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Publicado en el Suplemento de Jurisprudencia Penal, Editorial La Ley, Buenos Aires, 29 de

julio 2002, p. 21.

LOS RECURSOS DE LA PARTE ACUSADORA

(Casación y Extraordinario Federal)

por Javier Augusto De Luca1

1) Introducción. Hipótesis. Aclaraciones.

Este artículo no pretende ser una obra original sobre los recursos de
casación y extraordinario federal. Para el estudio general y completo de tales
materias remito a conocidas obras generales y artículos específicos de buen
número de juristas argentinos.
La materia de estudio está limitada al ámbito penal y, más
concretamente, a la jurisdicción federal y nacional donde rige el Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) y se motiva en la línea de algunas de
las resoluciones que se publican en esta oportunidad.
Su objeto consiste en explicar el funcionamiento del recurso de casación
contra una sentencia final dictada por un tribunal oral2 o juez correccional3, de
conformidad con el sistema dado por el legislador y los principios
constitucionales que se han reglamentado en consecuencia.
El estudio demostrará por qué la Corte Suprema mantiene la validez
constitucional de los límites legales impuestos al fiscal y parte querellante
para interponer recurso de casación, y que de no mediar una reforma
legislativa, el cambio de esa situación sólo podría realizarse mediante una
jurisprudencia que se defina por argumentos “político-judiciales” tales como
el de un mejor funcionamiento del Alto Tribunal.
Quede bien en claro que el estudio es explicativo o descriptivo de un
estado de cosas, pero de ningún modo pretende justificar el sistema imperante,
el cual me atrevo a calificar de caótico.

2) Dos concepciones de política judicial.

1
Le dedico este artículo a Gustavo A. Bruzzone, empecinado defensor de nobles ideas y compañero de ruta
de muchos años.
2
Por Tribunal Oral se entiende a todos los que tienen competencia penal: Criminales Federales de Capital
Federal y lor radicados en las provincias; los Criminales; de Menores; en lo Penal Económico.
3
Ya sean los juzgados correccionales radicados en la Capital Federal o los juzgados federales, en Capital o
provincias, con competencia correccional.

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Existen dos posiciones para explicar la jurisdicción en cuestiones

federales o constitucionales.
La primera parte de la idea de que el legislador infraconstitucional tiene
potestades para asignar a cualquier tribunal federal o nacional el cometido de
decidir de manera final e irrevisable todas las cuestiones federales que se
planteen en un caso. En el ejercicio de esas facultades, y teniendo en cuenta
que en la Argentina no existe un derecho constitucional a la doble instancia
para el fiscal y parte querellante (si lo hay para el imputado y la defensa: art.
8.2.h. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.5. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), los límites legales para el
recurso de casación (arts. 458 a 462 CPPN) tienen la función de dar por
terminada toda cuestión para esas partes. El fundamento de esta posición es
que esos límites legales constituyen una autolimitación parcial del Estado en
la persecución de los delitos y la consecuencia es que esas partes no tienen
derecho a interponer ningún otro recurso 4. Para ellos, se acabó el caso o
controversia.
La segunda posición sostiene que efectivamente se trata de una
autolimitación, pero que esa facultad del legislador no es absoluta sino que
está regida por los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional. La
consecuencia es que nunca puede estar vedado el acceso a la Corte. En nuestro
sistema jurídico, el legislador puede restringir o reglamentar, pero no tiene
potestad para privar el acceso a un tribunal que crea la Constitución -no la ley-
y que es la Corte Suprema. Ninguna ley puede privar a las partes el acceso a la
Corte para el "conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras..." (art. 116 CN). Cuando se trata de estas cuestiones federales o
constitucionales, la ley infraconstitucional sólo puede reglamentar el modo de
llegar a ese Tribunal, que podrá ser más o menos dificultoso, mediante el
diseño de la jurisdicción apelada: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá
su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el

4
El fundamento no cambia para el querellante, porque el Estado ha confiscado el conflicto a la víctima, quien
sólo puede concretar sus intereses persecutorios de los delitos que la damnifican a través del Poder Judicial
que es uno de los Poderes del Estado. Esto es así aun en los delitos de acción privada, donde el titular de la
acción es la víctima, pero que siempre debe buscar la realización de sus pretensiones a través de la ley.
Cuando la ley le limita ese derecho, ello constituye una autolimitación del Estado en la persecución del
castigo de los hechos punibles.

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 3

Congreso..." (art. 117 CN). La consecuencia de esta concepción, en lo que

aquí interesa, es que cuando se establecen límites legales para recurrir una
sentencia de un tribunal "inferior de la Nación", esas limitaciones lo son solo
para transitar las instancias anteriores a la Corte pero no pueden privar a la
parte de la posibilidad de llevar el caso a la Corte para que conozca y decida el
punto federal o constitucional en disputa.
Esta es la posición a la que adhiero. La ley nacional o federal puede
haber establecido que el fiscal y la parte querellante no tienen recurso de
casación para tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba,
derecho común, derecho procesal, derecho federal o cuestiones
constitucionales), pero ello no significa que les haya privado el derecho de
interponer algún recurso ante la Corte Suprema para que conozca,
exclusivamente, de los puntos federales o constitucionales. La única
limitación que la Constitución le permite efectuar al legislador, consiste en
que esas partes no puedan discutir las cuestiones no federales.

3) El punto de partida.
Quiero comenzar con una observación poco difundida y cuya
inadvertencia es fuente de innumerables conflictos: el de los recursos es un
sistema en el cual juegan siempre cuatro premisas. No tener en cuenta alguna
de ellas, puede resultar fatal para la suerte del recurso planteado. Ellas se
encuentran relacionadas y son:
a) qué recurso se pretende plantear,
b) cuál es la decisión que se pretende recurrir,
c) qué tribunal la dictó, y
d) qué parte es la que pretende recurrir.
Voy a proponerles el estudio de estas cuestiones comenzando por el
final, esto es, desde el último de los recursos disponibles en el ordenamiento
jurídico argentino, el recurso extraordinario federal, regido por los artículos 14
a 16 de la ley 48, el artículo 6° de la ley 4055, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y, en lo que aquí interesa, por el Código Procesal
Penal de la Nación, así como por el Decreto-ley 1285/58.
Entiendo que no es correcto explicar los requisitos y condiciones de
habilitación de un recurso de casación, si previamente no está lo
suficientemente claro qué supuestos deben darse para que proceda el recurso
3
4

extraordinario federal, y viceversa. En efecto, si una parte plantea recurso

extraordinario federal y la Corte Suprema resuelve que la apelación no se
dirige contra la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa, ello
significa que la parte omitió interponer un recurso anterior que el
ordenamiento procesal le permitía. Al contrario, es posible que la parte
interponga recurso de casación, la Cámara de Casación lo declare admisible y
lo trate y, ante la apelación federal de la contraparte, la Corte decida que ese
tramo del proceso ha violado la defensa en juicio y el debido proceso de la
parte vencida en casación, porque este último tribunal habilitó ilegalmente su
competencia. Para peor, al no haberse planteado tempestivamente recurso
extraordinario federal contra aquella decisión del superior tribunal de la causa,
habrá perdido la oportunidad de que la Corte trate el fondo del asunto.
Con estos ejemplos, no intento valorar la decisión del legislador al
concebir el superior tribunal de la causa en cada situación. Ese es un problema
de política criminal y, en muy pocos casos, un asunto constitucional. Me haré
cargo de esa cuestión al final.
La cuestión es que, si las partes pretenden que la Corte en algún
momento trate sus agravios federales (ante su eventual rechazo en las
instancias anteriores), deberán tener en cuenta las condiciones de interposición
del recurso extraordinario federal según la jurisprudencia de la Corte antes que
ocuparse de los requisitos del de casación.5

4) Un poco de historia. Las cuestiones federales.

