Elementos de Derecho Constitucional

Facultad de Derecho – UBA

Profesor Sebastián Scioscioli

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Las razones y la finalidad de la Constitución. Estrutura de la Constitución
Nacional

TEMARIO
Antecedentes de la organización institucional argentina. Origen y fuentes de la Constitución
argentina. Significados de constitución. Las razones y la finalidad de la constitución. Tensión
entre los conceptos de constitución y democracia.

CONTENIDOS
El significado de la Constitución. ¿De qué hablamos cuando hablamos de la Constitución? ¿A
quién está dirigida?

• “La constitución puede ser vista como una ‘carta de navegación’ para guiar los destinos del
país, sostenía Juan B. Alberdi.1 Susana Cayuso aclara en este sentido que “la carta de
navegación es un conjunto de directrices, cuya interpretación y ejecución puede asegurar,
a corto, mediano y largo plazo, un rumbo –dirección considerada o trazada en el plano del
horizonte; camino y senda que alguien se propone seguir en lo que intenta o procura–
adecuado para los fines que, en cada circunstancia, estemos llamados a alcanzar. El
problema central es el conflicto entre lo que pretende el texto legal y lo que muestra la
realidad fáctica institucional. Una de las variables que integran tal conflicto es el criterio de
ponderación, la capacidad, la voluntad política y la aceptación de las reglas de juego de los
distintos operadores jurídicos para saber desentrañar los medios que el sistema de
navegación habilita. No todos los medios son idóneos, necesarios y proporcionales aunque
se pretenda convencer de lo contrario, entronizando, con intención o sin ella, que los fines
justifican cualquier medio. El sistema democrático republicano repele tal afirmación”.2

• Constitución formal vs. Constitución material. Esta clasificación pertenece a Ferdinand

Lasalle.3 Constitución formal: “hoja de papel”, la constitución como acto solemne, como
fuente del derecho, el conjunto de normas que otorgan validez a otras normas. Constitución
real: “los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza
activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión,
haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son” (la constitución material
alude a la constitución fáctica, a una descripción de la realidad y denota un conjunto de

1
Alberdi, J.B. (1998): Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires,
Ciudad Argentina.
2
Cayuso, S. (2012): “La Constitución Nacional. Una carta de navegación” idónea”, en El Derecho (2012-564).
3
Lasalle, F. (1987): ¿Qué es una Constitución?, Bs. As, Ed. Siglo Veinte.

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hechos, de conductas y actitudes que aparecen y transcurren en el mundo real, apunta al

conjunto de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que
condicionan decisivamente todo el ordenamiento jurídico). La constitución material
pertenece al ámbito de la normalidad y la constitución formal al ámbito de la normativa. No
todo Estado tiene necesariamente una constitución formal. Las relaciones entra la
constitución material y formal son muy fluidas. Existe tensión y reciprocidad entre ellas. 4

• La Constitución como regla de reconocimiento5 de un sistema jurídico determinado que

permite determinar la unidad del sistema jurídico y la validez o pertenencia de las demás
normas al sistema. La Constitución mantiene unido todo el sistema normativo y no solo es
la ley suprema sino que permite determinar cuáles son las demás leyes válidas dentro de
ese sistema jurídico.

• La Constitución como reglas de juego o estándares que tratan de impactar en la práctica, de

tener injerencia en el razonamiento práctico de los funcionarios y ciudadanos que actúan y
deciden, de modo de justificar un tipo de reacción en lugar de otra. La Constitución
entendida como un conjunto de reglas de juego básicas para el funcionamiento de la
sociedad y la preservación del Estado de derecho. Carlos Nino hablaba de un sentido mínimo
y pleno del “constitucionalismo”: el primero se refiere al requerimiento de que un Estado
tenga una Constitución en el vértice de su sistema jurídico, a una constitución como un
conjunto de normas que dispone la organización básica del poder político y la relación entre
el Estado y los individuos, que implican determinadas restricciones sobre la actividad
legislativa normal. El segundo, no sólo requiere del primero, en el sentido que requerir la
existencia de normas que organizan el poder y que están en cierto modo “atrincheradas”
frente al proceso legislativo normal, sino también que se satisfagan ciertas exigencias acerca
del procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pública y que se definen en
lo que llama democracia liberal o constitucional: una combinación entre el ideal de un
proceso político participativo en el que todos los afectados por ese proceso tienen
intervención en esa decisión y el ideal de un gobierno limitado, según el cual aún la mayoría
debe detenerse frente a intereses protegidos.6

Las razones y la finalidad de la constitución. ¿Por qué y para qué una Constitución? ¿Cuál es la
relevancia de tener una Constitución?

