligro abstracto, la ley presume
que por debajo de aquella edad, corre peligro por el solo hecho del
abandono, aunque se trate de un niño inteligente, valeroso y capaz.
Pasada esa edad, desaparece la Tipicidad de la conducta, sin atender a
las particulares condiciones personales del mayor de 10 años y un día o
más.-
Penalidad. El delito se sanciona por el solo abandono (pres. <
medio); pero si de él derivan resultados dañosos para el menor, se
agrava la pena si sufre Lesiones Graves o la Muerte, dependiendo esa
agravación si el hecho lo ejecutan los Padres o Guardadores, o un
Extraño, que sólo tiene el cuidado de hecho del menor (Art. 351 C.P.).-
La expresión “Lesiones Graves”, debe entenderse en sentido
genérico y amplio, comprensiva de Mutilaciones, Castración y las del
art.397 del Código Penal.
La posición anímica del reo puede variar desde la culpa
inconsciente hasta el dolo eventual (generalmente concurrirá éste).
Competencia Juzgados de Familia 179
Pero si la muerte y lesiones se han querido (Dolo Directo), las penas
aplicables serán las del homicidio o lesiones, puesto que un delito de
Lesión o Resultado, absorbe o subsume al de Peligro.
La Relación de Causalidad entre el abandono y las lesiones o
muerte, sigue las reglas generales.-
2.- ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO (Art.346 del
Código Penal).
El concepto de “Lugar NO Solitario” se da por oposición al de
solitario: por tanto, es aquel en que el socorro es probable al memento
del abandono.-
Sujeto Pasivo. El menor de 7 años. Se tomó igual que el Código
Belga (Similar al Francés), y se piensa que en éste lugar un niño mayor
de 7 años puede bastarse a sí, pedir auxilio o la ayuda que necesite a
quienes moren en el lugar.
Según la particular situación, el abandono en lugar NO solitario
de niño mayor de 7 años, podría llegar a sancionarse como abandono
de Persona Desvalida.-
Sujeto Activo. La persona que tenga el cuidado de hecho del
niño (art.346 y la pena se agravará si éste sufre Lesiones Graves o
Muerte (art. 348).-
También pueden ser los padres o quien lo tenga de Derecho
bajo su cuidado, casos en que se distinguen dos situaciones,
dependiendo de ellas la pena agravada que se aplica:
a) Abandonante reside a menos de 5 km. de un pueblo o Casa
de Expósitos (pena más alta: pres. < máx); y
b) Abandonante reside a más de 5 Km. de un Pueblo o Casa de
Expósitos (pena más baja: pres. < medio, art. 347 del Código Penal).-
Pero la diferencia anterior NO se hace si del abandono resultan
lesiones Graves o la muerte del niño (Art.348 del Código Penal).-
En ambas hipótesis deberán ser condenados por sentencia
