Análisis Económico del Derecho

 ¿En qué consiste el Análisis Económico del Derecho?

Consiste en el empleo de la teoría económica, fundamentalmente la teoría de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus
consecuencias, o bien recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente consideradas valiosas.

 ¿Qué papel tiene la economía en el AED?

La economía ofrece un marco teórico muy general y consensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedades en el empleo de términos y
permite explicaciones y predicciones basadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas

 ¿Cuál es el aporte más importante de la economía en el AED?

Probablemente el aporte central de la teoría económica en el campo de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría de las decisiones
que permite explicaciones y predicciones del tipo usuales en ciencias más avanzadas

Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta humana en general

1. La maximización de la utilidad

 ¿En qué consiste la hipótesis de la maximización de utilidades?

Asume que las personas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los
mercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de decisión. El concepto central es que las personas incrementan su utilidad cuando pueden
satisfacer mayor cantidad de preferencias y que por ese motivo, escogen aquellas alternativas que les permiten alcanzar sus objetivos a un menor costo de
oportunidad.

 ¿Qué es el individualismo metodológico?

Es el mecanismo por el cual se examina y se explican los cambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones o acciones individuales. De
este modo todo análisis toma como base el comportamiento individual y no de agregados tales como nación, Estado, clases, los que son analizados como
resultados de elecciones individuales. Se trata de explicar el comportamiento de fenómenos complejos, a partir de decisiones individuales.

 ¿En qué consiste el análisis marginal?

Es el examen del modo en el cual un pequeño cambio en una variable afecta a otra variable es la base en el análisis marginal.
2. Los precios

 ¿En qué consiste el precio?

Consiste en una relación de valor entre diversas alternativas disponibles, razón por la cual toda elección tiene necesariamente un precio. El precio
relevante de una decisión cualquiera se expresa por las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la elección. El precio no requiere alteridad, sino
simplemente la existencia de dos o más alternativas rivales.

 ¿Qué relación tiene con la maximización de utilidades?

Para maximizar las utilidades las personas eligen las alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en principio, eligiendo aquellas
alternativas por las cuales deben sacrificar menor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas menos costosas.

 ¿Qué se debe tener en cuenta para que las elecciones sean precisas?
a. Estabilidad en las preferencias: Si las preferencias fuesen demasiado cambiantes en el transcurso del tiempo, cualquier análisis o predicción
resultaría demasiado inútil en tanto los actuales precios no estarían representando las preferencias actuales relevantes.
b. Reacción a precios monetarios (o precios sombra): Los cambios en la relación de valor entre las alternativas disponibles permiten
predicciones de tendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que son centrales para el análisis económico. La idea es que
cambios en los precios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a estados donde las elecciones son estables, es decir,
equilibrios.

 Precio sombra: es el precio de referencia que tendría un bien en condiciones de competencia perfecta, incluyendo los
costos sociales, además de los privados. Representa el costo de oportunidad de producir o consumir un bien o servicio.

3. El Equilibrio

 ¿En qué consiste un equilibrio?

Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puesto que las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posibles. Es decir, en
equilibrio, ninguna persona tiene incentivos para cambiar sus decisiones.

 ¿Qué relación tiene con la maximización de utilidades y los precios?

Se asume que las personas buscan maximizar sus utilidades o alguna meta en particular y de ese modo se examinan los precios monetarios o no
monetarios contenidos en las reglas legales y se examinan las propiedades de equilibrio o resultado estable de esas interacciones

4. La eficiencia
 ¿Qué es la eficiencia en sentido productivo?
 Es cuando en una economía todos sus factores de la producción están empleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidad adicional sin
al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro bien. Si es posible producir un bien sin sacrificar otro bien significa que los factores no están
siendo aprovechados de manera completa.

 ¿Qué supone la eficiencia en sentido distributivo o eficiencia de Pareto?

Supone que un estado de cosas esta superior a otro si consecuencia del cambio distributivo al menos una persona está mejor y ninguna está peor, desde
la perspectiva de sus propias preferencias.

 ¿Qué supone el óptimo de Pareto?