• El papel de las constituciones como garantía de la división de poderes y de los derechos

fundamentales. La constitución como autolimitación social: preocupación por limitar el
poder político y asegurar los derechos, especialmente de las minorías, a través de un
instrumento, en principio, difícil de reformar7.

• Metáfora de Ulises y las sirenas. (Jon Elster, en la obra “Ulysses and the Sirens: studies in
rationality and irrationality”). Función de la Constitución vista desde las “ataduras previas”.
¿Las pasiones pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios de libertad y justicia? ¿Las
constituciones son un intento de la sociedad de protegerse a sí misma? Para mayor análisis
del tema puede consultarse el siguiente link: https://goo.gl/2VHx2E

4 [...] “De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos

de poder”.
5
Hart, Herbert L.A. (2017): El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot.
6
Nino, C. (1993): Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea.
7 Y así prevenir la tiranía de grupos políticos organizados; de proteger los derechos de las minorías y resistir las

presiones de mayorías autoritarias.

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Modelos constitucionales ideales

• CONSTITUCION CONSERVADORA: Se las identifica como aquellas que alientan el
compromiso del Estado con ciertas concepciones del bien o valores, aun a costa de desplazar
las opciones de una mayoría de individuos. Por ejemplo, se respeta la libertad de expresión
siempre que no se realicen manifestaciones en contra de la iglesia católica.
Técnicas
o Concentración del poder (ejecutivos dotados de facultades extraordinarias, etc.)
o Congresos muy débiles
o Sistemas de organización político-territorial centralizados
o Participación limitada a una elite en los asuntos públicos. Derecho del voto
restringido, entre otras

• CONSTITUCIONALISMO RADICAL: Lo que pretende es hacer realidad el ideal de la comunidad

autogobernada. Aboga por expandir el poder de las mayorías y el Estado es indiferente
respecto de las distintas concepciones del bien. Se debe bregar por conseguir el bienestar
de la comunidad. Y en ese intento, se llega a subordinar los derechos individuales a las
preferencias mayoritarias, por lo que para muchos, su noción de derechos era simplemente
ridícula.
Técnicas
o Expansión del poder mayoritario
o Descentralización del poder
o Legislaturas poderosas y muy numerosos
o Aumentar la frecuencia de las elecciones de los representantes
o Poderes judiciales sin la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas

• CONSTITUCIONALISMO LIBERAL: puede explicarse como la respuesta y reacción a los dos

tipos anteriores. Presenta una combinación de ambos modelos anteriores. Propone una
división del poder político y un severo sistema de controles entre poderes y defiende un
listado de derechos individuales incondicionales e inviolables, no modificables más allá de
la voluntad de las mayorías como de la necesidad de preservar cualquier otro tipo de valores
ligados a alguna concepción de bien en particular (Estado “neutral”).
Técnicas:
o Control entre poderes (sistema de “checks and balances” o “frenos y contrapesos”)
o Listado de derechos
o No intervencionismo del Estado

.
.
.

Explique a qué tipo de modelo responde la Constitución Argentina "histórica" (la del 1853/60) y
la "actual" (con la reforma de 1994).