firme y ejecutoria dictada por el tribunal competente, por lo que
requisito sine qua non, es la existencia de la ya citada resolución
judicial.
6ª CAUSAL: CUANDO MALTRATAREN O DIEREN MALOS EJEMPLOS
AL MENOR O CUANDO LA PERMANENCIA DE ÉSTE EN EL HOGAR
CONSTITUYERE UN PELIGRO PARA SU MORALIDAD.
Esta causal contempla tres hipótesis:
A) MALTRATO. Según el Diccionario de la RAE, Maltrato es:
“Tratar mal a alguien de palabra u obra”, aplicándose un exagerado o
180 Competencia Juzgados de Familia
rigor físico o psicológico a los hijos, lo que guarda relación con el
art.234 del Código Civil, (lo que ha provocado a mi parecer un
aumento en la delincuencia juvenil, ya que los padres no tienen forma
de terminar con las conductas deficientes, no se puede hablar fuerte o
castigar físicamente).
De darse este castigo estaríamos hablando de una castigo que
llegue a producir fracturas, quemaduras, llegando casi a la tortura o
tratos inhumanos o vejatorios, lo que se contrapone a un castigo físico
equilibrado a la falta cometida por el menor, que sabrá cual es límite
de su conducta.
B) DIEREN MALOS EJEMPLOS AL MENOR. Esta causal, es bastante
subjetiva, por que deberemos determinar cuales son los malos
ejemplos, que se le dan al menor y que inciden en su formación
presente y futura.
C) CUANDO LA PERMANENCIA DE ÉSTE EN EL HOGAR CONSTITUYERE
UN PELIGRO PARA SU MORALIDAD. Circunstancia, bastante discutible,
también, podríamos considerar, la madre que ejerce la prostitución
fuera del hogar, lo que implica un peligro para su moralidad.
7ª CAUSAL: CUANDO CUALESQUIERA OTRAS CAUSAS COLOQUEN AL
MENOR EN PELIGRO MORAL O MATERIAL.
Esta causal contempla también dos hipótesis:
A) CUALQUIER OTRA CAUSA QUE COLOQUE AL MENOR EN PELIGRO
MORAL: Son de variadas circunstancias que el juez debe calificar según
la regla de la sana critica al dictarse el veredicto. Podríamos considerar
acá el descuido, que según el Diccionario de la RAE, “Descuido” es la
omisión, negligencia, falta de cuidado, que se relaciona con conductas
de carácter moral y legal de los padres de velar por el cuidado
personal, crianza y educación.
Ahora este descuido deberá entenderse como: “AQUELLA FALTA
DE DEDICACIÓN DE LOS PADRES EN PROVEER DE LOS ELEMENTOS
INDISPENSABLES QUE PERMITAN A LOS MENORES TENER UN DESARROLLO
NORMAL, TANTO FÍSICO COMO SICOLÓGICO”.
A modo de ejemplo podemos citar los siguientes casos: a) Falta
de controles médicos; b) Falta de preocupación de matricular al menor
en jardín o escuela básica; c) No proveer a su alimentación; d) No
cumplir con deberes y conductas moral y socialmente aceptadas, como
permitir que el menor anda en la calle, robe, hurte, etc.-