4.1. El origen. Causas provinciales.
La Argentina adoptó para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal (art. 1 Constitución Nacional). Esta última característica
genera que coexistan dos soberanías o jurisdicciones, superpuestas, la de las
provincias y la federal o nacional. El diseño fue copiado de la organización
política de los Estados Unidos de América 6. Como dos soberanías plenas no
podían coexistir, pues en caso de conflicto ninguna prevalecería sobre la otra, se
5
A riesgo de ser antipático, pero con un fin eminentemente práctico, les recuerdo unas palabras del Justice
Stewart de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América: "las decisiones de la Corte Suprema no son
finales por ser infalibles, sino que son infalibles porque son finales". El lector advertirá que el problema no
pasa por considerar si tiene buenas razones para interponer uno u otro recurso. Es más, aunque la sentencia
impugnada sea reputada injusta, si no se dan los requisitos propios, comunes y formales del recurso
extraordinario federal, la Corte no lo tratará.
6
Para comprender cuestiones aun más profundas, recomendamos la lectura de las sentencias de la C.S.J.N.
dictadas en las causas "Strada" y "Di Mascio": Fallos: 308:429 y 311:2478. Muy importante: Gondra, Jorge.
Jurisdicción Federal, Edit. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944.

4
 5

creó el Poder Judicial de la Nación para aplicar las leyes federales dotado de
medios de coerción para hacerlas cumplir7. El ejercicio de esa función fue, y es,
lo que asegura el imperio de las atribuciones del Congreso Nacional; en ella se
apoya la existencia y funcionamiento del régimen federal de gobierno.
Todo el sistema está condensado en el art. 31 CN que establece la
supremacía del orden jurídico federal y, como veremos, el recurso extraordinario
federal tiene su fundamento y fin en ese principio: asegurar esa supremacía.
Nacen así la Corte Suprema y los jueces federales de sección para aplicar y
hacer cumplir la legislación federal en todo el territorio. En concordancia con
ello, la jurisdicción federal es privativa y excluyente. De ahí también surge un
principio político: el gobierno central no puede quedar sometido a la jurisdicción
de una sola provincia en un caso concreto puesto que, si así fuera, ese poder
provincial estaría sometiendo a todas las demás que conformaron –vía
delegación de poderes– el gobierno nacional. Tal es la razón de que algún
tribunal federal (se eligió la Corte Suprema) diga la última palabra en materias
federales (normas o actos de autoridad).
Para completar este punto, cabe anotar que los jueces federales pueden, en
los casos de su competencia, aplicar e interpretar las leyes provinciales, además
de las comunes ya mencionadas, sin que ello importe alterar las jurisdicciones
locales8.
Ahora bien, como en toda causa provincial puede estar involucrado algún
derecho de la Constitución o legislación nacional, v.gr. la nulidad de un
allanamiento sin orden judicial (art. 18 CN), el alcance de la libertad de prensa
(arts. 14 y 32 CN), ello llevaría a que todas las causas pudieran ser consideradas
de naturaleza federal y ser sustraídas del conocimiento de los jueces locales 9.
Para evitar esas consecuencias, desde temprana hora se decidió que sólo
tramitarían en la soberanía federal aquellas causas en que el derecho que se
pretendiera hacer valer en juicio estuviera directamente fundado
(“especialmente regida”, dice la ley 48) en la Constitución, tratado o ley de la
Nación10. Los puntos sobre los que versan las causas, son los hechos que las
motivan, y no los fundamentos alegados por las partes.
7
En la Argentina, también se agregó el instituto de la intervención federal (art. 6° CN).
8
Art. 21, ley 48; Fallos: 41:260.
9
Una interpretación literal de nuestros arts. 116 y 117 CN, copiados de la Constitución norteamericana, puede
llevar a esa solución. La ley 27, de 1862, disponía un recurso ante los jueces de sección respecto de las decisiones
de la justicia provincial. Fue derogado por la ley 48 porque generaría innumerables conflictos.
10
Fallos: 115:356.

5
6

Asimismo, para evitar que la causa sea sustraída de la jurisdicción local y

al mismo tiempo equilibrar ese principio con la necesidad de asegurar la
supremacía de la Constitución y leyes federales, se arribó al criterio de que la
causa tramitará en sede provincial, los jueces provinciales pueden y deben tratar
todas las cuestiones federales involucradas11 y el pleito debe fenecer en dicha
sede. Una vez acaecido esto, y sólo entonces, el punto federal será revisado por
la Corte Suprema federal, después de haber culminado la resolución de todos los
aspectos del caso en el estado (provincia) correspondiente. Ello se hizo a través
de los arts. 14 a 16 de la ley 48, de 1863.
Ése y no otro es el origen de la jurisdicción extraordinaria. Lo único de
extraordinario que tiene es que la causa, una vez decididas todas las cuestiones
(de derecho local, común y federal, y de hecho y prueba), salta de una
jurisdicción a otra12. Si, en cambio, una causa está regida principalmente por
materias federales, por ej. contrabando13, tramitará desde el inicio y enteramente
en jurisdicción federal y no se produciría salto alguno. Como se verá en el
capítulo siguiente, el recurso ante la Corte en estos casos está regido por la ley
4055, pese a llamarse extraordinario federal y extraerse sus requisitos de la ley
48, tiene un fundamento y naturaleza totalmente distintos.
No interesa a los fines de este trabajo explicar las consecuencias que para
estos asuntos tiene la original inserción de las leyes comunes o simplemente
nacionales del art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, que los jueces
federales o provinciales aplican según las cosas o las personas caigan en sus
respectivas jurisdicciones.
Mas sí resulta de suma importancia tener en cuenta el estándar establecido
por la Corte Suprema en los casos "Strada" y "Di Mascio", ya citados, concebido
para regir sólo en las causas provinciales.
En el primero de ellos, la Corte interpretó cómo debía ser el "tramo
federal", es decir, el camino para acceder a ella mediante el recurso
extraordinario. Y eso lo hizo interpretando el alcance del requisito "tribunales

11
Los jueces provinciales pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución, leyes o tratados nacionales, porque
la aplicación de las leyes nacionales no es una atribución exclusiva de los jueces nacionales, en los casos de su
jurisdicción cuando la disposición esté vinculada al derecho cuestionado. Fallos: 10:134 y 302:1325. Principio
desarrollado in extenso en “Strada” y “Di Mascio”, ya citados.
12
Frase del Dr. Andrés D'Alessio, en el curso de posgrado sobre Recurso Extraordinario de la Facultad de
Derecho de la U.B.A. 1993, de cuyos apuntes también he extraído otras informaciones que aquí me he tomado
el atrevimiento de volcar.
13
Se dice que la causa está “principalmente” regida por una materia federal, porque dentro de cualquier causa
hay innumerables cuestiones de derecho no federal (ej. tentativa, autoría, concurso de delitos,
individualización de la pena, excarcelación, nulidades, etc.).

