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POLÍTICA CRIMINAL

Y PERSONA
Jesús-María Silva Sánchez

POLÍTICA
CRIMINAL
Y PERSONA

A S.R.L.

Buenos Aires
Primera edición: marzo 2000

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Marzo del 2000 en Gráfica Laf s.r.l.,
Loyola 1654 • (1414) Capital Federal

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ÍNDICE

Notaprevia 9
Abreviaturas 11

CAPÍTULO I
REFLEXIONES SOBRE LAS BASES DE
LA POLÍTICA CRIMINAL
1. La administración de la herencia determinista de Von
Liszt ; 15
2. Sobre la idea de política criminal 21
3. La racionalidad de la política criminal y la orientación per-
sonalista 24

CAPÍTULO II

EFICIENCIA Y DERECHO PENAL


1. Preliminares 33
2. El delito como clase de actos ineficientes y el delincuen-
te como sujeto racional 40
3. La pena como reacción a actos ineficientes y la preven-
ción general 54
4. Los costes del delito y los costes de las penas 64
5. Eficiencia y prevención especial 73
6. Eficiencia y prevención general positiva 75
7. Eficiencia y garantías: problemas de integración 77
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA

CAPÍTULO III
EL RETORNO DE LA INOCUIZACIÓN. EL CASO DE
LAS REACCIONES JURÍDICO-PENALES FRENTE
A LOS DELINCUENTES SEXUALES VIOLENTOS
1. Introducción 91
2. La evolución de la política criminal norteamericana en
las reacciones frente a los delincuentes sexuales vio-
lentos , 95
3. Aspectos de la nueva política crimingil cilemana en mate-
ria de delincuentes sexuales peligrosos. La "Gesetz zur
Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefärlichen
Straftaten" del 26 de enero de 1998 102
4. Perspectivas 105

CAPÍTULO IV
¿POLÍTICA CRIMINAL DEL LEGISLADOR, DEL JUEZ,
DE LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARLA?
SOBRE EL SISTEMA DE SANCIONES
DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
1. La relevancia de la determinación del significado polí-
tico-criminal de u n sistema de consecuencias jurídico-
penales 113
2. El reforzamiento del papel del Juez como instancia polí-
tico-criminal 118
3. Consideraciones finales sobre el sentido político-crimi-
nal de la "ejecución" de las sanciones 125
NOTA PREVIA
La política criminal está experimentando cambios
sustanciales. Por momentos, se hace difícil intuir ra-
zonablemente cuál va a ser el alcance y destino último
de tales transformaciones. Por ello, seguramente aho-
ra, más que nunca, se hace necessirio, junto a la adop-
ción de u n a perspectiva realista sobre los problemas
que la conciernen, buscar u n anclaje profundo en la
idea de persona, su dignidad y los derechos que le son
propios —^y que integran u n sistema objetivo de valo-
res—. Estas páginas pretenden, modestamente, con-
tribuir a ese enfoque realista y, a la vez, comprometi-
do con los principios del personalismo.
ABREVIATURAS
ACLR American Criminal Law Review;
AP Actualidad penal;
AFD Anuario de Filosofía del Derecho;
BJC British Journal of Criminology;
CoLLR Columbia Law Review;
CLR Cornell Law Review;
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht;
IURIS Quaderns de Política Juridica. Departa-
ment de Justicia. Generalität de Catalunya;
JZ Juristenzeitung;
KñmJ Kriminologisches Journal;
KñtV Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft;
MschrKñm Monatsschrift für Kriminologie und
Strafrechtsreform;
RCEC Revista del Centro de Estudios Constitu-
cionales;
RFDUM Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid;
StV Strafv^erteidiger;
UPLR University of Pittsburg Law Review;
YLJ The Yale Law Journal;
Z/RS Zeitschrift für Rechtssoziologie;
ZStW Zeitschrift
senschaft. für die gesamte Strafrechswis-
Capítulo I

Reflexiones
sobre las bases de
la política criminal
1. La administración de la herencia
determinista de Von Liszt
1. Franz von Liszt creó la política criminal como
disciplina científica/ concibiéndola como el conjunto
de criterios determinantes de u n a lucha "eßcaz" con-
tra el delito.^ Su punto de psirtida, como es sabido, era
u n a concepción determinista del hombre, u n a visión
del delito como reflejo de la peligrosidad del mismo
(social e individualmente determinada)^ y u n a fe

Al respecto señala Radbruch, Recensión a la 21^ y 22^ ed. del Trata-


do de Von Liszt, en RADBRUCH: Gesamtausgabe 7, Strafrecht I,
Heidelberg 1995, p. 269: "Franz v. Liszt Strafrechtslehrbuch bedeutet
in der langen Reihe seiner Auflagen die Geschichte der deutschen
Strafechtswissenschaft durch nahezu vier Jahrzehnte, wie FYanz v.
Liszt strafrechtliche Aufsätze und Vorträge das Urkundenbuch zur
Geschichte der modernen KrimináLpolitik sind".
VON IASZT: "Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft",
ZStW, 20 (1900), pp. 161 y ss., 172: a la política criminal le corres-
ponde la "misión política" de una "Weiterbildung der Gesetzgebung
im Sinne einer Zielbewußten Bekämpfung des Verbrechens,
insbesondere auch, aber nicht ausschließlich, durch die Strafe und
die mit ihr verwandten Maßregeln".
Como apunta Von Liszt: "Die determitistischen Gegner der Zweck-
strafe" (1893), en Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, t. 2, Berlin,
1905, pp. 25 y ss., 65, el delito, como toda acción humana es la
consecuencia necesaria "aus der teils angebotenen, teils erworbenen
Eigenart des Täters einerseits, der ihn im Augenblick der Tat
umgebenden gesellschaftlichen, insbesondere wirtschaftlichen
Verhältnisse andererseits".
16 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

positivista en la posibilidad de corregir los factores in-


dividuales (por la psiquiatría o la instrucción) y las
estructuras sociales (por la política social) que condu-
cen al delito. Por todo ello, su planteamiento de la
política criminal "empírica" es expresión clara de la
ideología terapéutica de finales del siglo xix; se parte
del diagnóstico de la criminología empírica y se res-
ponde con la terapia de la penología, con el peculiar
concepto que de la misma tiene el propio Von Liszt:
Die KrirninalpoUtík, so wie wir sie verstehen,
ist bedingt durch den Glauben an die
Verbesserungsfähigkeit des Menschen, des
einzelnen, wie der Gesellschaft.'''
2. Lo anterior sólo puede resultcir u n a novedad
para quienes únicamente estén familiarizados con el
Von Liszt del Lehrbuch, que comúnmente se asocia al
concepto clasiflcatorio del delito (de raigambre
causalista-naturalista). Al respecto, conviene no igno-
rar la profunda cesura que existe entre el Liszt dog-
mático y el Liszt político-criminal.^ El primero es u n
autor que en su Tratado (desde 1881) describe y siste-
matiza el Código Penal alemán de 1871; pero que des-
pectivamente entiende la dogmática como u n a disci-
plina inferior, dedicada a explicar sistemáticamente el
Código a los estudiantes de Derecho. El segundo es

''VON LISZT: "Die Zukunft des Strafrechts" (1892), en Strafrechtliche


Aufsätze und Vorträge, t. 2, Berlin 1905, pp. 1 y ss., 23-24.
^ Como señala RADBRUCH: op. clt. en nota 1, p. 271: "Es ist kein Zufall,
daß gerade Liszt, dessen Kriminalpolitik die verbrecherische Gesinnung
so entschiden zum Ausgangspunkt nimmt, sein Strafrechtssystem mit
derselben Entschiedenheit auf der verbrecherischen Handlung aufbaut.
Dieser scheinbare Widerspruch ist vielmehr nur eine Teilerschetnung des
großen Gegensatzes, in den Uszts gesamtes krinvnalpolittsches Denken
eingespannt ist: des Gegensatzes zwischen Sicherungstheorie und
Rechtssicherheitsgedanke".
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 17

quien, a la vez, desde el Programa de Marburgo (1882)


desarrolla u n a concepción político-criminal basada en
la ideología terapéutica y, en última instancia, en la
sustitución de la pena y del Derecho penal de la cul-
pabilidad por la medida de seguridad y el Derecho
penal de la peligrosidad. En el marco de esta duali-
dad, adquiere probablemente todo el sentido su frase
tantas veces citada de que el Derecho penal —es de-
cir, el StGB de 1871— es la unübersteigbare Schranke
der Kriminalpolitik.^ En otras palabras, que la política
criminal eficaz por él preconizada debe ser, al menos
por el momento, contenida, porque no es la acogida
en el Código vigente/
3. Dado que la política criminal "científica" surge
de la mano de Von Liszt, es hasta cierto punto lógico
que muchos asocien también el contenido de la políti-
ca criminal a la ideología terapéutica y al intervencio-
nismo penal que caracterizaban la propia concepción
de Vori Liszt sobre la misma.^ Por otro lado, debe con-
^ "Über den Einfluß der soziologischen und anthropologischen
VON LISZT:
Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts" (1893), en
Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, t. 2, Berlin 1905, pp. 75 y ss., 80.
^ Es interesante que la difundida expresión de Von Liszt sobre el Dere-
cho penal como "Magna Charta" ni siquiera aparezca en el Programa
de Marburgo, porque éste se entiende perfectamente sin legalidad:
cfr. EHRET: "Franz von Liszt und das Gesetzlichkeitsprinzip. Zugleich
ein Beitrag wider die Gleichstellung Von Magna-charta-Formel und
Nullum-crimen-Satz", Francfort 1996, pp. 103 y ss., 149, 206. Y es
que, en realidad, la vinculación a la ley había de entenderse más bien
como un obstáculo en el marco de la concepción político-criminal de
von Liszt, que, orientada a la "Zweckrationalität", demandaba cohe-
rentemente flexibilidad. Lo más importante es, pues, subrayar la gran
distancia que separa a Von Liszt de Feuerbach en este punto
(pp. 205-206).
* EHRET: Franz von Liszt (pp. 177 y ss.) pone de relieve cómo la acogida
de la sentencia indeterminada por parte de Liszt supone la opción
por una más eficaz represión de la criminalidad, frente a la seguri-
dad jurídica y el principio de culpabilidad.
,_ JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
lo . ,

cederse que ésta, de entrada, tuvo connotaciones pres-


tigiosas:^ era el momento en que la sustitución de la
pena por la medida de seguridad y la del jurista por el
médico se planteaban como u n a opción humanista y
de progreso.
4. Ahora bien, el paso del tiempo —^y el adveni-
miento de los totalitcirismos de todo signo, que hicie-
ron suya la política criminal intervencionista-terapéu-
tica— modificó ese juicio inicial. Y se advirtió cómo,
en contra de lo que cabía esperar, la exclusiva refe-
rencia del Derecho penal al cumplimiento de supues-
tas ftmciones socio-terapéuticas no implicaba su res-
tricción sino precisamente su ampliación a niveles
hasta entonces desconocidos. ^° Es más, esta referen-

* Como es lógico, si se tiene en cuenta el clima cultural por aquel en-


tonces existente y, por otro lado, el enorme prestigio de la figura de
Yon Liszt, cuya obra (en las sucesivas ediciones del Tratado y en sus
estudios concretos compilados en 1905) marca entie treinta y cua-
renta años clave en el desarrollo de la ciencia penal contemporánea.
Por ello, no extraña que I?ADBRUCH, p. 274, concluya afirmando que
"das wissen wir bestimmt, daß Llszts Gedanken in den Köpfen auch
noch fortleben und fortwirken werden, wenn einmal die Erinnerung
des Menschen entschwinden sollte, daß es Liszts Gedanken waren".
'" Muy instructivo, por otros muchos, PASUKANIS: Teoría general del Dere-
cho y marxismo (present. y trad. Virgilio Zapatero), Barcelona 1976,
pp. 143 y ss., 153: "Si reemplazamos la pena por la Behandlung (en
ruso, medida de influencia), es decir, por un concepto jurídicamente
neutral médico-pedagógico, se llega a resultados completamente di-
ferentes. En este caso no será la proporcionalidad de la pena la que
nos preocupará por encima de todo sino la adecuación de las medi-
das al fin fijado, es decir, a los fines de defensa de la sociedad, in-
fluencia sobre el delincuente, etc. Según este punto de vista la rela-
ción puede ser completamente invertida: en el caso precisamente de
una responsabilidad atenuada pueden ser necesarias las medidas
más largas y las más intensas"; 154: "El capitalismo industrial, la
declaración de los derechos del hombre, la economía política de Ri-
cardo y el sistema de detención temporal son fenómenos que perte-
necen a una única y misma época histórica"; 157 y ss., 159: "En
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 19

cia a las funciones socio-terapéuticas del Derecho pe-


nal sigue siendo hoy el punto de partida para todas
las tendencias expansionistas del Derecho penal." Es
lo que Hassemer denomina el Derecho penal curativo,
en el que el Derecho penal ya no se manifiesta como
verdugo, sino como médico, ^^ con lo que las preven-
ciones de todo signo que cabla oponer frente a aquél
se desvanecen ante la perspectiva curativa, que se
manifiesta entonces en toda s u potencia antiliberal.
5. En todo caso, el modelo intervencionista del
Derecho penal del autor peligroso no se mantuvo. Ello,
ya antes de la II Guerra Mundial, en el marco de la
propia República de Weimar, donde quedó claramente
consagrado el sistema de la doble vía.^^ Por lo demás,
la inmediata posguerra sumió en el descrédito este
modelo, que ya nunca se mantuvo en s u s pretensio-
nes iniciales: así, ni el movimiento de la llamada de-
fensa social ni, mucho menos, la nueva defensa socieil
eran ya más que epígonos muy debilitados de lo ante-

realidad u n a aplicación coherente del principio de defensa de la so-


ciedad no exigiría la fijación de cada supuesto de hecho legal penal (a
los cuales se refieren lógicamente las medidas de la pena fijadas por
la ley o por el tribunal), sino u n a descripción precisa de los síntomas
que caracterizan el estado socialmente peligroso y una elaboración
precisa de los métodos a aplicar en cada caso particular para proteger
a la sociedad".
" SCHEERER: "Strafe muj3 sein! Muß Strafrecht sein?", en BÖLLINOER/
LAUTMANN (Hrsg.): Vom Guten, das noch stets das Böse schajft.
Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren Von Herbert Jäger,
Francfort, 1993, pp. 69 y ss., 75-76.
" HASSEMER: "Bilder vom Strafrecht", en BÖLLINGER/LAUTMANN (Hrsg.): ob.
cit. en nota anterior, pp. 235 y ss., 241 y ss. Un Derecho penal "cura-
tivo" elude, ciertamente, muchos problemas de legitimación y, por
añadidura, muchas críticas.
'^ Cfr. el análisis y crítica de MUÑOZ CONDE: "Política criminal y dogmáti-
ca Jurídico-penal en la República de Weimar", en Doxa 15-16 (1994),
pp. 1025 y ss., 1031.
2Q JESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

rlor. Caso distinto es el de los Estados Unidos, donde


las ideas utilitaristas que sirven de base a esta concep-
ción (incapacitation, rehabüitation, deterrence) se habían
plasmado en modelos (como el de la sentencia indeter-
minada) bastante cercanos a la ideología aludida. ^'^
6. En los últimos años cincuenta y primeros se-
senta, con ocasión del proceso de reforma penal ale-
mana, vuelve a hablarse, con todo, en el círculo de los
"profesores alternativos", de u n retorno a Von LiszO^
Ahora bien, como sucede en todos los retornos, tam-
poco aquí se retoma al Von Liszt originario. Así, cierta-
mente se pretende retomar el discurso de la función
socio-terapéutica del Derecho penal. Pero ya no es la
eficacia el único criterio de racionalidad en la lucha
contra el delito, sino que se introducen otros princi-
pios de autocontención. El discurso político-criminal
de la reforma asume así dos referentes de racionali-
dad: uno empírico, de eficacia, y otro valorativo, de
garantías. ^^ De este modo surge la política criminal
valorativa, que ha marcado los últimos treinta años.
Unos años durante los cuales, sin embargo, se han
ido disolviendo sus dos ejes fundamentales: la fe en la
resocialización y,^ también, la convicción acerca de la
inconmovibilidad de las garantías. En cambio, se h a
ido asentando u n a política criminal "práctica" de orien-
tación intimidatoria e Inocuizadora, en u n contexto

'* Cfr. la reveladora exposición resumida de BRArrawArrE/PErmr: Not Just


Deseits. ARepiúiUcanTheory ofCrírnincd Justice, Oxford, 1990, pp. 3-4.
'^ Uno de los trabajos paradigmáticos es el de KLUG: "Abschied Yon Kant
und Hegel", en BAUMANN (Hrsg.): Programmeßir ein neues Strafgesetz,
Francfort, 1968, pp. 36 y ss. Cfr. también AA.W: Lafiinzione della
pena, il commitato de Kant e de Hegel, Milán 1989.
'^ Una perspectiva a la que contribuye de modo esencial toda la obra
político-criminal de Roxin.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 21

general presidido por la oportunidad y el populismo.


Seguramente no es exagerado afirmar que, con ello, la
situación del Derecho penal se está haciendo insoste-
nible.^''Ahora más que nunca debe, pues, hacerse hin-
capié en la necesidad de orientar la política criminal a
los principios que derivan de la idea de dignidad de la
persona.

2. Sobre la idea de política criminal


1. De entrada, es necesario, por tanto, distinguir
categóricamente entre la praxis de la política criminal
y u n a política criminal teórica. ^^ La primera se integra
del conjunto de actividades —empíricas— organiza-
das y ordenadas a la protección de individuos y socie-
dad en la evitación del delito. ^^ La segunda aparece
constituida por u n conjunto de principios teóricos que
habrian de dotar de u n a base racional ^° a la referida
praxis ^^ de lucha contra el delito; en donde la clave

'^ Cfr. Instituto de Ciencias Criminales de Francfort, La insostenible si-


tuación del Derecho penal. Granada, 1999 (edición española a cargo
del Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra).
'^ Muy claramente, SCHWIND: Kriminologie: Einepraxisorienüerte E^inführung
nnit Beispielen, S'' ed., Heidelberg, 1993, § 1 n° marg. 38-39.
'^ MEZGER: Krimináipolitik und ihre kriminologischen Grundlagen, 3 ' ed.,
Stuttgart, 1944, p. 3, habla del "conjunto de medidas estatales para
la prevención y represión del delito"; también SCHWIND: Kriminologie,
5^ ed., § 1 n° marg. 38. Pero lo cierto es que el Estado cede (o impone)
en determinados casos medidas de prevención del delito a sujetos
privados, por lo que me parece procedente definir la política criminal
en términos más amplios. KAISER: Kriminologie. Eine Eiriführung in die
Grundlagen, 9^ ed., Heidelberg 1993, p. 643, reduce la política crimi-
nal a las medidas que tienen lugar a través del sistema del Derecho
penal, lo que coincide con el concepto más estricto, también mencio-
nado por Mezger.
^° PALAZZO: "La política crimínale nell'Italia repubblicana", en Storia d'Italia,
Annali 12, Violante (ed.). La Criminalitá, Turin, 1997, pp. 851 y ss.
^' KAISER: Kriminologie, 9^ ed., p. 643, habla de de un "control óptimo
del delito".
„_ JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

radica precisamente en determinar qué significa "racio-


nal" y cuáles pueden ser los criterios de racionalidad.
2. En todo caso, es lo cierto que tales principios de
la política criminal se concretan en la adopción de di-
versas formas de evitación del delito (estrictamente
preventivas unas; represivo-preventivas, las otras).^^
En buena medida, la política criminal se manifiesta
en u n a serie de instrumentos que deben asociarse
nominal o fácticamente a la producción presente o
futura del delito en orden a evitar que éste se produz-
ca o se reitere.^^ Así contemplado, pueden realizarse
dos afirmaciones. Por u n lado, que desde luego la po-
lítica criminal no se agota en medidas jurídico-pena-
les.^'* Por otro lado, sin embargo, que, aunque la polí-
tica criminal se configure en términos más amplios,
todo el Derecho penal se integra en la política crimi-
nal. Así, para el penalista existe u n a práctica identifi-
cación entre la teoría de los principios de la política
criminal y la de los fines (y medios) del Derecho penal
Ello no debe extrañar. El Derecho penal es expresión
de una política criminal.^^ Así, la discusión sobre los

^^ Para cuya configuración parece ineludible el recurso a la criminolo-


gía: KAISER: Kríminologie. 9^ ed., pp. 646 y ss.
^^ Por tanto, en realidad, la política criminal se integra de medidas de
prevención primaria (dirigidas a limitar la producción de las causas
del delito, ya sea por política económica, social, cultural, estabilización
de la conciencia jurídica, etc.), prevención secundaria (que pretende
Intimidar al delincuente de modo normativo o fáctico, así como alec-
cionar a la víctima potencial) y prevención terciaria (dedicada a com-
batir la reincidencia). Sobre ello, por todos, SCHWIND: Kriminologie,
5" ed., § 1 n° marg. 40; KUNZ: Kriminologie, Berna/Stuttgart/Viena,
1994, pp. 268-269 n° marg. 9.
^* PALAZZO, en Violante (ed.), Annali 12, p. 852.
^ Esto es, por un lado, la propia existencia del Derecho penal estatal
expresa u n a opción político-criminal (precisamente, la que pasa por
la definición de determinados hechos como delitos y por la atribución
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 23

fines del Derecho penal y sobre los medios precisos


para alcanzar tales fines no puede ser más que u n a
discusión político-criminal.^^ Y la vocación de la dis-
cusión político-criminal es, en último término,^'' la re-
forma del Derecho penal.^^
3. Entre los principios de la política criminal ocupan
u n lugar primordial los que rigen la propia calificación
de u n hecho como delito —^y no como hecho antisocial
jurídicamente no prohibido, ilícito civil o ilícito adminis-
trativo—. En otras palabras, la propia definición de cuá-
les son los delitos constituye competencia de la política
criminal: cuántas son las conductas que cabe racional-
mente calificar como delictivas.^^ Y ello, no sólo en cuan-
to a lo relativo a qué bienes jurídicos merecen y precisan
de protección penal, sino también en cuanto a qué clase
de conductas describen riesgos penalmente relevantes:
tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisión por

al Estado del monopolio de su represión). Por otro lado, un Derecho


penal concreto (con su regulación legal y también con su reconstruc-
ción dogmática y aplicación práctica) es expresión de una determi-
nada orientación político-criminal dentro de la línea general acogida.
^^ BACKES: "Kriminalpolitik ohne Legitimität", KritV, 1986, pp. 315 ss.,
315: "...auch Kriminalpolitik, verstanden als Rechtspolitik auf dem
Gebiet der Strafrechtspflege, bleibt an strafrechtliche Prinzipien und
grundgesetzliche Vorgaben gebunden. Daraus folgt weiter: Einer
Kriminalpolitik, die solche Prinzipien und Vorgaben mißachten würde,
fehlte selbst dann die Legitimität, wenn sie sich auf eine gesetzliche
Grundlage stützen oder eine parlamentarische Mehrheit für ein
entsprechendes Gesetz beschaffen könnte".
^^ Aunque la discusión político-criminal cumple también u n a función
muy importante en el ámbito de la lex lata, se le suele atribuir un
papel sobre todo en el ámbito de la lex ferenda.
^8 KAISER: Kriminologie, 9* ed., p. 643.
^^ PALAZZO: en Violante (ed.), Annali 12, p. 853: la criminalidad no cons-
tituye un a priori de la política criminal, sino que la individualización
y la definición legal de la criminalidad es uno de los cometidos de la
política criminal.
24 JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

omisión; etc. En este punto se muestra una de las ca-


racterísticas fundamentales de la política criminal: ésta
aparece como u n sistema que se autodefine. Ello deter-
mina la necesidad de abordar el problema de los límites
exteriores a autodefinición de la política criminal: no ya
sólo a la del legislador, sino también a la del propio cons-
tituyente. En otras palabras, la decisión acerca de si cual-
quier conducta puede ser definida en u n momento dado
como delictiva.^"
4. Es asimismo competencia de la política crimi-
nal la determinación de cómo es el delito; esto es, de
cuáles son sus rasgos estructurales característicos.
Así, si el delito es u n "modo de ser", o u n síntoma, o
u n estado o, por el contrario, u n hecho. Y, a partir de
esta última constatación, cuáles deben ser los elemen-
tos integrantes de ese hecho. Obsérvese que, desde el
punto de vista adoptado, la teoría del delito no deja de
ser u n eslabón más de toda la política criminal.^^ Lo
que pone de relieve hasta qué punto es cierta la afir-
mación de que también la ciencia del Derecho penal,
también la propia dogmática de la teoría jurídica del
delito, realiza política criminal.