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Movimientos del constitucionalismo

En esa evolución de los movimientos del constitucionalismo, las constituciones han avanzado en
técnicas, en “ataduras”, para el mejor logro de la finalidad de una constitución.
1. Constitucionalismo liberal clásico o burgués: El Estado debía ser respetuoso de las
libertades individuales y respetuoso de los derechos de las personas (Estado legal de
Derecho: constitución como programa, restricciones al discurso constitucional, amplio
margen político y administrativo, autonomía del derecho común). Respeto de los
derechos civiles y políticos. El Estado debe ser neutral frente a cualquier tipo de
preferencia religiosa o política. Fuerte acento en la posibilidad de la autodeterminación
del plan de vida de cada persona y sus derechos a la privacidad (Estado “gendarme”).
Supone la coexistencia pacífica de la contradicción público-privado, capital-trabajo. El
constitucionalismo político como ideología: la Constitución tiene un componente de
liberación política, de erradicación de los males más característicos de las dominaciones
políticas, de lucha contra las arbitrariedades (debido a la falta de seguridad política).
Reflejan este movimiento: Documento de Virginia (1776), Const. EEUU (1787),
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)8. Recurre, entre otras,
a las técnicas de:
• división clásica de poderes, sistema de controles recíprocos entre poderes,
• reconocimiento de los derechos civiles y políticos clásicos,
• igualdad formal,
• rigidez de la constitución (es muy difícil y complejo su proceso de reforma –
mayorías o procedimientos especiales, entre otros),
• control de constitucionalidad, entre otras,
• Estado “gendarme”, no interventor.

2. Constitucionalismo social: donde se plasma la lucha por el reconocimiento de diversos

grupos o colectivos sociales. Estado social intervencionista en lo económico (capital) y
en lo social (trabajo). El Estado como “mediador de la lucha de clases”. Con el
constitucionalismo social la contradicción, la desigualdad, la diferencia, entran en la
Constitución. Surgen teorías sobre la desigualdad y la diferencia. Reflejan este
movimiento: Constitución mexicana de 1917, de Weimar de 1919. Técnicas:
• ampliación del reconocimiento de derechos,
• ampliación del sujeto titular del derecho: hay sujetos colectivos (ej. “los
trabajadores”).
• inclusión de los derechos sociales (salud, educación, vivienda, entre otros),
• igualdad fáctica/material (igualdad real de oportunidades),
• intervención del Estado o de un tercero colectivo (como los sindicatos) en las
relaciones de trabajo para defender los derechos de la parte oprimida.

3. Constitucionalismo internacionalizado (pueden inscribirse en esta línea las posturas del

transconstitucionalismo y el neoconstitucionalismo) después de 1945, en el caso
argentino, con especial énfasis luego de la reforma constitucional de 1994. Para la
protección de los derechos no basta con el reconocimiento de derechos y garantías
(constitucionalismo clásico y social), se requiere además obligar al Estado (obligaciones
de respetar, garantizar, promover y facilitar) para el ejercicio de los derechos de los
habitantes en el ámbito nacional e internacional. Técnicas:

8A ella pertenece la expresión “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, no tiene Constitución” (artículo 16).

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• establecimiento de un estatus privilegiado a las normas sobre derechos

humanos (jerarquía de las normas, aplicación directa y operativa de la
Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos,
consolidación del Estado constitucional de derecho);
• reconocimiento de la competencia de organismos internacionales de protección
de los derechos humanos para que el Estado pueda ser juzgado en esas
jurisdicciones internacionales y, en su caso, condenado (reconocimiento de
competencia de órganos jurisdiccionales internacionales, nueva interpretación
del concepto de soberanía estatal);
• relevancia de la jurisprudencia producida por esos organismos internacionales
para la aplicación e interpretación de las normas de derechos humanos
(interpretación y aplicación del derecho constitucional);
• imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ampliación de los derechos
sociales; reconocimiento de derechos de incidencia colectiva. En este sentido,
es posible observar una triple expansión: ampliación del reconocimiento de los
derechos sociales; avance hacia un constitucionalismo de y en el derecho
privado y hacia un constitucionalismo internacional (carácter supraestatal de los
derechos fundamentales).
Desafíos: crisis del Estado social, poderes económicos y desigualdades en la “era
global”: tiene efectos en el ámbito jurídico, deteriorando los ámbitos democrático
y social y repercutiendo en la legitimidad y eficacia de la Constitución.