6
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superiores de provincia" mencionado en el art. 14 de la ley 48: "Que, en suma,

esta Corte sienta la doctrina de que tribunal superior de provincia, según el art.
14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo por la constitución
de la provincia, salvo que sea incompetente en el caso, circunstancia que no
podrá extraerse del carácter constitucional federal de la materia que aquél
suscite. En los supuestos en que por razones diversas de esta última
naturaleza, el órgano judicial máximo de la provincia carezca de aptitud
jurisdiccional, aquella calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para
resolver el litigio por una sentencia que, dentro del régimen procesal
respectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por él
mismo. Consecuentemente, los litigantes deben alcanzar a ese término final,
mediante la consunción, en la forma pertinente, de las instancias locales, a
efectos de satisfacer el recaudo examinado."
En "Di Mascio" la Corte sentó la siguiente doctrina: "La ley 48 es
reglamentaria del art. 31 de la Constitución Nacional" (con varias citas). "Si
por disposición de las legislaturas de las provincias o por la jurisprudencia de
sus tribunales resultase que los superiores órganos locales se vieran impedidos
de garantizar el orden previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional, en
condiciones en que sí podría llevarlo a cabo esta Corte, bien pronto se
advertirá que ello produciría una reducción de la zona de reserva
jurisdiccional de las provincias, puesto que esos órganos se verían impotentes
para velar por el mantenimiento del principio de supremacía en casos
correspondientes a la jurisdicción de sus propios estados, y resueltos por su
propios órganos jerárquicamente inferiores."
"La secular y vigente expresión de que el Tribunal es el custodio e
intérprete ‘final’ de la Constitución y de los derechos en ella consagrados, ...
debe ser entendida no sólo en el sentido de que sus decisiones son irrevisables,
sino también en el de que son últimas, esto es: que proceden sólo luego de
agotados por las partes todas las mencionadas instancias."
"Que, en resumen, toda vez que la decisión del legislador plasmada en
la ley 48, fue que todo pleito radicado ante la justicia provincial, en el que se
susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sólo después de ‘fenecer’ ante el órgano máximo de la judicatura
local, dado que los tribunales de provincia se encuentran habilitados para
entender en causas que comprendan puntos regidos por la Constitución, las
7
8

leyes federales y los tratados internacionales, cabe concluir en que las

decisiones que son aptas para ser resueltas por esta Corte Nacional no pueden
resultar excluidas del previo juzgamiento por el órgano judicial superior de
provincia."
"Que, consecuentemente, corresponde afirmar que en los casos aptos
para ser conocidos por esta Corte según el art. 14 de la ley 48, la intervención
del superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el
legislador nacional hizo del art. 31 de la Constitución, de modo que la
legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el
acceso a aquel órgano, en tales supuestos, v.gr.: por el monto de la condena,
por el grado de la pena, por la materia o por otras razones análogas."
Esta jurisprudencia es aplicable a las causas tramitadas ante el Poder
Judicial de la novel Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues a esos fines es
equiparada a una jurisdicción provincial.
Sin embargo, como seguidamente se verá, ese estándar no es
trasladable a la jurisdicción federal o nacional.

4.2. El Recurso Extraordinario en causas federales.

Al comienzo, la Corte entendía por vía ordinaria en los recursos que se
planteaban contra sentencias de los jueces de sección (federales).
En 1902 se dicta la ley 4055, que crea las Cámaras Federales de
Apelaciones porque la Corte ya no daba abasto. Éstas entenderían en los
recursos contra las decisiones de los jueces federales.14
Esa ley del Congreso fue dictada en el marco de la jurisdicción apelada
de la Corte Suprema (art. 117 CN). Esto es fundamental tenerlo en cuenta. El
sistema general es que cualquier causa puede ser tratada por la Corte cuando hay
una cuestión federal en juego (porque la causa está regida por ella o porque en
una causa provincial se discute un punto federal) pero, cuando se refiere a la
jurisdicción apelada, la Constitución le ordena al Congreso establecer los
tribunales inferiores por los que deberán tramitar las causas antes de llegar al
máximo tribunal.

14
Debo aclarar que ya existían otros tribunales de apelaciones establecidos por otras leyes, ej. en el proceso
civil, de modo que menciono a esta ley para tomar un punto de partida común y uniforme para todos los
tribunales superiores nacionales y federales.

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Queda claro, entonces, que el Congreso Nacional puede diseñar y

modificar esa jurisdicción apelada como se le ocurra, estableciendo para cada
caso, la cantidad y calidad de instancias que crea convenientes.
Al contemplar las cámaras federales y nacionales de apelaciones, quedaba
por resolver el acceso a la Corte por apelación contra las sentencias dictadas por
esas cámaras ya que, si el recurso seguía siendo ordinario, en poco tiempo la
Corte se abarrotaría de trabajo nuevamente. La solución escogida para restringir
el acceso a la Corte Suprema fue plasmada en la misma ley 4055, en virtud de la
cual en esos casos se podrá interponer un recurso, de las mismas características
que el vigente para las causas que vienen de las provincias, el del art. 14 de la
ley 48, que también llamamos extraordinario federal. Lo que en sede provincial
está llamado a preservar el régimen federal, en sede federal juega para restringir
el acceso.
Debe tenerse presente que existen varios supuestos en que el legislador
reglamentó esa jurisdicción apelada de otra manera: casos en que no hay
tribunal intermedio y contra la resolución del juez de primera instancia sólo
queda la Corte (p.ej. por el monto del pleito); y hay otros supuestos en que se
permite interponer un recurso ordinario contra las sentencias de los tribunales
inferiores, sean éstos juzgados, cámaras, tribunales orales, etc.. Vienen a mi
mente la ley de “extradición” (ley de cooperación internacional en materia
penal, N° 24.767, art. 33) y la de “obediencia debida” (art. 5°, ley 23.521). De
más está decir, que también puede reglamentar de manera diferente otros
requisitos de acceso a la Corte, como el de sentencia definitiva, v.gr. art. 7° de la
ley 23.098 de hábeas corpus.
En consecuencia, nada impide que la ley diseñe la competencia de la
Corte, en lo que aquí interesa, señalando cuál es el superior tribunal de la
causa en un caso concreto. Esto es así porque esa ley tiene un origen
constitucional distinto al de la jurisdicción provincial. Una vez radicado un
proceso en la soberanía federal, no rige la limitación del 75, inc. 12, CN
(derecho común), ni hay problema alguno de supremacía de una soberanía (la
federal) sobre otra (la provincial), como estipula el art. 31 CN. De modo que
la ley 4055 no es una ampliación de la jurisdicción apelada de la Corte
Suprema, sino sólo el mantenimiento de una ya existente con restricciones15.

15
D'Alessio, ya citado. .

9
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Lo que hizo la ley 4055 fue incorporar a la organización de la justicia

nacional o federal un instituto que ya regía para las provincias, pero cuyo origen
y naturaleza son distintos. Cuando la causa ya está radicada en la justicia federal
o nacional no opera un salto de jurisdicción o de una soberanía a la otra. Si una
causa está bien o mal resuelta por los jueces federales o nacionales, no
constituye un problema desde el punto de vista político (la jerarquía del art. 31
CN); en todo caso, habrá un problema de justicia, que es otro asunto y que se
resuelve creando instancias revisoras. Reitero, no se trata del mismo principio
histórico-político de revisión de las decisiones provinciales en los puntos en los
que algún interés federal esté en juego.
Entiendo que la ley 4055 no tiene una superior jerarquía a cualquier otra
ley nacional que establezca las formas de llegar a la Corte, ni es ley "especial"
reglamentaria de ese acceso que habilite a prescindir del texto de otras leyes
nacionales "generales", como podría ser el código de procedimientos.16
Para terminar con este entuerto, debo señalar que el recurso extraordinario
federal no es sinónimo de sistema de control de constitucionalidad. La Corte
muchas veces ejerce control de constitucionalidad. Pero eso no es privativo de
ella pues lo hacen todos los tribunales del país (control difuso). El recurso
extraordinario federal es sólo un medio para hacerlo. La Corte lo hace en una
mayoría de casos de recurso extraordinario (14, inc. 1º y 2º, ley 48), pero
también lo hace en jurisdicción apelada ordinaria y en competencia
originaria donde actúa como cualquier otro tribunal.
Es más, en los casos del inc. 3º, art. 14, ley 48, lo hace como casación
federal y no necesariamente debe haber una cuestión constitucional
involucrada.
Puede haber control de constitucionalidad sin recurso extraordinario
federal y recurso extraordinario federal sin control de constitucionalidad. La
importancia de tener en cuenta este concepto es que el control de
constitucionalidad no se ejerce de un modo diverso que cualquier otra cuestión
dentro del proceso. La tacha de inconstitucionalidad de una ley o un acto no es