3. La racionalidad de la política criminal


y la orientación personalista
1. Lo anterior pone de manifiesto que lo esencial
de cuantas cuestiones previas deben abordarse al aco-

^ El carácter valorativo de la política criminal, hoy asumido de modo


general, es subrayado ya por MEZGER: Krürdnalpolitik, 3^ ed., p. 241.
^' TIEDEMANN: "Stand und Tendenzen Von Strafrechtswissenschaft und
Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland", JZ, 1980, pp. 489
y SS., 490: "...Strafrechtsdogmatik eine wesentliche und unersetzliche
nämlich die Freiheit des einzelnen gegenüber dem strafenden Staat
sichernde Funktion hat".
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 25

meter el estudio de la política criminal es la relativa al


modo de determinar la racionalidad que le es propia.
Concretamente, la de si existen criterios mateñales^^
de corrección a los que, de algún modo, se halla vincu-
lado el legislador a la hora de tomar u n a decisión po-
lítico-criminal concreta o, por el contrario, la políti-
ca criminal pertenece al ámbito de lo disponible,^^ de
modo que se configura en términos absolutamente
relativistas.
2. Al respecto, es cierto que se ha tratado de bus-
car u n a legitimación dotada de cierta permanencia en
los principios de necesidad y proporcionalidad. Es de-
cir, que, en el punto de partida, se h a sentado la
premisa de que las decisiones político-criminales su-
ponen u n mal para alguien, mal que sólo cabe infligir
de modo subsidiario (esto es, si la finalidad persegui-
da no puede obtenerse de u n modo menos dañoso) y
además de modo proporcionado (esto es, de manera
que el daño causado sea adecuado al ñn pretendido,
no cause u n daño mayor que el que evita).
3. Con todo, no es posible obviar la relativa "vacui-
dad" de los dos referidos principios de necesidad (en el
sentido de subsidiariedad] y de proporcionalidad. Pues

^^ A juicio de NEUMANN: "Positivistische Rechtsquellenlehre und


naturrechtliche Methode. Zum Alltagsnaturrecht in der juristischen
Argumentation", an DREIER (Hrsg.): Rechtsposittvismus und Wertbezug
des Rechts, Stuttgart, 1990, pp. 141 y ss, 141, en un ordenamiento
jurídico como el de la Ley Fundamental alemana, en el que se han
positivizado las exigencias centrales del Derecho natural, "die materielle
Inhaltskontrolle Von Normen (kann) weithin in der Form einer
Konsistenzprüfung des Rechtssystems durchgeführt werden. Die Frage,
ob eine Norm wegen Unvereinbarkeit mit überpositiven Normen
ungültig sein kann, spielt für die Rechtspraxis heute keine Rolle".
^^ ASHWORTH: Pñnciples of Criminal Law, 2* ed., Oxford 1995, p. 55: "The
contours of criminal law are not given, but are politically contingent".
„^ JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
2o

en ambos es preciso efectuar u n a comparación: en el


primer caso, entre la cJtemativa de protección elegida
y otras alternativas posibles, para valorar si aquélla
por la que se opta es efectivamente menos lesiva que
las demás; en el segundo caso, entre el interés protegi-
do y el interés lesionado, para valorar si precisamente el
protegido es de mayor valor que el lesionado o no. Así,
dos sistemas que acojan como principios estructurales
ftmdamentadores de su política criminal (o de otras in-
tervenciones estatcdes) los de necesidad y proporcionali-
dad, pueden llegar a conclusiones absolutamente dis-
pares a la hora de resolver —ya en el plano legislativo—
determinados problemas. Pues lo decisivo —con ser esto
importante— no es la acogida (por cierto, bastante gene-
ralizada, hasta el punto de que podría atribuírseles u n
estatuto quasi-lógico) de tales principios, sino los cñte-
rios de valoración de los intereses en presencia, a partir
de los cuales puede sostenerse que una intervención es
subsidiaria de otra y proporcionada a la consecución
de u n determinado objetivo.
4. Lo problemático es entonces el método para la
determinación del valor relativo de los bienes enjuego
en el escenario social. Sólo a partir de ahí cabe proba-
blemente definir determinadas lesiones de algunos de
ellos como delictivas (y legitimarlo por razones de pro-
porcionalidad y necesidad: merecimiento y necesidad
de pena) y, asimismo, configurar la sanción aplicable
apelando asimismo a consideraciones de merecimien-
to y necesidad. Al respecto, cabe adoptar métodos
relativistas. Así, según u n punto de vista, el valor re-
lativo de los bienes que se manifiestan en la interac-
ción social sería u n a cuestión que decidirían los pro-
pios integrantes del grupo social sobre la base de u n
criterio procedlmental comunicativo, que se entiende
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 27

de modo diverso según los autores (teorías del consen-


so; ética del discurso). El producto de esta propuesta
sería u n relativismo individucdista de base liberal Se-
gún otro punto de vista, dicho valor vendría dado por la
propia constitución social, que no se conforma de modo
esencial por dicho consenso, sino más bien esencial-
mente por u n a determinada tradición cultural; a lo que
algunos añaden la idea de que en dicha configuración
prima el aspecto funcionalista relativo a la autoconser-
vación del grupo social. El producto de esta propuesta
sería u n relativismo comunitarista de base socio-cultu-
rál, eventualmenteßincionaiista.
5. Poca duda cabe acerca de que el debate actual
se suscita entre los dos puntos de vista señalados.
Pero obsérvese que ambos —ciertamente, con distinta
entidad— se mueven en el ámbito del relativismo. De
ahí que la pregunta sea si no cabe establecer criterios
de ponderación de los valores en juego que gocen de
validez universal, de modo que se fije —aunque sólo
sea eso— u n marco de indisponibilidad para las polí-
ticas criminales de signo relativista (ya consensualis-
ta, ya culturalista). Las preguntas que habría que abor-
dar, en lo que a nosotros aquí nos interesa, son las
siguientes: ¿hay conductas que necesariamente de-
. ben ser prohibidas bajo pena (y eventualmente bajo
u n a pena determinada)? y, viceversa, ¿hay conductas
que de ningún modo pueden ser prohibidas bajo pena?
Si fuera posible dar a estas preguntas u n a respuesta
afirmativa (y no relativa) entonces estaríamos admi-
tiendo la existencia de u n ámbito, por muy limitado
que éste sea, indisponible de la política criminal
(malum./bonum in se ipsum), más allá de los diversos
mala quia prohibita relativos al consenso social exis-
2Q JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

tente en u n momento dado o a la influencia de u n a


cultura dada.
6. Evidentemente, en lo anterior late una propuesta
universalista. Sin embargo, ello no implica negar radical-
mente toda posibilidad de particularismo o diversidad
cultural (que, según se dice, es el signo de la posmoder-
nidad, frente a las pretensiones uniformizadoras de la
modernidad). Se trata, simplemente, de salvar un m^íni-
mo, frente al cual no cabría esgrimir ni el consenso co-
jmntural de una sociedad dada ni el relativismo cultu-
ral. Así, por ejemplo, no cabría esgrimir una "teoría de la
relatividad de los derechos humanos íundamentales" (vida,
integridad, libertad ambulatoria, otras libertades), o una
excepción cultural en este punto.
7. Parecen manifestarse signos de la voluntad de
reconocer la existencia de principios indisponibles. La
creciente aparición de excepciones al principio de terri-
torialidad e imposición de u n principio de justicia penal
universal (que de los crímenes contra la humanidad está
pasando a abarcar buena parte de la criminalidad orga-
nizada); el cuestionamiento de leyes como la "Ley de
punto final" argentina; la sanción de conductas de "tu-
rismo sexual" con menores cometidas en el extranjero; o
la política criminal en países islámicos o en Asia.
8. Así pues, sin olvidaír la evidente "relatividad" o
"condicionalidad socio-cultural" del Derecho penal, se
trata de enmarcar la política criminal en el contexto
del concepto de persona, su dignidad y sus derechos
fundamentales; en definitiva, en el marco de una fun-
damentación objetiva.^"^ Seguramente sólo desde es-

** Este punto de vista es perfectamente compatible con el normatlvismo


y, más aún, con un normatlvismo "culturallsta"; es decir, con un
normatlvismo que parte de que los modelos político-criminales tienen
mucho que ver con las diversas culturas, o civilizaciones, y por tanto
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 29

se conflgurcirán. de modo diverso e n c a d a u n a de ellas. Lx) q u e por mi


p a r t e n o suscribiría sería u n normativismo que niegue la existencia de
todo marco de referencia extemo: de la obvia pluralidad cultural n o
p u e d e llegarse a u n absoluto (y, a mi entender, inaceptable) relativismo
cultural. É s a sería la tesis, s e g ú n parece, de u n "comunitarista" (¿?)
como Alasdair Maclntyre, c u a n d o indica q u e sólo p u e d e h a b l a r s e de
"the practica! rationality of-this-or-that-tradition a n d the justice of this-
or-that-tradition" (citado apud TÖNNIES: Der westliche Universálismus.
Eine Verteidigung klassischer Positionen, Opladen, 1995, p. 224).
Esto último es, en cualquier caso, lo que se manifestó, ciertamente en
el plano p u r a m e n t e político, en la Conferencia Mundial sobre Dere-
chos H u m a n o s de la ONU, celebrada en Viena en j u n i o de 1993. Según
señala HUNTINGTON, S . R : £ Í choque de civilizaciones y la reconfiguración
del orden rraindial (trad. T o s a u s Abadía), Barcelona, 1997, p . 2 3 3 , y a
dos m e s e s a n t e s de la conferencia, los países asiáticos se reunieron en
Béingkok y a p r o b a r o n u n a declaración q u e insistía en que los dere-
chos h u m a n o s se debían considerar "en el marco... de las particulciri-
d a d e s nacionales y regionales y en el contexto de los diversos bagajes
históricos, religiosos y culturales", lo que dio lugar a que el d o c u m e n -
to final resulte, desde perspectivas de derechos h u m a n o s , "imperfecto
y contradictorio". Últimamente, la p r e n s a se h a h e c h o eco de las m a n i -
festaciones del presidente chino J i a n g Zemin en relación con lo q u e él
d e n o m i n a "teoría de la relatividad de los derechos h u m a n o s " .
Obsérvese cómo, en el planteamiento reflejado, el m a r c o q u e d a roto
desde perspectivas de relativismo culturalista. Claro está que p u e d e
objetarse que la derivación de los derechos h u m a n o s de la noción de
p e r s o n a constituye u n vicio lógico (una falacia, p u e s t o q u e del ser de-
riva el deber ser), de modo que tales derechos sólo p u e d e n s u s t e n t a r s e
en u n normativismo (a saber, la concepción occidental acerca de lo
q u e es debido al h o m b r e por el hecho de serlo). Pero obsérvese que en
tal "normativismo" se acoge precisamente la fundamentación ontológica:
los derechos h u m a n o s n o son producto de u n a atribución porque lo
dispongan las constituciones, o porque exista c o n s e n s o sobre s u acep-
tación, sino que son "reconocidos" porque son "preexistentes" y u n
cambio de consenso no seria suficiente p a r a rechazarlos. Obviamente
en tal premisa —la dimensión ontológica de los derechos h u m a n o s —
(la p e r s o n a tiene derechos por serlo) se halla el p u n t o de partida de la
pretensión de universalización que es inherente a la teoría. Si se esti-
m a que incluso esto no es sino de u n modelo normativista m á s (mar-
cado por u n a d e t e r m i n a d a tradición cultural), la conclusión obvia es
q u e no existiría u n marco ontológico representado por la persona y s u s
d e r e c h o s , con lo q u e la política c r i m i n a l p o d r í a m o v e r s e e n u n
normativismo (y, por ello, relativismo) culturalista sin referente exter-
n o (y, por tanto, sin fronteras). Sobre la necesariedad de acudir a u n
fundamento objetivo en materia de derechos h u m a n o s . OLLERO TASSAÍÍA:
¿Tiene razón el Derecho?, Madrid 1997, pp. 390, 3 9 6 - 3 9 7 .
30 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

tas premisas, que por otro lado son obviamente com-


patibles con el reconocimiento de la dificultad de ac-
ceder de miodo inequívoco al objeto de conocimiento,
será posible reconstruir u n modelo satisfactorio de
política criminal.
Capítulo II

Eficiencia
y Derecho penal
1. Preliminares
El análisis de hasta qué punto las consideracio-
nes de eficiencia desempeñan algún papel en el ámbi-
to del Derecho penal plantea, de entrada, la necesi-
dad de aclarar tres extremos. En primer lugar, la
justificación del planteamiento de la cuestión. En efec-
to, resulta, por u n lado, que la corriente de Law and
Economics, o análisis económico del Derecho, h a sur-
gido en el ámbito del Derecho privado y del case law
anglo-norteamericano.^ En ese contexto, se suele in-
dicar que sus innovaciones más significativas son "la
utilización de técnicas como el análisis coste-benefi-
cio en la elaboración de las políticas jurídicas y en la
justificación de las decisiones judiciales, la apertura
decidida del discurso jurídico al tema de las conse-

1
Cfr. WERNER: "Die ökonomische Analyse des Rechts Im Strafrecht: Eine
modernistische Variante generalpräventiver Tendenzen?", KritV
4/1992, pp. 433-451, pp. 433-435. En este texto se prescindirá de
examinar las diferencias que separan a las dos grandes escuelas del
análisis económico del Derecho: la de Yale (con G. Calabresi a la ca-
beza) y la de Chicago (con R. Posner como más significado represen-
tante). Cfr. el excelente resumen de las principales posiciones de ambas
y de la "tercera vía" en MERCADO PACHECO: El análisis económico del
Derecho. Un intento de reconstrucción teórica. Madrid, 1994, pp. 58 y
ss. De todos modos, las tesis del grupo de Chicago serán aquí refe-
rencias más próximas.
34 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

cuencias económico-sociales del Derecho, o la consi-


deración de la eficiencia económica como valor jurídi-
co".^ En cambio, por otro lado, no pocos establecen
u n a estrecha vinculación entre las construcciones del
Derecho penal (continental) —sobre todo en lo relati-
vo a la dogmática del delito— y los razonamientos de
la ética de principios, de raíz kantiana.^ Así las cosas,
cabría pensar que el mero planteamiento del tema está
fuera de lugar. En efecto, el sistema del Derecho penal
tendría u n a configuración cerrada y apríorística en la
que las consideraciones de eficiencia quedarían abso-
lutamente excluidas.'* Frente a tal opinión, sin em-
bargo, lo cierto es, en primer lugar, que en el desarro-
llo de la política criminal, desde la aparición de las
doctrinas de justificación del Derecho penal nepeccetur
hasta las construcciones actuales de u n autor como
Jakobs, por ejemplo, siempre han ocupado u n lugar

MERCADO: El análisis, p. 23.


Sobre la contraposición entre el enfoque utilitarista que sirve de base a
la corriente del análisis económico del Derecho y la filosofía clásica
alemana, cfi-. RAHMSDORF: "Ökonomische Analyse des Rechts (ÖAR),
Utilitarismus und die klassische deutsche Philosophie", Rechtstheorie
18 (1987), p. 487: el modelo de razonamiento del "análisis económico
del Derecho" es un modelo consecuencialista próximo a la escuela
filosófica del utilitarismo que opera fi"ecuentemente con un cálculo
de ponderación presidido por la idea de "máxima felicidad paxa la
mayoria", mientras que la ética clásica alemana de origen kantiano
rechaza de modo riguroso las consideraciones de utilidad o consecuen-
cialistas como base de una valoración moral de las acciones. Ello,
con independencia de que sea posible establecer algunas vías de co-
municación entre ambas tendencias, como en el propio trabajo de
Rahmsdorf se pone de manifiesto.
Reconoce esta apeiriencia que suscita el Derecho penal POSNER: "An
Economic TTieory of the Criminal Law", CoL LR 85, 1985, pp. 1193-1231,
p. 1194, acabando, sin embargo por concluir (p. 1230) que responde
a una evidente lógica económica, que, aunque no sea explícita, sí
aparece de modo implícito en jueces y legisladores.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 35

sustancial los razonamientos consecuencialistas.^ En


particular, autores como Bentham, Beccaria, o Feuerbach
han sostenido sus conocidas tesis sobre la base de ar-
gumentos de muy preciso contenido económico.
Ello explica la siguiente declaración conclusiva en
el pionero trabajo de Gary Becker. "Lest the reader be
repelled by the apparent novelty of an 'economic'
framework for illegal behavior, let him recall that two
important contributors to criminology during the
eighteenth and nineteenth centuries, Beccaria and
Bentham, explicitly applied an economic calculus.
Unfortunately, such an approach has lost favor during
the last hundred years, and my efforts can be viewed
as a resurrection, raiodernization, and thereby I hope
improvement, of these much earlier pioneering studies".^
Pero es que, en segundo lugar, de u n a parte, la
propia dogmática de la teoría del delito tiende a elabo-
rarse desde perspectivas teleológlcas, muy aptas para
acoger en su seno consideraciones de eficiencia. De
otra parte, la vinculación entre las concepciones del
Derecho penal y el análisis de eficiencia económica se
5
Cuestión distinta es la de en qué medida esa "orientación a las con-
secuencias" se traslada de la política criminal a la propia teoría jurí-
dica del delito o a la dogmática de los tipos de la parte especial. Otro
problema es, además, qué cabe entender por "orientación a las con-
secuencias", o de qué consecuencias se trata. Ello, tanto en la políti-
ca criminal, como en la propia dogmática: esto es, si se entiende que
se trata aquí de un puro análisis instrumental o, más bien, que debe
entrarse también en análisis valorativos. El debate entre las opcio-
nes representativas de una mera Zweckrationcdität y las que consi-
deran también una Wertrationcdität queda así planteado.
BECKER: "Crime and Punishment: An Economic Approach" (1968), en
BECKER/LANDES: Essays in the Ek:onomics of Crime and Punishment,
Nueva York, 1974, p. 45. También POSNER: Col LR 85, 1985, p. 1193
reconoce a Beccaria y Bentham el papel de precursores; el mismo,
Economic Analysis o/Law, 4* ed., Boston, Toronto, Londres, 1992,
p. 22 nota 2.
36 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

hace especialmente evidente en nuestro tiempo, en que


desde muy diversas perspectivas se promueve u n De-
recho penal cuya metodología se oriente a las ciencias
sociales/Cierto es que, al menos en el ámbito conti-
nental, por u n lado, el consecuencialismo en Derecho
penal h a hallado y halla especialmente hoy no pocos
contradictores. Y que, por otro lado, el pensamiento
consecuencialista más extendido está siendo, en el
ámbito del Derecho penal, el funcionalista, y no preci-
samente el del análisis económico.^ Pero, en todo caso,
ello muestra que el planteamiento de la cuestión rela-
tiva a la eficiencia en Derecho penal no sólo no está
fuera de lugar sino que, por el contrario, resulta per-
fectamente oportuno en u n momento en que la discu-
sión entre principialistas y consecuencialistas se ha-
lla en pleno apogeo.^
Una segunda cuestión que procede aclarar es qué
cabe entender por eficiencia. En realidad, lo primero
que habría que determinar al respecto es si el análisis
económico de los fenómenos humanos (y entre ellos,
del Derecho) parte tan sólo de la eficiencia como princi-

'' Cfr. simplemente la obra de HASSEMER, LODERSSEN, NAUCKE: Fortschritte


im Strafrecht durch die Sozialwissenschqften?, Francfort, 1983. Sobre
el hecho de que el "análisis económico del Derecho" resucita el viejo
tema de la posibilidad de estudiar el Derecho desde las ciencias socia-
les, MERCADO: El análisis, p. 33.
* Sobre el carácter "consecuencialista" del análisis económico del Dere-
cho, MERCADO: El análisis, p. 49.
^ No en vano, la Strqfrechtslehrertagung, reunión anual de los penalistas
de lengua alemana, que este año se ha celebrado en la ciudad de
Rostock en los días 25 al 28 de mayo, lleva por título el sugerente
tema "Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuropäischem'
Prinzipiendenken". Discutiendo, con razón, que ésos sean los exactos
términos de la discusión jurídico-penal en el momento actual,
SCHONEMANN: "Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der
deutschen Strafrechtswissenschaft", GA, 1995, pp. 201-229, en es-
peciEd, pp. 217-218
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 37

pió, que opera a modo de baremo de corrección ideal de


actos o regulaciones, o, además, parte del actuar efi-
ciente como unfenómeno redi, existente. ^° Resuelto esto,
sería preciso establecer qué cabe entender por eficien-
cia como principio jurídico, o adaptación jurídica de u n
concepto económico." Como es sabido, se manejan al
respecto conceptos diversos, siendo usual la contrapo-
sición de los de Pareto y Kaldor-Hicks.^^ La considera-
ción de la eficiencia en el ámbito del Derecho penal
parece que debe servirse de este último que, sin duda,
resulta el más próximo a la tradición del utilitarismo, en
la que deben buscarse los precedentes de cualquier
análisis de eficiencia económica en nuestra disciplina. ^^

'° Tiene sentido plantear la cuestión porque, como veremos, por un lado,
al analizcir, entre otras, la conducta delictiva se parte del actuar eficien-
te como una realidad (ernpiñca) característica del hombre, que se con-
cibe como homo oeconomicus; por otro lado, en cambio, cd analizar las
regulaciones jurídicas —indudables productos humanos— en absolu-
to se da por sentado que sean productos eficientes, sino que por el
contTcLrio se confrontan con el principio (normativo) de eficiencia, a fin
de promover precisamente su mayor eficiencia. Ello es debido a que.
Incluso a parür de la idea de que los hombres se comportan como
individuos racioncdes, maximizadores de sus intereses privados, la efi-
ciencia social requiere un mercado de competencia perfecta (definido
por un elevado número de compradores y vendedores de forma que
ninguno pueda influir sobre el precio, que poseen una información
completa en el proceso de determinación del precio y en el que todos
los recursos son libremente transferibles (MERCADO: El análisis, p. 134).
" Al respecto, EIDENMÜLLER: Effizienz als Rechtsprinzip, Munich, abril
1994, subrayando de entrada (p. 20 y ss.) la vinculación de esta no-
ción con el utilitarismo, aunque luego pone de relieve diferencias
(pp. 178 y ss., 187 y ss., 321-322).
'^ Sobre ellos, KÜBLER: Effizienz ais Rechtsprinzip, en Festschrift fiir Ernst
Steindorff, Berlín, Nueva York 1990, pp. 687-704, pp. 694-695; de modo
extenso, EÍDENMOLLER: Effizienz, p. 46 y ss., 50 y ss., respectivamente.
'^ Sobre la relación entre el utilitarismo y el análisis económico del De-
recho, cfr. SEIDMAN: "Soldiers, Martyrs: and Crimináis: Utilltarian
Theory and the Problem of Crime Control", YU. 94, 1984, pp. 315-
349, p. 315, nota 3; en concreto, sobre el utilitarismo de la reglay del
acto en relación con el análisis económico del Derecho, p. 318.
38 JESÜS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

En efecto, cuando se habla de eficiencia en Derecho


penal, parece pensarse ante todo en esto: no precisa-
mente en la conducta que aportando beneficios para
todos no perjudica a nadie (no es vetada por nadie),^"^
sino en aquella conducta cuyos beneficios globales
(sociales) superan a los costes, con independencia de
que estos costes recaigan sobre alguien en concreto y,
en esa medida, le perjudiquen.^^
A mi entender, no puede caber duda de que el
análisis económico del Derecho se sitúa en el marco
general de las corrientes utilitaristas. Ello, de entra-
da, quiere decir que quien se muestre critico frente al
utilitarismo, a fortiori habrá de mostrarse crítico con
la metodología del análisis económico del Derecho.
Ahora bien, el movimiento de Law and Economics, al
menos en sus manifestaciones m á s ortodoxas, apare-
ce como u n a versión estrecha del utilitarismo, en la
medida en que el baremo que se acoge es el del wealth
maximization principie entendido por reconducción a
precios, a dólcires.^^ De ahí que podría suceder que
incluso partidarios del utilitarismo se muestren críti-
cos frente cd principio de eficiencia económica tal como
lo entiende el análisis económico del Derecho. ^^ En

'•' En la linea de Pareto.


'^ En la línea del teorema de Kaldor-Hicks, según el cual una medida es
correcta cuando las ganancias de los beneficiados superan las pérdi-
das de los perjudicados de modo que los primeros pueden indemni-
zar a los segundos.
®
' Cfr. MERCADO: El análisis, p. 57.
" Ése podría ser el caso de CID MOLINÉ: ¿PenaJusta O pena útil?, Madrid,
1994, p. 271 y ss., cuando, tras pasar revista al debate español sobre
los fines de la pena, acoge una tesis utilitarista (por ejemplo, pp. 284
y ss., 287, 291: "creo que el utilitarismo justifica las garantías pena-
les del liberalismo porque, con carácter general, mediante ellas es
posible el doble objetivo de minimizar la violencia por peirte del resto
de individuos y de minimizar la violencia del Estado".
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 39

realidad —^y el tema es aquí de no poca trascenden-


cia— es posible que el modelo utilitarista tenga u n a
mayor capacidad de integración de la valoración de
derechos, libertades o garantías que el modelo del
análisis económico. Porque, como se verá, u n a cues-
tión central en relación con el principio de eficiencia
es la de cómo incluir en el cálculo de coste-beneficio
principios de libertad, dignidad o proporcionalidad.
Algo que, probablemente ofrecería menos dudas des-
de modelos de utilitarismo de la regla como los que
pueden subyacer a las tesis contractualistas.
En tercer lugar, debe aclararse qué se entiende
por Derecho penal, a la hora de establecer análisis
de eficiencia y cómo se va a abordar aquí la relación
entre uno y otra. Porque, desde luego, el enfoque m á s
directo de la cuestión consistiría en examinar el sis-
tema penal de control en su conjunto —criminal law
enforcement system— (organización de la policía, as-
pectos orgánicos, procesales, sustantivos, peniten-
ciarios, del ordenamiento jurídico-penal) y determi-
nar, mediante los correspondientes cálculos, su grado
de eficiencia. Un enfoque de esta índole, necesaria-
mente econométrico, escapa a nuestras posibilida-
des.^^ Por ello, parece claro que aquí cabe efectuar
dos consideraciones básicas. Por u n lado, que nues-
tra perspectiva será estrictamente metodológica, o de
principio. Por otro lado, que tal perspectiva puede

Un trabajo muy interesante en esta línea, para el conjunto del siste-


ma judicial, es el de PASTOR PRIETO: ¡Ah de la Justicia! PolíticaJudicial y
economía, Madrid, 1993, con amplias referencias; una aplicación de
este modelo de análisis en un campo concreto se encuentra también
en el mismo autor: "Heroína y política criminal. Un enfoque alterna-
tivo", en La problemática de la droga en España (Análisis y propues-
tas político-criminales), Madrid, 1986, pp. 225 y ss.
40 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

aplicarse a dos grandes bloques de cuestiones. De


u n a parte, a la política criminal, entendida como con-
junto de principios fundamentadores del ius puniendt
De otra parte, a la dogmática del delito, como con-
junto de estructuras y principios de imputación del
hecho delictivo. Ya de entrada conviene indicar que,
por obvias razones de limitación de espacio, esta se-
gunda parte habrá de quedar fuera de la presente
exposición.

2. £1 delito como clase de actos inejicientes


y el delincuente como sujeto racional
El análisis económiico del Derecho penal supone,
como se ha podido comprobar, la adopción de u n a
perspectiva consecuencialista y orientada a las cien-
cias sociales en el análisis de los fenómenos jurídico-
penalmente relevantes. Desde esta perspectiva, en
primer lugar, el delito es, obviamente u n a clase de los
actos socialmente indeseables porque s u s consecuen-
cias, esto es, el daño que cabe esperar de aquél es
superior a los beneficios sociales que, asimismo, cabe
esperar que el mismo aporte.^^ Por eso resulta posible
calificar al delito como hecho ineficiente caracterizado
por la transferencia puramente coactiva de riqueza,^"
realizada al margen del mercado, que constituye el
medio de la más eficiente asignación de recursos. Esto,
que se corresponde con la clásica visión de máLum

'^ SHAVELL: "Criminal Law a n d the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions


a s deterrent". Col. LR 85, 1985, p p . 1232-1262, p p . 1234. Sobre el
coste del delito, cfr., d e modo general, BECKER, en BECKER/LANDES:
Essays, p . 2 y s s .
^° En detalle sobre los m e c a n i s m o s a través de los q u e ello s u c e d e ,
POSNER: Col. LR 85, 1985, pp. 1195 y ss.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 41

actionis,^^ es obvio: si el delito fuera beneficioso o sim-


plemente neutro, carecería de sentido tratar de evitar
su comisión.^2
Ahora bien, sentado que el delito es u n acto inefi-
ciente,^^ la cuestión es cómo hacer frente a su comi-
sión tratando, al menos, de reducir su frecuencia a fin
de que, en su conjunto, el sistema sea lo más eficiente
posible. Aquí es donde debe introducirse, a mi juicio,
uno de los axiomas fundamentales de esta perspecti-
va metodológica.
La economía —se dice— es la ciencia de la elec-
ción racional en u n mundo en el que los recursos son
limitados en relación con las necesidades y deseos
humanos. La conducta h u m a n a sigue el criterio de la
elección racional, tratando de conseguir su propio in-
terés en la mayor medida posible. Tratando de conse-
guirlo, los sujetos responden a incentivos.^^
A partir de ahí, el análisis económico del Derecho
penal sostiene que los destinatarios de éste son suje-
tos racionales, que, también en su actuación delicti-
va, obran siguiendo consideraciones de eficiencia, esto

^' Cfr. BENTHAM: Compendio de los tratados de legislación civil y penal,


t. I (con notas por D. Joaquín Escriche), 2" ed., Madrid 1839, p. 28:
"...resulta que hay actos que producen más mal que bien; y con efec-
to los actos tenidos por tales con razón o sin ella son los que los
legisladores han prohibido con ciertas penas, convirtiéndolos en de-
lito, que no es otra cosa que un acto prohibido"; pp. 32-33. El mismo:
Compendio, t. 11, p. 3.
^^ BENTHAM: Compendio, II, p. 49: "La pena es mal fundada cuando no
hay verdadero delito, ni mal de primero ni de segundo orden, como
en la herejía y el sortilegio, o cuando el mal está más que compensa-
do con el bien, como en la defensa de si mismo".
^^ Lxj que tiene, además, la no menospreciable consecuencia de que el
delito lo es en sí y no meramente en virtud de u n a definición o
etiquetamiento (en la línea del labelling approach}-
^* POSNER: Economic Ancdysis, 4^ ed., pp. 3-4.
42 JESÚS-MARLA. SILVA S Á N C H E Z

es, calculando los costes y beneficios que cada acción


les reporta.^^ Ello determina que si, en el margen de
información de que se dispone, u n a de las alternati-
vas de comportamiento se hace menos ventajosa, por
u n a variación de las circunstancias, disminuye la pro-
babilidad de que se opte por ella.^^ En particular, u n
sujeto cometerá u n hecho delictivo si y sólo si la san-
ción esperada es inferior que los beneficios privados
esperados de la comisión del acto.^^ Tal descripción
responde a la teoria (criminológica, en nuestro caso)
del comportcimiento racional, o del rational choice: en
otros términos, de la imagen del hombre como horrune
machine u homo oeconomLcus,'^^ opuesto a u n homo