Constitucionalismo Latinoamericano
Extracto de texto (Scioscioli, S. (2013): La educación como derecho fundamental. Implicancias y
alcances en el contexto de un Estado Federal. Eudeba)

Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina han tenido algunos de los
siguientes puntos en común:
• Surgimiento frente a la reacción de las políticas de la década del 90’.
• Mayor impulso de prácticas y valores propios del constitucionalismo radical (por
ejemplo: nuevas formas de participación ciudadana – iniciativa popular, referéndums,
entre otras).
• Busca una mayor presencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
infraconstitucional del Estado.
• Las constituciones de este movimiento por lo general son muy prolíficas en la cantidad
de artículos, en el nivel de detalle que prevén (en algunos casos propio de una ley del
Congreso), dan cuenta de la realidad de las condiciones materiales (en muchos casos de
desigualdad y de exclusión) del contexto fáctico vigente en la sociedad en la que tal
Constitución deberá operar, contiene directivas económicas claras (así como indicación
de determinadas políticas públicas concretas), promueven el pluralismo y la diversidad
cultural, incluyen y prevén el reconocimiento de derechos e intereses de grupos o
colectivos (tales como “los pueblos originarios”, “los niños”, grupos vulnerables), entre
otras características.

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INDICE DE LA CONSTITUCIÓN
Preámbulo
INDICE CONSTITUCION NACIONAL
Primera Parte
Capítulo primero: Declaraciones, Derechos
y Garantías (arts. 1 al 35)
Capítulo segundo: Nuevos Derechos y
Garantías (arts. 36 al 43)
Segunda Parte: Autoridades de la Nación
Título Primero: Gobierno Federal
Sección Primera: Poder Legislativo,
Auditoría General de la Nación, Defensor
del Pueblo (cap. 1 al 7; arts. 44 al 86) (cap.
1 al 7; arts. 44 al 86)
Sección Segunda: Poder Ejecutivo (cap. 1
al 4; arts. 87 al 107)
Sección Tercera: Poder Judicial, Consejo
de la Magistratura, Jurado de
Enjuiciamiento (cap. 1 y 2; arts. 108 al
119)
Sección Cuarta: Ministerio Público (art.
120)
Título Segundo: Gobiernos de Provincia
(arts. 121 al 129)
Disposiciones transitorias (17)
Instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional (14)
9 Con el golpe de facto de marzo de 1976 la Junta Militar, órgano supremo del gobierno de facto que se extendió
hasta diciembre de 1983, sancionó el llamado Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, dictado “en
ejercicio del poder constituyente”, e indicaba que “La Constitución de 1853/60 rige después de los objetivos básicos
que fije la Junta Militar y el presente Estatuto”. En los hechos esto implicó un absoluto desconocimiento de las
garantías y derechos, así como de la institucionalidad republicana y democrática prevista en el texto constitucional.
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• Superación de las críticas hacia el “constitucionalismo
mágico”: aunque el reconocimiento normativo no se traduzca
por sí solo en la operatividad del derecho, su inclusión en el
texto es sin duda una herramienta más que los distintos
operadores pueden utilizar para reclamar la existencia y
exigibilidad progresiva del contenido de dicho derecho.
.
.
.
Identifique algunas de las principales características de este
movimiento en la reforma constitucional argentina de 1994.
Ejemplifique en el marco del derecho a la educación.
Práctica constitucional argentina
• La Constitución Nacional Argentina fue sancionada el 1º
de mayo de 1853 por el Congreso General Constituyente
reunido en Santa Fe. Este estaba conformado por los
representantes de las 14 provincias existentes en esa época,
con excepción de Buenos Aires.
• Reformas constitucionales: 1860, 1866, 1898, 1949,
1957, 1994.
• En 1860, la reforma se produce como consecuencia de
la reincorporación de la provincia de Buenos Aires a la
confederación Argentina. La Constitución Nacional 1853/60
responde a un modelo de “constitucionalismo liberal”.
• En 1866 se propicia la reforma de la Constitución para
que los derechos de exportación no expiren al comenzar 1866,
conforme rezaba el artículo 4°.
• En 1898 se modificó el número de ministros del Poder
Ejecutivo Nacional y se cambió también la cifra que determina
la cantidad de habitantes necesaria por cada diputado de la
Nación. Fue la única reforma que no fue objetada.
• La reforma de 1949 modificó sustancialmente el texto
constitucional hasta entonces vigente. Se incluyeron técnicas
del constitucionalismo social. La reforma fue abrogada
inconstitucionalmente por un gobierno de facto en 1956, pero
perduró, en la reforma de 1957 convocada por el gobierno de
facto, su art. 14 bis.9
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• La reforma de 1994 incorporó más de 20 artículos nuevos, clausulas transitorias y ha

