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Unidad Iii
Unidad Iii
Clasificación
Si entendemos a la fuente como causa u origen de la norma tenemos:
En materia de fuentes del ámbito del derecho internacional las preponderantes son
la costumbre y los tratados, por lo que debemos señalar una diferencia entre el
derecho internacional clásico y el contemporáneo, pues ambas fuentes creadoras
de este derecho han sufrido transformaciones, acompañando el desarrollo del
derecho de gentes, variando en su grado de preponderancia según cada época
señalada.
La diferencia entre ambas etapas del derecho y su preferencia por una fuente u otra
obedece a las circunstancias históricas de cada uno. En el clásico el derecho
internacional tenía una función de distribución y limitación de competencias
estatales, y ante su estado de formación constante mediante la conducta
concurrente de los estados, la costumbre era el medio más idóneo para la creación
del derecho interestatal.
También debe considerarse que los nuevos estados prefieren a los tratados por ser
un medio más eficaz y seguro en sus relaciones internacionales y no quedar sujetos
a las costumbres que pretendan imponer los grandes estados europeos, sujetos
protagonistas del derecho internacional clásico.
Enumeración
En materia de fuentes no sólo se alude a las normas de conducta generales
(costumbre, tratados) sino también a las conductas individuales que los estados
asumen como obligaciones en el terreno político (pactos, adhesiones), por lo que
también merecen ser analizadas.
ACTIVIDAD N° 8
a) Explique con sus propias palabras la diferencia entre fuentes materiales y
formales de verificación y creadoras.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Elementos constitutivos
La costumbre internacional es la principal fuente creadora histórica de este
derecho, primando de forma exclusiva hasta la mitad del Siglo XIX, en donde la
comunidad internacional sólo reconocía como fuente del derecho de gentes,
únicamente a las normas consuetudinarias.
El elemento material
Consiste en la práctica común y reiterada de un acto de un Estado concordante con
los actos propios de otros estados; para su conformación se requiere que el acto
sea concluyente y emananado de los órganos internos dotados de competencia
internacional y receptados de forma concurrente por otros estados. Estos actos
concordantes forman parte del proceso formativo de la costumbre internacional.
El elemento psicológico
Este elemento, también llamado espiritual, requiere, para considerar a la costumbre
como fuente del derecho internacional que los Estados, cuando actúen lo hagan
con el CONVENCIMIENTO DE OBRAR CONFORME A DERECHO, convencidos
de la necesidad jurídica de reconocer la obligatoriedad de su proceder como sujetos
de derecho.
Derecho
Derecho Internacional Público
De este modo la costumbre se diferencia del uso internacional, en tanto éstos son
pautas de conducta que responden a actos de cortesía sin efectos jurídicos.
"La fuente creadora que inicia su proceso de creación con la práctica general
como antecedente de la costumbre, resultado de la multiplicación de las prácticas
precedentes de los miembros de la comunidad y consolidada en el tiempo,
requiriendo la concurrencia de una mayoría de estados y dependiendo su carácter
imperativo de la aceptación y reconocimiento del carácter de tal, por la comunidad
internacional mediante el convencimiento de obrar mediante ella conforme a
derecho"
Como conclusión podemos decir que la costumbre internacional es hoy una de las
principales fuentes creadoras del derecho internacional, importante por su
transcendencia histórica, su reconocimiento como principal por el art. 38 del E.C.I.J.
y su carácter dinámico que actualiza permanente a nuestro derecho.
Formación de la costumbre
Del desarrollo de los elementos material y psicológico, surge el proceso de
formación de la costumbre, los cuales enumeramos en el siguiente cuadro según su
orden de secuencia en la generación:
Y
EMANADO DE SUS ÓRGANOS
CON CAPACIDAD ◄— NACIMIENTO DE UNA PRÁCTICA INTERNACIONAL
DE OBLIGARLO
INTERNACIONALMENTE
Y
RECEPCIÓN DEL ACTO POR
OTROS ESTADOS DE FORMA
PASIVA O ACTIVA
Y INTERNACIONAL
REITERACIÓN CONSTANTE Y UNIFORME
CON CIERTO GRADO DE GENERALIDAD
POR UN NÚMERO IMPORTANTE DE
ESTADOS
R
CONVENCIMIENTO EN SU APLICACIÓN
DE QUE SE OBRA CONFORME A DERECHO
Derecho
Derecho Internacional Público
Prueba de la costumbre
Si bien la costumbre es la fuente más dinámica en la creación de normas
internacionales, presenta un problema en la comprobación de su existencia o
vigencia que no tiene la ley escrita. La causa es que está dispersa en las conductas
de los estados en el orden internacional por lo que su comprobación es necesaria al
momento de su aplicación. Con tal objetivo se siguen las siguientes pautas:
FUENTES AUXILIARES
La jurisprudencia
Es una de las fuentes auxiliares del derecho internacional enumerada como tal, por
el art. 38 inc. 1 d) del estatuto de la C.I.J.