^^ Cfr. EHRUCH: PcirticipationinIUegitirryxteAcüvities:AnE^onornicAnalysis


(1973), e n BECÍCER/LANDES: Essays, p p . 6 8 - 1 3 4 , p . 70: "Any violation of
the law c a n b e conceived of a s a yielding a potentlal increase in t h e
off e n d e r s pecuniary wealth, h l s psychlc well-being or both. In violatlng
the law, one also r l s k s a reduction in one's wealth a n d well-being (...).
As a n alternative to violating t h e law one m a y engage in a legal wealth
or c o m s u m p t i o n - g e n e r a t i n g activlty, which m a y also b e subject to
specific r i s k s . T h e n e t g a i n i n b o t h activities i s t h u s s u b j e c t to
uncertainty"; WITTIG: Der rationale Verbrecher. Der ökonomische Ansatz
zur Erklärung kriminellen Verhaltens, Berlin, 1993, p . 176: e n efecto,
p a r a la teoría económica de la criminalidad el delito e s u n a actividad
económica q u e se rige, como todas, p o r la ley de la oferta y la demcin-
da. Sobre los costes y beneficios de diversa índole e n el c a s o del delito
y de s u s alternativas, POSNER: Economic Analysis, 4^ ed., p . 2 2 3 .
^^ KIRCHGÁSSNER: "Führt d e r h o m o oeconomicus d a s Recht in die Irre?", JZ,
1991, p p . 104-111, p . 106. Por razones de elasticidad de la d e m a n d a .
^^ SHAVELL: Col Ui, 1985, p . 1235; POSNER: EconomicAncdysis, 4* ed., p . 2 2 3 .
^* Sobre este modelo de hombre, RADBRUCH: "Der Mensch im Recht" (1927),
en Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge und Aufsätze über
Grundfragen des Rechts, 2^ ed., Gotinga, 1957, p p . 9-22, p . 12. Ahí s e
m u e s t r a este modelo d e h o m b r e , egoísta e inteligente, q u e simple-
m e n t e persigue s u interés individual bien entendido, como u n pro-
ducto de l a s tesis de l a Ilustración y del Derecho n a t u r a l . Se t r a t a r í a
del modelo de h o m b r e propio del E s t a d o liberal, c u y a consideración
repercutiría e n todas l a s r a m a s del O r d e n a m i e n t o jurídico (p. 14). E n
este m i s m o sentido. TORIO LÓPEZ: "El s u s t r a t o antropológico de las teo-
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 43

sociológicas. El pensamiento económico de la crimi-


nología, en efecto, no busca la respuesta a la pregun-
ta acerca de por qué delinquen los hombres en condi-
ciones de la personalidad o del ambiente, sino que
trata de explicar la criminalidad como u n comporta-
miento basado en la decisión racional que trata de
maximizar el beneficio: tanto los hombres en general,
como los delincuentes en particular, responden a in-
centivos en este sentido.^^ Este modelo, además, per-
mite sostener, frente a lo que otras concepciones de-
fienden, que entre el sujeto delincuente y el no
delincuente no hay diferencias estructurales (no hay
u n sujeto "normal" y u n sujeto "desviado"), sino que
ambos operan siguiendo idénticos principios. Son, en
definitiva, factores situacionales, o de confluencia de
motivaciones favorables y contrarias, los que dan lu-
gar o no a la comisión del hecho delictivo.^° Como se
observará, consideraciones liberales de igualdad for-
mal entre los ciudadanos no son en absoluto ajenas a
esta forma de ver las cosas. Pero debe subrayarse cómo

r í a s penales", RFDUM, 11, monográfico (Estudios de Derecho p e n a l


e n h o m e n a j e al Prof. J i m é n e z de Asúa), j u n i o 1986, p p . 6 6 7 - 6 7 8 ,
p. 671 y ss., 6 7 3 . Cfr. t a m b i é n KIRCHGÄSSNER:JZ, 1991, p . 110; WERNER:
K r i í V 4 / 1 9 9 2 , p . 4 4 3 y ss.; KUNZ: Kriminologie, Berna, Stuttgart, Viena
1994, p . 8 5 , n° m a r g . 3 . Relacionando a este modelo de h o m b r e con
la economía neoclásica, WITTIG: Der rationale, p . 176; MERCADO: El
análisis, p p . 112 y s s . Cfr., en fin, CALSAMIGLIA: "Justicia, eficiencia y
Derecho", en RCEC, 1, sept.-dic. 1988, p p . 3 0 5 - 3 3 5 , p . 3 1 1 y s s .
^^ Muy clara la contraposición e n t r e a m b o s modelos (o e n t r e a m b a s
formas de e n t e n d e r la criminalidad) e n SMETTAN: "Kosten, Nutzen u n d
Risiko des Straftäters", MschrKrim, 1992, p p . 19-31, p . 2 0 - 2 1 . Por lo
d e m á s , sobre el homo oeconomicus h a n sido m u y significativas las
investigaciones empíricas de Isaac Ehrlich. Cfr., sobre todo, el mismo:
Participaüon, en BECKER/LANDES: Essays, p p . 68 y s s , 111; también,
por ejemplo. EHRLICH: "On positive Methodology, Ethics, a n d Polemics
in Deterrence Research", BJC, 22-2 (abril 1982), p p . 124-139.
^° KUNZ: Kriminologie, p . 85-86, n° m a r g . 4.
44 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

el efecto es considerablemente menos estigmatizante


y m á s realmente igualitario que el de otros principios
supuestamente m á s "progresistas".
En lo anterior h a quedado establecido que la teo-
ría económica del delito parte de que los hombres ac-
túan en virtud de cálculos de coste-beneficio incluso
a la hora de cometer delitos.^^ Conviene entonces aña-
dir, por u n lado, que ello no sería especifico de mode-
los de individuos especialmente calculadores (así, de
la delincuencia económica o, en general, de la crimi-
nalidad organizada), sino que podría predicarse de
modo general.^^ Ahora bien, por otro lado, también es
cierto que la proposición central podría formularse en
términos más moderados señalándose que, en todo
caso, la decisión de cometer u n delito no tiene lugar
de modo independiente de incentivos tal como éstos
se perciben convencionalmente.^^ Asimismo, cabría
admitir que las conminaciones penales no tengan el

^' Aunque con algunos matices: quizá no todos; entendiéndose por in-
centivo no sólo aquello que sea formulable en términos de precio; y,
en fin, sin excluirse variaciones en cuanto al poder de incidencia de
los incentivos en atención a las diversas características de la perso-
nalidad: EHRLICH: BJC, 22-2, 1982, pp. 126-127. Asimismo, EHRLICH:
en BECKER/LANDES: Essays, p. 111, concediendo que la idea de que los
delincuentes, como grupo, responden a incentivos no implica que el
grado de su respuesta sea idéntico al resto de la gente o que sean
similares al resto en los demás aspectos.
^^ POSNER: Ek:onomic Analysis, 4^ ed., p. 224.
^3 EHRLICH: BJC, 22-2, 1982, p. 136: "there is no apriorí scientific reason
to rule out the possibility that offenders respond to incentives or that
both certainty and severity of punishment deter crime". Sin embargo,
y ello es importante. EHRLICH, en BECKER/LANDES: Essays, p. 111: "We
do emphasize, however, the role of opportunities available in competlng
legitímate and illegitimate activities in determining the extent of an
offender's peirticipation in the latter and thus, indirectly, also in
determining the extent of his response to incentives". La evidencia de
la incidencia en toda esta materia de los "costes de oportunidad" de
la acción delictiva, se pone, así, de relieve.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 45

mismo efecto en determinados grupos de individuos o


de delitos.^'*
Como es obvio, la crítica fundamental a este plan-
teamiento es de índole metodológica general. Se trata
de cuestionar si el modelo de homo oeconomicus res-
ponde, no ya a la imagen de hombre que debe tener el
Derecho penal, sino el Derecho en general. A este res-
pecto, señala ahora taxativamente Kunz:
"El cálculo económico del castigo de la escue-
la clásica se ajustaba a u n a sociedad de citoyens
iguales, emancipados económica y políticamente.
Con el advenimiento del proletariado industrial y
u n creciente endurecimiento de la confrontación
de clases pierde la concepción de Beccaria su re-
ferencia social. "^^
La idea aparece con gran claridad en Radbruch,
quien entiende que entonces:
"...se muestra que el hombre delincuente no
está en absoluto en condiciones de ponderar fría-
mente ventajas e inconvenientes de su conducta y
elegir el camino más beneficioso para él, que más
bien es preciso corregirlo, esto es, alzarlo para que
entienda su propio interés y siga su interés correc-
tamente entendido. "^^
En el ámbito del Derecho penal, esta postura con-
traria dio lugar a la concepción del delincuente como

^^ FRANK: "Ökonomische Modelle der Abschreckung", KrimJ,1987,


pp. 55-65, p. 55
^^ KUNZ: Kriminologie, p. 89-90, n° marg. 1. Crítico de modo manifiesto,
HERZOG: Prävention des Unrechts oder Manifestation des Rechts?,
Francfort, 1987, p. 41.
^^ RADBRUCH: Der Mensch, pp. 15-16. La tesis de la "corrección" pone de
relieve la existencia de una pluralidad de tipos psicológicos de suje-
tos, frente al tipo único antes definido: asi se distinguen el delincuen-
te ocasional y el habitual, el corregible y el incorregible.
46 JESÚS-MAÍJlA SILVA SÁNCHEZ

sujeto patológico (homo sociologicusP'^ que está en la


base de la política criminal de finales del siglo xix y
principios del siglo xx. Ésta, correlato de las ideas del
Estado social, explica, por ejemplo, la introducción de
las medidas de seguridad, incluso con voluntad de
sustituir a la pena, y la difusión de la ideología tera-
péutica.
Así las cosas, el tema central sería el de la deter-
minación de si el modelo de hombre del Estado mo-
derno es el del Estado liberal o el del Estado social o,
más bien, una superación de ambos, en cuyo caso
correspondería analizar cuáles son sus característi-
cas. Con todo, la discusión sobre las "imágenes de
hombre" en el Derecho probablemente desbordaría con
mucho lo que es posible en este marco. Entraremos,
por ello, más bien, a analizar si el delincuente puede
ser estimado u n homo oeconomicus y, en su caso, en
qué medida. El estado de la cuestión es relativamente
fácil de describir. Muchos de los penalistas y, sobre todo,
los criminólogos de nuestra cultura jurídica niegan esta
proposición de modo bastante categórico, sentando su
falta de realismo,^^ siempre, o casi siempre, en la línea
de privar de fundamento a las tesis clásicas de la pre-
vención general negativa o intimidatoria.^^ Con frecuen-

^^ Lo apunta RADBRUCH: DerMenscK p. 16: "La nueva doctrina del Dere-


cho penal puede denominarse con razón doctrina sociológica del De-
recho penal, porque atribuye relevancia jurídica a una serie de ele-
mentos hasta ahora sólo sociológicos"; "la nueva imagen del hombre
es, en relación con el esquema de libertad, egoísmo e inteligencia de
la época liberal, un tipo mucho más próximo a la vida, en cuya con-
cepción se incluye la situación de poder intelectual, económica y so-
cial del sujeto jurídico".
^ WITTIG: Der rationale, pp. 159-160.
'^ De modo ejemplar, últimamente, SCHOLER/SPRINGORUM: Kriminalpolitik
für Menschen, Francfort 1991, pp. 37 y ss, en especial, a este respec-
to, pp. 40-41. También WITTIG: Der rationale, p. 161.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 47

cia se alude, a tal efecto, a ejemplos provenientes de


la criminalidad juvenil o pasional. Así reprocha
Hassemer a la rigidez jurídico-racionalista de la idea
preventiva general que "desprecia soberanamente la
'irracionalidad' fáctica de las personas. La teoría de la
prevención general espera u n homo oeconomicus que
generalmente no existe. Supone que el delincuente
potencial pondera los inconvenientes y ventajas de s u
hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sis-
tema jurídico-penal, con la conminación penal y con
la posibilidad de ejecución de la pena, h a tenido cui-
dado de que no merezca la pena cometerlo".^"
En efecto, siempre según Hassemer.
"...la psicología del delincuente potencial sólo
raras veces alcanza el grado de racionalidad que
presupone la teoría de la prevención general. Como
han demostrado especialmente las investigaciones
sobre el efecto intimldatorio de la pena de muerte
(actualmente abolida), el delincuente normalmen-
te no se motiva por la amenaza de esta pena, sino
por la idea de cuáles son las posibilidades de no ser
descubierto.'"*^
Más fácil, con todo, parece ser la aceptación del
modelo de homo oeconom.iciis para la delincuencia eco-
nómica.'*^ Para los demás casos, la tesis del comporta-

*° HASSEMER: F u n d a m e n t o s del Derecho penal, (trad. y n o t a s Muñoz Con-


de, Arroyo Zapatero), Barcelona 1984, p . 384, a p r o v e c h a n d o p a r a cri-
ticar el análisis económico del Derecho en n o t a 7 6 .
"' HASSEMER: F u n d a m e n t o s , p . 3 8 6 . SCHÜLER/SPRINGORUM: KrirnináLpoütüc,
p. 4 1 , s u b r a y a n d o a s i m i s m o que, en todo caso, lo quejiifluye e s el
riesgo de s e r descubierto y perseguido m á s q u e el d ^ ^ ^ ^ S í ^ í l p en
u n a m e d i d a concreta.
"^ HASSEMER: Fundamentos, p . 3 8 6 ; KUNZ: KrimínoiA¡tó?>r88-89 ñ° ra^Ä
10. Cfr., a d e m á s , SCHONEMANN: "¿Ofrece la refoMá^ael Derecho pelíai,
económico edemán u n modelo o u n e s c a r m l p r o f " Ctrad. RodHguea
48 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

miento racional y de la consiguiente motivación por la


conminación penéil es tachada de "demasiado simple"*^
o, sencillamente, de no mostrar verosimilitud real, por
no ser conforme con los desarrollos y las investigacio-
nes empíricas de las ciencias sociales: la psicología
cognitiva, en particular."^^ Ésta, en efecto, conduciría
a u n a crítica general del modelo porque pone de relie-
ve que, debido al desconocimiento del sistema de pre-
ferencias y del estado de información del sujeto, no es
posible conocer qué alternativa de comportamiento
aparece como más útil en el caso concreto.''^ Así, se
parte de que el hombre, dadas s u s limitaciones en la
obtención y el procesamiento de información, no ac-
túa nunca de modo plenamente racional, sino que se
dan variables en función de valores, convicciones, etc.^^
La consecuencia de este planteamiento sería, en defi-
nitiva, el redescubrímiento de la diversidad de los in-
dividuos, permitiendo rechazar la novedad revolucio-

Montañés), en Jornadas sobre la Reforma del Derecho penal en Ale-


mania, Madrid, CGPJ, 1991, pp. 31 y ss., 44: "Puede ser que en los
delitos cometidos espontáneamente, como enseña la investigación
criminológica, no se consiga gran cosa con el agravamiento de la pena,
pero existen razones de peso y, en mi opinión, las mejores razones
para que rija algo distinto en el sector de la criminalidad económica,
planteado según cálculos de utilidad-coste y, por ello, racionalmente
calculado, en tanto que sólo el riesgo de ser descubierto no puede ser
descuidado por el autor".
"^ KuNz: Kriminologie, p. 88 n° marg. 10; WITTIG: Der rationale, p. 179: el
modelo no se ajusta a la complejidad del hombre.
"" LODERSSEN: 'Law and Economics en la Política Criminar, en Dret,
economía i empresa, IURIS, 3/1994, pp. 57-71, pp. 66 y ss, poniendo
de relieve que la psicología cognitiva ha mostrado la importancia de
las reacciones rutinarias o de los hechos irracionales, incluso,
sorprendentemente, en el campo del delito económico. Asimismo,
HERZOG: Prävention, pp. 46, 47-48; WITOG: Der rationale, pp. 102 y
103-104..
"•^ WITTIG; Der rationale, p. 138.
46 WITTIG: ídem, pp. 159-160.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 49

naria de la teoría económica, a saber, su mecanicismo


asentado sobre "la calculabilidad del comportamiento
criminal".*^
Ahora bien, lo cierto es, en primer lugar, que desde
el planteamiento criticado nunca se ha pretendido afir-
mar que en el comportamiento delictivo sólo incidan
cálculos de coste-beneficio, sino que se admite obvia-
mente la existencia de otros factores en la comisión de
delitos.^^ En segundo lugar, incluso los autores contra-
rios a las tesis del delincuente racional no dejan de
reconocer que los incrementos o disminuciones del gra-
do de probabilidad de ser aprehendido y sancionado sí
inciden sobre el individuo. Ahora bien, eso es u n reco-
nocimiento tácito de que el delincuente, en u n a medi-
da por determinar, si así se quiere, no es del todo ajeno
a u n cálculo racional de costes como el reseñado.*^ En
tercer lugar, de la teoría del comportamiento racional
se extrae una consecuencia nada desdeñable en el cua-
dro general de u n a política criminal humana: a saber,
si lo que mueve al delincuente es que el delito le repor-
ta más beneficios que u n comportamiento legal alter-
nativo, parece evidente que la criminalidad no sólo se
afecta por variables en la disuasión, que introduzcan
*'• Wi-rrio: ídem, p. 178.
'^ Lo pone de relieve VANBERG: Verbrechen, Strafe und Abschreckung,
Tubinga, 1982, pp. 28 y ss.: aspectos morales, sociales, etc;
KIRCHGÄSSNER: JZ, 1991, pp. 106-107.
*® Así VANBERG: Verbrechen, pp. 22 y ss.: por un lado, desde el momento
en que se acepta que el sujeto realiza algún cálculo, aunque se refie-
ra sólo al mero hecho de ser o no descubierto, ya se está aceptando el
principio; por otro lado, el que se rechace la existencia de una total
eficacia intimidatoria no tiene en cuenta que la finalidad pretendida
es la contención y no una imposible erradicación del delito. Como
añade KIRCHGÄSSNER: JZ, 1991, p. 108, hay buenas razones para partir
de esa auto-utilidad, aunque se acepte también la idea de que, en
muchas ocasiones, los hombres se comportan de manera desintere-
sada.
50 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

mayores costes sobre la acción delictiva, sino también


por variables en las alternativas legales, que las hagan
aparecer como más beneficiosas: por ejemplo, una re-
ducción del paro.^° En fin, en cuanto a la ñabilidad
empírica, del lado de los autores que sostienen el aná-
lisis económico del Derecho se aporta u n arsenal empí-
rico en favor de sus tesis que no se encuentra suficien-
temente desmentido en el otro lado.^^
De hecho, son otros los aspectos que, desde mi
punto de vista, pueden resultar más problemáticos.^^
Así, en particular, si el modelo parte de u n cálculo
individual realizado por cada sujeto, en términos de
la denominada Subjective Expected Utility, ^^ lo cierto
es que resulta inevitable entrar en u n ámbito en el
que los conceptos de coste y beneficio puedcín llegar a
ser distintos pgira cada individuo.^^ En efecto, por u n
lado, como señala Mercado:^^

^^ Cfr. FRANK: "Die 'Rationalität' einer ökonomischen Analyse des Rechts",


ZfRS, 7 (1986), pp. 191-211, 205-206; el mismo, KrímJ, 1987, pp. 56
y, sobre todo, 59-60.
^' Son fundamentales los trabajos de Ehrlich, tanto los ya citados como
otros; sobre éstas y otras investigaciones que probarían el efecto pre-
ventivo de modificaciones en la gravedad de la pena y en la probabili-
dad de ser aprehendido, VANBERG: Verbrechen, pp. 37 y ss.; FRANK: KrimJ,
1987, 56-58.
^^ En particular, si actuamos en virtud de una racionalidad estricta-
mente utilitaria parece que hemos de tener el volumen de delito que
queremos, puesto que realmente podemos tenerlo, sabiendo —como
sabemos— que podemos dedicar a la prevención cuantos recursos
queramos con tal de que su coste marginal sea inferior que el coste
marginal del delito: SEIDMAN: YU, 94, 1984, pp. 316-317.
" Sobre ello, SMETTAN: MschrKrUn, 1992, pp. 21 y ss.
^"^ Por un lado, por los diferentes grados de información; por otro lado,
por las diversas preferencias. Sobre ambos extremos, KOU,ER: "Probleme
der utilitaristischen Strafrechtfertigung", ZStW, 91 (1979), pp. 45-95,
p. 7 9 y ss.. p. 80.
^5 El análisis, p. 124.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 51

"Al no existir algo que pueda medir la utili-


dad, se puede atribuir esta finalidad a cualquier
comportamiento; partiendo de que todo indivi-
duo actúa según su propio interés, o según s u s
deseos o preferencias, y no definiendo lo que se
entiende por interés, es casi imposible demos-
trar que alguien actúa en contra de s u s intere-
ses..."
Por otro lado, la cuantificación de los denomina-
dos "costes morales",^^ parece que podría conducir a
la disolución del propio modelo: pues, ciertamente,
resulta discutible que todo eso pueda reducirse a u n
"precio".
Como apunta Koller, a la vista de la pluralidad y
complejidad de factores que h a n de tenerse en cuen-
ta, "scheint sich von vornherein ihrer Zurichtung für
die Erfordernisse eines extrem mathematisierten
Modells entgegenzustellen".^''
En realidad, no se trata aquí sino de una manifesta-
ción más de la crítica a la eficiencia como baremo inde-
finido o vago de análisis,^^ o en todo caso, como baremo
al que se sustraen algunos de los elementos que para el
Derecho penal sí resultan relevantes.^^ En fin, junto a
eso, se darían otras objeciones para advertir en la "rela-
ción jurídico-penal" las condiciones del mercado ideal.^°

^ SMETTAN: MschrKrim, 1992, p. 27, nota 19.


^' KOLLER: ZStW, 91 (1979), p. 82.
^* Cfr. sobre esta crítica KÜBLER: Steindorff-FS, pp. 694 y ss.
^^ Ademas, conviene no olvidar que en el cálculo entran no sólo el inte-
rés en sí de que se trate, sino también el grado de su probabilidad de
afectación, lo que todavía hace más complejo el esquema.
®° Sobre las condiciones del mercado ideal, cfr,, por ejemplo, CALSAMIGLIA:
RCEC 1, septiembre-diciembre, 1988, pp. 315-316, de las que, en lo
que aquí interesa, es fundamental la que alude Eil carácter completo
de la información que han de tener los sujetos que intervienen en él.
52 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

Con todo, las anteriores observaciones expresan


aspectos que, con precisiones o matizaciones pueden
ser asumidos en el marco de u n análisis económico
del Derecho penal. En cambio, la tesis opuesta, la del
rechazo categórico de la racionalidad del delincuente,
tiene, a mi entender, efectos radicales e inasumibles.
En efecto, si el delincuente no es, ni en alguna medi-
da, racional, entonces la prevención por normas care-
ce de sentido (siendo ésta, sin embargo, lo más csirac-
terístico —^y lo m á s liberal— del Derecho penal),
quedando sólo la prevención "técnica", asi como la
prevención especial por tratamiento o inocuización.
En otras palabras, no es razonable conminar con
disutilidades a quien no incluye el cálculo de las mis-
mas en su toma de decisiones. Otra cosa es que la
racionalidad del delincuente deba reducirse a una mera
racionalidad instrumental o utilitaria, o deba, por con-
tra, entenderse ampliada a u n a racionalidad valorati-
va.^^ De acogerse esto último, el efecto disuasorio de
®' En esta medida, me parece admisible la afirmación de WITTIG: Der
rattonále, p. 161: "Kriminelles Verhalten ist dann keine zweckrationale
sondern auch eine wertrationale Entscheidung". Sobre tal crítica del
reduccionismo de la idea de racionalidad, KOBLER: Steindorff-FS,
p. 701. También SEIDMAN: YLJ94, 1984, p. 335: "It should be obvious
that society depends upon both appeals to self-interest and the
inculcation of moral inhibitions to ensure compliance with social
norms", añadiendo que es indudable que hay personas que no delin-
quen por la amenaza de pena, del mismo modo que hay otras que no
delinquirían aunque no hubiera posibilidad de sanción, porque creen
que tal conducta es moralmente reprobable. La adopción de esa vi-
sión más amplia parece obligada a partir de un modelo de hombre
que tenga en cuenta sus peculiaridades ontológicas, sobre todo cuando
desde perspectivas de análisis económico se afirma que "en la medi-
da en que el hombre no es el único animal que elige, es de esperar
que el mismo enfoque pueda aplicarse a la rata, al gato y al pulpo,
todos los cuales sin duda buscan maximizar las utilidades en forma
bastante parecida a como lo hace el hombre" (COASE; La empresa, el
mercado y la ley (trad. Concome), Madrid 1994, p. 10)
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 53

las normas penales no radicaría únicamente en el fac-


tor intimidatorio de la amenaza de pena, sino también
en el aspecto de comunicación del valor, relativo a la
declaración de la gravedad del hecho. Aquí se trataría
de elementos de convicción medicinte la determina-
ción conforme a sentido. En todo caso, tal línea es
sumamente importante porque, de ser aceptada, indi-
caría que en el "cálculo" del delincuente potencial no
sólo e n t r a n aspectos económicos, sino aspectos
valorativos que podrían desempeñar algún papel. Per-
sonalmente, me inclino por seguirla, por entender que
ello es lo más coherente con u n a imagen del hombre
como persona, que comparto, y con u n a oríentación
personalista del Derecho penal, pero eso no enmienda
de modo radical lo anterior. En definitiva, igual que
nuestro modelo de sociedad se asienta sobre la recí-
proca atribución de libertad, me parece que también
se asienta sobre la recíproca atribución de racionali-
dad utilitarista. Otra cosa es que a eso se añada u n a
recíproca atribución de u n a cierta racionalidad valo-
rativa. Y que, además, no deje de haber en el agente
elementos de rutina, imitación o emocionalidad, irra-
cionalidad, en definitiva.^^
En alguna medida, cabría pues concluir que la aco-
gida, el no rechazo o, al menos, el actuar como si los
hombres fuéramos utilitariamente racionales —aunque

^^ Como los hay en el conjunto de sujetos constituidos en comunidad


legiferante. Por eso puede aceptarse parcialmente la idea de SEIDMAN:
YLJ, 94, 1984, p. 317: "our inability to control our feelings of anger
and the blame we inflict on crimináis prevents us from adopting a
utility-maxlmizing Solution to the problem of crime". Aunque yo no
calificaría ese impedimento de absoluto e insistiría en que no obsta a
la necesidad de tender a una racionalización —liberalización de las
tendencias de la psicología profunda— posible que pasa por la adop-
ción de una relación de diálogo racional con el delincuente.
54 JESÚS-MAFÓA. SILVA SÁNCHEZ

no sólo eso— aparece como u n a asunción previa, que


constituye la condición de posibilidad de u n Derecho
penad liberal.