sustituido más de 30 artículos o incisos. También hay una clara presencia del
constitucionalismo social en esta reforma constitucional (ej. art. 75 incs. 19 y 23 de la
CN). Asimismo, y con especial hincapié a partir de esta última reforma constitucional se
incluyen técnicas del constitucionalismo internacionalizado (ej. art. 75, inc. 22).
• Desafíos pendientes:
o Déficits democráticos: rupturas constitucionales, gobiernos de facto, terrorismo
de estado: 1930-1932; 1943-1946; 1955-1958; 1962-1963; 1966-1973; 1976-
1983; violaciones masivas a los derechos humanos.
o Problemas de exclusión social.
o Dificultades políticas (y de la enseñanza del derecho) para avanzar hacia: un
“Estado constitucional de Derecho” y no un mero “Estado legal de Derecho”:
operatividad de las cláusulas constitucionales, expansión del discurso y la
práctica constitucional sobre lo político, interpretación extensiva, dinámica y
“pro persona” de las cláusulas constitucionales, búsqueda de una Constitución
flexibilizada por una interpretación constitucional activa y coherente, y que
frente a vacíos o problemas de interpretación se exija una mayor exigencia
argumentativa antes que prime la discrecionalidad del intérprete.
o Problemas de “hiperpresidencialismo”: Congreso Nacional débil frente a un
Poder Ejecutivo nacional que ejerce “funciones legislativas” en los hechos.
o Falta de actualización de los órganos de poder: la matriz clásica del poder
contramayoritario es bastante hostil a la participación política de la ciudadanía.
o Problemas en los órganos de control: ¿órganos débiles?
o Procesos de desconstitucionalización: Corte Suprema de Justicia de la Nación
avaló la asunción de gobiernos de facto, ej. Acordada de 1930 (Derrocamiento
de la presidencia del presidente radical Hipólito Yrigoyen, que había iniciado su
segundo mandato en 1928. Constituyó el primer golpe de Estado en la historia
constitucional argentina y que culminó con la asunción en la Presidencia de la
Nación del José F. Uriburu, una persona no elegida por el pueblo).
o Falta de comprensión por parte de la ciudadanía en general del valor de la
Constitución como norma suprema del sistema jurídico y determinante de las
reglas de juego básicas. Falta de percepción de los operadores jurídicos de su
valor y aplicación hacia el interior del sistema jurídico (en particular en el derecho
privado).

Estructura básica de la Constitución Nacional

- Preámbulo: es un breve prólogo que tiene como fin, entre otros, explicitar el fundamento de
legitimidad del nuevo orden constitucional que se sanciona y establecer los principales objetivos
que se persiguen con la sanción de la Constitución:
• Constituir la unión nacional: satisface dos metas: a) histórica concreta;10 b)
permanente.11

10Consiste en reunir un país disperso en catorce provincias erigiendo para ello un Estado federal.
11Consolidar un sistema nacional perpetuo y asegurar la supervivencia de la sociedad argentina (Fallo “Peralta, LL,
1991-C- 158).