No son fuente creadora del derecho pues su alcance es relativo, ya que sólo
obligan a las partes involucradas en el litigio ( art. 59 del estatuto C.I..J.), pero no
perjudica a que el Tribunal las invoque como medio de verificación de normas
internacionales consagradas, principalmente a través de la costumbre internacional,
o como una forma de precisar el contenido de una norma jurídica internacional al
interpretarla.
La doctrina
También fuente auxiliar del derecho internacional reconocida por el art. 38 inc.1. d)
del estatuto de la C.I.J., la doctrina de los publicistas de mayor competencia de los
estados, tampoco es fuente creadora. Responde más a la actividad científica,
interpretando y sistematizando el derecho internacional vigente, esclareciendo el
alcance y sentido de las normas.
La Equidad
Referida en el art. 38 inc. 2 del estatuto de la C.I.J., adquiere su categoría de fuente
principal, cuando los estados parte del litigio optan porque el tribunal decida su
diferencia según ex aequo et bono. En este caso se faculta al juzgador para la
creación de una norma individual.
Para que puedan generar una nueva norma internacional se requiere la reiteración
por varios estados, sino son actos unilaterales que obligan únicamente al estado
actor.
El Stoppel
La Aquiescencia
estado que puede no ser aceptada por otro. No son autónomos ni independientes
pues para producir efectos jurídicos se requiere que estén relacionados con otros
actos.
ACTIVIDAD N° 10
a) Señale los rasgos diferenciadores entre el acto unilateral en sentido propio,
el stoppel y la aquiescencia.
b) Elabore ejemplos de cada uno.
LOS TRATADOS
Definición
Los tratados son en la actualidad la fuente más importante en la creación de
normas del Derecho Internacional, reconocida por el art. 38 incs. Inc. a, del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia como fuente principal. En la evolución que
protagoniza el Derecho Internacional a través del proceso de codificación y
desarrollo progresivo, va abarcando una amplia temática de las relaciones
internacionales, como ser las Convenciones de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, Consulares y Misiones especiales; Convención de Viena sobre
Sucesión de Estados en materia de Tratados y de Bienes, archivos y deuda
Pública, la Convención de Derechos del Mar, entre otros, y la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1.969, que es la que vamos a analizar. Una
tendencia importante a la incorporación de la normativa internacional en Tratados
es la seguridad jurídica que da la norma escrita, en especial para las Naciones más
jóvenes, que requieren de dicha seguridad para obligar a las Naciones más
avanzadas en la historia internacional.
Definimos al Tratado en sentido amplio: "Como el acuerdo de voluntades
entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear,
modificar o extinguir derechos de este ordenamiento, de forma oral o escrita".
En este concepto se incluyen los acuerdos celebrados de forma oral o escrita entre
Estados u organismos internacionales. No son tratados los acuerdos entre un
Estado y un Individuo o Empresas, ya que éstos se enmarcan como CONTRATOS
INTERNACIONALES cuyo régimen es el estipulado en el acuerdo.
La Convención de Viena de 1.969 sobre tratados los define en su art. 2 inc. a, como
"Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el
Derecho Internacional".
Dentro del régimen sobre tratados de la convención se excluyen los tratados orales
y los celebrados con, o entre organismos internacionales. Esto no afecta la validez
jurídica, aplicación de las normas de la convención, aplicación a las relaciones entre
los estados parte, en esta clase de tratados, conforme el art. 3 de la convención.
Derecho
Derecho Internacional Público
Clasificación
Los tratados los podemos clasificar según diversos criterios:
ACTIVIDAD N° 11
PARTE I
En el art. 2 se definen conceptualmente algunos términos propios de la temática de
los tratados, que son de especial interés para el desarrollo y estudio de las distintas
partes de la convención, por lo que se recomienda, que cada vez que la convención
use estos términos se los analiza en función del texto, de los incs. del art. 2.