3. La pena como reacción a actos ineficientes


y la prevención general
Si el delito es u n acto ineficiente, parece claro que
la sociedad debe tratar de neutralizar esta clase de
actos a fin de alcanzar precisamente la eficiencia. Para
conseguirlo dispone, en principio, de varias líneas de
actuación. Una de ellas sería la denominada preven-
ciónjácticay consistiría en tratar de impedir por la vía
de hecho la realización de tales actos ineficientes. Sin
embargo, ello se muestra enormemente costoso, in-
cluyendo entre tales costes no en último lugar el coste
de la pérdida global de libertad. Algo parecido cabría
apuntar a propósito de la inocuización de los sujetos
que cometen tales actos (o, mejor, que, dadas las cir-
cunstancias, pueden ser susceptibles de cometerlos).
De ahí que el modelo establecido de modo central (sin
perjuicio de su conjunción con los anteríores u otros)
sea sustancialmente distinto: u n modelo de preven-
ción general por normas. En dicho modelo, la búsque-
da de la eficiencia parece encontrarse en el mejor ca-
mino, por c u a n t o la neutralización o razonable
reducción de los actos ineficientes que denominamos
delitos tiene lugar por una vía en príncipio menos cos-
tosa que las anteríores.^^ Para ello, se parte precisa-
mente de la constatación de que los destinataríos del
Derecho son sujetos que en su actuación siguen cálcu-

^ Entre otras cosas, porque se trata de tener que imponer —de impo-
ner, en definitiva— las menos penas posibles, y que baste con la ame-
naza, cuya seriedad se vea incldentalmente confirmada.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 55

los de coste-beneficio, esto es, son sujetos que, a su


vez, persiguen la eficiencia personal. Así, se tratará de
incidir sobre todos los ciudadanos —en tanto que de-
lincuentes potenciales— introduciendo, con las nor-
mas, costes adicionales en s u s eventuales decisiones
en favor del delito a fin de disuadirlos de éste.^^ La
idea es que, por la vía de incrementar el coste de tales
transacciones no mercantiles, se induzca el cumpli-
miento de las normas transaccionales básicas del sis-
tema mercantil. El Derecho penal, para ser eficaz en
su pretensión de lograr la eficiencia social debe, en
definitiva, configurar sus normas partiendo de que los
sujetos destinatarios de éstas van a realizar u n cálcu-
lo de eficiencia. Tal apreciación conduce a u n Derecho
preventivo, más concretamente, preventivo-general, y,
en fin, basado de modo central en la disuasión: pre-
vención general negativa o intimidatoria (deterrence).^^
Lx) anterior puede expresarse señalando que el sis-
tema jurídico-penal debe asumir el comportamiento
de mercado que, como hemos referido, es característi-
co de los destinatarios de sus normas. En consecuen-
cia, debe cargar con costes adicionales la comisión
del delito, a fin de que los costes de éste superen los
beneficios que el agente espera obtener de él y, en úl-
tima instancia, no compense la comisión del delito
(críme does notpay).^^

®'' COASE: La empresa, p p . 11-12, sugiere q u e el h e c h o de que, e n casi


todos los c a s o s u n precio (relativo) —no sólo en dinero, sino en senti-
do amplio— m a y o r c o n d u z c a a la disminución d e la c a n t i d a d d e m a n -
d a d a , n o requiere n e c e s a r i a m e n t e el s u p u e s t o de q u e los h o m b r e s
son seres racionales maximizadores d e utilidad.
®^ VANBERO: Verbrechen, p p . 17-18.
« FRANK: ZfRS, 7 (1986), p p . 2 0 4 - 2 0 5 ; ADAMS/SHAVELL: "Zur Strafbarkeit
des Versuchs", GA, 1990, p p . 3 3 7 - 3 6 4 , p p . 3 4 3 y s s . Cfr. t a m b i é n la
descripción de MERCADO: El análisis, p . 2 2 8 . D e s d e u n a perspectiva
c l a r a m e n t e crítica, HERZOG: Prävention, p p . 4 2 - 4 3 .
56 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

De todos modos, conviene subrayar que, como


ya se h a indicado, en la base de la teoría económica
se dan dos mecanismos para incentivar la no comi-
sión de delitos: cargar con costes adicionales su co-
misión o bien cargar con beneficios adicionales la
realización de actividades lícitas alternativas (su no
comisión): por ejemplo, reduciendo las t a s a s de
paro.^^
La formulación más conocida en Derecho penal
de estas tesis es la realizada por Feuerbach y su cono-
cida "teoría de la coacción psicológica". En efecto, la
idea central es que la comisión del delito representa
u n beneficio para el delincuente (es eficiente desde su
perspectiva).^^ Así pues, se trata de cargarla con cos-
tes adicionales, a fin de que éstos superen los benefi-
cios esperados, y de que el delincuente potencial lo
sepa.^^ Dado esto, si el delincuente es racional, obrará
como lo hace cualquier operador en el mercado. Esto

^^ ADAMS/SHAVELL: GA, 1990, p . 3 4 9 , n o t a 4 0 . Como se h a indicado, e n


la b a s e e s t á la Idea de los "costes de oportunidad".
^ FEUERBACH: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen
Rechts, 14* ed., Giessen, 1847, reimpr. Aaalen, 1973, § 13: t o d a s las
infracciones se cometen por u n estimulo de interés (Lust).
^^ Ibidem: "Dieser sinnliche Antrieb k a n n d a d u r c h aufgehoben werden,
d a s s J e d e r weiss, auf seine T h a t werde u n a u s b l e i b l i c h ein Uebel
folgen, w e l c h e s g r ö s s e r ist, a l s die U n l u s t , die a s u d e m n i c h t
befriedigter Antrieb z u r T h a t entspringt". T a m b i é n BENTHAM: Com-
pendio, II, p . 5 1 , establece como p r i m e r a regla d e proporción e n t r e
p e n a y delito la siguiente: "Haz q u e el m a l de la p e n a sobrepuje al
provecho del delito". Asimismo, BECCARIA: Tratado de los delitos y de
las penas (trad. J . A. de las C a s a s ) , Madrid, 1774 (reimpr. 1993),
§ XXVII, p . 1 3 7 - 1 3 8 : "Para q u e u n a p e n a o b t e n g a s u efecto, b a s t a
q u e el m a l de ella exceda al bien q u e n a c e del delito; y en este exce-
so de m a l , debe ser c a l c u l a d a la infalibilidad de la p e n a , y la pérdi-
d a del b i e n q u e el delito produciría. Todo lo d e m á s es superfluo, y
por t a n t o tiránico". Cfr., a d e m á s , KOLLER: ZStW, 9 1 (1979), p . 7 7
y ss.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 57

es absteniéndose de cometer el delito, como se abs-


tendría de comprar el producto 7°
Esta modalidad —la prevención general por nor-
mas— es la menos costosa de las examinadas y, en
esa medida, la más eficiente. Ahora bien, ello todavía
no conduce de modo necesario a que tenga que ser
u n a prevención por normas "penales". Más bien de-
bería ser todo lo contrario, pues es evidente que el
Derecho penal tiene costes que otras ramas del Dere-
cho no tienen. Así, si con los mecanismos, menos cos-
tosos, de otros sectores del Derecho se consiguiera
introducir elementos de coste suficientes para incli-
nar el cálculo del destinatario de las normas del lado
del Derecho, el Derecho penal no sería necesario.
En efecto, en primer lugar debería tratarse de neu-
tralizar la comisión de actos ineficientes a través de
mecanismos indemnizatorios del Derecho de daños o
de responsabilidad civil (tort law).'^^ Ahora bien, en tal
caso el importe de la indemnización habría de ser, por

^° Por cierto que este modelo encierra en sí un germen de humanización


progresiva del sistema. En efecto, los hombres van siendo en medida
creciente titulares de bienes cada vez más distantes de su esfera per-
sonal y que, sin embargo, valoran en gran medida. Ello permite ame-
nazar con la privación de dichos bienes (coste adicional esperable de
la comisión del delito), manteniendo constante el nivel disuasorio del
sistema, el cual, sin embargo, muestra cotas también crecientes de
humanidad. El ejemplo más claro es el uso de penas pecuniarias o
privativas de ciertos derechos públicos o económicos. En cambio,
según la hipótesis de POSNER: Col. LR 85, 1985, p. 1211, en la antigüe-
dad, en que ni siquiera la pena de muerte se estimaba tan grave por
la profundidad y difusión de la creencia en la vida eterna, era preciso
reforzarla con ejecuciones dolorosas. Como después veremos, el mo-
delo de ejecución de la pena de muerte del Antiguo Régimen puede
explicarse también desde otras perspectivas.
^' A los cuales se les atribuye por la corriente de Law and Economics
ante todo funciones preventivas de daños futuros y no meramente
compensatorias o reparatorias (MERCADO: El análisis, p. 227).
58 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

u n lado, algo superior que el valor legal estimado de la


pérdida de la víctima para hacer frente a la posibili-
dad de que el valor subjetivo de la adquisición para el
autor fuera superior al de la pérdida de dicha víctima.
Ello ya pone de relieve que los mecanismos indemni-
zatorios en caso de pérdida de bienes altcimente per-
sonales no serán los más adecuados. Pero es que, ade-
más, por otro lado, y sobre todo, en esta materia debe
considerarse de modo esencial el problema de la pro-
babilidad de imposición efectiva de la indemnización
(probabilidad de descubrimiento del hecho).
En efecto, debe aquí partirse de la siguiente
ecuación: Indemnización = Daño/Probabilidad. De
modo que si la probabilidad, como es normal, se sitúa
muy por debajo de 1 (punto en el que la indemniza-
ción y el dciño pueden coincidir), resultará que en la
mayor parte de los casos tales indemnizaciones que-
darían muy por encima de la posibilidad de pagar del
individuo. En tal caso habrá que acudir a las sancio-
nes penales, incluida la multa, que, a pesar de su
naturaleza monetaria, muestra sustanciales diferen-
cias con respecto a las indemnizaciones del tort lawJ'^
Como se observará, lo anterior tampoco resulta
en nada ajeno a la tradición del Derecho penal. Si el
delito es u n malum actionis, u n a clase de acto
ineficiente que entraña importantes costes sociales no
compensados, el Derecho penal, la pena, en concreto,
es u n malumpassionis, esto es, tiene asimismo costes
sociales relevantes (superiores, desde luego, a los del
Derecho civil). Eso significa que, en principio, y si-
guiendo la regla derivada de los principios de necesi-
dad y subsidiariedad, sólo deberá hacerse uso del mis-

^2 ídem, pp. 1201-1204.


POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 59

mo cuando el efecto perseguido no se pueda alcanzar


a través del mecanismo jurídico-civil. Esta situación
se da, en principio, en el caso de sujetos que carecen
de capacidad económica suficiente. Frente a éstos cabe
utilizar la multa, por ejemplo, como sanción penal, la
cual no alcanza, ni con mucho, el nivel de las indem-
nizaciones del Derecho civil por, al menos, dos razo-
nes: el incremento de la probabilidad de aprehensión
que garantizan los instrumentos del Derecho penal
frente a los propios del Derecho civil; y el estigma pro-
pio de toda sanción penal y que constituye u n a
disutilidad adicional. Ambos elementos permiten que
la multa tenga u n valor disuasorio superior al de las
indemnizaciones, siendo su valor pecuniario inferior
al de éstas.^^
Ahora bien, sentado que el delito es u n a clase de
actos ineficientes frente a los que, en' muchos casos,
pueden ser ineficaces las respuestas del tort law, to-
davía no se ha fundamentado positivamente la inter-
vención del Derecho penal en ese ámbito. Por el con-
trario, tal legitimación habrá de venir, todavía, de la
mano de dos requisitos adicionales. En primer lugar,
que el Derecho penal sí sea eficaz para hacer frente a
tales hechos ineficientes. Para ello, deberá velar por
introducir en s u s conminaciones costes adicionales
tales que, en efecto, hagan que no compense la comi-
sión del delito. Estos costes adicionales resultan del
producto de la gravedad de la pena por la probabili-
dad de su imposición y, por tanto, pueden variarse
modificando cualquiera de los dos factores, lo que ge-
nera no pocos problemas, como después veremos. En
segundo lugar, que el Derecho penal sea eficiente, en

'•^ POSNER: Col LR85: 1985, p p . 1 2 0 4 - 1 2 0 5 .


60 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

general y en cada caso particular. Expresado con otras


palabras, que sus costes, en general, sean inferiores a
los que resultarían de dejar exentos de reacción los
hechos delictivos;^^ y que, en particular, los costes de
la persecución de u n determinado hecho e imposición
de la correspondiente sanción sean inferiores a los de
tolerar su comisión. Ahora bien, los costes del Dere-
cho penal son muy elevados, como después tendre-
mos ocasión de reiterar. Precisamente por este motivo
no cabe perseguir penalmente hechos que no se mues-
tran ineficientes (pues en tal caso la ineficiencia del
Derecho penal, por muy eficaz que éste fuera, seria
clamorosa) y debe ser objeto de permanente discu-
sión la persecución penal y su concreta modalidad en
casos de limitada ineficiencia del acto perseguido. Pues,
atendido que el Derecho penal tiene costes no poco
significativos, se corre el riesgo de que, por expresarlo
en términos de lenguaje ordinario, sea "peor el reme-
dio que la enfermedad". En la misma línea de razona-
miento, de entre los diversos mecanismos de que dis-
pone el Derecho penal habrá que optar por aquel que,
siendo eficaz, se muestre más eficiente, esto es, por el
que tenga menos costes sociales.^^
Lx)s enunciados anteriores acogen, como en parte
ya se ha comentado, tres principios básicos, de gran
tradición en nuestra disciplina: el de necesidad, el de

'"' Aludiendo a la vieja definición poena est malum passionis propter


maíum acüonis, señala BENTHAM: Compendio, II, p. 49 nota I, que "La
pena pues produce un mal lo mismo que el delito; pero el delito pro-
duce más mal que bien, y la pena al contrario más bien que mal".
'^ Como signiñcativamente señcda BENTHAM: Compendio, II, p. 59, la pena
ha de ser económica, esto es, "no debe tener más grado de severidad
que el necesario para llenar su objeto, pues lo que excede es un mal
superfluo". Cfr. también BECCARIA: Tratado, § II, sobre el fundamento
del "derecho de castigar" en la necesidad.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 61

subsidiariedad y el de proporcionalidad entendida en


clave utilitarista. De ahí que puedan leerse observa-
ciones muy similares en descripciones, por decirlo así,
más clásicas, de las fundamentaciones utilitaristas del
Derecho penal. Así en la que ya hace algunos años
realizara KollerJ^ En efecto, desde u n a perspectiva pre-
ventivo-general, la conminación e imposición de pe-
nas estaria justificada si se dieran las siguientes cua-
tro condiciones:^''
a) que estas penas disuadan a otras personas de
infracciones del Derecho;^^
b) que por esta vía eviten m á s sufrimiento que el
que causan;^^
c) que no haya otra forma de pena que con la mis-
ma eficacia preventiva, produjera u n daño me-
nor; y
d) que la pena no sea sustituible por otro medio
que tuviera el mismo efecto preventivo y causa-
ra menos sufrimiento.^°
La mayor parte de las consideraciones realizadas
no provoca en la actualidad, según entiendo, especial
discusión en la doctrina. El debate se sitúa, en todo
caso, en torno a la insuficiencia de estos presupuestos
para legitimar la intervención del Derecho penal y no,
en cambio, en su innecesañedad. Donde sí se ha pro-
ducido discusión, en cambio, es en el punto relativo a
la e/ícacia preventiva del Derecho penal, que, como se

^^ KOLLER; "Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung", ZStW, 91


(1979), pp. 45-95.
^^ ídem, p. 51.
''^ Esto es, que sean eficaces.
'" Esto es, que sean proporcionadas y, en última estancia, eficientes.
*° Esto es, que observen los principios de necesidad y subsidiariedad,
extema e interna.
62 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

comprenderá al pronto, es condicio sine qua non de la


eficiencia del mismo. Pues si, en efecto, el Derecho
penal, cuyos costes sociales nadie discute, se mues-
tra ineficaz para, al menos, reducir el coste social del
delito en medida tal que compense su empleo,^^ en-
tonces no puede fundamentarse su existencia. En esta
línea, reina u n a intensa discusión con eirgumentos en
sentidos contrapuestos.^^ Así, hay significativos sec-
tores doctrinales que niegan sin más la eficacia pre-
ventiva-intimidatoria del Derecho penal, indicando que
si hay personas que se abstienen de la comisión de
delitos no es por el peso que en ellos haya de tener la
motivación jurídico-penal, sino por otras razones.^^
Como se advertirá, la consecuencia ineludible de este
plcinteamiento son propuestas abolicionistas o próxi-
mas, o bien otras que propugnan en todo caso u n a
reacción meramente terapéutica frente a quien ya ha
cometido el delito. El planteamiento opuesto reconoce
la eficacia de la prevención jurídico-penal, requisito
indispensable de la eficiencia del sistema jurídico-pe-
nal, pero hace descansar tal eficacia en razones dis-
tintas: disuasión no sólo por la amenaza de sanción,
sino también por la comunicación del valor, unidos a
la integración de la norma penal en u n contexto gene-
ral de socialización, por ejemplo.

*' Esto es, que el coste social del delito subsistente más el coste social
del Derecho penal sean, en todo caso, inferiores al coste social del
delito si no interviniera el Derecho penal. Cfr. sobre esto WERNER: KritV
4/1992, p. 438.
82 KOLLER: ZStW, 91 (1979), pp. 73 y ss.
8^ Cfr. BöNiTz: Strafgesetze und Verhaltenssteuerung. Zur generalpräven-
ävenWirksamkeit staatlicher Strafdrohung, Goünga, 1991, p. 127,331,
indicando que lo decisivo es la percepción que el sujeto tiene acerca,
nuevamente, de la percepción existente en su entorno acerca de si el
hecho es "normal" o no. Claro que, frente a esto, sería posible conti-
nu8ir considerando qué factores inciden en tal apreciación del entorno.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 53

Esto último parece lo más razonable, pues, en reali-


dad, como ya ha sido indicado, la crítica que aquí puede
dirigirse a la perspectiva del análisis económico es su
reducción de la racionalidad humana a u n a racionali-
dad utilitaria, instrumental, a la por algunos denomi-
nada Zweckrationalität, negando toda relevancia a la
Wertrationalität, a la racionalidad valorativa.^^ Ello,
cuando parece claro que en las decisiones h u m a n a s
no siempre priman las consideraciones de pura utili-
dad (o, en todo caso, se trata de u n a utilidad psicoló-
gica o moral muy lejana ya del weáith maximization
principie o de la reconducción a u n precio).^^
Si, por el contrario, se aceptan formas de preven-
ción general complementarias de la estrictamente
intimidatoria, como la que tiene lugar por la vía de la
comunicación de la relevancia social del valor protegi-
do por la norma, ^^ parece posible admitir tal eficacia
8^ Cfr. KOLLER: ZStW91 (1979), p. 71: "Durch den Umstand, dass eine
Handlung unter Strafdrohung steht, wird in symbolischer Weise
dokumentiert, dass diese Handlung allgemein missbilligt wird; diese
Missbilligung würde jedoch als ernsthafte nicht erkannt werden, wenn
gegen Zuwiderhandelnde nicht auch tatsächlich Strafen vollzogen
würden; durch die Bestrafung wird angezeigt, dass die Missbilligung
wirklich 'ernst gemeint' ist", aunque añadiendo que no está docu-
mentado en qué medida eso üene virtualidad rectora de la acción
(handlungsletíendes... Motiv). Por otro lado (p. 72), parece claro que
eso será tanto más cuanto más resulte confirmar motivos ya
preexistentes (transmitidos por otras instancias).
8^ A este respecto, resulta muy interessinte la descripción que hace KARGL:
"Unterlassene Hilfeleistung. Zum Verhältnis von Recht und Moral",
GA, 1994, pp. 247-264, pp. 254 y ss. sobre la motivación de las con-
ductas altruistas. Ciertamente, existe al respecto u n a posición
utilitarista, que centra tal motivación en la compensación de senti-
mientos de culpa o en la génesis de sentimientos placenteros: en todo
caso, en la obtención de un mayor beneficio que el coste del socorro
prestado. Pero se concluye la insuficiencia de este enfoque y la nece-
sidad de completarlo con un enfoque moral u orientado a normas.
8^ Esta modalidad de prevención, estrictamente comunicativa, no debe
ser confundida con la prevención de integración. Por otro lado, inclu-
64 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

preventiva.^'' Como señala Kuhlen,^^ es cierto que hay


muchas personas que cumplen las normas no sólo en
virtud de u n cálculo racional —instrumental—. Sin
embargo, también lo es que la disposición al cumpli-
miento de las normas no opera cuando la infracción
de éstas se hace especialmente atractiva; y que dicha
disposición disminuye cuando se advierte que el que
las infringe no resulta sancionado.

4. Los costes del delito y los costes de las penas


Como se h a afirmado, el delito es u n hecho social-
mente ineficiente (y de modo cualificado). El ordena-
miento jurídico, por su parte, para ser eficaz en su
control, debe contar con la eficiencia individual. Por
ello, debe cargar al delincuente potencial con costes
adicionales, en caso de comisión del delito, de modo
que éstos desborden los beneficios que del delito es-
pera obtener. De hecho la fórmula de u n Derecho pe-
nal "eficaz en la eficiencia" sería la siguiente. De u n a
parte, imponer al delincuente costes adicionales de
modo que el coste esperado del delito sea para él su-
perior a los beneficios que espera obtener del mismo.^^

so puede sostenerse que la prevención por la vía de la comunicación


del valor tiene base económica, por tratarse de un modelo de coste
especiaJmente bajo.
8' KOLLER: ZStW, 91 (1979), pp. 83 y ss., 94, aceptando la incidencia
preventiva de las conminaciones penales —^y por tanto el modelo
utilitarista, en la base—, si bien concluye que, además del cálculo de
utilidad inciden aspectos culturales, valorativos, emocionales, de
modelos de conducta, etcétera.
^ KUHLEN: "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft", GA, 1994, pp. 347-
367, pp. 364-365.
*" Ello implica que cuanto más grave sea el delito, el coste sea asimismo
superior, so pena de incurrir en u n a "infraintimidación" (under-
deterrence) que elimine la disuasión margincd: SEIDMAN: YLJ, 94, 1984,
pp. 325 y ss.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 65

En este punto, evidentemente, las dificultades


surgen de diversos factores: entre ellos, de la ineludi-
ble existencia de u n máximo absoluto de gravedad de
las penas imponibles; de la existencia de delitos en los
que la utilidad individual presumiblemente obtenible
puede ser elevada; etcétera.^"
De otra parte, que esos costes sean inferiores al
coste de la tolerancia del delito.^^ A este respecto hay
que señalar que es precisamente el hecho de lo eleva-
do de los costes del Derecho penal para rebajar los
niveles de delincuencia lo que explica que, aunque tales
niveles sean, en alguna medida, altos, ello no deba
conducir a pensar que el sistema de justicia criminal
es ineficiente.^^
La cuestión, obviamente, es si esta combinación
de factores aparentemente contrapuestos resulta po-
sible.^^ Pues, en efecto, de ella parece desprenderse
que el coste social de la tolerancia del delito es siem-
pre superior al beneficio concreto individual que el
sujeto obtiene del mismo. Cabe pensar, por ejemplo,
que ese coste se acreciente por el efecto incitador que
el hecho tiene sobre terceros.^*

^ ADAMS/SHAVELL: GA, 1990, pp. 346-347.


^' Teniendo en cuenta que el bienestar social aparece definido por los
beneficios sociales asociados a la comisión de actos, menos el daño
esperado causado por tales actos, el coste social de imposición de las
sanciones y los gastos de persecución y condena: SHAVELL: Col. LR,
1985, p. 1236. Sobre el peligro déla "sobrelntlmldaclón" (overdeterrence)
y sus límites, SEIDMAN: YU, 94, 1984, pp. 323 y ss.
32 POSNER: Col LR, 85, 1985, pp. 1214 y 1205, nota 25.
3^ Sobre estos elementos del modelo y la complejidad de las operaciones
de cálculo para llevarlo a cabo, WERNER: KritV4/1992, pp. 438-439.
3'' En todas estas relaciones se dan elementos que, a primera vista,
resultan curiosos: así, el estigma Inherente al castigo del delito es un
coste del mismo para su autor, mientras que, por otro lado, propor-
ciona información a terceros sobre dicho sujeto, lo que es creador de
valor (beneficio) social: POSNER: Economic Analysis, 4^ ed., p. 226.
66 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

A partir de estas premisas, es claro que puede


haber diversos supuestos de Derecho penal ineficiente.
Asi:
a) La sanción de hechos no ineficientes.
b) La sanción de hechos ineficientes con penas su-
periores al coste de la tolerancia.
c) La sanción de hechos ineficientes con penas
inferiores al coste de su tolerancia, pero inefi-
caces por ser asimismo inferiores a los benefi-
cios esperables por el delincuente de ese delito.
d) La sanción de hechos ineficientes con penas in-
feriores al coste de su tolerancia, pero no con
las menores posibles (noción de subsidiariedad).
Precisamente, el objetivo de maximización de
prevención y garantías que, por mi parte, he
asignado al Derecho penal apela a esa idea de
"control de la criminalidad con el menor coste
posible".^^
Las causas de u n Derecho penal ineficiente po-
drían ser muy diversas. Así, la irracionalidad, la emo-
cionalidad, razones psico-sociales de venganza; inte-
reses políticos en soluciones aparentes a corto plazo
(caso del Derecho simbólico); ambas a la vez. Entre
otras.
En todo caso, los costes del delito para el delin-
cuente no vienen dados directamente por la gravedad
de la pena.^^ Si así fuere, el único elemento que incidi-
ría en el grado de control del delito sería el aumento o
disminución de dicha gravedad. Sin embargo, y por

^5 Cfr. SILVA SÁNCHEZ: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, B a r -


celona 1992, p . 2 9 8 .
^^ Sobre la diversa incidencia de precios y s a n c i o n e s en la c o n d u c t a
h u m a n a , COOTER: "Prices a n d Sanctions", CoL LR84, 1984, p p . 1523-
1560, e n especial p a r a el Derecho penal, p p . 1548 y s s .
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 67

razones obvias, junto a la gravedad de la pena entra


enjuego el factor de la probabilidad de que la pena se
haga efectiva, factor éste que depende de la configura-
ción del sistema policial, procesal (e incluso social) y
en donde radican buena parte de los costes del com-
bate contra el delito. La expectativa de costes del deli-
to para el delincuente viene dada, pues, por el pro-
ducto de la gravedad y la probabilidad, donde esta
última siempre será inferior —en realidad, muy infe-
rior— a 1 .^^ Y aquí se suscitan dos cuestiones enor-
memente significativas, que revisten, sin embargo, u n
signo contrario. Por u n lado, parece —^y eso lo recono-
cen incluso quienes rechazan el modelo del delincuente
racional— que si hay algo que motiva al delincuente
potencial es la elevada probabilidad de ser descubier-
to y sancionado, m á s que la sanción en sí.^^ Por otro
lado, en cambio, desde la perspectiva social resulta

^^ Ya FEUERBACH: Lehrbuch, 14^, §§ 14 y 16, indicaba la necesidad de que


se diera, junto a la gesetzliche Drohung, la Vollstreckung, pues sólo
cuando además de fundamentarse la intimidación se funda la eñca-
cia de la amenaza se produce la coacción psicológica. Precisamente
en esta linea, la segunda regla de BENTHAM: Compendio, II, p. 51, reza:
"Cuanto más incierta o más fácil de evitar sea una pena, tanto más
grave debe ser" para contrabalancear las probabilidades de la impu-
nidad. También KOLLER: ZStW, 91 (1979), pp. 78 y ss.
38 BECCARIA: Tratado, § XXVII ("Dulzura de las penas"), pp. 135-136: "No
es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los
delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia
de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para
ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave. La
certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor im-
presión, que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de
la impunidad; porque los males, aunque pequeños, cuando son cier-
tos, amedrentan siempre los ánimos de los hombres; y la esperanza,
don celestial, que por lo común tiene lugar en todo, siempre separa la
idea de los mayores, principalmente cuando la impunidad, tan con-
forme con la avaricia y la flaqueza, aumentan su fuerza".
68 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

que, mientras que los incrementos en el grado de pro-


babilidad son enormemente costosos,^^ los incremen-
tos de gravedad no lo son más que en la medida de
sufrimiento adicional que para el delincuente supo-
nen y, en el caso de las penas privativas de libertad,
por los costes económicos adicionales ligados a la
mayor duración de la pena.^°° Este factor podría abo-
nar la conminación con penas muy altas a sabiendas
de que éstas muy pocas veces podrán llegar a ser apli-
cadas. Asi, para las multas, realiza Posner la siguien-
te consideración:
"If the costs of coUecting fines are assumed
to be zero regardless of the size of the fine, the
most efficient combination is a probability
arbitrarily cióse to zero and a fine arbitrañly
cióse to infinity".^°i
Ello h a dado lugar a la objeción de que se convier-
te el sistema del Derecho penal en u n a lotería, porque
produce manifiestas desigualdades expost entre suje-
tos todos los cuales han cometido el delito, en virtud de
los déficit de aprehensión y enjuiciamiento. Sin em-
bargo, frente a ello se ha esgrímido el contraargumento
de que las loterías no son injustas en tanto que ex ante
todos los sujetos tienen la misma probabilidad de verse
afectados (por el premio, o el castigo); por otro lado,
tanto la lotería como el Derecho penal son voluntaríos,
pues uno se mantiene al margen de este último simple-

^ Sobre los costes de aprehensión y procesamiento, BECKER en BECKER/LAN-


DES: Essays, pp. 7 y s s .
'°° Sobre esto SEIDMAN: YLJ, «4, 1984, p . 3 2 0 .
'°' POSNER: Economic Analysis, 4* ed., p . 2 2 5 . E s cierto q u e ello p l a n t e a
p r o b l e m a s de disuasión marginal (p. 226), como reconoce el propio
Posner, p e r o la c u e s t i ó n a d e b a t i r —como s u b r a y a c r í t i c a m e n t e
SEIDMAN: YLJ, 94, 1984, pp. 3 2 1 — es que, de n o ser así, la lógica del
modelo lo debería admitir sin p r o b l e m a s .
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 69

mente no cometiendo delitos. ^°^ Cabe que ello sea acep-


table. Pero de todos modos conviene subrayar que aquí
surgen, paradójicamente unidos y paradójicamente
derivados de u n análisis del sistema del Derecho penal
desde perspectivas de eficiencia, el terror penaP°^ y la
legislación simbólica.'°* En la práctica, en todo caso,
parece que no se h a optado por ello, lo que mostraría la
existencia de correctivos externos al puro análisis eco-
nómico en sentido estricto.^°^ Pero, a título de ejemplo,
valga recordar que por alguien se ha puesto de relieve
que las crueles ejecuciones públicas de la pena de
muerte y las penas corporales durante el antiguo régi-
men pretendían compensar la escasez de casos en que
el delincuente era aprehendido. De modo que la orga-
nización estatal, cada vez mejor configurada en los Es-
tados del siglo XIX es la que permite, al aumentar la
probabilidad de la aprehensión, reducir la gravedad de
la sanción manteniendo intacto el coste. Algo similar
puede decirse del fenómeno, ya aludido, de la creciente
participación de los ciudadanos en su conjunto en bie-
nes distintos de su propio cuerpo y libertad. Eso per-
mite la utilización de sanciones aparentemente más sua-
ves, y desde luego más humanas, que sin embargo
mantienen intacto el coste del delito.
Salvado lo anterior, y establecido u n nivel dado en
cuanto a los costes de aprehensión, por la propia lógica