16
Parecen entenderlo así Lugones, Narciso Juan y Dugo, Sergio O., "Casación Penal y Recurso
Extraordinario", Edit. Depalma, Bs. As., 1993, Capítulo III, página 93 y ss. La consecuencia de su
interpretación es que la Cámara Nacional de Casación Penal debería ser asimilada a una de las Cámaras de
Apelaciones que menciona la ley 4055 y siempre habría que pasar por ella antes de llegar a la Corte, más allá
del límite que se establezca en otra ley.

10
 11

una pretensión autónoma, sino aquella necesaria para satisfacer un reclamo

central de la parte que la plantea17.

5). El Recurso de Casación.

La Cámara de Casación es uno de los tribunales "inferiores" a que se
refiere el art. 116 CN y fue creada dentro de la “jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso” (art. 117 CN). Es
un tribunal que se desenvuelve dentro de la jurisdicción federal o nacional 18.
En consecuencia, no es un "superior tribunal de provincia". Como el legislador
es soberano para crear ese tribunal y asignarle la competencia que desee,
basado en criterios políticos, también es quien le asigna la calidad de superior
tribunal de la causa a los fines del recurso extraordinario federal en los casos
que lo entienda conveniente.
Los arts. 456 a 462 del CPPN establecen límites para interponer el
recurso de casación. Esto significa que, en esos casos, las partes allí
mencionadas no tienen recurso. Desde el punto de vista de la Cámara de
Casación, ello significa que no tiene competencia para admitir el tratamiento
de ningún recurso que no supere esos límites. Como la causa está radicada -y
fue fallada- en jurisdicción federal o nacional, no hay conflicto alguno que
resolver en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional, es decir, no
hay supremacía que salvaguardar.
Pero esos límites del CPPN son de distinta categoría, según las distintas
combinaciones de los cuatro elementos mencionados en el capítulo 2) de este
estudio19.
En tal inteligencia, el art. 456 restringe el recurso de casación a
cuestiones que podríamos denominar genéricamente "de derecho", lo cual lo
hace distinto del tradicional recurso de apelación que permite discutir
cuestiones de hecho.

17
En el marco de este sistema el recurso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Penal de la Nación
(arts. 474 y 475), deviene innecesario.
18
El hecho de que también tenga competencia en causas que provienen de la justicia nacional no lo priva de
esa calidad. Por empezar, se llama Cámara Nacional. La llamada justicia nacional funciona como local para
entender en los hechos ocurridos en la Capital Federal. Pero esto no significa que constitucionalmente sea
equiparada a una jurisdicción provincial. La demostración de esta afirmación es que, contra las sentencias de
las cámaras nacionales (no federales) de apelaciones radicadas en la Capital Federal, sólo puede interponerse
el recurso del art. 6º de la ley 4055 ante la Corte Suprema. Reitero, que es igual al del art. 14 de la ley 48. Aún
no se ha resuelto en la práctica qué pasará con la “justicia nacional” a partir de la autonomía constitucional de
la Ciudad de Buenos Aires, donde se asienta la Capital Federal. La justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, sí es equiparable a las provinciales.
19
Tipo de recurso; decisión que se recurre; tribunal que la dictó; parte que pretende recurrir.

11
12

El art. 457 permite el recurso de casación contra determinados

pronunciamientos dictados durante el proceso, antes de la sentencia final, o en
casos que allí se enumeran donde se pone fin a la acción o cuando la parte
pueda alegar un gravamen irreparable. Es lo que tradicionalmente se entiende
como resoluciones "equiparables" a la sentencia definitiva. Debe tenerse muy
presente que, una vez encuadrada una resolución en esta categoría, la ley no
establece ningún otro límite para que las partes puedan ir a la Casación, de
modo que todas ellas podrían interponer el correspondiente remedio casatorio
antes que el extraordinario federal. Esto se ha ido resolviendo
jurisprudencialmente por la Cámara de Casación y por la Corte Suprema.
Pero en lo que aquí interesa, debe destacarse que esos criterios no son
aplicables de manera automática a los artículos siguientes que se refieren a
límites cuantificables, es decir, por el monto. 20 Remarco que aquella
inteligencia no es aplicable "de una manera automática" porque además de que
la resolución sea equiparable a definitiva, debe observarse si está
expresamente contemplada en el art. 457 (ej. un sobreseimiento) y quien es el
que apela. Una resolución que deniega una excarcelación dictada por la
Cámara de Apelaciones, ¿admite recurso de casación de la defensa? El asunto
es ajeno a este trabajo y me limito a exponer las diferencias.
Los artículos 458 a 462, sí establecen limitaciones por el monto, y se
refieren al tema de este opúsculo, esto es, a sentencias finales dictadas por los
tribunales orales o los jueces correccionales.
No modifica nada de lo expuesto que en la causa se discuta alguna
cuestión constitucional, como uno de los argumentos necesarios para resolver
el pleito. La intervención de un solo juez federal o nacional, garantiza la
supremacía del orden federal.

20
Así, el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema, desistió del recurso extraordinario federal interpuesto por
un fiscal, contra una resolución dictada durante el proceso por una cámara de apelaciones que no había hecho
lugar a la nulidad de las actuaciones por él pedida, por entender que debía pasar por la Cámara de Casación.
Este es un asunto ajeno a este trabajo y también hay jurisprudencia de la propia Corte Suprema (ver el trabajo
de Gloria Manriquez y del suscripto que se cita), mas queda claro que, para el Procurador Fiscal, una vez que
la resolución que se apela es "equiparada a definitiva", el fiscal inferior debió haber interpuesto recurso de
casación. Sin embargo, su dictamen ante la Corte se apoya en precedentes donde la que apela es la defensa y
en otro, in re "Villegas", Fallos: 320:277, donde se el que apelaba era el fiscal y donde la mayoría de la Corte
no había rechazado el recurso por ausencia de superior tribunal, sino por ausencia de sentencia definitiva.
Sólo la posición minoritaria del juez Petracchi desestimaba el remedio federal por ausencia del requisito de
superior tribunal. Tanto es así que las disidencias, sorteado el obstáculo de sentencia definitiva, trataron el
fondo y le dieron la razón al fiscal. Esta situación podría haber generado que el Procurador Fiscal desistiera
del recurso porque no se trataba de una "sentencia definitiva" o que lo mantuviera porque el origen de la
nulidad era distinto al del precedente y causaba un gravamen irreparable al Ministerio Público Fiscal. De
todos modos, en el caso ahora comentado, donde se presentara este dictamen del Procurador Fiscal, la Corte
no se expide sobre la vía recursiva, sino que simplemente tiene por desistido el recurso. La causa es A.855.
XXXVII "Autopista Rosario-Buenos Aires", resuelta el 4 de abril de 2002.