Supone que, dadas las restricciones operantes, los bienes están asignados a su mejor empleo, de modo que no es posible ya mejorar a nadie sin
empeorar a otro individuo. Nadie puede mejorar sin perjudicar a otra persona

 ¿Cuándo los mercados competitivos alcanzan el óptimo de Pareto?

Se asume que las personas practican todas las transacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ganancia o excedente vacante sin
capturar. Una vez que se logra ese estado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensas del bienestar de otras personas. Los
mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos más valiosos medidos en lo que las personas están dispuestas a entregar a cambio de
obtenerlas.

 ¿Qué problemas tiene este tipo de eficiencia?

Es una regla muy limitada, esta supone cierta forma de consenso o unanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y legales implican tanto
ganadores como perdedores. Esta estricta regla de Pareto tiende a favorecer el statu quo sobre el cambio.
Otro límite de Pareto es que sólo dice cuando las personas mejoraran su bienestar “dada” determinada distribución de los derechos de
propiedad sobre los recursos, pero no puede establecer con facilidad cual distribución inicial de derechos es aquella que mejora el bienestar.

 ¿Qué es el criterio de la compensación potencial o eficiencia de Kaldor-Hicks?

Es un criterio que recoge alguno de los atractivos intuitivos de la eficiencia de Pareto, pero tiene un criterio menos estricto por lo que es aplicable a más
circunstancias. Bajo la eficiencia de Kaldor-Hicks, un resultado se considera eficiente si un resultado óptimo de Pareto puede ser alcanzado por la
organización de una compensación suficiente desde los que quedaran en una situación mejor a los que quedaran peor para que todos no terminen peor
que antes.

 ¿Qué problemas tiene este criterio?

Asume indebidamente que un dólar o un peso tienen el mismo valor para todas las personas. Una persona podría valorar más un estado de cosas que
otra persona pero podría contar con menos recursos y la capacidad de demanda es función de la cantidad de recursos con que cuenta una persona. Por
otra parte, en tanto la compensación a quienes pierden es sólo potencial podría admitir que se usen a algunas personas a favor de otras, algo usualmente
contrario a nuestras intuiciones de justicia.
Al igual que Pareto enfrenta problemas para adjudicar derechos de propiedad

Diversos usos del enfoque económico en el Derecho

1. Usos positivos

 ¿Qué usos tiene la economía en el derecho positivo?

En el derecho positivo se emplea la economía para explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambio de las reglas legales.

 ¿Qué usos tiene la economía en el derecho normativo?

Persigue sugerir cambios al sistema legal con la finalidad de lograr la eficiencia, o cualquier otra meta o resultado deseado

 ¿Qué ofrece la economía al análisis de la funcionalidad de las instituciones legales?

La economía cuenta con una teoría de la acción que permite proposiciones con contenido empírico y puede ofrecer cierta explicación funcional de las
instituciones jurídicas apelando al examen de su estructura de incentivos. Otra función positiva del empleo de teoría económica en el ámbito legal
consiste en una predicción de la respuesta de individuos (que se asumen) egoístas racionales a cambios en las reglas legales. El tipo de operación que
permite este análisis es muy intuitivo: del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los precios relativos de los viene en el contexto del
mercado, se asume que las personas también son sensibles a los premios y las sanciones contenidos en el sistema legal. De ese modo una sanción más
grande por incumplimiento contractual debería llevar a un grado mayor de cumplimiento.

 ¿Qué permite asumir al hombre como un ser racional?

Permite asumir al derecho como un sistema de incentivos.
 ¿Entonces cómo podríamos definir al derecho partiendo de esta hipótesis? El derecho es un sistema de gobierno
social basado en incentivos. Si las personas reaccionan a cambios en los precios contenidos en las reglas legales de
manera determinada y predecible, entonces parte del estudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias
del sistema legal
2. Usos normativos

 ¿Qué significa que la economía puede emplearse en términos normativos?

Significa que puede emplearse para formular evaluaciones y sugerir cambios al sistema legal. Dichas recomendaciones operan sobre la base del
objetivo de eficiencia. Pero las herramientas del AED pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados que usualmente se estiman
valiosos.

 ¿Qué aplicación tiene la economía en la “normatividad débil”?