'°^ POSNER: Col. LR 85, 1985, p. 1213; t a m b i é n en Economic Analysis,


4* ed., p . 2 2 0 .
'°3 HERZOG: Prävention, p . 139, índica q u e todo ello a c a b a e n u n Derecho
penal terrorista.
'°* Cfr., en u n a línea próxima a este argumento, HASSEMER: "Das Schicksal
der Bürgerrechte im 'effizienten' Straírecht", en ALBKECHT/BACKES (Hrsg.);
Verdeckte gewalt, Francfort, 1990, pp. 191 y ss; HERZOG: Prävention,
p. 45, entendiendo que la tendencia a u n a optimale Verbrechensbekämp-
Jung sacrifica leis garantíeis de libertad del Derecho penal.
'05 FRANK: KrimJ. 1987, p . 6 1 .
70 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

de la eficiencia habrán de ser preferibles aquellas insti-


tuciones punitivas que producen el mismo beneficio con
menor coste. De ello se sigue que, dado que las sancio-
nes no pecuniarias entrañan costes mayores que las
pecuniarias, sólo deben ser aplicadas en caso de insufi-
ciencia preventiva de las pecuniarias.^'^ Así, puede con-
cluirse que la pena de multa ocupa el lugar central en el
sistema de sanciones derivado de una aproximación eco-
nómica al Derecho penal, en la medida en que supone
una mera transferencia patrimonial sin gasto adicional
de reciirsos.^°'' No en vano señalaba Bentham que "la
pena más económica será aquella que no cause ni u n
átomo de mal que no se convierta en provecho; las pe-
nas pecuniarias tienen esta cualidad en un grado emi-
nente, pues todo el mal que siente el que paga se con-
vierte en provecho para el que recibe". ^°^ Claro que no
debe olvidarse que, en todo caso, la pena de multa, para
ser eficaz, habrá de incidir sobre el cálculo de eficiencia
subjetiva de los destinatarios de la norma, garantizando
que el montante de la misma será superior a los benefi-
cios esperados de la comisión del delito. ^°^ Si se tiene en
cuenta que la gravedad de la sanción debe multiplicarse
por el coeficiente de probabilidad de descubrimiento y

" ^ SHAVELL: Col LR 1985, p. 1236; ADAMS/SHAVELL: GA, 1990, pp. 347-
348, 353.
'°^ BECKER en BECKER/LANDES: Essays, pp. 24 y ss., 28 y ss.; POSNER:
Economic Analysis, 4^ ed., p. 227: "from an economic Standpoint, the
use of ñnes should be encouraged".
'°^ Compendio, II, p. 59 nota 2. Con éstos y más argumentos, BECKER: en
resumen, en BEX;KER/LANDES: Essays, p. 44. En la misma línea, por com-
paración con la pena privativa de libertad, SHAVEU,: CoL LR 1985,p. 1235.
"® En esta línea, y para el Derecho administrativo sanclonador, en
art. 131.2 de la nueva Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se dis-
pone que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever
que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficio-
so para el Infiractor que el cumplimiento de las normas infringidas".
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 71

sanción, y que éste, usualmente será muy inferior al de


la posibilidad de alcanzar los beneficios previstos con la
comisión del hecho, parece obvio que en muchos casos
habrá que contar con multas de montante enormemen-
te elevado. La posibilidad de que la solvencia de los afec-
tados no alccince a tanto, ni siquiera en el ámbito de la
deUncuencia económica, es quizá lo que abona el uso
también aquí de la pena privativa de libertad. ^^°
En la misma línea de las multas, no cabría igno-
rar las posibilidades de la reparación del daño como
sanción en el marco del proceso penal. Las razones no
son menospreciables. En efecto, dicha reparación "pe-
nal" se beneficiaría, por u n lado, de los incrementos en
cuanto a la probabilidad de descubrimiento y sanción
que son inherentes al sistema penal, frente al civil.
Además, el proceso penal le añadiría a la reparación
en sí misma el estigma característico de lo penal.
Ambos aspectos, el incremento en la probabilidad de
aprehensión y el estigma procesal determinarían que,
sin u n a modificación de la gravedad esencial de la
sanción respecto a su configuración jurídico-prívada,
ésta mostrara costes adicionales superiores, siendo
especialmente apta para hechos frente a los cuales la
despenalización (con la mera reacción jurídico-civil)
parecería u n a renuncia excesiva en términos de con-
trol, resultando, por contra, las sanciones penales
convencionales demasiado graves en relación con el
contenido lesivo de los hechos de los que se trata. En
definitiva, podría mostrarse como una sanción clara-
mente eficiente para u n determinado sector de hechos
lesivos respecto a los cuales la pena críminal resulta
''° De todos modos, abonando un mayor empleo de las sanciones pecu-
niarias, SHAVELL: Col. LR 85, 1985, n° 6, p. 1240. Sobre la sanción de
confiscación de las ganancias (Gewinnabschöpfung), SMETTAN:
MschrKrim, 1992, pp. 25 y ss.
72 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

desproporcionada y la reparación específicamente ci-


vil ineficaz en la disuasión.^^^
A partir de cihí, y en cuanto a la pena privativa de
libertad, es evidente, en primer lugar, que sus costes
económicos y sociales^ ^^ determinan su reducción a lo
estrictamente imprescindible."^ En particular resulta
ineficiente en el caso de delincuentes económicos que
podrían pagar las multas correspondientes por eleva-
das que éstas fueran."* En este contexto, la pena corta
privativa de libertad es probablemente u n a de las for-
mas más ineficientes de sanción."^ Ahora bien, senta-
do esto —y admitida, en la medida en que correspon-
da, tal modalidad de sanción— de lo que se trata es de
que los beneficios penitenciarios no anulen la disuasión
marginal existente, en principio, sobre la base de las
diversas conminaciones penales abstractas. De ahí que
parezca razonable abogar por u n principio de cumpli-
miento efectivo de las condenas impuestas. Éste no
rechaza la existencia de beneficios penitenciarios orien-
tados a la resocialización, aunque éstos serian preferi-
bles si tomaran como punto de partida la colaboración
con la justicia o la compensación a las victimas y a la

' " Quede aquí simplemente planteado el tema, que, evidentemente,


merece una discusión mucho más amplia. Cfr., por ejemplo, en Es-
paña, las consideraciones críticas de CEREZO MIR: Curso de Derecho
penal español, PG, I, 1, 4^ ed., Madrid, 1994, pp. 44-46.
"^ Sobre ellos, por ejemplo, BECKER en BECKER/LANDES: Essays, pp. 13 y ss.
"^ Cfr., sin embargo, POSNER: Economic Analysis, 4* ed., p. 227, men-
cionando el beneficio de la inocuización del delincuente preso.
Asimsimo, POSNER: Economic Analy sis, 4* ed., pp. 227-228, admi-
tiendo el arresto sustitutorio en caso de impago de multa —precisa-
mente por entender que debe incentivarse el pago de ésta— y mos-
trándose contrario a las tesis opuestas de la jurisprudencia ameri-
cana.
"'' POSNER: Ek:onomic Analy sis, 4" ed., p. 228.
"5 WERNER: KritV, 4/1992, p. 440.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 73

sociedad. Más bien, rechaza que su efecto sea una to-


tal desfiguración de la pena impuesta."^
En fin, en cuanto a las alternativas a la pena priva-
tiva de libertad, ^^'^ a mi entender, su acogida, desde u n a
perspectiva económica, habría de venir dada, sobre todo,
por la posibilidad de reducción de costes (los costes del
sufiimiento humano, de la posibilidad de desocializa-
ción y el estrictamente económico del mantenimiento
en prisión) siempre que se mantuviera constante el
beneficio de la no disminución de la disuasión, que por
el hecho de que las mismas puedan proporcionar be-
neficios de naturaleza económica (así, por ejemplo, en
el caso del trabajo en provecho de la comunidad).^^^
Un aspecto muy elaborado —^y muy criticado— del
análisis económico del Derecho penal es el relativo a
la pena de muerte y su legitimación económica. El
tema, sin embargo, merecería u n estudio aparte que
aquí no cabe m á s que dejar indicado,^^^ sobre todo
atendido que dicha modalidad punitiva no existe en
nuestro ordenamiento.

5. Eficiencia y prevención especial


El planteamiento de las alternativas a la pena pri-
vativa de libertad conduce de modo necesario a anali-
zar qué papel desempeñan en el ámbito del análisis
económico del Derecho los argumentos de prevención
especial. Al respecto, creo que, en primer lugar, es
"^ Cfr. estas reflexiones en PASTOR PRIETO: "Delitos, penas y prisiones
abiertas", El País. 2 / 9 / 1 9 9 4 , p. 18.
"^ LODERSSEN: JÜRÍS 3/1994, p. 70-71.
"^ Cfr. además las alusiones de POSNER: Economic Analysis, p. 228, a
las inhabilitaciones y a las penas restrictivas de libertad.
' '^ Cfr. una defensa desde perspectivas de disuasión marginal de la pena
de muerte con el ñn de evitar que el asesino —ya expuesto a una pena
de privación de libertad por vida— no mate a testigos del asesinato o
no mate en la cárcel en POSNER: Economic Analysis, p. 229.
74 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

posible concluir que la resocialización no ocupa lugar


en este género de análisis. En efecto, si el delincuente
no se diferencia por razones de personalidad ni de am-
biente del sujeto no delincuente, sino que sólo comete
el delito porque el complejo de motivos determina que
ésa sea la solución más beneficiosa para él, entonces la
resocialización, que parte de la idea de que el autor
muestra u n a conducta desviada y algún género de
patología, evidentemente no tiene sentido. ^^° Sí lo tie-
ne, en cambio, la inocuización (incapacitation), como
beneficio adicional de la imposición de la pena, dado
que el delincuente no puede, durante el tiempo que la
sufre, cometer delitos (al menos fuera de la cárcel).
A pesar de ser así las cosas, no puede ignorarse la
existencia de u n importante intento de construcción
de la política criminal desde perspectivas utilitaristas
de eficiencia, radicalmente distinto del que ahora
examinamos. Se trata del intento de Von Liszt—y otros
autores de la llamada "dirección moderna"—, quienes,
como podrá imaginarse, parten de u n a imagen de hom-
bre radicalmente opuesto a la del delincuente racional:
en concreto, del homo sociologicus.^^^ Sobre éste pre-
tende hacerse recaer el Derecho penal de las penas y,
sobre todo, de las medidas de seguridad resoci£ilizado-
ras, inocuizadoras o intimidatorias, en función del tipo
de delincuente de que se trate, dadas su personalidad
y sus circunstancias sociales. En concreto. Von Liszt,
en su ensayo Der Zweckgedanke im Strqfrecht (1882),
parte de que pena justa es sólo la pena necesaria.'^^ En

'20 SMETTAN: MschrKrim, 1992, p . 2 1 .


'2' Con s u s correspondientes defectos de personalidad o de socializa-
ción: por ejemplo, cfr. KOLLER: ZStW, 9 1 (1979), p p . 5 8 y s s .
122 VON LISZT: "Der Z w e c k g e d a n k e i m S t r a f r e c h t ( 1 8 8 2 ) " , e n s u s
Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, I, Berlin 1 9 0 5 (reimpr. Berlin
1970), p . 161: " n u r die notwendige Strafe ist gerecht".
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 75

SU esquema se constata el fracaso de la pena retributi-


va, indlferenclada, y se propone u n a pena orientada al
tipo de delincuente: resocializadora, intimidatoria,
inocuizadora.^^^ La pretensión última es lograr la efica-
cia, lo que progresivamente condujo a que por muchos
se llegara a proponer la sustitución de las penas por las
medidas de seguridad. Todo eUo, obviamente, en u n
marco general utilitarista de reducción del coste social
global, ^^^ muy claro en la siguiente firase del propio Von
Liszt "Die Strafe ist uns Mittel zum Zweck. Der Zweck-
gedanke aber verlangt Anpassung des Mittels an den
Zweck und möglichste Sparsamkeit in seiner Verwen-
dung. Diese Förderung gilt ganz besonders der Strafe
gegenüber; denn sie ist ein zweischneidiges Schwert:
Rechts-güterschutz durch Rechtsgüterverletzung".^^^

6. Eficiencia y prevención general positiva


Una de las características de la legislación moder-
n a es el creciente recurso a instrumentos jurídico-pe-
nales. Probablemente no es errado señalar que aquí
confluyen dos factores diversos, pero ambos relacio-
nados con la noción de eficiencia. Por u n lado, el De-
recho penal es, en comparación con la implantación

123 VON LISZT: Strafrechtliche Aufsätze, I, p p . 163 y s s . ; KOLLER: ZStW, 9 1


(1979), p p . 6 9 y s s .
'^'' La p e n a eficiente desde la perspectiva preventivo especial debe respon-
der a los consabidos requisitos: idoneidad p a r a evitar delitos futuros de
las personas sancionadas; que se evite m á s daño que el que se causa;
que n o haya otra clase de p e n a que tenga el mismo efecto preventivo
con m e n o s sufrimiento; y que la p e n a n o se p u e d a sustituir por otro
medio que tenga el mismo efecto preventivo con menos sufrimiento:
KOLLER: ZStW; 91 (1979), p . 54. Oír., a d e m á s , sobre otros aspectos de la
cuestión WERNER: KritV, 4 / 1 9 9 2 , p . 4 4 1 , n o t a 4 8 sobre la supresión por
razones económicas de instituciones preventivo-especiales demasiado
caras, como, en concreto, los establecimientos de terapia social.
'25 Strafrechtliche Aufsätze, I, p . 1 6 1 .
76 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

de mecanismos jurídico-administrativos alternativos,


mucho m á s barato.^^*^ Por otro lado, sus efectos socia-
les sobre la opinión pública pueden ser, al menos a
corto o medio plazo, superiores incluso a los de tales
mecanismos alternativos, con lo que, en principio,
parece u n mecanismo especialmente apto para lograr
la confianza de la población en el funcionamiento del
ordenamiento jurídico (prevención general de integra-
ción). Con todo, esta eficiencia del llamado "Derecho
penal moderno" es, a mi juicio, tan sólo aparente, in-
cidiendo únicamente en el ámbito psicológico-social
de los sentimientos de inseguridad. ^^^ En otras pala-
bras, convirtiéndose en u n mecanismo puramente sim-
bólico y abandonando el terreno de lo instrumental.
Así pues, si bien es cierto que u n Derecho eficiente
seguramente será siempre funcional, no está tan cla-
ro que u n Derecho funcional precise ser realmente,
sino sólo aparentemente, eficiente. ^^^ Claro está que
si u n Derecho penal de prevención general positiva
degenera en Derecho meramente simbólico, de pura
apariencia de eficiencia, a medio o largo plazo tampo-
co habrá cumplido su función de prevención de inte-
gración. ^^^ De ser así, evidentemente constituirá uno
de los más claros ejemplos de Derecho ineficiente, pues,
con costes supuestamente (sólo supuestamente) bajos,
en realidad no habrá conseguido beneficio real alguno.

'2^ WERNER: KritV, 4/1992, p. 442, aludiendo al ejemplo del Derecho del
medio ambiente.
'^^ Probablemente sería un objeto de investigación interesante hasta
qué punto el cambio de modelo de Derecho no viene condicionado
por la aparición de un modelo de hombre, una de cuyas característi-
cas podría ser la sensación hipertrofiada de inseguridad.
'^* Sobre lo que denomina "déficit de ejecución" (Vollzugsdeßzite) de este
Derecho penal supuestamente eficiente, HASSEMER en ALBRECHT/BACKES
(Hrsg.): Verdeckte Gewalt, p. 197.
'^^ Cfr. en un sentido próximo HASSEMER: cit. en nota anterior, p. 200.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 77

7. Eficiencia y garantías:
problemas de integración
Los problemas de articulación del principio de efi-
ciencia (del análisis de coste-beneficio) con las garan-
tías del Derecho penal se plantean a u n doble nivel.
Por u n lado, es preciso determinar si —^y en qué medi-
da— la eficiencia tiene la capacidad de integrar en su
seno tales garantías. Por otro lado, en el caso de que
así no sea, o no de modo pleno, es preciso determinar
la posibilidad de limitar la eficiencia por otros princi-
pios externos. En tal caso, correspondería establecer
la difícil relación de jerarquía entre la eficiencia y esas
garantías y su traducción práctica.
Pues bien, una característica clara del movimiento
de Law and Economics es que postula u n predominio
de la eficiencia frente a otros fines jurídico-políticos.^^°
Sin embargo, sentado que la corriente le atribuye u n
papel tan importante en la toma de decisiones sociales,
conviene resaltar que, ya desde el principio, se recono-
ce también que tiene limitaciones como criterio ético^^^
y, concretamente, que hay decisiones en relación con
la ilicitud de determinados actos que no cabe explicar,
por muchos esfuerzos que se hagan, en clave de efi-
ciencia. ^^^ Así las cosas, convendría quizá ordenar las
proposiciones en el siguiente sentido. En primer lugar,
desde luego es errónea la postura que parte de u n re-
chazo de entrada de la posible relevancia político-cri-
minal de los análisis de coste-beneficio. ^^^ En segundo

'3° EIDENMOLLER: Effizienz, p p . 69 y s s .


'^' POSNER: Economic Analysis, 4* ed., p . 13; t a m b i é n CALABRESI: "Sobre
los límites de los análisis n o económicos del Derecho", AFD, 1985,
pp. 2 1 9 - 2 2 8 , p . 2 2 2 .
'^^ POSNER: Economic Analysis, 4* ed., p. 2 7 .
'^^ Como h a c e SCHOLER/SPRINGORUM: Krtminalpolitik, p p . 4 2 y s s . , por en-
tender, por u n lado, que h a y a s p e c t o s del análisis q u e se s u s t r a e n a
78 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

lugar, y a partir de lo anterior, puede sostenerse que la


fundamentación de la legitimación de la existencia ge-
nérica de un Derecho penal, asi como la fundamenta-
ción y, en su caso, crítica del Derecho penal específica-
mente existente, puede acometerse desde u n punto de
vista específicamente económico. Más aún, la legitima-
ción económica alcanzable por la vía de la eficiencia es
componente necesciria de todo intento de justificación
del Derecho penal. En efecto, el Derecho penal es fun-
damentalmente u n sistema de protección subsidiaria
de bienes jurídicos, y los principios de subsidiaríedad y
úitüna ratio remiten inequívocamente a la noción de efi-
ciencia. Desde mi planteamiento personal, además, el
Derecho penal tiene por un lado, la finalidad de preve-
nir delitos y reacciones informales de la sociedad, siem-
pre en la idea de que los instrumentos jurídico-penales
de control van a generar u n coste inferior que el corres-
pondiente a tales delitos y reacciones informales (deli-
tos asimismo, cometidos en venganza privada).^^'^ Pero
el Derecho penal, en mi esquema, tiene, por otro lado,
la función de la reduccción de la propia violencia esta-
tal, con lo que también aquí aspira a una reducción de
los costes empleados, a su vez, en la neutralización del
coste del delito.^^^ En definitiva, el principio que sosten-
go, de maximización de prevención y garantías, aunque
alberga elementos de profunda tensión en su seno, ger-
men de su propia evolución dialéctica, refleja una clara

ese método; por otro lado, que hay aspectos que no se oponen a ese
análisis pero en los que hay elementos que niegan la posibilidad de
valoración político-criminal al mismo; en fin, por negar fuerza pro-
batoria a tales análisis. Por el contrario, KÜBLER: Steindorff-FS, p. 703,
defiende la relevíincia político-jurídica de tal sinálisis consecuencialista
precisamente para evitcir errores y no sobrecargar después la deci-
sión ética (o de principio) allí donde esta es irrenunciable.
'^* SILVA SÁNCHEZ: Aproximación, pp. 211 y ss.
'3^ ídem, pp. 241 y ss.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 70

argumentación en términos de coste-beneficio y, en de-


finitiva, la aspiración de obtener u n Derecho penal con
el mínimo coste posible: eficiente en grado máximo. ^^^
Sentado lo anterior, es, sin embargo, lo cierto —co-
mo se constatará miás adelante— que la utilización del
cálculo de coste-beneficio como principio necesario y
suficiente de legitimación del Derecho penal plantea di-
ficultades. Éstas derivan, como ya ha habido ocasión de
poner de relieve incidentalmente, del hecho de que el
Derecho penal no tiene que ver sólo con intereses patri-
moniales o susceptibles de ser reconducidos fácilmente
a magnitudes económicas (a precios, en definitiva). Así,
es difícil determinar el coste o el beneficio derivados del
sacrificio o la salvaguarda de la libertad, la integridad físi-
ca, la dignidad, la seguridad, el honor, etc. De modo que
lo que en teoria aparece claro se toma menos evidente
cuando se trata de llevarlo a la práctica. ^^^ Como se ob-
serva, el tema central es si, incluso aquí, el cálculo de
eficiencia es lo suficientemente amplio como para inte-
grar en su seno todos los principios de garantía (y reglas
de imiputación) del Derecho penal. También seria im-
portante determinar entonces si no cabria hablar de una
suerte de "desnaturalización" del principio de eficiencia.
Decidir sobre esto es especialmente importcinte
cuando se habla de incompatibilidad entre utilitarismo
y filosofía individualista, señalando que, para aquél,
el sacrificio de los derechos individuales de u n a mino-
ria podría quedar perfectamente justificado por el bien-
'36 ídem, p. 298.
'3' Como señala EIDENMÜLLER: Effizienz, pp. 187 y ss., 322 no está claro cuál
es el statXÁS de los derechos fundamentales en un esquema de razona-
miento de tal carácter. Por lo demás, también debe tenerse en cuenta
algo a lo que se ha hecho reiterada cdusión: (EIDENMÜLLER: Effizienz,
pp. 178 y ss, 321) que no hay identidad entre los criterios de la eficien-
cia y la metximización de la utilidad, sencillamente porque el concepto
utilitarista de felicidad es más amplio que el económico de beneficio.
80 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

estar de la mayoría. ^^^ La cuestión es si eso resulta


consustancial a la noción de eficiencia o si, por el con-
trario, es posible asignar u n valor tan fundamental en
el cálculo de coste-beneficio a tales derechos indivi-
duales que pueda concluirse que su sacrificio es
ineficiente por superar los costes de la decisión los
beneficios reportados por la misma. ^^^
La crítica que de modo más directo h a solido diri-
girse al cinálisis económico del Derecho h a sido, preci-
samente, la relativa a su incapacidad de integrar valo-
res. Ello h a tratado de apoyarse muy singularmente
sobre la base de las tesis de los autores que han sos-
tenido la eficiencia de la pena de muerte, por ejemplo.
Y en esa medida es correcto, aunque en ocasiones se
olvide que tales autores no han extraído todavía con-
secuencia alguna de la anterior constatación. Pero
también es cierto, sin embargo, que las tesis utilita-
ristas sobre la prevención que se desarrollaron en el
siglo xviii constituyeron una reacción contra la inhuma-
nidad y crueldad de las penas en el Antiguo Régimen.
En ese momento histórico, pues, la humanización del
Derecho penal se sostuvo sobre la base de considera-
ciones de eficiencia. ^^° En efecto, si el coste o el precio
era el instrumento de la intimidación, ésta no tenía
por qué ser cruel, infamante o inocuizadora. Asimis-
mo las concepciones acerca de la proporcionalidad
desarrolladas en aquel momento histórico resultaron

'38 Cfr. CALSAMIGLIA: RCEC 1, sept.-dic. 1988, p. 317.


'3^ En el primer sentido, en la línea de sostener que el análisis económi-
co del Derecho penal disuelve la relación del Derecho penal con el
aseguramiento de derechos individuales elementales, WERNER: KñtV,
4/1992, p. 448, añadiendo que tal línea argumentativa se presta a
una extensión del Derecho penal (pp. 450-451), con peligrosas con-
secuencias, dado lo sensible de la materia jurídico-penal.
'"'' Lo reconoce KUNZ: Kriminologie, p. 85 n° marg. 2.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 81

ser u n producto de consideraciones utilitaristas. ^'^^ Por


mi parte, añadiría que posiblemente el principio de
proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la gra-
vedad de la pena, o al menos algunos aspectos del
mismo, resultan también ser consecuencias ineludi-
bles de u n análisis de coste-beneficio. Sin ir más le-
jos, u n elemento de control permanente del sistema
desde perspectivas de eficiencia es el de que los costes
sociales globales de la represión del delito no pueden
ser superiores que la tolerancia de ese delito so pena
de incurrir en crasa ineficiencia. De modo que el prin-
cipio de fragmentariedad y otros próximos tienen así
u n a obvia fundamentación económica. Por lo demás,
reglas de proporcionalidad interna del sistema de san-
ciones derivan sin m á s de la misma aproximación
utilitarista. ^^^ Constituyen u n a imposición de la llama-
da "disuasión marginal" (marginal deterrence) que es
u n argumento permanente entre los teóricos del análi-
sis económico del Derecho en Derecho penal.'^^
Es cierto, sin embargo, que este criterio de propor-
cionalidad relativa de las sanciones nada aporta en re-

"" Cfr. KuNz: Kriminologie, p. 87 n° marg. 8; WERNER: KrítV, 4/1992, p. 441.