12
 13

En efecto, el hecho de que siempre que haya una cuestión federal

involucrada ningún tribunal puede negarse a tratarla, requiere algunas
precisiones para no confundir los requisitos de cada recurso en función del
diseño trazado por el legislador.
Todos los tribunales deben tratar las cuestiones federales involucradas,
pero aquellas que son necesarias para resolver el pleito. Cuando se trata de
tribunales federales o nacionales, ello ocurre sólo dentro de su respectiva
competencia. Y si no hay recurso (por el límite), no hay competencia.
La única cuestión constitucional que estaría obligado a tratar un tribunal
federal que por ley no aparece como competente es, justamente, la que plantea
la inconstitucionalidad de la ley que lo hace incompetente21. Si resuelve la
constitucionalidad de esa ley, no está habilitado a tratar el fondo del asunto,
aunque en éste, también haya una cuestión constitucional.
Así sucedió en varios casos donde la Corte resolvió que la Cámara de
Casación debía responder el planteo de inconstitucionalidad del límite legal de
casación para la parte querellante (Fallos: 322:277, “Verbitzky”22). Esto es
lógico porque el planteo pretende remover el obstáculo que impide a ese
tribunal conocer sobre el fondo del asunto. Pero ello no autoriza a sostener que
puede conocer el fondo del asunto sin remover el obstáculo23.
La única situación en que es posible obviar el obstáculo legal se
presenta cuando el límite se opone a un derecho constitucional, de superior
jerarquía, como ocurre con el recurso de casación del imputado y su defensa
(Fallos: 318:514, “Giroldi” y muchos posteriores). En estos casos, la cuestión
constitucional versa sobre el límite legal que le impide ir en casación, pero
bien puede ocurrir que en cuanto al fondo del caso, no haya cuestión
constitucional alguna (cuestiones de hecho y prueba, de derecho común o
procesal). Es decir, el imputado tiene un derecho constitucional a que le traten
cuestiones no constitucionales y por ello, el límite, que es legal, cae ante la
norma de superior jerarquía (art. 8.2.h. Convención Americana sobre
21
Fallos: 312:451: es descalificable por la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la resolución que no se
pronuncia sobre el punto constitucional propuesto por el apelante.
22
Se trataba de una causa de calumnias e injurias, acción privada, en los que el fiscal no es parte. Luego, la
pregunta es: ¿en causas por delitos de acción privada, rige el límite para la parte querellante? Esa pregunta
está motivada en que el art. 460 CPPN no dice en qué casos concretos el querellante puede recurrir, sino que
remite a los casos en que puede hacerlo el fiscal, ¡y aquí no hay fiscal!
23
El asunto está conectado, pero es diferente, con la doctrina de la Corte por la cual se ha reconocido la
protección del debido proceso y la defensa en juicio a toda parte (querellante, fiscal, actor civil, etc.) que la
ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos (Fallos: 268:266, “Otto Wald”;
321:2021 "Santillán").Pero mucha gente confunde el derecho al debido proceso, con un derecho a acceder a
todas las instancias previstas en el ordenamiento jurídico para otros casos.

13
14

Derechos Humanos; art. 14.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos).
Pero los acusadores no tienen un derecho constitucional a apelar
absoluciones, ni condenas que no los satisfagan. Sin embargo, el hecho de que
la ley infraconstitucional les haya acordado ese derecho en algunas
situaciones, no significa que ello sea inconstitucional. Así, cuando el fiscal o
querellante solicitan una pena superior a los tres años y el tribunal oral
absuelve, tienen la facultad de interponer recurso de casación, y deben hacerlo
antes de someter el caso a consideración de la Corte mediante el recurso
extraordinario federal. La Cámara de Casación es, en esos casos, el superior
tribunal de la causa a los fines del remedio federal.
No es la misma explicación que para las causas provinciales, donde por
aplicación de "Strada" y "Di Mascio", el superior tribunal de la provincia debe
tratar la cuestión federal de fondo, más allá de los óbices legales.

6). Demostración con la jurisprudencia de la Corte.

Hemos visto hasta aquí distintos problemas y ahora encararemos cómo
los ha ido resolviendo la Corte Suprema. Pero debe tenerse en cuenta que cada
caso es distinto, ya que en ellos pueden estar involucradas cuestiones federales
que hacen a los derechos individuales de las partes o bien, a la organización
judicial en general.
La Corte ha decidido que no son inconstitucionales los límites legales
para el recurso de casación del fiscal (Fallos: 320:2145 "Arce"). El caso se
circunscribió al rechazo de un planteo del fiscal que había intentado el
reconocimiento de un derecho individual a la doble instancia, basado en que le
era aplicable a esa parte la norma de superior jerarquía contenida en el art.
8.2.h. del Pacto de San José de Costa Rica y en que la limitación del código
procesal violaba el principio de igualdad de las partes en el proceso.
Sin embargo, la Cámara de Casación interpretó que algunas
consideraciones de esa sentencia la habilitaban a declarar la admisibilidad y
procedencia de recursos fiscales a pesar del límite para interponer casación,
cuando se encontraba involucrada alguna cuestión federal (p.ej. CNCP, Sala
I, causa 1489 "Durante", del 18/12/97, publicada en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, tomo referido a Casación, Año 1, Nº 1, 2001, pág.539;

14
 15

Sala II, causa 3359 "Sciarrotta" del 13-6-2001; Sala IV, causa 1430 "Rico",
del 6-3-2000; Sala I, causa 848, "Paz", del 31-5-96, entre otros).
Ahora bien, en el precedente "Arce" la Corte Suprema sostuvo que el
art. 458 del C.P.P.N. en cuanto establece un límite para el Fiscal para recurrir
en casación es constitucional "en la medida en que, de acuerdo a las
particulares circunstancias del sub lite, no se ha demostrado que se haya
afectado la validez de otras normas constitucionales". La Casación sostuvo en
los casos citados, que esa frase significa que cuando hay una cuestión federal
(afectación de normas constitucionales), no rige el límite para ninguna parte,
su competencia está habilitada y puede resolver el fondo.
Me pregunto, ¿cuál es la cuestión federal involucrada? ¿La
inconstitucionalidad del límite o alguna otra que hace a los agravios de fondo?
Esa inteligencia, diría "extensiva" o amplia del fallo de la Corte, no
discrimina entre las distintas cuestiones, y de ese modo no tiene en cuenta que
en la causa "Arce" -como se desprende de su íntegra lectura- el fiscal había
planteado solamente una cuestión federal tendiente a que se removiera el
límite y se abriera la instancia anterior, esto es, la de casación. La Corte trató y
resolvió que el límite legal no era inconstitucional, de modo que no había
ninguna otra afectación constitucional que tratar, y así lo dice la Corte en el
referido párrafo24.
Es que la presencia de otras cuestiones federales no permite soslayar el
límite legal. Me remito a lo dicho respecto de la historia y naturaleza del
recurso extraordinario federal en el marco de la jurisdicción apelada de la
Corte del art. 117 CN.
Como puede verse, se discutía si el fiscal tenía un "derecho individual"
o "garantía" a la doble instancia (porque los Pactos Internacionales se lo
reconocían al imputado y porque ello violaría la igualdad ante la ley), y se
resolvió que no. No se trató el asunto desde el punto de vista la organización
judicial, esto es, de la conveniencia de que siempre intervenga un "tribunal
intermedio".