En este empleo, se recomiendan cambios al sistema legal sobre la base de eficiencia en la idea de que ésta constituye al menos un valor social
importante. Este empleo normativo del enfoque económico asume que la eficiencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utilidad o
riqueza.
 ¿Qué otra forma de utilizar la economía en sentido normativo hay?
Apelando al tipo de teoría ética y legal del analista. Probablemente un utilitarista, para quien la “corrección moral” o “moral” de los actos y reglas
dependen de sus consecuencias.

 ¿Qué utilidad tiene el AED en los que analizan la moral desde puntos de vista sociológicos deontológicos e individualistas?
i. Quienes mantienen posiciones de tipo “sociológicas” de la moral o validez del derecho es evidente que requieren de un instrumento a los
fines de examinar la demanda social por determinados resultados normativos; de modo que la teoría económica debería resultar una
herramienta insustituible para quienes sostienen estas visiones del derecho.
ii. Quienes tengan posiciones deontológicas, por las cuales el valor moral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siempre les
puede resultar de algún valor conocer las consecuencias de la aplicación de las reglas o principios del sistema. En el extremo de la teoría
económica puede, al menos, informar respecto del “costo de la moralidad”
iii. Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepciones del bien o de lo correcto más allá de las simples preferencias individuales, el
análisis económico constituye una herramienta de primer orden y quizás muy admisible para pensar el derecho. Después de todo si el
derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es conveniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el analista, por
simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a la moral, prefiere. Si adopta el punto de vista moral que requiere de alguna forma de
imparcialidad e igualdad, tiene aún más incentivos para examinar si las normas o reglas legales, satisfacen dichos criterios.

3. Eficiencia y redistribución

 ¿Qué argumentos tienen los economistas a favor de la distribución?

Su argumento es que el bienestar social no puede ser considerado con independencia de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que
un peso vale más para un pobre que para un rico, y que en algunos contextos estas medidas podrían incrementar el bienestar, el argumento asume que la
utilidad es función del ingreso, y que la redistribución mejora a los pobres en más de lo que los perjudica (en términos de utilidad) a los ricos o más
ricos.

 ¿Cuál es el contraargumento de esto?

La redistribución puede afectar los incentivos que las personas tienen para producir: si las personas sólo pueden apropiarse de parte del producto de su
esfuerzo, éstos deberían minimizar su productividad, precisamente a las personas más pobres.
En otros términos, el problema con la redistribución, desde el punto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos para la
producción, en tanto afecta la relación entre el esfuerzo individual y las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas de la riqueza son
muy generales, las personas pueden tener buenos incentivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo de otras personas.

Economía de la conducta, Psicología y Derecho

 Según los economistas de la conducta, la psicología y el Derecho ¿Cómo son las personas?
En muchos contextos, las personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuando no se comportan conforme las predicciones de la teoría
de la elección racional, sus decisiones están sesgadas de una manera determinada que puede ser de utilidad para la teoría legal. En general, las personas
tienen racionalidad limitada y forman su preferencia de modo contextual, razón por la cual el modo en el cual se presentan las alternativas tiene peso
decisivo en la elección. Las personas valoran demasiado el statu quo, que opera como un punto de referencia que tiene incidencia en las elecciones.

 ¿Qué limitaciones tiene el enfoque ortodoxo en como predice la conducta de las personas?
Mientras el enfoque ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquella alternativa que maximiza su utilidad con independencia del
contexto, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienen aversión por elegir alternativas extremas o que una tercera alternativa
disponible no preferida altera sus elecciones. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo los lleva a tomar decisiones equivocadas.
Otro limite al modelo ortodoxo es que la psicología demuestra que las personas, en muchos contextos toman en cuenta el bienestar de terceras personas
eligiendo alternativas dominadas que disminuyen su bienestar, en general sobre la base de algún criterio o regla de justicia o equidad típica que las
personas tienen en mente en sus acciones y transacciones. Este enfoque ortodoxo no necesariamente asume que las personas son completamente
egoístas, en general el altruismo es eliminado del modelo en sus aplicaciones más frecuentes ya que si las personas fuesen más altruistas de lo que
asume el modelo, algunas predicciones y explicaciones del sistema legal de la economía del derecho podrían estar equivocadas.