Ámbito de validez temporal: Por el art. 4 la convención dispone que ésta se aplicará
sólo a los tratados celebrados entre estados, después de la entrada en vigencia de
misma, consagrando el principio de irretroactividad de la convención, recogiéndolo
del derecho internacional consuetudinario.
La convención trata en esta parte sobre los actos necesarios para la celebración de
un tratado hasta su entrada en vigor y son:
- LA NEGOCIACIÓN
- LA ADOPCIÓN DEL TEXTO
- LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO
El art. 7 establece las formalidades para que una persona sea considerada
representante de un estado, y ello es:
Las formas por las cuales se expresa el consentimiento están enumeradas en el art.
11, sin perjuicio de cualquier otra modalidad convenida. Estas son:
- LA FIRMA
- EL CANJE DE INSTRUMENTOS
- LA RATIFICACIÓN
- LA ACEPTACIÓN
- LA APROBACIÓN
- LA ADHESIÓN
La firma del representante: art. 12, puesta en el acto de autenticar el texto puede
valer para expresar el consentimiento en obligarse por el tratado, cuando el mismo
disponga ese efecto, o surja de los plenos poderes otorgados al representante, o
mediante la confirmación de la firma ad-referendum.
poderes. Algunos estados lo prevén en sus órdenes internos como previo al acto de
obligarse.
El vínculo jurídico del estado parte, nace desde el momento que ha expresado su
consentimiento por las formas ya enunciadas, desde entonces y aún antes, si ha
manifestado el consentimiento en obligarse, pero no está en vigor el tratado, surge
la obligación del estado de no frustrar mediante actos, el objeto y fin del tratado, art.
18.
Reservas
Conforme al art. 2, inc. d: «se entiende por reserva una declaración unilateral hecha
por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él,
con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese estado».
Por el art. 19 la regla general es que se admiten las reservas por un estado al
momento de expresar su consentimiento salvo que:
Forma de la reserva: El art.- 23 dispone que la reserva debe hacerse por escrito,
comunicada a los estados miembros y formulada antes de la entrada en vigor. Para
el autor de la reserva del tratado, los estados notificados deben manifestar su
objeción dentro de los doce meses de recibida la notificación, art. 20 inc. 5.
Derecho
Derecho Internacional Público
Retiro de las reservas: El art. 22 dispone que el estado autor de la reserva puede
retirarla en cualquier momento sin necesitar la aceptación de los demás estados.
Igualmente ocurre con la objeción y tiene efecto desde la notificación a las partes o
al autor de la reserva, según el retiro sea de la reserva o de la objeción, de la
misma forma que para el caso de la formulación de las reservas.
En el caso de tratados en dos o más idiomas ambos harán buena fe a menos que
las partes dispongan, que en caso de discrepancia, prevalezca uno; siempre en
caso que ambos sean textos auténticos, primando siempre el auténtico sobre
cualquier otro. Art. 33.
Por el art. 41 se establece el caso en que dos o más estados parte de un tratado,
decidan modificar el mismo en sus relaciones mutuas, siempre que esté permitido
por el tratado, que no afecte los derechos y obligaciones consagrados y que no sea
incompatible con el objeto fin.
Plazo para alegar la nulidad, terminación, retiro o suspensión del tratado: El art. 45
dispone que pierde el derecho para invocar a estas causales cuando una vez
tomado conocimiento del hecho conviene expresamente que el tratado es válido,
permanece en vigor o continua en su aplicación; o si su conducta aquiescente da
validez al tratado, lo que configura un auténtico supuesto de STOPPEL.
El error: el art. 48 dice que sólo podrá ser invocado como vicio cuando se refiera a
un hecho o situación dada por supuesta, por el estado y éste fuera esencial para el
consentimiento en obligarse. Salvo que el estado diera cónsul conducta origen al
error, si surge que estuviera advertido, o cuando el error sea sólo sobre la
redacción del texto.
Sin perjuicio de ello, la convención prevé en el art. 71 los efectos del tratado. En
este caso ordenan la eliminación de todo acto ejecutado en base a una norma, en
contra del ius cogens, ajustar sus relaciones al mismo.
Art. 59: Tratado posterior: celebración de todas las partes de un nuevo tratado
sobre la materia, por intención de las partes o incompatibilidad con el tratado
anterior.