Competencia Juzgados de Familia 181

 B) CUALQUIER OTRA CAUSA QUE COLOQUE AL MENOR EN PELIGRO
MATERIAL. Exponer al menor a actividades de riesgo físico, temerarias,
que a lo futuro impidan un desarrollo físico normal, etc.
Esta causal es amplia, correspondiendo a un criterio
precautorio, para resguardar los riesgos o inseguridades que un menor
pueda enfrentar al quedar a un ambiente físico o moral negativo.
No es indispensable que la amenaza o el atentado moral o
material se haya consumado, bastando el peligro revista el carácter de
seriedad e inminencia, demostrada por la verosimilitud de los hechos
y su posible realización.

CRITERIOS Y CIRCUNSTANCIAS PARA RESOLVER EL

CUIDADO PERSONAL.
El art.225-2 del Código Civil, nos dice que en el
establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se
considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y
demás personas de su entorno familiar. Acá debemos distinguir
dos hipótesis:
a.1.- Vinculación afectiva entre el hijo y sus padres. La cual
deberá considerar elementos subjetivos como la relación entre ellos,
las actividades que se realizaban juntos, la interacción con otros
hermanos, sus edades y si es una de las familias ensambladas su
relación con los demás miembros, situación que se determinará con la
pericia de rigor.
a.2.- Vinculación afectiva entre el hijo y demás personas
de su entorno familiar. Principalmente será con los abuelos
maternos y paternos de existir estos, considerándose que las “demás
personas de su entorno familiar”, no hace limitación alguna, pudiendo
se cualquier persona, con la que tenga o no un vínculo de parentesco.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del
hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según
su edad. También tenemos dos causales en esta letra, que son:
b.1.- La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del
hijo. Son las llamadas competencias parentales, que son los criterios
de los padres en la dirección y crianza de los hijos. Las que deberán
acreditarse al juez de familia, mediante el informe de competencia
parentales.
182 Competencia Juzgados de Familia
 b.2.- La posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según
su edad. Entendiéndose que es procurarle condiciones de
habitabilidad mínimas en su vida diaria, con las comodidades, todo
ello según sus condiciones económicas y de trabajo.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo
hacerlo. Para mantener una adecuada colaboración en cuanto a los
derechos y obligaciones en cuanto a la obligación legal y moral de
proveer los alimentos a los hijos en común, pudiendo hacerlo.
Se considerará esta circunstancia al momento de resolver, el
haber proporcionado los alimentos. Deberá considerarse situaciones
calificadas por el juez de familia, como la cesantía, salud, etc. Esta
posición se sustenta con la existencia del respectivo Juicio de
alimentos.
Un hecho a considerar que sucede cuando los padres en forma
voluntaria ayudan y cumple con sus obligaciones legales y morales,
respecto de sus hijos, y que por decoro o razones prácticas no piden
recibos de los aportes, situación que el juez de familia deberá
considerar, aplicándose la sana critica.
La limitante, que pone el legislador es que PUDIENDO HACERLO,
acá como no se distingue deberá ser judicial o voluntariamente, pero
creo que en el caso de la formula judicial esta mantención debe ser
oportuna, es decir, para ser considerada, debe estar al día en el pago, la
orden de arresto, es suficiente prueba para acreditar el
incumplimiento de la causal, además, que la Ley 14.908 presume
siempre que los padres tienen los medios para pagar su pensión.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con
el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y
garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inciso 5 del art.229. La
dedicación y ayuda que puedan proporcionar lo que será determinante
considerar durante la época en que estuvieron separados los padres,
sin haberse ejercitado la acción de cuidado personal.
También se considera que el padre que no quede con el cuidado
personal, no obstaculice la relación directa y regular, decretada
previamente o la que se decretará.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres
procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que
pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
Competencia Juzgados de Familia 183
Esto especialmente en la realización generalmente de actividades
recreativas y sociales que efectuaban juntos, como ejemplo escuela de
fútbol, salir a pescar, correr y deportes en general.
El hecho de seguir desarrollando de acuerdo a las posibilidades,
especialmente por los motivos laborales, que son ineludibles.
f) La opinión expresada por el hijo. La que deberá ser
considerada dependiendo de la edad y madurez del menor,
recordando que los menores siempre tienen alta probabilidad de decir
verdad.
g) El resultado de los informes periciales que se haya
ordenado practicar. Dichos informes principalmente serán sobre las
llamadas competencias parentales y socioeconómicas, para asegurar
que el menor tenga un criterio mínimo de los padres y lo mínimo para
cubrir las necesidades básicas, pues, no es lo esencial, pero si
significativo, para tenerlo presente por el juez de familia al resolver.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo
juicio. Que serán conciliaciones o avenimiento, que se instaran por el
juez de familia en su oportunidad.
i) El domicilio de los padres. Considerándose, para los
efectos de los traslados del o los menores, en cuanto a su
desplazamiento y eventual cumplimiento de la relación directa y
regular que el juez de familia, deberá fijar en forma inmediata.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido
el interés superior del hijo. Lo que dice directa relación al interés
superior del niño y que se determinante para que se acoja el cuidado
personal al padre o madre que lo hubiere demandado.