'"^ Así BECCARIA: Tratado, § VI ("Proporción entre los delitos y las pe-
nas"), p. 35: "Si se destina una pena igual a dos delitos, que ofenden
desigualmente a la Sociedad, los hombres no encontrarán un estor-
bo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida
mayor ventaja". También BENTHAM: Compendio, II, p. 52, en su terce-
ra regla: "Si concurren dos delitos de gravedad desigual, el mayor
debe ser castigado con una pena más fuerte, para dar al delincuente
un motivo de detenerse en el menor". Y en su cuarta regla "Cuanto
más grave es un delito, tanto más se puede aventurar una pena
severa, por la probabilidad de prevenirlo de este modo"; y por el con-
trario, aplicar grandes suplicios a pequeños delitos es pagar bien
cara la probabilidad de librarse de un ligero mal".
'"3 Cfr. POSNER: Col. LR 85, 1985, pp. 1208-1209, indicando que ésta
probablemente no desempeñaría un papel tan importante si, para
delitos más graves, se incrementara la probabilidad de aprehensión.
82 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

lación con la proporcionalidad absoluta entre hecho y


sanción. Ni siquiera los intentos de algunos partidarios
del análisis económico de resolver este problema por la
vía de suponer que la pena m á s grave para el delito
más grave fuera la de muerte (cilgo discutible en térmi-
nos de justicia) es suficiente. En efecto, como Avio se-
ñala, en realidad cabría imaginar formas de sanción más
graves de modo prácticamente ilimitado, mediante la
adición de sucesivas formas de tortura al proceso de
producción de la muerte. ^"^^ Asi pues, pairece que desde
perspectivas de eficiencia no es posible aportar una so-
lución al problema de la proporcionalidad absoluta. ^^^
De todos modos, habría quien trataría de derívar
u n principio de proporcionalidad absoluta de la idea
de eficiencia en su sentido más estricto. En efecto, si
se logra constatar que el delito más grave (el asesina-
to, por ejemplo) se consigue mantener bajo control con
penas privativas de libertad o que, en todo caso, no se
logra reducir en términos relevantes con la introduc-
ción de la pena de muerte o de tortura, entonces ten-
dríamos u n límite máximo derívado de la idea de efi-
ciencia a partir del que la proporcionalidad relativa,
regida por consideraciones de disuasión marginal, po-
dría operar convincentemente.^*^ El problema es que

""AVIO: "Economic, Retributive and Contractarian Conceptions of


Punishment", en Law andPhüosophy, 12, 1993, pp. 249-286, p. 259.
Este autor trata de ofrecer una superación de lo que entiende defi-
ciencias de los modelos kantiano y de análisis económico del Dere-
cho penal mediante la vía de la teoría del contrato (pp. 249, 275 y
ss.), aunque sus conclusiones resulten próximas a un modelo eco-
nómico matizado más que al kantiano.
'"^ Sobre que el modelo no deja lugar para la proporcionalidad, SEIDMAN:
YLJ, 94, 1984, pp. 320, 333 mientras que nuestro sistema parte
intuitivamente de una vinculación entre la sanción y hecho cometi-
do y su desaprobación moral.
''^ No en vano, se ha señalado que las ejecuciones públicas de penas de
muerte con tortura del Antiguo Régimen trataban de contrarrestar el
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 83

existen estudios empíricos que parecen constatar la


eficiencia de la pena de muerte. A partir de ahí sólo
caben dos opciones: o se admite que la exclusión de
su legitimidad es producto de u n principio externo
ajeno a la idea de eficiencia; o bien se incluye en el
análisis de eficiencia el valor de ciertos derechos ina-
lienables, atribuyendo u n alto coste a su privación,
con lo que ciertamente seguiremos moviéndonos en el
seno de la misma, pero resultará dudoso que hayamos
mantenido la pureza económica del criterio.
En todo esto, sin embargo, se da una cuestión pre-
via. A saber, la determinación de qué se entiende por
coste y por beneficio y en qué medida el respeto de dere-
chos puede estimarse beneficio y su vulneración coste.
De entrada, como antes se subrayó, el entendimiento
estrecho del "tueoithmaximization principie" (frente, por
ejemplo, a u n "tuelfore maximization principie"), parece
oponerse a la introducción en su seno de principios,
derechos o garantías. Sin embargo, si, en virtud de u n
denominado "imperialismo económico", ^^'' se parte de
que todas las actividades humanas acaban describien-
do "mercados implícitos" y de que todo fenómeno huma-
no es reconducible a una reducción de los costes de tran-
sacción o tiene que ver con la existencia de grandes costes
de información, quizá entraría en la propia lógica del
análisis económico del Derecho la idea de que todo es
reconducible a precio. ^'^^ La dificultad residiría entonces

bajo coeficiente de probabilidad de aprehensión. Al aumentar éste,


ya no se muestran necesarias, POSNER: Col. LR 85, 1985, p. 1211.
""' MERCADO: El análisis, pp. 75 y ss.
"^ ídem, p. 78: "En este fenómeno de expansión (seil, de la ciencia
económica) categorías como "mercados implícitos", o "precios som-
bra' permiten la traducción en términos económicos de bienes y fe-
nómenos no mercantiles o patrimoniales. El concepto de coste de
oportunidad, al hacer referencia a los costes del uso alternativo de
84 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

en la determinación de los costes y los beneficios que


resultan de la acogida o rechazo de u n determinado
Derecho, de u n determinado valor o principio de garan-
tía en Derecho penal. Y esta determinación del "coste iy
el beneficio) de la libertad" se hace muy difícil.^*^
Quizá sea m á s fácil la inclusión en el análisis de
coste-beneficio del principio de culpabilidad, enten-
dida como responsabilidad personal por u n hecho co-
metido por el propio sujeto.^^° Pues, en efecto, si tal
conexión no se diera, el sujeto no tendría ningún moti-
vo para no infringir las normas protegidas por la ame-
naza penal. ^^^ Y lo mismo cabe sugerir a propósito de la
los recursos, permite asignar a toda acción humana un coste, u n
precio que permite hacerla ingresar en la lógica del cálculo
maximizador".
'••^ Como apunta JAKOBS: La imputación objetiva en Derecho penal (trad.
Cancio Meliá), Bogotá, 1994, p. 39-40, a propósito de los criterios de
ponderación del riesgo permitido: "¿qué vale una vida humana en el
tráfico rodado, o, más concretamente, en el tráfico de particulares
en días de fiesta? ¿Qué valor corresponde a un riesgo contra la sa-
lud en el puesto de trabajo en comparación con condiciones de pro-
ducción rentables?". También BECKER, en BECKER/LANDES: Essays,
p. 45, señala que "reasonable men will oflien dlffer on the amount of
damages or beneñts caused by different activlties", añadiendo de
modo cauteloso que "these differences are basic to the development
and Implementation of public policy but have been excluded fi^om
my Inquiry. 1 assume consensus on damages and beneñts and simply
try to work out rules for an optimal Implementation of thls consensus".
' ^ SEIDMAN: YU 94, 1984, pp. 335-336, 338, señala que un sistema en-
ciente de justicia penal debe basarse en la idea de culpabilidad (blairúng)
porque el control a través de la inhibición moral (que se derivaría de la
adecuación del sistema al principio de culpabilidad: "blamlng teaches
moral inhibitions" —nota 65—) daría lugar a un coste social inferior
por unidad de prevención. De todos modos, debe distinguirse aquí
entre el principio y las reglas de imputación de culpabilidad: "As an
Institution, blaming potentially serves to minimlze the social cost of
crime, but this fact provides no guarantee that the cholee of people to
blame will necessarily have similar good consequences" (p. 340).
'5' LODERSSEN: IURIS, 3/1994, p. 69. Ya BENTHAM: Compendio, II, pp. 54-
55. En cambio. Avio: Law and Phü. 12, 1993, p. 261, señala que la
lógica de la eficiencia podría requerir o, al menos, permitir la san-
ción del inocente en determinadas circunstancias.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 85

imputación personal y el poder actuar de otro modo.^^^


En realidad, esto ya se plantea en el utilitarismo clási-
co. Así, podemos leer en Bentham}^^ que:
"Es pena ineficaz la que no podría producir
efecto alguno sobre la voluntad, y que por con-
siguiente no serviría para prevenir otros actos
semejantes. Es ineficaz pues la pena cuando
se aplica a individuos que han obrado sin co-
nocimiento, o sin intención, o por u n a fuerza
irresistible, o por u n temor superíor a la pena,
o por la esperanza de u n bien preponderante."
En esta medida, pues, podría apreciarse u n a co-
incidencia entre análisis económico y respeto de la
autonomía de la persona. Frente a ello, en cambio,
fueron las perspectivas del homo sociologicus, o del
delincuente patológico de finales del siglo xix las que
implicaron u n a considerable limitación de las garan-
tías individuales, con propuestas como la de introdu-
cir la castración punitiva y otras de signo estrictamente
instrumentalizador.^^^ De modo que parece que la
eficiencia sí posee alguna capacidad, por limitada que
ésta sea, de generar o, al menos, integrar en su seno prin-
cipios político-criminales de garantía del ciudadano.
El punto de vista contrario sostiene, frente a la fe
expresada por algunos acerca de la capacidad de la
eficiencia para integrar las garantías liberales, que es
preciso construir límites extemos. Dicha perspectiva,
partiendo de una visión estricta del significado de la efi-
ciencia económica, entiende que no cabe justificar me-
todológicamente que ésta sea el único fin o el fin supe-

'=2 LODERSSEN: IURIS, 3 / 1 9 9 4 , p. 69.


'=3 Compendio, II, p p . 4 9 - 5 0 .
'=" Pone de relieve e s t a contraposición EHRLICH: BJC, 2 2 - 2 , 1982, p . 136.
86 JESÚS-MAÍÚA SILVA SÁNCHEZ

rior de la política Jurídica. ^^^ Los derechos fundamen-


tales, aparecerían, asi, como límite infranqueable de
las consideraciones de eficiencia.^^^ Ami entender, ésta
es la tesis más difundida, de modo que, aunque proba-
blemente se acepta que la eficiencia es elemento inte-
grante de la noción de justicia,'^'' también parece que
se entiende que con el solo instrumento de la eficiencia
no cabe aspirar a u n a pleno cumplimiento de todos los
fines del Derecho.^^^ Por poner u n ejemplo que nos re-
sulte próximo, está claro que desde consideraciones de
eficiencia puede propugnarse la adopción de medidas
de despenalización por razones de utilidad. ^^^ En cam-
bio, subsisten dudas más que razonables acerca de que
siempre que la consideración de eficiencia conduzca a
la sanción, ello pueda y deba producirse sin vulneración
de principios irrenunciables de garantía. De ser así las
cosas, habría que dar por respondida negativamente la
cuestión de si el Derecho penal puede fundarse sólo en
consideraciones de eficiencia (esto es, de modo no ya
sólo necesario, sino suficiente), para pasar a construir
modelos dialécticos o eclécticos. A este respecto es pre-
ciso subrayar que incluso desde tesis próximas al aná-
lisis económico se conviene que la dignidad humana y
la autonomía individual son bienes jurídicos que se sus-
traen a la valoración mediante cálculos de utilidad in-
'^^ En este sentido EroENMüLLER: Effizienz, pp. 325-326.
'58 ídem, pp. 468 y ss., 489 y ss., 497.
' " CALABRESI: AFD, 1985, p. 227; CALSAMIGLIA: RCEC 1, sept.-dic, 1988,
p. 305.
'=8 CALSAMIGUA: RCEC 1. sept.-dic, 1988, pp. 333, 334, 335.
'5^ Así, por ejemplo, para el sector del tráfico vlario, ALBRECHT (Hrsg.):
Rechtsgüterschutz und Entkriminalisierung, Baden-Baden, 1992,
pp. 12-13: dada la falta de estigmatización de las sanciones penales
en este ámbito, la relativamente escasa probabilidad de descubri-
miento y sanción, y los limitados efectos derivados de la gravedad de
la sanción, el mantenimiento de la intervención del Derecho penal
en este campo arroja mayores costes que beneficios.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 87

dividual o colectiva. ^^° En definitiva, pues, se concluiría


la existencia de u n conflicto en medida por determinar
entre eficiencia económica y derechos individuales. ^^^ La
cuestión central radicaría en cómo resolverlo: en otras
palabras, dónde se encuentra el límite normativo-
valoraüvo de las consideraciones de eflciencia^^^ y cómo
(desde qué premisas) puede construirse. ^^^
Por mi parte, y pese al difícil dilema que se ha plcin-
teado en las páginas anteríores, me inclino por aceptar,
en linea de principio, la posibilidad de que u n principio
de eficiencia pueda ser suficiente para legitimar la inter-
vención punitiva del Estado. Sin embargo, ello presupo-
ne el rechazo de una interpretación tecnocrática del jui-
cio de eficiencia, para pasar a sostener la apertura del
mismo a la sociedad, a fin de permitir la auténtica inte-
gración en su seno de los principios de garantía. Así,
resulta imprescindible "salir" de la idea estrecha de efi-
ciencia (impracticable en este punto) para conocer el valor
que, en el contrato social, se ha asignado a todos y cada
uno de los derechos o principios de garantía jurídico-
penales: qué beneficios se asocian a su vigencia y qué
costes implica su prívación. En efecto, el conocimiento
de tal "valor" constítuye presupuesto necesarío de la
posteríor aplicación a actos o instituciones concretas del

'« KOBLER: Steindorff-FS. pp. 701-702.


'®' Referencias a aspectos de ese conflicto en LÜDERSSEN: IURIS, 3/1994,
pp. 63-64, con alusiones a Posner.
'^2 LODERSSEN: IURIS, 3/1994, p. 64.
"^ En esta línea iría lo indicado por MERCADO: El análisis, p. 280, cuando
indica que el futuro del análisis económico del Derecho "pasaría por el
proyecto ambicioso de su integración con la teoría de los puntos de par-
tida, con las teorías filosóficas y económicas de la distribución y con el
estudio 'científico' de los valores". EUo, por lo demás, no estaría lejos de
las tendencias Überal-reformistas del análisis económico del Derecho,
que rechazan la consideración de la eficiencia económica como único
criterio normativo para la decisión jurídica (MERCAE>O: El análisis, p. 61).
88 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

cálculo de coste-beneficio. Ahora bien, es más que dis-


cutible que dicho valor —convencional, constitucional,
cultural— atribuido a derechos y garantías pueda
aprehenderse sin "salir" del método del análisis econó-
mico del Derecho. ^^* Con todo, a mi entender, el valor
social (económico) que, en términos contractualistas, se
asigna a tales derechos y garantías define u n marco cul-
tural en el que deben operar los análisis de coste-bene-
ficio de los que resultará la eficiencia de u n determinado
sistema del Derecho penal. En efecto, derechos y garan-
tías están, de entrada, sujetos al juego de las preferen-
cias individuales (articulado formalmente en el consen-
so). Ahora bien, conviene no olvidar que dicha eficiencia,
como cucdquier otro principio jurídico-normativo, inclu-
so como principio eventualmente integrador de todos los
demás, no constituye obviamente u n fin en si mismo,
sino que se limita a ser u n medio con la persona como
horizonte. Por eso han de regir aquí, adicionalmente, los
límites ontológicos derivados de la idea de persona y que,
a mijuicio, operanfrente a cualquier construcción nornvx-
tivista. La cuestión es, entonces, establecer tales límites,
que describen el ámbito de lo indisponible para el con-
senso y, en concreto, para el juego de las preferencias
individuales. ^^^ Ello, porque conviene no olvidar que di-
cha eficiencia, como cualquier otro principio jurídico,
incluso como principio eventualmente integrador de to-
dos los demás, no constituye obviamente u n fin en sí
mismo, sino que se limita a ser u n medio con la persona
como horizonte.

' ^ Esto es, por una vía purconente econométxica, ajena a las aspiracio-
nes de una determinada sociedad, de cultura dada, que se plasman
en una noción contractualista de lo Justo. Cfr., por ejemplo, SILVA
SÁNCHEZ: Aproximación, pp. 206, 295-296, con referencias a Baurmann.
'S5 En realidad, el consenso no es sino el producto del juego de prefe-
rencias individuales. Y su límite es el "ser" de la persona, su digni-
dad y la ontologia objetiva de valores que de aquéllos resulta,
Capítulo III

El retorno de la inocuización.
El caso de las reacciones
jurídico-penales frente
a los delincuentes
sexuales violentos
1. Introducción
1. El término "inocuización" del delincuente nos
suena a antiguo.^ Su innegable vinculación al positi-
vismo criminológico y su práctico abandono en la teo-
ría de los fines del Derecho penal del último medio
siglo hace que no se encuentren apenas referencias al
mismo en los textos que dan cuenta de la discusión
continental europea al respecto. Ello, con independen-
cia de la existencia, en mayor o menor medida, de ins-
tituciones como, por ejemplo, la "custodia de seguri-
dad" (Sicherungsverwahrung) alemana, orientadas
básica, aunque no exclusivamente (pues la dimensión
resocializadora nunca se excluye de tales consecuen-

Como es sabido, en Von Liszt constituía uno de los tres fines de la


"pena funcional" en términos preventivo-especiales (Zweckstrafe): la
intimidación individual se dirigía al delincuente ocasional; la resocia-
lización, al delincuente reiterado corregible; y la Inocuización, al de-
lincuente de estado incorregible. Cfr., por ejemplo, VON LISZT: "Der
Zweckgedanke mi Strafrecht" (1882), en Strafrechtliche Vorträge und
Aufsätze, 1, Berlín 1905, pp. 126 y ss., 164 y ss., 166 y ss., con pala-
bras durísimas: "Wie ein krankes Glied den ganzen Organismus
vergiftet, so frisst der Krebsschaden des rapid zunehmenden
Gewohnheitsverbrechertums sich immer tiefer in unser soziales
Leben". Por tanto: "Gegen die unverbesserlichen muss die Gesellschaft
sich schützen; und da wir köpfen und hängen nicht wollen und
deportieren nicht können, so bleibt nur die Einsperrung auf Lebenszeit
(bezw. auf unbestimmte Zelt)".
92 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

cias jurídicas), a la inocuización de delincuentes ha-


bituales. Frente a ello, debe reconocerse, sin embar-
go, que la inocuización (incapacitation) nunca estuvo
fuera de la discusión norteamericana en relación con
los fines de la pena. Muy al contrario, al tratarse allí de
u n debate en el que la ponderación de costes y benefi-
cios económicos h a desempeñado siempre u n papel re-
levante, también ha subsistido la disposición a consi-
derar argumentos que justificaran la utilidad de la
inocuización de determinados grupos de delincuentes.
En las últimas décadas, esta tendencia h a experimen-
tado u n auge considerable, a partir de dos fenómenos:
uno, legislativo, la proliferación de las leyes three strikes;
^ el otro, doctrinal, la difusión de las teorías de la
inocuización selectiva (selective incapacitation).^

Sobre las leyes three strikes en Estados Unidos, que incorporan el


conocido principio "three strikes and you're out", cfr., de modo general,
ROTMAN: "El concepto de prevención del delito", AP 43/1998, pp. 839
y ss., 854 y ss; GRASBERGER: "Three Strikes and You Are Out'. Zu
neuen Strafzumessung-sansätzen bei Wiederholungstätern", ZStW
110 (1998), pp. 796 y SS.
Cfr. GREENWOOD/ABRAHAMSE: Selective Incapacitation, Santa Mónica,
1982; un resumen de los criterios de Greenwood puede hallarse en
VON HIRSCH, ASHWORTH (ED.): Principled Sentencing, Boston, 1992,
p. 163, nota 5.
La premisa mayor de la teoría de la inocuización selectiva es que
resulta posible individualizar á un número relativamente pequeño de
delincuentes (high risk qffenders), respecto de los cuales cabe deter-
minar que han sido responsables de la mayor parte de hechos delic-
tivos y predecir que lo seguirán siendo. De modo que la inocuización
de los mismos —esto es, su retención en prisión el máximo tiempo
posible— conseguiría una radical reducción del número de hechos
delictivos y, con ello, importantes beneficios al menor coste. Expre-
sado en términos contables: recluir 2 años a 5 delincuentes cuya
tasa predecible de delincuencia es de 4 delitos por año, "ahorra" a la
sociedad 40 delitos y le cuesta 10 años de prísión. En cambio, si esos
miismos 10 años de prisión se emplean en recluir 5 años a 2 delin-
cuentes cuya tasa predecible de delincuencia es de 20 delitos por
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 93

2. De este modo, la inocuización del delincuente,


si es que alguna vez abandonó la discusión norteame-
ricana, lo que —como se h a indicado— es más que
dudoso, h a vuelto h a situarse en el centro de la discu-
sión político-criminal de aquella cultura jurídica. A los
fines aquí pretendidos, no es necesario profundizar
en los aspectos que distinguen la orientación contem-
poránea a la inocuización de la que tuvo lugar en los
Estados Unidos a principios de siglo. Baste u n a mien-
ción al respecto: por u n lado, el grupo de los sujetos
sobre los que básicamente se proyecta la pretensión
inocuizadora es significativamente distinto;"* por el otro.

año, el "ahorro" social e s de 200 delitos; y así sucesivamente. Con ello,


la selectíve incapacitation m u e s t r a significativas ventajas económicas
firente a la indiscriminada, o ciega, general incapacitation.
Evidentemente, la teoria de la inocuización selectiva p l a n t e a —como,
en general, las tesis inocuizadoras— problemas de fundamentación
empírica, por u n lado, y de legitimación axiológica (proporcionalidad),
por el otro. Sobre el debate al respecto, cfi". BLACKMORE/WELSH: "Selective
Incapacitacion: Sentencing According to Risk", en Crime &Delinquency,
o c t u b r e l 9 8 3 , pp. 5 0 4 y s s . ; también, los trabajos de WILSON, VON HIRSCH
y ToNRY, en VON HIRSCH/ASHWORTH (ED.): Principled Sentencing, pp. 148 y
ss., 158 y SS., 165 y s s . En lengua castellana, es excelente el análisis
de OTTAVIANO: "Selective Incapacitation. El r e t o m o de la inocuización al
p e n s a m i e n t o penal norteamericano contemporáneo", Pnidentia Iuris
(Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia
Universidad Católica Argentina "Santa María de los B u e n o s Aires") 4 9 ,
mayo, 1999, pp. 137 y ss., especialmente 150 y ss., 154-155.
En s u día éstos h a b í a n sido b á s i c a m e n t e d e l i n c u e n t e s h a b i t u a l e s
contra la propiedad; a h o r a , en cambio, son d e l i n c u e n t e s violentos.
Por otro lado, se s e ñ a l a q u e la b a s e ideológica del r e c u r s o a tales
métodos t a m b i é n h a cambiado; a principios de siglo, se justificaba
desde perspectivas de E s t a d o social, m i e n t r a s q u e a h o r a se t r a t a de
u n enfoque neoliberal. E n fin, el método d e abordaje d e la cuestión de
la peligrosidad se h a visto s u s t a n c i a l m e n t e modificado. Sobre estos
e x t r e m o s , cfr. la exposición de PRATT: " D a n g e r o u s n e s s , Risk a n d
Technologies of Power", en Australian and New Zealand Journal qf
Criminology, 2 8 , 1 9 9 5 , p p . 3 y s s . ; El m i s m o , " G o v e r n i n g t h e
Dangerous: a n Histórica! Overview of Dangerous Offender Legislation",
en Social & Legal Studies, 5 (1996), p p . 2 1 y s s .
94 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

el método de la predicción de peligrosidad para deter-


minar los sujetos que, precisamente, h a n de ser
inocuizados, también h a cambiado radicalmente.^
3. Sea como fuere, mi opinión es que el fenómeno
no es casual. Por el contrario, el "retorno" de la inocui-
zación se halla en perfecta sintonía con la evolución
ideológica general de la política criminal; y no sólo de
la política criminal norteamericana. En dicha evolu-
ción cabe advertir varios elementos determinantes. Así,
a mero título de ejemplo, por u n lado, el creciente des-
encanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de
u n a intervención resocializadora del Estado sobre el
delincuente.® Y por otro lado, la elevadísima sensibili-

Los métodos predictivos basados en el análisis psicológico individual


de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de
naturaleza actuaria (actuarial Justice), de modo que el delito pasa a
ser abordado con las mismas técnicas probabilisticas y cuantitativas
que, en el ámbito de los seguros, por ejemplo, se utilizan para la
gestión de riesgos. Ello supone recurrir al método estadístico, toman-
do como base determinados indicadores, cuya cuantificación es el
punto de partida para emitir pronósticos de peligrosidad sobre gru-
pos o clases de sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de la
psicología del individuo concreto. Sobre esta noción, en la que se
basa la llamada, en los Estados Unidos, New Penology, existe ya una
muy extensa bibliografía. Cfr., por ejemplo, REICHMAN: "Managing Crime
Risks: Toward an Insurance Based Model of Social Control", en
Research in Law, Deviance and Social Control, 8, 1986, pp. 151 y ss.;
FEELEY/SIMON: "The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of
Corrections and its Implications", Cñminology, vol. 30, n° 4, 1992,
pp. 449 y ss.: FEELEY/SIMON: "Actuarial Justice: The Emerging New
Criminal Law", en NELKEN (ed.): The Futures of Criminology, Londres
1994, pp. 173 y ss.; OTTAVIANO: Prudentia Iuris 49, pp. 146-147.
Un desencanto que es ideológico, pero no sólo ideológico. Quiere indi-
carse con ello que también es posible que influya la voluntad de redu-
cir las inversiones en tratamientos de resocialización (lo que explica,
por ejemplo, el que nunca llegaran a impleintarse en Alemania los
establecimientos de terapia social previstos en la reforma penal de
aquel país de los años sesenta y setenta). Tal reducción de inversión
en el ámbito penitenciario es coherente con la reducción del gasto
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 95

dad al riesgo y la obsesión por la seguridad que mues-


tran amplios grupos sociales/ Así, parece estar sen-
t a d a la b a s e ideológica de los p l a n t e a m i e n t o s
inocuizadores. Uno de los más significativos es el que
se refiere al ámbito, especialmente sensible, de los
delincuentes sexuales.^ En lo que sigue, se trata de
examinar cómo las tesis de la inocuización se hcín ido
desarrollando en dicho ámbito en la reciente legisla-
ción nortccimericana y, también, aunque en menor
medida, en la alemana.

2. La evolución de la política criminal


norteamericana en las reacciones frente
a los delincuentes sexuales violentos
1. Hasta los años setenta y ochenta, el mecanis-
mo m á s significativo de intervención sobre los delin-
cuentes sexuales imputables peligrosos en Estados
Unidos era el llamado civil commitment, esto es, su

público propia de la crisis de los Estados del bienesteir. Claro es que se


pensará que la inversión en resocialización es eficiente, en el sentido de
que, al menos a medio plazo, reduce los costes sociales derivados de la
comisión de delitos. Pero los Einálisis a medio plazo no siempre son
propios de la política de gestión de la crisis, a la que asistimos.
De ello me he ocupado en mi libro: La expansión del Derecho penal.
Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
Madrid 1999, cd que me permito remitir en este punto.
Es discutible que la evidente sensibilidad social ante este grupo de
delitos se corresponda con u n incremento real de su producción, asi
como con la existencia en ellos de tasas de reincidencia superiores al
común de los delitos. Cfr. ROSENAU: 'Tendenzen und Gründe der Reform
des Sexualstrafrechts", StV, 1999, pp. 388 y ss., p. 390, donde se
pone de manifiesto que en la última década las cifras permanecen
esencialmente constantes; y p. 392, donde se pone de manifiesto que
la tasa de reincidencia es ciertamente elevada pero no sustancial-
mente distinta de la general. Cfr. asimismo el informe de SCHALL/
SCHREIBAUER: "Prognose und Rückfall bei Sexualstraftätern", NJW, 1997,
pp. 2412 y SS., 2413.
96 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

intemamiento indeterminado en centros psiquiátricos


con fines de tratamiento. Ésta fue, en efecto, la línea
que abonabcín las llamadas Sexual Psycopath Acts (le-
yes de "psicópatas sexuales") y que, como se advieri:e,
conducían a u n a sustancial equiparación de los suje-
tos imputables estimados peligrosos con los inimpu-
tables, asimismo peligrosos. Sin embargo, lo cierto es
que las referidas disposiciones sufrieron crítica tanto
desde las perspectivas garantistas, como desde las
defensistas. Así, desde las primeras, se manifestaba
que el hecho de que a tales sujetos, mentalmente no
enfermos, se les sometiera supuestamente a tratamien-
to psiquiátrico, suponía u n a incongruencia. Además,
se objetaba que los psiquiatras implicados en tales
instituciones tendían a mantener su diagnóstico de
peligrosidad (overpredicting dangerousness), para no
correr el riesgo de que tuvieran lugar nuevos delitos
tras la concesión de la libertad al delincuente.^ De este
modo, lo cierto era que la duración del intemamiento
psiquiátrico indeterminado podía acabar siendo vita-
licia —^y de hecho lo era en la gran mayoria de los ca-
sos—.^° Estas y otras consideraciones condujeron al
progresivo abandono de la referida orientación, avalada,
además, finalmente por la sentencia del Tribunal Su-
premo recaída en el caso Foucha vs. Louisiana.^^ Pero
lo significativo es que las consideraciones garantistas
tenían, en su oposición al civil commitment, el insos-

^ Cfr. ALEXANDER: "The Civil C o m m i t m e n t of Sex Offenders in Light of


F o u c h a vs. Louisiana", e n Criminal Justice and Behavior, voL 20,
n° 4, dio. 1993, p p . 3 7 1 y s s . ,
'" HoRwiTz: "Sexual Psycopath Legislation: Is There Anywhere to Go b u t
Backwards?", UPLR. 5 7 (1995), p p . 3 5 y ss., 4 5 .
" S u p r e m e C o u r t of t h e United S t a t e s , Teny Foucha, petitioner vs.
Louisiana (18 de mayo de 1992).
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 97

pechado apoyo de las tesis m á s defensistas. Así, des-


de esta otra perspectiva, se había criticado el estado
de cosas vigente, manifestando el temor de que los
delincuentes sexuales pudieran eludir duras conde-
nas de prisión en virtud de u n intemamiento, que se
sospechaba breve, ^^ en centros de tratamiento, que
además habían de resultar —en opinión de los críti-
cos— en general inefectivos.^^
2. Como consecuencia de lo anterior, en los años
noventa se empieza a difundir u n modelo legislativo
distinto, que expresa de modo claro el abandono de la
anterior orientación (pretendidamente) terapéutica y
la acogida de u n a línea claramente punitivista e
inocuizadora. ^^ Esta línea, iniciada por la Sexually
Violent Predators Act del E s t a d o de Washington
(1990),^^ se va extendiendo a lo largo de la última dé-
cada por u n gran número de estados norteamerica-
nos. La estructura del nuevo modelo de consecuen-
cias jurídicas para delincuentes sexuales violentos es,

'^ Pues, de hecho, bastaría con que los psiquiatras responsables del
centro en cuestión revocaran el pronóstico de peligrosidad para que
el sujeto quedara en libertad. Claro es que esta hipótesis, como se ha
indicado, no era muy realista, pues los referidos psiquiatras, aunque
sólo fuera para eludir cualquier responsabilidad en caso de nueva
comisión de hechos delictivos tras la puesta en libertad, tendían a
mantener de modo permanente el pronóstico de peligrosidad.
'3 HoRwiTz: UPLR 57 (1995), p. 47.
'•* El giro ha sido estudiado y expresado con claridad y concisión por
HoRwiTz: UPLR 57 (1995), pp. 40 y ss.; WALTHER: "Umgang mit
Sexualstraftätern: Amerika, Quo Vadis? Vergewisserungen über
aktuelle Grundfragen an das (deutsche) Strafrecht", MschrKrim 80
(1997), po. 199 y ss., 205 y ss.
15 Un detallado análisis en GREENLEES: "Washington StaK^ffjpfiíiá
Violent Predators Act: Model or Mistake", ACLR 29 Uß^J^.tt
SS. Sobre su origen coyuntural, en un clima de cont&ofon pública;
GREENLEES: ACLR 29 (1991), pp. 108-110; HoRvmzfm'^l^W (1995K
p. 48-49.
98 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

de nuevo, muy sencilla: si el delincuente es estimado


peligroso, tras el cumplimiento de la pena se le impo-
n e u n a m e d i d a de s e g u r i d a d a c u m u l a t i v a de
inocuización. ^^ No se trata, pues, de la imposición de
u n a "medida de seguridad" en lugar de la pena, sino
de su imposición después de la pena. ^"^ No es necesa-
rio que se constate u n a situación de habitualidad o,
al menos, u n a reincidencia de pasado. Los únicos
requisitos son que se trate del autor de u n delito
sexual violento; que haya afectado, al menos, a dos
victimas; y que exista u n pronóstico de reincidencia
futura.
3. Como se ha indicado, este modelo se diferen-
cia del anterior en que separa claramente la pena de
la medida de seguridad posterior. Así, u n modelo de
internamiento indeterminado (en principio, orienta-
do en términos resocializadores, pero con u n a im-
portante dimensión inocuizadora) se ve sustituido por
u n a pena regida por el principio de proporcionali-
dad, a la que se suma u n a medida regida por el prin-
cipio de inocuización.^^ Expresado en términos de
nuestra discusión: se trata de u n sistema dualista,
con ejecución de la medida con posterioridad a la pena
y duración indeterminada de aquélla.^^ Ciertamente,
resulta difícil no identificar en el tránsito de u n mo-
delo al otro el paso de u n a ideología terapéutica a
u n a ideología neoclásica de J u s í deserts a la que, en
la lógica de los movimientos defensistas de law and

'6 Cfr. HoRwiTz: UPLR 57 (1995), p . 3 7 .