24
En el considerando 3º), referido a la admisibilidad del recurso extraordinario federal, la Corte dice: "Que el
recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional (art. 458 del Código
Procesal Penal de la Nación) por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de un tratado
internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas
(art. 14, inc. 3º de la ley 48)". Esa es el único agravio por el cual se abrió el recurso extraordinario federal; se
lo trató, y se resolvió que no tenía razón. Nada más.

15
16

En otro expediente, que venía de la justicia correccional, causa

“Nicolai”, registrada en Fallos: 324:1365, la Corte trató el recurso
extraordinario federal interpuesto por el fiscal correccional directamente
contra la sentencia absolutoria de un juez correccional. Con remisión al
dictamen del Procurador General25, dejó sin efecto la sentencia absolutoria por
arbitrariedad26. De ello se colige con claridad que si la Corte hubiese
entendido que el fiscal contaba con la posibilidad de interponer recurso de
casación, le hubiese rechazado el extraordinario por ausencia del requisito de
superior tribunal. Conclusión: para el legislador y para la Corte, el superior
tribunal en las causas correccionales -cuando el límite legal así lo señala- es el
juez correccional y no la Cámara de Casación.
Pero esta concepción no es privativa de las causas penales. Es un asunto
que concierne a toda causa que tramita ante la justicia federal o nacional y en
la que se discute el requisito de superior tribunal, a los fines del recurso
extraordinario federal.
Así, en Fallos: 323:3920 “Fisco Nacional (DGI) c/ el Hogar Obrero s/
ejecución fiscal”, sentencia del 5 de diciembre de 2000, se trató una limitación
para recurrir por el monto establecida en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. La Corte señaló que: “ello implica el reconocimiento de que
aquél (el juzgado de primera instancia) reviste el carácter de superior tribunal
de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, pues se trata de la observancia
de un requisito para la procedencia de dicho recurso que no pudo ser obviado.
Ello importó el juicio de que esa decisión era insusceptible de ser apelada ante
la cámara, lo cual es coherente con el criterio expuesto por esta Corte en el
precedente de Fallos: 316:1054..." (se trata de la causa “Fisco Nacional (DGI)
v. Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", sentencia del 24 de mayo de 1993).
También ha sido mantenida la validez constitucional de los límites para
interponer recurso de casación para la parte querellante (Fallos: 324:3269
"Mainhard”)27. Esta parte fue directamente a la Corte sin plantear ninguna
25
Esta es la posición del Procurador General de la Nación, mantenida en “Da Conceicao Teixeira”, que al
final se describirá.
26
La arbitrariedad es una cuestión federal no autónoma. Es una suerte de medio para hacer valer otras
garantías, generalmente las de defensa en juicio y debido proceso.
27
Nadie parece prestar atención a que los límites impuestos a la querella por la ley procesal para recurrir en
casación, fueron ya considerados por la Corte en: "Macri" (27-9-94), "Dirección General Impositiva" (4-5-95);
"López Rosende" (11-4-96); "INSSJP" (27-12-96); "Orsi"(25-3-97); "Glatsman" (25-9-97); "Zambrano" (25-
11-97); "Petcoff" (6-5-97); "Losa" (3-3-98); "Verbitzky" (10-8-99). Ver: De Luca, Javier A. y Manriquez,
Gloria, Investigación de jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el concepto de superior tribunal y de
sentencia definitiva en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal. Año IV, Nº 8 B, p. 555.

16
 17

cuestión constitucional referida al límite, y la cuestión federal de fondo le fue

tratada.
Ahora, ante esta expresa jurisprudencia de la Corte, la Sala I de la
Cámara de Casación modificó su posición anterior y ha declarado la validez
constitucional de los límites aunque hubiera cuestiones federales involucradas:
causa 3688 "Carro Evangelista, Delia y otros", registro 4966, sentencia del 11
de abril de 2002; causa 4012 "Valentini, Rubén y otros", registro 4973,
sentencia del 16 de abril de 2002; causa 4084 "Quintana, Daniel Pedro",
registro 5043, sentencia del 17 de mayo de 2002.
Finalmente, la Corte ha ratificado su criterio en un recurso
extraordinario federal interpuesto directamente -sin pasar por Casación- por el
fiscal contra una sentencia absolutoria de un Tribunal Oral en lo Criminal
Federal28, donde el fiscal había pedido una pena inferior a tres años (se da el
límite del art. 458 CPPN). La causa es D.153. XXXVI. "Da Conceicao
Teixeira, Casimiro s/ p.s.a. infracción ley 24.769", resuelta el 4 de abril de
2002, donde también el Procurador General mantuvo el recurso del
representante del Ministerio Público Fiscal.
En consecuencia, para estos casos, y para el fiscal y/o querella, el
superior tribunal de la causa es el Tribunal Oral, y no tiene relevancia alguna
que haya cuestión federal o no en el fondo del asunto. Si no la hay, la Corte no
podría tratar el recurso. Si la hay, ello no autoriza a los tribunales nacionales o
federales a resolverla más allá de su competencia legal, porque no se aplican
los postulados de "Strada" y "Di Mascio". La única cuestión federal que deben
tratar es la que cuestiona la constitucionalidad del límite para habilitar su
instancia.

7). La Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal intermedio. El

problema de la revocación de sentencia absolutoria y nuevo debate.
En el último de los fallos citados, "Da Conceicao Teixeira", se agrega la
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, que tiene los siguientes
lineamientos: 1) afirman la legitimidad de la restricción procesal a las
facultades recursivas del Ministerio Público (Fallos: 320:2145 "Arce")
respecto de cuestiones de derecho común o de procedimiento; 2) señalan que
cuando lo que se pretende es el examen de un agravio federal, no se puede
28
Los subrayados son los cuatro elementos que han de tenerse siempre en cuenta.

17
18

soslayar la intervención de la Cámara de Casación; 3) ello con base en uno de

los fundamentos de "Giroldi" (Fallos: 318:514) por el cual la Casación es
considerada un tribunal intermedio facultado a conocer las cuestiones
federales que se le sometan con prescindencia de obstáculos formales. Citan
en "apoyo" de su posición los votos del juez Petracchi en los casos: "Villegas"
(Fallos: 320:277), "Rizzo" (Fallos: 320:2118) y "Panceira" (Fallos: 324:1632).
Esta disidencia merece los siguientes comentarios.
No estamos frente al planteo de un agravio referido a una garantía
individual. En todo caso, la garantía individual que se contempla es la de la
contraparte, que no es la recurrente. Los jueces mencionados han tratado la
cuestión desde el punto de vista de la organización judicial. Es evidente que
están tratando de "insertar" a la Cámara de Casación como un tribunal
"intermedio" para que atienda todas las cuestiones antes que la Corte.
Ahora bien, de los casos citados "Giroldi" es el único recurso dirigido
contra una sentencia de un tribunal oral, pero planteado por la defensa a la que
no le daba el límite del art. 459 CPPN y donde se cuestionaba el derecho
individual a la doble instancia; los demás fallos citados en apoyo de su
posición no trataron recursos interpuestos contra sentencias finales de
tribunales orales o juzgados correccionales y, además, en todos menos uno
("Villegas") la que recurre es la defensa. Se trataba de resoluciones dictadas
durante el curso del proceso, de modo que una vez que esos pronunciamientos
fueron equiparados a sentencias definitivas -porque producen un gravamen de
imposible reparación ulterior-, no se aplicaba el límite del art. 458 CPPN. El
caso no estaba regido por esa norma, sino que encuadraba en el art. 457
CPPN, donde no hay límite alguno, para ninguna de las partes.
"Rizzo" trataba de una denegatoria de exención de prisión de la cámara
de apelaciones y "Panceira" versaba sobre una prisión preventiva, ambos
apelados por la defensa. En “Villegas” se resuelve un recurso interpuesto por
un fiscal contra una resolución de una cámara de apelaciones que había
decretado la nulidad de las actuaciones y dispuesto la libertad por falta de
mérito de los procesados.29
Distinta es la observación si se parte de la base de que estos dos jueces
consideran que no posible revocar una sentencia absolutoria cuando ello
implica reeditar el debate oral, porque ello conduce a someter a la misma
29
De Luca, Javier A. y Manriquez, Gloria, Investigación de jurisprudencia... ya citado.