NORMAS ESPECIALES EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO

DE CUIDADO PERSONAL.
1.- Este juicio se tramita según las normas del Procedimiento
Ordinario ante los Tribunales de la Ley 19.968 que le da su
competencia a través del art.8 Nº1 y 55.
2.- Si no existe acuerdo en el cuidado personal, los hijos
continuarán con el padre o madre que estén conviviendo.
3.- Para el establecimiento del régimen procederá a
considerarse los criterios más o menos objetivos del art.225 – 2 del
Código Civil.
4.- Se procederá a fijar una relación, directa y regular en forma
inmediata al padre cuyo cuidado personal, no se le haya conferido por
184 Competencia Juzgados de Familia
resolución judicial, al tenor del art.225 inciso 6 en relación al art.229
del Código Civil.
5.- Esta materia es de Mediación Obligatoria y como tal debe
acompañarse el correspondiente de Mediación Frustrada, como
documento fundante.
6.- En estas causas se escucha al menor y se cita a audiencia de
parientes, con carácter de obligatorio.
7.- En ningún caso se considerará en forma exclusiva un criterio
económico, para establecer el cuidado personal.
8.- En cualquier caso cuando el interés superior del niño lo
aconseje, el juez podrá atribuir el cuidado personal al otro padre o
radicarlo en un solo de ellos.
9.- También el Consejo Técnico, se pronuncia sobre la
conveniencia de otorgar el Cuidado Personal a alguno de los padres.
10.- Que, también se le nombra curador ad litem, al menor,
cargo servido generalmente por el abogado del Consultorio Jurídico de
la Corporación de Asistencia Judicial u otra institución que realice la
defensa de los menores.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL CUIDADO

PERSONAL.
1.- Se podrá apremiar al padre o madre condenado a la entrega
por cuidado personal, no lo hiciere o negare hacerlo en el plazo
determinado, según el art.543 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Se aplicará también el apremio, cuando el padre o madre
retuviere las especies del hijo y negare hacer entrega, requerido por el
juez.
3.- Que, además, se podrá requerir el auxilio de la fuerza
pública, con las facultades de allanar y descerrajar, para retirar al
menor y entregarlo al padre que acredite su cuidado personal con la
sentencia que así lo declare.

EXTINCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL.

La extinción del cuidado personal, se produce
fundamentalmente por las siguientes circunstancias:
1.- Por sentencia que revoque o modifique, el cuidado personal,
entregando el cuidado al otro padre, persona o personas competente,
recordemos que esta materia produce sólo cosa juzgada aparente o
precaria.
Competencia Juzgados de Familia 185
 2.- Por sentencia, que ordene la separación del menor de los
padres, por inhabilidad física o moral de los padres y que lo entregue a
un hogar de menores.
3.- Por la mayoría de edad del menor, quien podrá actuar
independientemente en la vida jurídica.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

CONCEPTO.
Debe considerarse como principio rector de interpretación y
decisión, el interés superior del niño, concepto que aunque
jurídicamente es indeterminado y de contornos imprecisos, aparece
delimitado por las circunstancias de cada caso en particular, y en la
especie, por aquello que resulte ser lo más aconsejable para asegurar la
protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar
la satisfacción de todos los requerimientos de una vida normal
orientados al equilibrio y sano desarrollo de su personalidad en un
ambiente de afecto, de contención y de formación integral.

FACTORES QUE LO DETERMINAN.

Los factores que sirven para determinar el interés superior del
niño son:
a) Las necesidades materiales, educativas y emocionales de los
niños y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende el
cuidado personal.
b) La capacidad y condiciones del solicitante para asumir el
cuidado personal.
c) El efecto probable de cualquier cambio de situación en la
vida actual del niño.
d) Si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por
consecuencia del cuidado personal.
Este interés superior del niño, alude al pleno respeto de los
derechos esenciales del niño, y su finalidad cubre, el desarrollo de los
potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los
diferentes aspectos de su vida.
Este interés superior del niño, también trae aparejado el apoyo
no sólo de los padres, sino también de los llamados terceros
significativos, en el apoyo de situaciones criticas

186 Competencia Juzgados de Familia

 II.- FUENTES LEGALES
Libro I, Título IX, art.224, 225, 225 – 2, 226, 227 y 229 del Código
Civil; art.8 Nº1 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia; y art.42,
42 y 48 Ley 16.618.

Competencia Juzgados de Familia 187