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• Afianzar la justicia: realizar el valor justicia y tutelar una recta administración de ésta.
• Consolidar la paz interior: entiéndase a “paz”, como más exigente que un mero “orden”,
ya que la paz requiere legitimidad o justicia en el orden.
• Proveer a la defensa común: complementa al anterior, al obligar adoptar medidas en
caso de ser necesarias para repeler agresiones externas y la custodia de la seguridad
colectiva.
• Promover el bienestar general: bien común. El art. 75 inc. 2 habla de “bien general”.
Bajo este fin también la Corte ha interpretado la necesidad de realización de los
derechos, en especial, de los derechos sociales como el derecho a la salud, a la
educación, entre otros.
• Asegurar los beneficios de la libertad: antiautoritaria y antitotalitaria. Vincularemos esto
con la exigencia del respeto del principio de autonomía de la persona y el principio de
legalidad.
- Primera Parte: se denomina también “parte dogmática”, contiene una serie de preceptos de
diversa naturaleza, los que tienden a colocar como “un dique de contención al poder”. En ella
se encuentran: a) declaraciones: son afirmaciones expresas que implican la adopción de
determinada postura en relación con cuestiones políticas fundamentales (arts. 1, 2, etc.); b)
derechos: son facultades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya sean
estos individuos o grupos sociales. Tales facultades otorgan al sujeto activo o titular del derecho
la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás individuos o
grupos, ya sea frente al Estado (ejemplos arts. 14, 14 bis, etc.); c) garantías: son aquellos
mecanismos o instrumentos especiales que la Constitución crea para amparar y asegurar el
respeto, ejercicio y plena vigencia de ciertos derechos fundamentales al titular de éstos (arts.
18, 43, etc.).
- Segunda Parte: los dos títulos que integran esta parte de la Constitución se ocupan de la
organización constitucional del Estado argentino, estableciendo cómo debe estar organizado el
gobierno, cuáles son los requisitos que se deben cumplir para poder integrar dichos órganos de
gobierno, precisando las funciones que deben desempeñar las distintas autoridades nacionales
y cómo deben organizarse los gobiernos de provincia. En suma, esta parte determina
básicamente la distribución funcional y territorial del poder político y se la denomina “parte
orgánica”.

Tensión entre constitucionalismo y democracia

Esta tensión se encuentra presente en una enorme cantidad de situaciones y problemas del
Derecho Constitucional. Algunas de las preguntas que guían este debate pueden ser:
• ¿Derechos de los muertos versus derechos de los vivos? ¿Es la Constitución fruto de un
acuerdo verdaderamente democrático? ¿Qué tradiciones, valores e identidades
representa? ¿Puede ser posible que la Constitución – como representante de un
compromiso hacia el respeto y garantía de los derechos – entre en colisión con la
democracia – como representante de la voluntad popular?
• ¿Todo problema, toda decisión, es posible de ser resuelto o adoptada a través del
proceso democrático y de la regla de la mayoría? ¿O existen límites? ¿Pueden esos
límites trazarse y respetarse por medio del instrumento de la Constitución? ¿Cuáles son
esos límites? ¿Qué papel juegan los derechos constitucionales en este punto? Para tener
alguna ayuda en la respuesta a estas preguntas puede ver el siguiente video en el sitio
web: https://goo.gl/SBCJpZ

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Analice los argumentos y debates entre los constitucionalistas extremos y los demócratas
radicales (Bibliografía: Gargarella, R. “Constitucionalismo vs. Democracia”). En su análisis
meritúe la importancia de las siguientes nociones:

• La igualdad como el denominador común de las concepciones de constitución y

democracia. ¿Pero cuáles son las exigencias de dicha igualdad? Propuestas:
o tratar a cada uno como a un igual, es decir, con igual consideración y respeto.
o creación de igualdad fáctica por parte del Estado y los particulares;
o considerar que la vida depende de las "elecciones" y no de las "circunstancias"
en que a cada uno le toca vivir;
o la democracia requiere de un ámbito de reflexión crítica. No basta con agregar
preferencias, se requiere discutirlas y estar abierto a dejarse convencer por las
mejores razones. La igualdad requiere de un espacio de deliberación en el que
todos podamos participar en la toma de decisiones, sin perjuicio de la regla de
la mayoría democrática.
o incluir a los excluidos en la deliberación, en la distribución de la palabra, tanto
por problemas de redistribución como representación;
o carácter falible de las decisiones colectivas e individuales: por error, falta de
información, prejuicios, etc.