18
 19

persona, por el mismo hecho y causa, a un nuevo "juicio" (Fallos: 321:1173

"Alvarado"; 322:1495 "Verbitsky" y Fallos: 324:3269 "Mainhard", ya citado).
Ahora bien, si ellos entienden que la causa debe pasar por Casación por ser el
superior tribunal de la causa -un tribunal intermedio-, y ese recurso es del
fiscal o la querella contra una sentencia absolutoria, se produciría la misma
consecuencia que esos magistrados han censurado, esto es, según su
interpretación, una violación al ne bis in idem30
Estas dos doctrinas, al menos con los argumentos hechos explícitos,
parecen incompatibles: o se rechaza el recurso porque la Casación es un
tribunal intermedio, o se rechaza el recurso porque el recurrente, el fiscal, no
tenía ningún recurso contra una sentencia cuando su admisión conduce a un
nuevo debate oral.

8) Crítica.
Para algunos la posición de la mayoría de la Corte, descripta en el punto
6), parecerá un dislate, pero otros verán en ella algo más profundo y valioso:
el mantenimiento de la constitucionalidad de los límites para recurrir
sentencias absolutorias o de baja pena por los acusadores, constituye una
autolimitación del Estado en su función represiva de los delitos. Estas partes,
no tienen una garantía o derecho individual en juego, y no podrán discutir más
cuestiones de hecho ni de derecho no federal (art. 75, inc. 12, y art. 116 CN).
Sólo les queda la Corte para dirimir cuestiones federales.
El único que tiene derecho a sortearlo es el imputado, porque tiene un
derecho "individual" fundado en una norma de superior jerarquía (in re
"Giroldi").
Existen otros problemas, también atinentes a los derechos individuales,
como lo es la contracara del derecho a la doble instancia y el principio de
igualdad. En el primer supuesto, se trata de que si el fiscal o la querella tienen
el mismo derecho a recurrir las sentencias que la defensa, ésta última podría
ver limitado su derecho al doble conforme. El segundo, es que la querella
30
La opinión de que en estos casos de reenvío (art. 471 CPPN, art. 15 y 16 de la ley 48) se lesiona el ne bis in
idem no es compartida. De Luca, Javier Augusto: “Ne bis in idem (especialmente en el ámbito de las
nulidades y recursos)”. Revista del Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación, Nº 7, abril
de 2001, p.194; “Non bis idem. Derecho a una rápida decisión judicial. Reformatio in pejus. Iura curia
novit”. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VI, Nº 10 C, Edit. Ad-Hoc, p. 175. “Reflexiones
sobre el non bis in idem y el derecho a un juicio rápido”. Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de
Derecho Penal y Criminología, Año 1, Nº 2, 2001, Ediciones Cuyo, Mendoza, marzo de 2002, p. 181. En
estos trabajos hay unas cuantas citas sobre esta cuestión, entre las que se destacan las posiciones de
J.B.J.Maier y A.Carrió.

19
20

podría alegar un derecho individual -en su rol de víctima- en las Convenciones

de Derechos Humanos a obtener una sentencia condenatoria y que un recurso
sólo permitido al imputado, la pondría en situación de desigualdad. Como se
ve, los problemas que trae el Código Procesal Penal de la Nación parecen
inagotables.
Pero lo que parece quedar claro de la jurisprudencia de la Corte es que
no resulta posible a los fiscales y querellantes sortear los límites por la
presencia de una "cuestión federal", ya que éste es un requisito propio del
recurso extraordinario, distinto de otro requisito propio como lo es el que la
causa provenga del superior tribunal. No alcanza que haya cuestión federal.
También debe darse en el caso otro requisito propio del recurso extraordinario
federal, cual es el de superior tribunal de la causa. Una interpretación
contraria confunde los requisitos, como si la presencia de cuestión federal
permitiese eludir la ausencia de alguno de ellos, como los de sentencia
definitiva, de relación directa o de resolución contraria. Si el fiscal o el
querellante obviaran el requisito de superior tribunal de la causa, esa conducta
procesal sería fatal para el ejercicio de su pretensión, por más cuestión federal
que puedan aducir31.
A mi modo de ver, el quid de la cuestión planteada en la disidencia de
los ministros Petracchi y Bossert, en lo que a este trabajo interesa, pasa por
determinar si es conveniente políticamente que la Cámara de Casación
intervenga siempre antes que la Corte. Como la Corte nunca interviene si no
hay una cuestión federal involucrada, antes de hacerlo en los casos en que sí la
hay, la Casación funcionaría como tribunal anterior o intermedio, de la cual
podría provenir “seguramente un producto mejor elaborado” (frase utilizada
en “Di Mascio”).
Si esto es viable, es algo que la doctrina y la jurisprudencia de la propia
Corte dirán, ya que hasta el momento se trata de una posición minoritaria en el
seno del Alto Tribunal. Seguramente, la elaboración de este criterio debería

31
A veces la Corte flexibiliza los requisitos y trata casos en los que ellos no se presentan de una manera muy
clara. Pero debe quedar bien claro al lector, y por más que ello no sea de nuestro agrado, que la Corte no se
comporta como juez de la causa, sino que es juez de un recurso y, dentro de él, solamente de la cuestión
federal planteada. De modo que en teoría, si no se dan todos los requisitos elaborados por la ley y la
jurisprudencia del Alto Tribunal, por más injusta o escandalosa que aparezca la sentencia apelada, la Corte
“no se hará cargo” de esa cuestión. Los jueces de la causa son los de “abajo” y ellos son los responsables de
su solución del caso. La Corte no es una segunda o tercera instancia instalada para resolver injusticias. Así de
crudo.