"• Cfr. GREENLEES: ACLR 29 (1991), p . 110.
'* Sobre el papel p r á c t i c a m e n t e n u l o de la reinserción, que, por otro
lado, se ve m u y dificultada por el h e c h o de que la medida se c u m p l a
con posterioridad a la p e n a , HORWITZ: UPLR 57 (1995), p p . 5 5 - 5 6 .
'^ Con claridad, HORWITZ, ob. cit. en n o t a anterior, p . 50.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 99

order, se le s u m a n elementos adicionales de ino-


cuización.^°
4. El cambio conceptual no dejaba de implicar, sin
embargo, el msintenimiento de las mismas tensiones
garantistas que, en su día, dieron lugar a que se dic-
tara la sentencia Foucha vs. Louisiana.^^ En efecto, en
el plano empírico la nueva legislación también h a de
afrontar el problema de las dificultades en la predic-
ción de la peligrosidad o de la reincidencia, sobre todo
cuando el sujeto t a n sólo h a realizado u n hecho
delictivo.^^ Y, en el plano valorativo, la vaguedad de los
términos de la ley determina que sea muy complejo
determinar con precisión en qué casos debe procederse
a imponer el internamiento u n a vez cumplida la pena.^^
Así pues, las dudas sobre la constitucionalidad del
modelo están seriamente fundadas.^'^
5. Por lo demás, el sistema dualista que se acaba
de reseñar se completa con u n a serie de medidas adi-

2° HoRwiTz: UPLR 57 (1995), p . 62: "As t h e public b e g a n to cry o u t for


longer sentences for convlcted crimináis, crimlnologists began to focus
on t h e retributive a n d incapacitative a s p e c t s of criminal p u n i s h m e n t ,
a b a n d o n í n g m u c h serious discussion of rehabilitation a n d deterrence";
y p . 64: "By t h e 1990s, incapacitation h a d emerged a s 'the principal
justification for i m p r i s o n m e n t in American criminal justice".
2' Lo s u b r a y a WALTHER: MschrKrim 80 (1997), p . 2 0 7 .
22 Cfr. GREENLEES: ACLR 2 9 (1991), p p . 111 y ss., 116: "The r e s u l t w i l l b e
lifetime commitment for most, if not all, individuáis labeled a s sexually
violent predators".
23 E n t r e otros aspectos, cfr. GREENLEES: ACLR 29 (1991), p p . 121 y s s .
Cfr. t a m b i é n , de modo general, BERG: "Give m e Liberty or Give m e
Silence: Taking a S t a n d on Fifth A m e n d m e n t Implications for Court-
ordered T h e r a p y Programs", CLR 79 (1994), p p . 7 0 0 y s s .
2'' T r a t a de p r o p o n e r u n modelo legislativo m á s g a r a n t i s t a , d e n t r o del
propio e s q u e m a de las leyes a c t u a l m e n t e vigentes, HORWITZ: UPLR 57
(1995), p p . 6 6 y s s . S u s caracteristicas serían la exigencia de conde-
n a previa, el juicio cualificado d e peligrosidad establecido por ley,
u n a cierta proporcionalidad (duración m á x i m a y relación con el deli-
to cometido), etcétera.
100 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

clónales, t o d a s ellas o r d e n a d a s a g a r a n t i z a r la
neutralización del delincuente, esto es, a asegurar que
el mismo no volverá a ser fuente de riesgos para la
comunidad. En esta línea se mueven, en primer lugar,
las medidas de supervisión y control posteriores al
cumplimiento de la condena (supervised reléase,
paroíej y establecidas en la propia sentencia. Con ellas
se pretende mantener bajo control el momento, espe-
cialmente delicado, de reintegración en la sociedad del
delincuente; pero no puede ignorarse que en algunos
estados tienen u n a duración perpetua. Asimismo, en
segundo lugar, la aplicación, durante el periodo de eje-
cución de la pena privativa de libertad, de tratamien-
tos hormonales, convencionalmente denominados
"castración química".^^ En tercer lugar, los deberes de
registro de ex delincuentes sexuales, en ocasiones asi-
miismo de duración vitalicia, y que fueron introduci-
dos en la Jacob Wetterling Crtmes Against Children and
Sexually Violent Offender Registration Act'^'^ A partir

^^ Estos tratamientos, que en principio son opcionales, pueden llegar a


ser obligatorios en caso de reincidencia. Cfr. la descripción y anáúisis,
en términos básicamente escépticos de HICKS: "Castration of Sexual
Offenders. Legal and Ethical Issues", en The Journal qf Legal Medici-
ne, 1993, pp. 641 y ss. Con todo, debe subrayarse que los tratamien-
tos hormonales parecen ganar adeptos entre los políticos. Asi, el dia-
rio El País del 1 /9/1999 da cuenta de que el Partido Popular austria-
co (OVP) propone, en su programa de política criminal, la castración
química de los autores de delitos sexuales contra niños, como requi-
sito de su excarcelación al final del cumplimiento de la condena de
prisión.
^* La Jakob WetterUngAct fue introducida en 1994, como parte de la Violent
Crime Control and Law Enforcement Act. Cfr. u n análisis detallado de
las características y problemas constitucionales de esta ley en LEWIS:
"The Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent
Offender Registration Act: An Unconstitutional Deprivation of the Right
to Privacy and Substantive Due Process", en Harvard Civil Rights-Civü
Liberties Law Review, 31 (1996), pp. 89 y ss. La cuestión fundamental
la describe correctamente en los siguientes términos: "At the core of
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 1Q1

de esta ley, en efecto, los diversos estados de la Unión


tienen la obligación de dictar leyes que, a su vez, im-
pongan a los penados por delitos sexuales violentos o
realizados sobre menores el deber de inscribirse en
los correspondientes registros públicos.^^ Por fin, en
la misma línea se mueve el Community Empowerment
(o Community Nottßcation),^^ esto es, el sistema de no-
tificación a u n a determinada comunidad (el vecinda-
rio en el que vive el sujeto) de los datos obtenidos en
virtud del deber de registro.^^ El conjunto de medidas

the debate over sex offender laws lies a fundamental tensión between
the desire to protect society —especicdly children— from perceived or
actual recldivists and the constitutional Obligation to protect the basic
rights and liberties of all members of society, particularly the rights
and liberties of those whom society despises" (p. 90).
2'' Una de las más conocidas es la de New Jersey, la Sexual Offender
Registration Act de 1994, conocida como Megan's Law, en memoria
de una niña asesinada. Cfr., al respecto, LEWIS: Harvard Civil Rights -
Civil Liberties Law Review, 31 (1996), pp. 114 y ss. Un examen del
problema desde una perspectiva general en HEBENTON/THOMAS: "Sexual
Offenders in the Community: Reflections on Problems of Law,
Community and Risk Management in the U.S.A., England and Wales",
en ínternationalJournoi ofthe Sociology ofLaw, 24, 1996, pp. 427 y ss.
Estas disposiciones han tenido eco en la prensa europea, española en
particular, al advertirse la posibilidad de acceder a través de Internet a
fichas de delincuentes sexuales que ya cumplieron su condena, en las
que se da cuenta de todo tipo de datos personales de los mismos. Por lo
demás, el criterio parece que trasciende del ámbito de los delincuentes
sexuales. En este sentido, el diario La Vanguardia del 27/10/1999 da
cuenta de la decisión del alcalde de Manchester de publicar nombre,
apellidos, dirección y fotografía de delincuentes, ya Juzgados e incluso
que ya hayan cumplido condena, en su día descubiertos en flagrante
delito por las cámaras de circuito cerrado instaladas en el centro de la
ciudad. El argumento: "...la inmensa mayoría de los ciudadanos de
Manchester respetan la ley y pagan sus impuestos y tienen derecho a
conocer los nombres y apellidos de quienes ponen en peligro su bien-
estar y seguridad, y no aceptan las reglas del juego".
^* También prevista en la Jakob WetterUng Act.
^^ Sobre todo ello, con referencias, WALTHER: MschrKrim 80 (1997),
pp. 209 y ss.; crítica en pp. 217 y ss.
102 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

resulta enormemente revelador de los extremos a los


que puede llegar la supuesta lógica de la "seguridad
colectiva", a la hora de restringir derechos individua-
les y estigmatizar al sujeto.^°

3. Aspectos de la nueva política críminal


alemana en materia de delincuentes sexuales
peligrosos. La "Gesetz zur Bekämpfung von
Sexualdelikten und anderen gefärlichen
Straftaten" del 26 de enero de 1998
1. Lo anterior podría ser visto con distancia como
mera manifestación de la siempre peculiar política
criminal norteamericana; pero, aunque así fuera, el
juicio pecaria de temerario, al minusvalorar la enor-
me influencia que dicho modelo acaba teniendo en todo
el mundo, y en particular en Europa, como consecuen-
cia de la universalización de los patrones culturales
del American Way oJLife. Sin embargo, lo cierto es que
la política criminal europea, si bien desde luego no
alcanza los extremos descritos para la norteamerica-
na, empieza a mostrar rasgos significativos en esa
misma dirección.^^ Baste, para ejemplificarlo, la refe-

^° En efecto, la cuestión, vista desde la perspectiva de los derechos indi-


viduales, es si el delincuente que ha cumplido su condena no tiene
un derecho a la privacidad sobre los hechos que dieron lugar a la
misma. Expresado de otro modo, si acaso el Estado podría declarar
ilimitado el periodo de vigencia de los antecedentes penales, asi como
hacerlos públicos.
^' Hasta el momento, en Europa se detectan desde luego tan sólo cam-
bios de alcance más limitado que el modelo norteamericano. Así, en
Gran Bretaña en la Crime (Sentences) Act del 1 /10/1997, se estable-
ce una reclusión a perpetuidad para el caso de un segundo delito
grave (por ejemplo, agresión sexual a un menor), de la que sólo se
puede prescindir en el caso de ausencia total de peligrosidad del su-
jeto, y que, en la práctica viene a corresponder a la custodia de segu-
ridad. En Francia, por su parte, la Lx}i n° 98-468 de prevención y
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 103

rencia a la legislación vigente en Alemania desde 1998


en materia de reacciones frente a los delincuentes
sexuales.^^ Su leit motiv es, como en el caso norteame-
ricano, la maximización de la idea de seguridad,^^ aun-
que, a diferencia de lo que sucede en aquel país, no se
abandona la dimensión resocializadora del tratamien-
to. Esta idea rectora conduce a reducir los requisitos
de la "custodia de seguridad" (Sicherheitsverwahning),
consecuencia juridica (medida posterior a la pena) no
limitada por el principio de culpabilidad, sino por con-
sideraciones de eliminación de la peligrosidad, a u n
cuando no se excluya el tratamiento. La pretensión de

represión de delitos sexuales así como de protección de menores tie-


ne como novedad más importante la previsión una nueva pena acce-
soria, posterior al cumplimiento de la condena, de tratamiento socio-
terapéutico bajo supervisión judicial, asi como la posible imposición
de otras medidas (arts. 131-36- 1 y ss. Code penal). Por tanto, la
orientación parece atribuir prioridad al tratamiento sobre la
inocuización. En Italia, en lo que alcanzo a ver, la situación sigue
siendo la clásica (arts. 199 y ss. del Codice pénale), de modo que los
delincuentes sexuales peligrosos pueden ser sometidos a una medida
de seguridad posterior al cumplimiento de la pena, sin que, al pare-
cer, exista institución alguna que esté orientada de modo expreso a la
reinserción de los mismos. El caso español es conocido: no existen
medidas de inocuización de delincuentes sexuales imputables y peli-
grosos para después del cumplimiento de la pena; es más, los propios
delincuentes sexuales inimputables se someten (como los demás in-
imputables) a una medida sujeta al estricto principio de proporciona-
lidad con el hecho. Tampoco existen medidas específicas de trata-
miento más allá de las propias del tratamiento penitenciario; en con-
creto, no existen medidas de tratamiento obligatorio para la fase de la
libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al licén-
ciamiento definitivo del penado.
Sobre sus rasgos esenciales, SCHÖCH: "Das Gesetz zur Bekämpfung
von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten", NJW1998,
pp. 1257 y ss.; ROSENAU: StV 1999, pp. 393 y ss.
Su causa próxima se halla, según todos los indicios, en el impacto
producido en la sociedad alemana por tres casos de muertes de niños
a manos de delincuentes sexuales: SCHÖCH: NJW, 1998, pp. 1257 y ss.
104 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

esta reducción es doble: de u n a parte, desvincular a


la institución de su ligamen tradicional con la habi-
tualidad, o a la sucesión de hechos delictivos,^* de ma-
nera que, en la nueva regulación, es posible imponer-
la ya con ocasión de la primera condena del sujeto; de
otra parte, eliminar su ya limitada vinculación con u n
criterio de proporcionalidad, al ser posible su dura-
ción indeterminada (más allá del límite de los diez años
de duración que preveía el régimen derogado) en caso
de que exista u n riesgo de violencia (§ 66, III StGB).^^
Por lo demás, en la misma línea inciden las nuevas
disposiciones relativas a la libertad vigilada (vigilan-
cia de conducta, Führung sauf sieht), que se pueden
adoptar en la fase de tránsito hacia la plena libertad
(§ 68, StGB) y cuya duración, de dos a cinco años,
puede también convertirse en indeterminada si no se
cumplen las instrucciones que se establezcan y puede
constatarse, por otro lado, la persistencia de peligro.
2. La propia lógica de la seguridad conduce a res-
tringir las posibilidades de aplicación de ciertas medi-
das de flexibilizaclón de las reacciones jurídico-pena-
les, que tradicionalmente se habían inspirado en
criterios de resocialización^^ (así, por ejemplo, la li-

** No hay que olvidar que la custodia de seguridad se estimaba tradicional-


mente como u n a de los últimos recursos de necesidad de la política
criminal: ROSENAU: StV, 1999, p. 396. La mayor flexibilidad que establece
la n u e v a regulación p a r a la imposición de c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s
asegurativas o inocuizadoras se estima vulneratoria del principio de pro-
porcionalidad por BOETOCHER: "Der n e u e Umgang mit Sexualstraftätem -
eine Zwischenbilanz", MschrKrim8\ (1998), pp. 3 5 4 y ss., 3 6 4 - 3 6 5 .
^^ Cfr. u n a referencia a la polémica q u e h a rodeado la introducción de
esta n u e v a regulación, con u n a valoración favorable, e n SCHÖCH: NJW
1998, p p . 1 2 6 1 - 1 2 6 2 .
^ Un Informe de expertos sobre el m o d o de proceder con tales delin-
c u e n t e s es el titulado "Sexualstraftäter im Massregelvollzug — G r u n d -
fragen i h r e r t h e r a p e u t i s c h e n B e h a n d l u n g u n d d e r Sicherheit der
Allegemeinheit—", e n MschrKrim 79 (1996), p p . 147 y s s .
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 105

bertad condicional).^^ O, en todo caso, a condicionar


la concesión de la libertad condicional o de la libertad
vigilada a la aceptación de u n tratamiento terapéuti-
co.^^ Otras disposiciones de carácter, éstas sí, directa-
mente resocializador son las contenidas en la reforma
del § 9 de la Ley Penitenciaria (Strqßjoüzugsgesetz),
relativas al ingreso de penados —^y en el marco del
cumplimiento ordinario de la condena— en institu-
ciones de terapia social, siempre que sean suscepti-
bles de tratamiento.
3. El modelo tiene u n a base ideológica muy clara:
la sociedad, incluso en el caso de ciertos delincuentes
no habituales, cuyo delito haya tenido, sin embargo,
u n a especial incidencia, por el número de víctimas,
por ejemplo, renuncia a asumir porcentaje alguno del
riesgo de reincidencia. Todo el riesgo se hace recaer
sobre el autor, quien de este modo es sometido a in-
tervenciones asegurativas de la máxima intensidad.
La adecuación de este modelo al principio de propor-
cionalidad resulta más que discutible.^^

4. Perspectivas
1. El debate acerca de las consecuencias juridicas
específicas de la sociedad de la inseguridad no ha he-
cho, probablemente, más que empezar.^° El ámbito.

37 Cfr. SCHÖCH: NJW, 1998, p p . 1258 y ss.


3» SCHÖCH: NJW. 1998, p . 1260.
3ä Críticamente: Deutsche Geseüschafi ßlr Sexualforschung, Stellung-
n a h m e zum "Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten", MschrKrim 81
(1998), p p . 3 6 8 y SS.
'*° P a r a el caso de los delincuentes sexuales, s e ñ a l a HORWITZ: UPLR, 5 7
(1995), p . 66: "...it s e e m s highly probable t h a t t h e trend t o w a r d s t h e
r e e n a c t m e n t or greater u s e of sexual p s y c o p a t h Statutes will c o n t i n u é
in a n a n a b a t e d fashion".
106 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

especialmente sensible, de los delincuentes sexuales,


no es, en este punto, sino la punta del iceberg. Lo que,
en todo caso, parece obvio es que la absolutización de
la seguridad como objetivo político-criminal conduce
a la reconstrucción de u n Derecho de la peligrosidad.
Expresado de otro modo: se vuelve a replantear, para
sujetos imputables, el recurso a medios de asegura-
miento cognitivo, junto a la pena como mecanismo de
aseguramiento contrafáctico de la vigencia de la nor-
ma. No en vano, en la reciente discusión político-cri-
minal británica el objeto del debate se centra ya en si
debe o no esperarse a la producción de u n hecho lesivo
para proceder a arbitrar u n a reacción, cuando resulta
que existen las bases para formular u n juicio de peli-
grosidad.^^ Esto es, se h a reabierto incluso el debate
en torno a Jas reacciones predelictuales, llámense és-
tas medidas de seguridad o no.
2. Esta situación obliga, según creo, a analizar de
nuevo —lo que parecía definitivamente superado— si
el principio de peligrosidad puede legitimar realmente
(y hasta qué punto) u n a intervención restrictiva de
derechos sobre el sujeto activo. En la discusión sobre
el nuevo Derecho de la peligrosidad (posdelictual o no),
lo importante, en mi opinión, es advertir y valorar el
hecho de que el mismo se concibe como Derecho de
estricta seguridad frente al futuro (puramente preven-
tivo) y no de respuesta frente al pasado. En cambio,
estimo menos relevante la cuestión relativa a la eti-
queta de las reacciones cognitivas que se establezcan:
civiles (civil commitment ha sido su denominación en

De hecho, la predelictualidad ya era característica de algunas de las


antiguas Sexual Psycopath Acts norteamericanas: HORWITZ: UPLR 57
(1995), p. 40 nota 27, 61.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 107

los Estados Unidos), penales o administrativas. Esta


cuestión de la etiqueta de la reacción (no se olvide:
cognitiva) h a enzarzado, en cambio, a la doctrina es-
pañola en los últimos años, y acabó influyendo sobre
el Código de 1995.'^2
3. Lx) cierto es que, en el caso de los inimputables,
el principio de peligrosidad evidentemente sí legitima
la restricción de derechos. Y su limitación por u n prin-
cipio de proporcionalidad absoluta con el hecho co-
metido es sólo aparente. En efecto, tras la obligada
finalización de la medida de seguridad jurídico-penal,
ex art. 6.2 C.P. español, si la peligrosidad del sujeto lo
hace preciso la restricción de derechos del mismo pue-
de continuar por la vía del internamiento civil de los
incapaces.
4. La pregunta es, entonces, si en el ámbito de los
delincuentes imputables la consideración de la peli-
grosidad carece de todo sentido. Expresado en otros
términos, si la estricta medida de la culpabilidad por
el hecho define el límite de cualquier intervención res-
trictiva de derechos (penal o extrapenal) sobre el suje-
to. El alejamiento de la legislación española actual-
mente vigente de cualquier consideración como las
reseñadas no debe conducir a engaño. En efecto, exis-
ten indicios significativos de que en la sociedad no se

"^ En efecto, el Código de 1995, al acoger incluso en las medidas de


seguridad para los delincuentes inimputables el criterio de la propor-
cionalidad con el hecho cometido (art. 6. 2) y no contemplar siquiera
reacciones para delincuentes imputables habituales o peligrosos, se
sitúa en las antípodas de cualquier discurso de "peligrosidad". Sin
embargo, los autores de referencia del legislador de 1995 admiten
que tras el cumplimiento de la medida de seguridad penal los sujetos
peligrosos puedan ser sometidos a reacciones civiles (y cabe imaginar
que tampoco tendrían objeciones respecto a reacciones de naturaleza
administrativa).
. Qg JESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

comparte la tesis de que la culpabilidad por el hecho


h a de definir la frontera absoluta de distribución de
riesgos entre individuo y sociedad. Esto es, la tesis de
que, cumplida la condena ajustada a la culpabilidad,
la sociedad deba asumir siempre todo el riesgo de u n
delito futuro cometido por el sujeto imputable. Por el
contrario, peirece que se admite la idea de que la cons-
tatación de u n a seria peligrosidad subsistente tras el
cumplimiento de la condena debería dar lugar a algu-
na fórmula de aseguramiento cognitivo adicional. Si
esta percepción fuera correcta, podría ser sólo cues-
tión de tiempo que se plantearan —también en Espa-
ña— propuestas de solución radicales, en la línea de
lo acontecido en otros países. Por ello, y frente a las
posturas autocomplacientes, parece razonable que
tenga lugar también entre nosotros u n a discusión so-
bre la conveniencia de u n a reforma controlada y no
presidida por criterios de oportunidad, producida,
como en el caso alemán o el norteamericano, bajo el
impacto emocional de u n caso (o u n a serie de casos)
de consecuencias dramáticas.
5. En realidad, algunas de las medidas que pare-
cen necesarias ni siquiera requerirían necesariamen-
te de u n cambio legal: bastaria con que los órganos
jurisdiccionales —los jueces de Vigilancia Penitencia-
ria— aprovecharan la institución de la libertad condi-
cional, para hacer de ella u n a auténtica libertad con-
dicional, esto es, sometida al cumplimiento de una serie
de reglas de conducta, controlado por el personal ade-
cuado para ello.*^ Expresado de otro modo, que apro-

•^ Aunque una reforma legal en este punto, a fin de distinguir entre


clases de delitos y proporcionar una base más precisa a las decisio-
nes Judiciales sería más satisfactoria.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 109

vecharan la habilitación legal del art. 90.2 C.P. (po-


drán) para imponer, al decretar la libertad condicio-
nal, u n a o varias de las reglas del art. 105 C.P.
6. Otras medidas, sin embargo, sí requerirían tal
reforma legislativa. Así, por ejemplo, la previsión de
algún género de medidas de control de la vida en li-
bertad tras el licénciamiento definitivo del penado. O,
también, la regulación de medidas de seguridad —como
las que reiteradamente ha propuesto entre nosotros
Cerezo Mir—^*^ para sujetos habituales o peligrosos,
desde luego no sujetas a u n principio absoluto de pro-
porcionalidad con el hecho cometido, que las anula
antes de empezar, pero tampoco absolutamente inde-
terminadas, ni siquiera condicionadas a la —discuti-
ble— reversión del pronóstico de peligrosidad. Por con-
tra, habría de tratarse de medidas regidas por u n criterío
de proporcionalidad que determine —valorativamente—
el momento en que el ríesgo de reincidencia pasa a ser
asumido por el conjunto de la sociedad, como parece
razonable que tenga lugar en el marco de u n Estado de
Derecho que disponga una distríbución equilibrada de
cargas entre individuo y sociedad.
7. En realidad, la búsqueda de críteríos valorativos
de distríbución razonable —entre individuo y socie-
dad— de la carga de la insegurídad habría de ser el
críterío rector de la reforma. Una reforma que, por
tanto, descartaría cualquier concepción radical de la
inocuización, como distribución desequilibrada de
cargas en perjuicio del penado."*^ Pues como señalan,

'''' últimamente en CEREZO MIR: "Consideraciones político-criminales so-


bre el proyecto de Código Penal de 1992", lección inaugural del curso
académico, 1993-1994, Universidad de Zaragoza, pp. 37 y ss.
"^ Una distribución absolutamente desequilibrada de las cargas entre
individuo y sociedad es, por ejemplo, la que se contiene en la Jacob
JESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
lio
con razón. Schall/Schreibauer,'^ "una sociedad que
quiere mantenerse en u n Derecho penal respetuoso
con la individualidad y los derechos fundamentales
de la persona, también del delincuente, u n a sociedad
que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibi-
lidad de la resocialización, debe también estar dispues-
ta necesariamente a soportar u n riesgo para la segu-
ridad de la colectividad".