• Democracia constitucional: Si las normas formales de la constitución – aquellas que

disciplinan la organización de los poderes públicos – garantizan la dimensión formal de
la “democracia política” que se refiere al quién y al cómo de las decisiones, sus normas
sustanciales – aquellas que establecen los principios y derechos fundamentales y que
garantizan la dimensión material de la “democracia sustancial” que se refiere a qué no
puede ser decidido o debe ser decidido por toda mayoría, vinculando la legislación, bajo
pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales (…) Si es el conjunto de
reglas del juego el que mantiene la corrección del juego, estos pactos no pueden dejar
de establecer garantías para todos los jugadores - comenzando por los más débiles.12

.
.
.

Una vez leida la bibliografía básica que se acompañan para este tema, intente responder las
siguientes preguntas a modo de guía de reflexión y estudio.

1. De qué hablamos cuando nos referimos a una Constitución: ¿Qué es una

Constitución? ¿A quién está dirigida? ¿Cuál es la relevancia de tener una
Constitución?
2. ¿Cuál es su sentido? ¿Podemos decir que el constitucionalismo marca un hito en la
historia de Occidente?

12
Ferrajoli, L.: “La democracia constitucional Democracia constitucional y derechos fundamentales La rigidez de la
constitución y sus garantías”, en Ferrajoli, L y otros (2008): La teoría del derecho en el paradigma constitucional,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo.

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3. ¿Qué modelos o tipos de Constitución conoce? ¿En cuál de ellos ubica a la

Constitución Nacional? ¿Qué características ésta posee?
4. Observe el índice de la Constitución. ¿Cuál es la estructura de la CN? ¿En cuantas
partes dividió el Poder Constituyente a la Constitución?
5. ¿Qué vinculación existe entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos?
6. ¿Qué alcance Ud. le otorga a la expresión “derecho constitucional”?
7. ¿Qué relación encuentra entre los discursos jurídico, político y económico? ¿Cree
que el Derecho está influenciado por los contextos sociales y políticos de la
sociedad?
8. ¿Existe conflicto entre la noción de “constitucionalismo” y “democracia”?

.
.
.

Lea el siguiente resumen del fallo “Rufino Batalla”, analice los siguientes párrafos remarcados
del fallo y responda:
a. ¿Cree Ud. que en este fallo se plantea la tensión entre “constitucionalismo vs. democracia”?
¿Qué aspectos, palabras, reflexiones del fallo le sirven a Ud. de base?
b.Póngase en el rol del abogado defensor de Rufino y argumente por la inconstitucionalidad de
la ley 27362. Póngase en el rol del legislador que votó a favor de la sanción 27362 y sostenga la
validez de la citada ley.

En el reciente fallo “Rufino Batalla”13 la Corte Suprema tuvo que resolver la siguiente cuestión:
si resultaba aplicable a Rufino el cómputo especial (2x1) de la prisión preventiva previsto en el
derogado artículo 7° de la ley 24.390.14 Para ello, debía determinarse si la ley 27362, a) resultaba
aplicable al caso por considerársela una norma interpretativa con vigencia sobre las causas en
trámite, quedando excluido el cómputo especial por tratarse en el caso de crímenes de lesa
humanidad; o si, por el contrario, b) no resultaba aplicable al caso por ser una ley material más
gravosa ex post facto, vulnerando normas de rango constitucional y convencional (arts. 18 de la
Constitución Nacional, 9° de la CADH y 15.1 PIDCyP).
Rufino, ex integrante de inteligencia durante la última dictadura militar, había sido acusado y
condenado en instancias anteriores por varios delitos de privación ilegítima de la libertad y
aplicación de tormentos en centros clandestinos de detención.
Los ministros Elena Highton de Nolasco y Horacio Rosatti coincidieron en su voto, mientras que
Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti hicieron lo propio en un voto por separado. Carlos
Rosenkrantz, en tanto, votó en disidencia.
Para los jueces Highton de Nolasco y Rosatti el debate sobre la aplicación del beneficio del ‘2x1’
para los delitos de lesa humanidad necesitaba la sanción de una ‘ley interpretativa’ por parte
del Congreso de la Nación. En opinión de Rosatti, registrada en su voto en la causa “Muiña”
(Fallos 340:549) esta carencia no podía ser suplida por el juez.