20
 21

apoyarse en fundamentos distintos a los de un simple traspaso de la doctrina

de "Strada" y "Di Mascio" al orden federal o nacional.
Combinar esta solución con los problemas ya advertidos, no será tarea
sencilla. Ahora se vienen otros problemas, y serios, de organización judicial.
Las sentencias de juicios orales son muy difíciles de controlar porque no hay
transcripción fiel en actas de todo lo que ocurre en las audiencias. El recurso
de casación es notoriamente insatisfactorio. Fue diseñado para que unos pocos
abogados expertos dicutieran solamente cuestiones jurídicas, y pensado en un
marco donde la oralidad resolvería todos los problemas importantes de los
justiciables. La realidad ha demostrado en todas partes que ello no es así y que
todo depende de la mayor o menor profesionalidad y experiencia de los
magistrados actuantes en cada caso concreto. Pero si esa es la situación actual,
en poco tiempo la Corte se verá tapada de recursos fiscales y de los
querellantes contra esas sentencias y es de preveer que no se quedará estática
ante semejante cantidad de recursos.
Hay más. Al no permitirse el recurso de casación a todas las partes
contra la misma sentencia, la Corte deberá esperar a que el "tribunal
intermedio" decida el o los recursos de casación interpuestos por las defensas
y, recién después estudiar el recurso extraordinario federal interpuesto por el
fiscal o la querella contra aquella misma sentencia. Entre otras cosas, lo
primero será evaluar si aún le queda algo por resolver o si la cuestión se ha
tornado abstracta, con miras a evitar decisiones prematuras o contradictorias.32
Como se puede ver, la situación descripta reproduce un problema ya
resuelto hace veinte años cuando en causas provinciales había que interponer
dos recursos, el local y el extraordinario federal, contra la misma sentencia
dictada por una cámara de apelaciones, y pedir que se reservara el tratamiento
del segundo hasta tanto el superior tribunal de provincia rechazara el
primero33.
32
El fiscal solicita se impongan tres años de prisión, el querellante pide cinco y el Tribunal Oral impone un
año de prisión cambiando la calificación del hecho. La defensa recurre en Casación pidiendo la absolución (el
límite del art. 459 es inconstitucional para ella). Al mismo tiempo, el fiscal recurre ante la Corte -p.ej. por
arbitrariedad- solicitando se revoque la sentencia y se imponga la pena por él solicitada (como pidió tres años,
no logra superar el límite del art. 458). El querellante recurre en casación (arts. 458, inc 2, y 460 CPPN). Si la
casación rechaza el recurso de la defensa y confirma la sentencia, el recurso extraordinario interpuesto
originariamente por el fiscal se mantiene. Pero si revoca, ya no hay sentencia y el remedio federal del fiscal es
abstracto.
33
La sentencia final era la de la cámara de apelaciones. Pero si la parte intentaba un recurso extraordinario
local ante la corte de la provincia, y este tribunal se lo trataba, ésta pasaba a ser la sentencia definitiva del
superior tribunal, y debía interponerse recurso extraordinario federal contra èsta. Si no se lo trataba, la
sentencia de la cámara de apelaciones mantenía o recobraba su calidad de sentencia final. Mientras tanto, la
parte debía pedir que se reservara el tratamiento del recurso extraordinario federal interpuesto contra la
sentencia de la cámara de apelaciones hasta que la otra vía recursiva se decidiera. La Corte le proveía al

21
22

Al respecto no tengo respuestas definitivas. En un trabajo ya citado se

pusieron de manifiesto los vaivenes de la Corte en diferentes causas y recursos
desde el dictado del nuevo Código Procesal Penal de la Nación 34, y el presente
ha mostrado los fundamentos de la evolución de los diferentes criterios. Me
seduce la idea de que la Cámara de Casación sea un tribunal intermedio, que
conozca de una manera amplia en todas las causas en recursos interpuestos por
todas las partes contra las sentencias de los jueces correccionales y tribunales
orales, ya que entiendo que no se viola ni menoscaba ningún derecho
individual. Parece increíble que las partes no sepamos con certeza qué recurso
estamos facultados a interponer contra determinadas decisiones. Pero entiendo
que ello exige una previa reforma legislativa o la toma de una decisión de
naturaleza política de la Corte, fundada en altas razones de organización
judicial.
Todo este asunto está originado en que el sistema del Código Procesal
Penal de la Nación tiene una genealogía autoritaria, basada en que hay causas
importantes –v.gr. las de más de tres años de prisión- donde rigen una serie de
garantías y recursos que no están contemplados en gran cantidad de casos que
son considerados menores, y en la idea de que con el debate oral se iban a
terminar las posibilidades recursivas de las partes. El de casación sería un
recurso excepcional, restringido, para discutir unos pocos casos de cierta
importancia institucional y jurídica. Para el primer grupo de causas, las
trascendentes, hay separación entre el juez de instrucción y el tribunal que
juzga; para las segundas investiga y juzga el mismo juez correccional 35. Unas
son tramitadas por gran cantidad de tribunales, las otras por un puñado de
jueces que hacen malabares para que no se prescriban las causas. Aquéllas,
tienen previsto recurso de casación, las “menos importantes” no.
El legislador parece haber estado pensando en ese esquema, sin
considerar la evolución jurisprudencial argentina de las garantías
constitucionales y de la incorporación de nuevas en los Pactos de Derechos
Humanos. Ni siquiera parece tener los reflejos necesarios para ir modificando
las cuestiones que no funcionan. La Corte ya ha declarado la

recurrente que acompañara copias una vez resuelta la otra vía. Ver caso “Jubert”, Fallos: 304:1468, del 14-10-
82.
34
De Luca, Javier A. y Manriquez, Gloria, Investigación... ya citado.
35
Lo cual ya ha sido declarado violatorio del principio constitucional de juez imparcial.

22
 23

inconstitucionalidad de dos artículos del Código Procesal que siguen

alegremente vigentes36.

9). Conclusiones:
1. Cuando la defensa desea agraviarse de una sentencia de un juez
correccional o tribunal oral, federal o nacional, no rigen los límites del Código
Procesal Penal de la Nación.
Ello se basa en que tales límites se oponen a un derecho de superior
jerarquía, contenido en el art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; art. 14.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos 37. Por lo tanto, por imperio del art. 31 de la Constitución Nacional, la
ley que los establece, es inconstitucional.
2. Cuando los que recurren son el fiscal o la querella, esos límites no
son inconstitucionales, porque no hay ningún derecho de superior jerarquía
involucrado.
3. No interesa que en los recursos del fiscal o la querella se
introduzcan cuestiones federales que hacen al fondo del asunto, porque la
Cámara de Casación no tiene competencia para tratar el fondo. La única
cuestión federal que la Cámara de Casación debe tratar es la de la
inconstitucionalidad del límite. Ello así porque se trata de una cuestión federal
que pretende habilitar su instancia. Rechazada ésta, por los argumentos ya
expuestos, no tiene competencia para tratar más nada.
4. Esa fue la única cuestión federal sometida a juzgamiento en "Arce"
-para el fiscal-, y en "Verbitzky" y "Mainhard" -para la querella-.
5. Ese criterio ha sido ratificado por la mayoría de la Corte en causas
civiles y penales, partiendo de la base de que el estándar de “Strada” y “Di
Mascio” no es aplicable al orden jurídico-procesal federal o nacional.
6. En esos casos no es doctrina de la Corte –al menos, todavía– que la
cámara de casación deba funcionar como un tribunal intermedio cuando hay
una cuestión federal involucrada.

36
El referido art. 459 en “Giroldi”, y la parte final del art. 316 CPPN en cuanto declara inexcarcelables
determinados delitos, en “Nápoli, Erika”.
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Explayarse sobre esto ya es una obviedad. El problema es que el recurso extraordinario federal no satisface
los requisitos del derecho constitucional someter a revisión la sentencia condenatoria. La Corte y la Comisión
Interamericana han declarado que el recurso de casación interpretado en forma amplia, satisface ese derecho.
Así lo declaró la Corte Suprema desde "Giroldi" en adelante.

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7. Si no media una reforma legislativa que elimine los límites para

recurrir en casación, una propuesta jurisdiccional semejante debería ser
compatible con los fundamentos político-constitucionales que originaron los
distintos remedios federales para las causas provinciales y las federales, así
como atender o descartar expresamente la posible afectación de los derechos
individuales de todas las partes, tales como el non bis in idem, el de igualdad
ante la ley, los derechos de la víctima, el derecho del imputado a la doble
instancia, la defensa en juicio y el debido proceso.

Javier Augusto De Luca

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