Wetterling Act norteamericana, que implica no sólo una afectación de


la intimidad o una dificultad añadida a la reinserción, sino incluso
un auténtico peligro para la vida o integridad de los excarcelados tras
cumplir su condena.
"6 NJW, 1997, p. 2420.
Capítulo IV

¿Política criminal
del legislador, del juez,
de la administración
penitenciaria?
Sobre el sistema de sanciones
del Código Penal español*

* Texto de la ponencia presentada el 25 de marzo de 1998 como confe-


rencia inaugural de las Jornadas sobre "El nou régim d'execució de
les penes introduídes peí Codi penal de 1995", organizadas por el
Consejo General del Poder Judicial y la Generalität de Catalunya. Se
ha mantenido el formato, renunciándose a la inserción de notas bi-
bliográficas.
1. La relevancia de la determinación
del significado político-criminal de un
sistema de consecuencias jurídico-penales
1. La realización de cualquier valoración sobre el
significado político-criminal del sistema de consecuen-
cias jurídicas del Código Penal de 1995 presupone
necesariamente la determinación de qué cabe enten-
der por sistema de sanciones. Pues bien, la primera
tesis que aquí se sostiene es la de que u n sistema de
consecuencias jurídicas se integra necesariamente de
tres clases de normas: las relativas a la previsión legal
de las mismas, Junto con su concreción en los tipos
de la Parte Especial; las que se refieren a su determi-
nación en el caso concreto (individualización); y, por
fin, las relativas a su ejecución. Previsión legal, indivi-
dualización y ejecución son, pues, aspectos determi-
nantes del contenido materiell de u n sistema de san-
ciones. Dos sistemas con previsiones legales idénticas
pueden diferir sustancialmente en su alcance políti-
co-criminal si las reglas de individualización y ejecu-
ción de las previsiones generales son diversas. Pero,
aparte de las referidas tres clases de normas, inte-
grante fundamental de u n sistema de consecuencias
jurídicas es el elemento de carácter fáctico determina-
do por la propia praxis de los Jueces y tribunales en su
aplicación. Ello, sobre todo, en modelos con amplia li-
, j4 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

bertad de decisión. Sobre esto último será preciso efec-


tuar alguna consideración más adelante (cfr. infra 2.)
2. A partir de lo anterior, la valoración de u n de-
terminado sistema de consecuencias jurídico-penales
a la luz de la política criminal requiere necesariamen-
te someterlo a determinadas "pruebas" que nos reve-
len su auténtico perfil: su significado, su orientación
poUtico-crimincd, los fines que con el mismo se preten-
den alcanzar y cuáles quedan, por contra, descartados
o muy matizados ab initio. La importancia de tal deter-
minación de la orientación político-criminal concreta
de u n sistema de sanciones no debe minusvalorarse.
Con ella, se trata de hallar u n criterio interpretativo
que, partiendo de la necesidad de coherencia del sis-
tema en su conjunto, permita atribuir sentido y al-
cance a cada una de sus instituciones en concreto.
3. Evidentemente, el sentido del sometimiento a ta-
les "pruebas" no es otro que decidir cuál es la postura
que el sistemia en cuestión adopta en cuanto a los fines
generalmente atribuidos al Derecho penal: en particu-
lar, cómo resuelve las antinomias entre prevención gene-
ral y prevención especial e, incluso, entre prevención
general negativa (o dlsuasoria) y prevención general po-
sitiva o de integración. En lo que conviene no olvidar dos
cuestiones fundamentales. Por u n lado, que en las últi-
mas décadas se había tendido a identificar la preven-
ción especial con la resoclalización, algo que en este mo-
mento vuelve a distar de ser evidente; por contra,
intimidación individual (short-sharp-shock) e inocuización
(incapacitation) reaparecen como criterios preventivo-es-
peciales merecedores de consideración. Por otro lado,
que en el seno de las teorias de la prevención general
positiva deben distinguirse, al menos, dos posturas: una
de signo más contractualista, que asocia la obtención
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 115

de la finalidad de prevención general a la coincidencia


de la sanción con la "representación de lo justo" existen-
te en una determinada comunidad en u n momento dado
(asi, por ejemplo, Neumann o Hassemer); y otra de signo
más institucionalista, que asociaría la obtención de tal
finalidad a la realización de una contribución al ftincio-
namiento del sistema, o bien, en términos más distan-
tes de la sociología de los sistemas, a la obtención de un
bien común para la sociedad no necesariamente enten-
dido en términos contractualistas o discursivos (Jakobs).
4. Para obtener u n a "impresión" sobre el modo en
que el sistema de consecuencias jurídicas aborda las
referidas antinomias conviene observar cuál es la pos-
tura que se adopta ante algunos de los puntos esencia-
les de la discusión clásica sobre el modelo sancionato-
rio del Derecho penal: así, por ejemplo, el mantenimiento
o no de u n Derecho penal de la peligrosidad, treinta
años después de la "crisis de la doble vía"; la "necesi-
dad de sancionar a las personas jurídicas"; el "renova-
do protagonismo de la víctima"; la pena corta —o de-
masiado larga— prívativa de libertad; la configuración
de las reglas de individualización; el grado de admisión
de la suspensión de la ejecución de las penas privati-
vas de libertad o de su sustitución; last, but not least, el
conjunto de reglas de ejecución (en particular, las que
integran el Derecho penitenciario).
5. Pues bien, a propósito de todo lo anterior debe
subrayarse que el Código penal de 1995 no proporciona
una imagen armónica. En otras palabras, de entrada no
resulta fácil advertir u n criterio único, sobre cuya base
se hayan resuelto de modo uniforme todas las cuestio-
nes reseñadas. Así, y a título puramente ejemplificatlvo,
es posible advertir u n desencanto frente a las posibilida-
des de obtener la resocialización del reo en condiciones
IIQ JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

de privación de libertad: en esta línea abundarían la


supresión de las penas de prisión de duración inferior a
seis meses, así como la significativa ampliación de los
ámbitos de suspensión de la ejecución, o la introduc-
ción de la institución de la sustitución. Al mismo tiem-
po, se constata —^también en el marco de tendencias
internacionales bastante asentadas— la acogida de la
reparación a la víctima como elemento significativo en el
ámbito de la determinación y ejecución de las penas.
Sin embargo, de ello no cabe deducir Inmediatamente la
existencia de una vocación reduccionista de la interven-
ción del Derecho pensJ. De u n a parte, no puede ocultar-
se que tal fenómeno ha ido acompañado de u n aprecia-
ble incremento de penas, sobre todo en los delitos que
atentan contra el patrimonio y los bienes juridicos co-
lectivos. Pero, además, y como antes se indicaba, se asiste
a un renacimiento de las instituciones que se apoyan en
b u e n a medida en la intimidación individual y la
inocuización: arrestos de fin de semana y, en otro con-
texto, inhabilitaciones profesionales a las personas físi-
cas y "consecuencias accesorias" aplicables a las perso-
n a s jurídicas a b u n d a n en esta línea. También las
limitaciones que el Código introduce a la posible aplica-
ción de la suspensión y de la sustitución dentro de los
marcos temporales establecidos se explican, al menos
de entrada, en clave de inocuización. Obvio es decir, en
fin, que el tenor del art. 78 se explica del mismo modo.
6. La doctrina española gusta de expresar esta si-
tuación aludiendo a que el Código, en términos no di-
versos cualitativamente —aunque quizá sí cuantitativa-
mente distantes— del derogado, configura el sistema de
sanciones desde una perspectiva ecléctica. Probablemen-
te, también pueda asociarse a este ámbito la expresiva
manifestación de la Exposición de Motivos en el sentido
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 117

de que el Código ha tratado de hallar el virtuoso punto


medio a la hora de afrontar "la antinomia existente entre
el principio de intervención mínima y las crecientes ne-
cesidades de tutela en u n a sociedad cada vez más com-
pleja". Por mi parte, sin embargo, intentaría Introducir
un elemento explicativo adicional. En efecto, creo que
existen datos para vincular el modelo sancionatorio del
Código de 1995 a la noción de "sociedad del riesgo" (Beck)
o, mejor todavía, a la noción de "sociedad de la inseguri-
dad" (Herzog, Prütwitz). La característica más llamativa
de este modelo es, precisamente, la fragmentación y la
ausencia de u n criterio rector global de carácter mate-
rial. Una explicación razonable del mismo viene dada
sólo a partir de concepciones de prevención general de
integración, esto es, por remisión a las expectativas so-
ciales: a los criterios sociales acerca de la trascendencia
relativa de unos y otros hechos delictivos, de la peligro-
sidad de unos y otros sujetos (en otras palabras, a la
vivencia subjetiva del riesgo derivado de cada conducta
o género de conductas). Sólo éstas permiten fundamen-
tar —^por ejemplo— la diferencia, cada vez más clara,
entre el trato de la criminalidad común y la "criminali-
dad de los poderosos". Contra éstos, se identifiquen con
el terrorismo, el narcotráfico, la criminalidad organiza-
da, la corrupción política, la criminalidad empresarial (e
incluso la violencia doméstica), parece detectarse la ten-
dencia a acoger u n a postura de signo claramente
defensista, orientada a la inocuización. En otros ámbi-
tos, sin embargo, existe una línea en ascenso tendente a
dar prevalencia a los aspectos de no desocialización y
reparación. El modelo es fragmentario, sobre todo en
potencia, porque la sociedad no parece dispuesta a adop-
tar una respuesta uniforme frente a la criminalidad. Al
contrario, se advierte la disposición a acoger respuestas
selectivas en función de la percepción social del corres-
JESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
118

pondiente hecho delictivo como fuente de inseguridad


subjetiva. No tanto en función de la gravedad del hecho
en términos axiológicos.

2. El reforzamiento del papel del juez


como instancia político-criminal
1. La impresión de fragmentación que cabe obte-
ner del modelo sancionatorio del Código de 1995 resul-
ta, además de lo señalado, de la trascedental libertad
que se confiere al juez a la hora de individualizar la
sanción, así como a la hora de decidir sobre la ejecu-
ción. Ello convierte al juez en una instancia político-
criminal esencioL Ciertamente, es bastante evidente que
el juez no ha realizado nunca ni realiza operaciones
puramente lógicas o cognoscitivas (como proponía el
"idealista" modelo de la subsunción, al expresar, en la
conocida frase de Montesquieu, que el juez no es más
que la boca que pronuncia las palabras de la ley). Por el
contrario, el juez valora y, al hacerlo, lleva a cabo una
auténtica "política criminal". Política criminal dentro
del marco de la legalidad; política criminal conforme a
las reglas de la argumentación jurídica; política crimi-
nal sometida a las reglas de tutela judicial efectiva y
proscripción de la indefensión. Pero política criminal,
al fin y al cabo. Que esta política criminal se realice en
u n marco de imparcialidad objetiva, no empece al he-
cho de que sea prácticamente imposible que tenga lu-
gar en condiciones de imparcialidad subjetiva (de modo
libre de prejuicios o precomprensiones, como se ha
puesto de relieve por parte de la hermenéutica).
2. En el marco de estas consideraciones, válidas tam-
bién para lo relativo a la determinación (tanto técnico-
jurídica como probatoria) del supuesto de hecho, es sig-
nificativo el mayor margen de libertad (mayor libertad
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 119

que algunos han confundido con dlscrecionalidad) que


siempre ha existido a la hora de determinación de las
consecuencias jurídicas. Pues bien, dicha esfera de li-
bertad se ve todavía más reforzada en el nuevo Código,
hasta el punto de constituir uno de los elementos inter-
pretativos esenciales del mismo. Su trascendencia pue-
de advertirse ya en la propia determinación de la pena
(posibilidad de recorrer la totalidad del marco típico; re-
glas en materia de eximentes incompletas, etc.). Pero, de
modo muy significativo, a la hora de la determinación de
la suspensión, de la sustitución en sus diferentes posi-
bilidades, de la adopción de consecuencias accesorias,
del llamado "cumplimiento íntegro", etcétera
3. La constatación de lo anterior nos conduce a lo
que, a mi juicio, constituye uno de los primeros pro-
blemas en esta materia. En efecto, u n examen super-
ficial pone de relieve la escasez, que a veces resulta
ser absoluta ausencia, de criterios legales que actúen
a modo de principios rectores de la actuación político-
criminal deljuez dentro del referido "mayor espacio de
libertad". Por poner sólo dos ejemplos, ahora no rela-
tivos a penas de prisión: no existe en el Código Penal
u n criterio mínimamente concreto acerca de cuándo y
en qué términos deban adoptarse las consecuencias
accesorias para las personas jurídicas. Y tampoco se
ha proporcionado —en el novedoso sistema de días-
multa— criterio alguno para decidir el grado de priva-
ción de rentas (en otros términos, el grado de "sacrifi-
cio" económico) que debe suponer la multa para el
sujeto; el legislador se ha centrado en la proporcionali-
dad relativa, en su vertiente de "sacrificio igual", sin
entrar en la cuestión de la proporcionalidad absoluta
("qué grado de sacrificio" económico). Ello conduce al
necesario recurso, por parte del juez, a principios po-
, 20 JESÜS-MARiA SILVA SÁNCHEZ

lítico-criminales abstractos (si es que éstos aparecen


en el marco general del Código), cuya concreción en el
acto de aplicación es compleja, y por ello mismo de di-
fícil controlabilidad. En la práctica —y atendido el cil-
cance de la mayor parte de los marcos penales— el juez
puede, en u n elevadísimo número de casos, decidir con
muy escasa vinculación legal entre la aplicación de la
estrategia "defensista" o, por el contrario, de la estrate-
gia orientada a la "resocialización" o "no desocializa-
ción" a la hora de individualizar la sanción. En particu-
lar, podría incluso optar por seguir la estrategia
defensista en los delitos en los que el legislador ha op-
tado por incrementar drásticamente su intervención y
la no desocializadora en otros. Pero ello supondría, de
entrada, la interferencia de aspectos relativos al género
o "clase" de delito (determinantes de la previsión legal
de pena) con aspectos relativos al hecho concreto (de-
terminantes de la individualización de la pena). Lo que
dista de resultar satisfactorio, en la medida en que
pudiera acabar de fraguar dos "Derechos penales" disí-
miles. A mayor abundamiento, tal planteamiento re-
sulta más que problemático en el marco de u n a con-
cepción de la actividad jurisdiccional en la que todavía
aparece demasiadas veces la inadmisible expresión "dis-
crecionalidad" y en la que, desde luego, es preciso pro-
fundizar en las exigencias derivadas del principio de
motivación de las resoluciones judiciales.
4. En efecto, y sin ánimo de abundar ahora en
esta cuestión, la situación en materia de motivación
de la imposición de las sanciones dista de ser la de-
seable. Así, es cierto que, a partir de los arts. 9.3 (pros-
cripción de la arbitrciriedad) y 24 (tutela judicial efecti-
va) de la Constitución, la Sala 2^ ya ha desterrado la
antigua doctrina que consagraba la irrevlsabilidad en
casación del acto de individualización judicial de la
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 121

pena.^ Ello, sin embargo, tiene su contrapunto cuando


se alude al grado de detalle de la motivación de la indi-
vidualización de la pena. En este ámbito continúa cier-
tamente sin exigirse lo necesario. Así, el Auto del Tri-
bunal Constitucional (Sala 1*) 204/1996, del 15 de julio,
ponente: no consta, (ley 8365) acaba por admitir que
no requiere motivación específica la opción entre el
grado mínimo o el medio de u n marco determinado
(según el régimen del Código derogado). En dicho Auto,
se empieza reconociendo desde luego que la jurispru-
dencia h a integrado en el derecho a la tutela judicial
efectiva el requisito de motivación de las resoluciones
judiciales (contenido en el art. 120.3 CE y, por ello, en
principio ajeno al marco del amparo constitucional).
Sin embargo, a continuación se concede que:
"...la decisión de imponer la pena en su grado
medio y no en el grado mínimo, si bien carece en
la sentencia impugnada de u n a motivación parti-
cularizada —siempre deseable— no puede consi-
derarse, sin embargo, carente de fundamento al-
guno, de forma que mereciera los calificativos de
irrazonable o arbitraria, de mero acto de voluntad
del juzgador y, por tanto, incompatible con el de-
recho fundamental a la tutela judicial efectiva...
... tanto la gravedad del hecho como la culpa-
bilidad de su autor o autores, se encuentra sufi-
cientemente expresada en la sentencia, como so-
porte de la pena efectivamente impuesta a los
demandantes en amparo.
No puede, pues, concluirse que la opción adop-
tada en el presente caso por el Tribunal sentencia-
dor de imponer a los recurrentes la pena prevista en
' Cfr. por ejemplo STS del 5 / 3 / 1 9 9 6 , p o n e n t e Montero Fernández-Cid
(Actualidad Penal 311).
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
122

SU grado medio se encuentre carente de soporte al-


guno o abiertamente alejada de la gravedad del he-
cho y de la culpabilidad de sus autores. Ambos ex-
tremos, que son los expresados en la regla 4* art.
61, aunque no se hayan reflejado expresamente como
sustento de la individucdización judicial de la pena
efectivamente impuesta, se encuentran claramente
reflejados en la sentencia impugnada, impidiendo
que, en el presente caso, pueda ser caliñcada de ar-
bitraria por carente de motivación, la cantidad con-
creta de pena por la que ha optado el juzgador y sin
que a este tribunal corresponda 'juzgar acerca del
rigor o benignidad de las decisiones judiciales que
ni aplican normas contrarias a la CE ni las interpre-
tan de modo incompatible con ésta' fTC S 54/1986)."
5. Ocurre, sin embargo, que si se prescinde de u n a
motivación detallada y específica sobre la relación de
derivación existente entre los presupuestos legales y
el acto judicial concreto, entonces es imposible con-
trolar la aplicación igualitaria de la ley, lo que sí pare-
ce que h a de tener relevancia constitucional. Apunta
en el buen camino la STS del 11 de noviembre de 1997,
ponente: Conde-Pumpido Tourón (Actualidad penal
43/1998), que indica expresamente que:
"Por lo que se refiere a la motivación de la pena
esta Sala ha recordado con reiteración la 'convenien-
cia de una motivación sobre el particular, explici-
tando las razones que hayan presidido la solución
aceptada (Ss. 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril
de 1995, entre otras). La facultad de individualizar
la pena dentro del marco legalmente determinado
está jurídicamente uincuíada por los criterios de gra-
vedad del hecho y personalidad del delincuente."
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 123

En cambio, resulta sorprendente la declaración ju-


risprudencial de que:
"ha de reconocerse igualmente la posibilidad
de que, en el trámite casacional, pueda subsanarse
la omisión advertida, si este Alto Tribunal estima
asumible la decisión de la instancia y puede razo-
narla juridicamente."^
Tal tesis se basa en u n a defectuosa concepción
del significado de la motivación en las resoluciones
judiciales. Motivación no es "explicación" del fallo; es,
por contra, argumentación de las razones del fallo que
haga posible u n a contraargumentación en vía de re-
curso. La posibilidad de combatir la motivación reali-
zada y, con ello, el fallo producido es u n elemento esen-
cial del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva. La motivación retrospectiva, s u b s a n a d a a
posteriori, vulnera radicalmente ese derecho y, por ello,
a mi juicio, resulta inconstitucional, debiendo dar lu-
gar al recurso de amparo.
6. Otro tanto cabe señalar cuando se alude a la legiti-
midad de una motivación no ya sólo escueta, sino incluso:
"implícita, siempre que las razones de u n a con-
creta decisión se deduzcan sin dificultad alguna
del conjunto de la resolución, y en algunos casos
parcialmente integrado por remisión (por ejemplo.
2
Cfr. STS de 3 0 / 1 0 / 1 9 9 6 , ponente Puerta Luis, (Actualidad Penal
42/1997). En este mismo sentido, la STS de 21 de enero de 1997, po-
nente Móner Muñoz (Acíuaíídadpenaí 220): "Es cierto que en la sentencia
no se hace expresamente referencia alguna a las causas que han Uevado
al Tribunal a quo a optar por el grado medio en el proceso de individua-
lización de la pena y, por tanto, podría entenderse conculcado el
art. 120.3 CE y 247 LOPJ. Ahora bien, con el ñn de evitar dilaciones
indebidas que se derivarían de la remisión al tribunal sentenciador de la
causa para que cumpliera tal precepto constitucional, esta Sala puede
subsanar en trámite casacional tal defecto a fin de cumplir la tutela judi-
cial efectiva que la Norma Constitucional exige a los jueces y tribunales".
, 24 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

en la resolución de recursos, para evitar reitera-


ciones innecesarias)."^
En efecto, no parece que sea carga del recurrente
el indagar cuáles son los motivos que subyacen a u n a
decisión para tratar de desactivcirlos. Por tanto, pue-
de sostenerse que la motivación implícita de la deci-
sión contraría el principio de tutela judicial efectiva,
al obligar a efectuar u n a deducción que en absoluto
ha de corresponder al ciudadano. Si la finalidad de la
motivación (y el criterio interpretativo de su suficien-
cia) es que aquélla ponga de manifiesto que:
"...la decisión judicial adoptada responde a
u n a concreta interpretación y aplicación del De-
recho ajena a toda arbitrariedad y permita la even-
tual revisión jurisdiccional mediante los recursos
legaknente establecidos."*
Entonces peirece claro que ni u n a motivación im-
plícita, ni u n a motivación subsanada pueden cumplir
esa función y deben estimarse inaceptables. Sobre todo
porque la motivación de las resoluciones relativas a la
determinación y ejecución de las consecuencias juri-
dico-penales h a de ser una motivación cualificada res-
pecto al mandato constitucional general de motiva-
ción de las sentencias judiciales.
7. En definitiva, pues, u n factor esencial del signi-
ficado del sistema de consecuencias jurídicas del Có-
digo de 1995 es la amplitud de los ámbitos de disposi-
ción por pcirte del juez. Este hecho convierte a jueces
y tribunales en instancia político-criminal de primera
magnitud. Si a ello se añade la limitación, que en oca-

^ STS del 4 / 1 1 /1996, ponente Conde-Pumpldo Tourón (Actualidad Pe-


nal 100/1997).
* STS del 22/11 /1996, ponente García-Calvo y Monüel (Actualidad Penal
102/1997),
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 125

sienes es sencillamente ausencia, de los criterios le-


gales que h a n de inspirar la resolución judicial, se
advertirá la importancia sustancicil que adquiere la
formalización del razonamiento efectuado y la expre-
sión de todos los argumentos en que se basa, a fin de
evitar la indefensión del ciudadano.

3. Consideraciones finales sobre el sentido


politico-criminal de la "ejecución" de
las sanciones
1. Dado que se h a indicado que las normas de
ejecución integran el sistema global de consecuencias
jurídico-penales y determinan de modo fundamental
su significado político-criminal, procede concluir efec-
tuando algunas reflexiones sobre el particular sentido
político-criminal de la efectiva ejecución de las sancio-
nes penales. La manifestación de la entidad político-
criminal de la efectiva ejecución de las sanciones pre-
tende poner de relieve que nos hallamos ante u n a
cuestión que, frente a lo que pudiera parecer, dista sus-
tancialmente de ser mecánica, al modo de la ejecución
de las obligaciones civiles. Por el contrario, la ejecu-
ción, tanto en lo que se refiere al si, como en lo relativo
al cómo, debe ser objeto de una cuidadosa reflexión
político-criminal presidida exclusivamente por consi-
deraciones de necesidad. En particular, lo anterior pue-
de expresar que, sean cuales fueren las decisiones adop-
tadas en el plano de la previsión legal de las sanciones,
o incluso los criterios seguidos en su imposición, la eje-
cución constituye u n subsistema autónomo respecto a
los anteriores, en el que deben someterse a considera-
ción hipótesis parcialmente distintas.
2. En efecto, la primera cuestión político-criminal en
este ámbito no es ya el cómo procede ejecutar una de-
126 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

terminada sanción, sino si acaso es preciso ejecutar ma-


terialmente las sanciones. En otras palabras, si lo esen-
cial en la sanción es el aspecto simbólico de la publici-
dad de su imposición o el aspecto aflictivo-material de
su ejecución fáctica. Pues bien, si bien es cierto que pa-
rece que en nuestro modelo sociales preciso todavía eje-
cutar materialmente las sanciones (Jakobs), el hecho de
que el propio planteamiento de la cuestión no resulte
absurdo pone de relieve la relatividad político-criminal del
modo de ejecución de las sanciones. Mejor dicho, la posi-
bilidad de acoger un modelo de amplia flexibilidad favo-
rable al reo en la ejecución de las sanciones, sin que ello
dé lugar a consecuencias político-criminales indeseables.
3. Lo anterior vale obviamente sobre todo para las
penas privativas de libertad y, en concreto, para la de
prisión. En efecto, u n a vez impuesta la pena privativa
de libertad, su propia inejecución podría ser absolu-
tamente indiferente en términos político-criminales.
Excluido el riesgo de reincidencia, la finalidad de pre-
vención especial inocuizadora no haría precisa la eje-
cución; no siendo preciso el tratamiento resocializa-
dor, la inejecución no sólo no aparece como u n a opción
más, sino como la única legítima ante el ríesgo evi-
dente de desocialización. Conocida por la opinión pú-
blica la condena y estabilizada de este modo la norma
(así como ratificada la confianza general en el Dere-
cho), su inejecución en muchos casos no tendría por
qué pugnar contra las exigencias de la prevención de
integración. Por fin, también cabría que la inejecución
no obstara a los objetivos de la prevención general
negativa (o disuasoría), en la medida en que, mante-
niéndose vigente tanto la norma de conducta como la
norma de sanción, el potencial infractor no pudiera
contar con su Inejecución —lo que resulta evidente.
POLÍTICA CRIMINAL Y PERSONA 127

4. Con todo ello, se pretende indicar básicamente que


la ejecución no debe estimarse, en absoluto, la conse-
cuencia directa y automática de la imposición de la san-
ción. EUo, de modo especial, cuando se trata de una san-
ción de tan alto contenido simbólico como la pena privativa
de libertad. Por el contrario, la decisión de ejecución cons-
tituye una decisión con relevancia político-criminal autó-
noma, que debe justificarse arguyendo su necesidad con-
forme a los criterios legitimadores generales de la
intervención punitiva del Estado. Pues bien, si ello vale
de modo general para el "sí" o el "no" de la ejecución, a
fortioñ debe apuntarse respecto a los modos o formas de
ejecución. Expresado de otro modo, no hay por qué esti-
mar que "la ejecución sea la regla". En realidad, la regla
habria de ser la no ejecución (si ello no ñiera estrictamen-
te necesario en términos preventivos) o, en todo caso, la
ejecución del modo menos aflictivo posible (de nuevo, sal-
vo que la introducción de elementos más aflictivos resul-
te absolutamente ineludible en términos preventivos). Cier-
tamente, esta perspectiva no es acogida en toda su
dimensión por el nuevo Código Penal y resulta evidente
que en este punto el principio de legalidad es determi-
nante. Por tanto, es obvio que la inejecución sólo se pue-
de plantear en los casos de suspensión y sustitución le-
galmente establecidos. Sin embargo, también es cierto
que la tendencia apunta en un sentido próximo al ex-
puesto y, asimismo, que de ello puede extraerse algún
principio de interpretación del sistema vigente.
5. En efecto, sentado lo anterior, quizá resulte pro-
cedente efectuar alguna observación en cuanto al valor
político-criminal de la ejecución de las penas en u n sis-
t e m a de prevención de intergración (simbólico-
comunicaüvo). En un marco así, es preciso considerar
la hipótesis de la limiitada incidencia político-criminal
de la efectiva ejecución, u n a vez subrayado —^y difun-
^2 8 JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

dido por los medios de comunicación, lo que no es in-


trascendente— el elemento simbólico de la condena.
De confirmarse esta perspectiva —que me parece, por
lo demás, propia de la evolución de las sociedades civi-
lizadas hacia formas más sutiles de comunicación de
lo normativo (menos lastradas por la percepción direc-
ta del sufrimiento físico ajeno)—, podría extraerse u n
principio favorable a la máxima explotación posible de
las instituciones que limitan la ejecución de las penas
de naturaleza más personal (y quizá de otras), o que
abonan una ejecución lo menos aflictiva posible. Quizá
no esté de más recordar en este punto —en particular
para la pena de prisión— que las formas menos aflictivas
de ejecución (tercer grado penitenciario con régimen
abierto, incluso libertad condicional) siguen constituyen-
do ejecución de la condena; de modo que, en el plano
simbólico-comunicativo (aunque no desde luego en el
fáctico), son exactamente equivalentes al régimen ordi-
nario o incluso a las formas cualificadas del mismo.
6. El debate en este punto h a de quedar abierto
u n a vez que puede concluirse que la ejecución de las
consecuencias jurídico-penales no es cuestión de
cédculo mecánico, sino que, por el contrario, es tam-
bién política criminal. Por este motivo, quizá también
sea procedente reabrir el debate, nunca cerrado, so-
bre las competencias político-criminales que en este
punto corresponden al Poder Judicial y a la Adminis-
tración. Pues, en efecto, como se indicó ya más arri-
ba, está claro que no sólo el legislador, sino tcimbién el
juez, ejercen funciones político-criminales. Que tam-
bién las ejerce ^1 Poder Ejecutivo (incluso dejando de
lado la institución del derecho de gracia) es algo que
empieza a parece^^también bastante claro, desde dife-
rentes perspectivas. La cuestión estriba en decidir
—cuestión no fácil— en qué medida ha de hacerlo.

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