Art. 60: Por violación grave del tratado: se entiende por violación grave un rechazo
del tratado no admitido por esta convención general, o a la de una norma de
carácter esencial para la consecución del objeto y fin del tratado.
acuerdo unánime lo pueden dar por terminado o suspendido, respecto del autor de
la violación o de todas las partes.
La parte perjudicada por la violación puede invocar ésta, para suspender el tratado
para si misma. Cualquier parte no perjudicada puede alegar la violación para
suspender el tratado con respecto a si misma, si la violación modifica radicalmente
la situación de cada parte, en el tratado en su ejecución posterior.
Las facultades de dar por terminado o suspender la aplicación del tratado por los
estados parte ya enumeradas, no se aplicarán a los tratados que prevén diligencias
de protección de persona o de carácter humanitario, art. 60 inc. 5.
Cambio de las circunstancias: Art. 62, está norma consagra la llamada cláusula
"Rebus sic stantibus", que sería la posibilidad de dar por terminado un tratado, por
alteración notable de las circunstancias que le dieron origen. Para que el cambio de
circunstancias pueda ser alegado para dar por terminado el tratado o retirarse de él,
las circunstancias tienen que ser la base esencial del consentimiento de las partes
o el cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones del tratado. Se
exceptúan los tratados sobre fronteras, o violación del tratado de parte del estado
que alega el cambio.
Surgimiento de una nueva norma imperativa del orden internacional: art. 64, cuando
surge una norma nueva imperativa que se contraponga con el tratado, éste se
convertirá en nulo y terminara.
- como primer paso el estado debe NOTIFICAR por escrito su intención a las
demás partes, expresando la medida a adoptar y las razones en que se
funde.
- en plazo no inferior a tres meses, salvo urgencia, se deben formular las
objeciones por parte de los estados notificados,
- de no haber objeción,el estado notificador podrá adoptar la medida
anunciado, mediante un instrumento a las demás partes, suscrito, por el
Jefe de Estado, Ministro de Relaciones exteriores o representante con
plenos poderes.
Las partes que han formulado objeción deben buscar solución mediante la
negociación, investigación, conciliación y arbitraje o cualquier otro medio pacífico,
art. 33 Carta de la O.N.U.
El art. 66 dispone que si pasados doce meses sin solución por las vías del art. 33
de la Carta O.N.U., cualquiera de las partes por escrito, podrá someter la cuestión
ante la Corte Internacional de Justicia.
Efectos de la nulidad: el art. 69 consagra la nulidad de un tratado por ende, la
carencia jurídica de sus normas. No obstante, si se han celebrado actos antes de
la nulidad, cualquier parte podrá exigir que se restablezcan en sus relaciones
Derecho
Derecho Internacional Público
PARTE VI
El Art. 73 dispone que la convención no prejuzga sobre las cuestiones que surjan
por una sucesión de estados, de la responsabilidad internacional de un estado o
ruptura de hostilidades.
PARTE VII
En esta parte la convención dispone sobre los mecanismos de los que las partes
siguen sobre los tratados en sí.
El art. 76 inc. 2, dispone que las funciones del depositario son de índole
internacional y debe actuar imparcialmente. Sus funciones están enumeradas en el
art. 77 y son :
El registro y publicación de los tratados: el art. 80 dispone que los tratados después
de su entrada en vigor, se transmiten a la Secretaría de las Naciones Unidas para
su registro y su publicación, la publicidad se realiza por la publicación de una
colección de tratados en inglés y francés.
ACTIVIDAD N° 13
a) ¿En qué casos y oportunidad puede un estado formular reservas?
b) Ubique en qué arts. de la convención se encuentran los siguientes
conceptos y enúncielos:
- Pacta sunt servanda.
- Rebus sic stantibus.
- lus cogens.
- Doctrina del estopel.
Se designan como principios generales del derecho a ciertos principios que son
comunes a los sistemas jurídicos de los diferentes estados civilizados (art 38
estatuto C.I.J.) y tienen carácter de fuente autónoma, ante la enumeración del art.
38 del estatuto de la C.I.J., pese a que un importante sector de la doctrina le niega
tal entidad, como la escuela positivista italiana de Anzilotti.
El contenido de los principios generales del derecho es doble, pues contiene a los
principios del derecho comunes, incorporados por los ordenamientos internos de los
estados civilizados y a su vez, a los principios del derecho internacional.