13
FLP 091003389/2012/TO01/93/1/RH011
14La ley 24390 promulgada 21/11/1994 establecía en su artículo 7º que la prisión preventiva no podía ser superior a
dos años. Transcurrido ese plazo, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. El
artículo fue derogado por la ley 25430 del 30/5/2001.

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El Parlamento nacional se hizo cargo de este debate y aprobó en sesión especial –con el voto de
todos los diputados presentes menos uno y de todos los senadores presentes- la ley 27362,15
disponiendo la inaplicabilidad del cómputo del ‘2x1’ a los crímenes de mención.
La jueza Highton y el juez Rosatti señalaron que “desde el punto de vista político-institucional
el dictado de una ley [refiriéndose a la ley 27362] responde al rol principal del Congreso como
genuino representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamental
para la fiel interpretación de la voluntad general. En efecto, en el debate legislativo se
expresan todas las voces representativas y se consolida la idea fundamental de participación
y decisión democrática, afianzándose el valor "epistemológico" de la democracia deliberativa.
Adicionalmente, "cuando la legislación democrática se refiere a cuestiones de moral colectiva,
como las que están involucradas en la justicia retroactiva por violaciones masivas de derechos
humanos, la conciencia colectiva es relevante para nuestro razonamiento práctico dado que
provee razones épistémicas para determinar los principios de moral sustantiva sobre los que
el razonamiento práctico debe basarse" (Nino, Carlos S., "Juicio al mal absoluto", ed. Emecé,
Buenos Aires, 1997, pág. 249). Pensar que el legislador sanciona normas innecesarias y -por
tanto- inútiles, conlleva una subestimación institucional inaceptable. En el presente caso, tal
subestimación se extendería al Poder Ejecutivo, que promulgó sin objeciones la ley 27.362. En
cuanto al Poder Judicial, conviene recordar que tiene competencia para decir si una norma es
constitucional o inconstitucional, pero no la tiene para ponderar sobre la necesidad o
conveniencia de su dictado, salvo que se auto-asigne un rol de supremacía en el campo
político-prudencial que ciertamente no encuentra respaldo en el texto constitucional”
(Considerando 8º)
“A partir de estas circunstancias trascendentes [se refiere a los casos precedentes de la Corte
en donde declaró la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final, entre
otros] puede entenderse la necesidad de re-contextualizar la interpretación del ámbito
material y subjetivo de aplicación del art. 7 de la ley 24.390, sin por ello violentar su texto,
tarea que no podía ser realizada por el juez sino solo por el legislador, pues lo contrario
importaría quebrantar el principio republicano de división de poderes.” (Considerando 13).
En su voto, los ministros Maqueda y Lorenzetti señalaron que las cuestiones planteadas por la
parte resultaban análogas a las que analizaron en sus respectivos votos en disidencia en el
precedente “Muiña”16 (Fallos 340:549) donde se pronunciaron en contra de la aplicación del “2
x 1” respecto de los condenados por delitos de lesa humanidad. Por ello, en base a la
coincidencia sustancial de los fundamentos desarrollados en dicha oportunidad, los cuales
condensaron en ese voto conjunto, rechazaron el pedido de la defensa oficial de Batalla de que
se le aplicara el art. 7° de la ley 24390 para que cada día que éste había pasado en prisión
preventiva después de los dos primeros años se computara como dos de pena de prisión.
Para así decidir, recordaron que en la presente causa Batalla estuvo detenido desde el 14 de
julio de 2010, esto es, varios años después de la derogación del art. 7° de la ley 24390 (ley del
“2x1”). Por ende, conforme los precedentes de la propia Corte, no correspondía aplicarle al

15La ley 27362 publicada en el Boletín Oficial el 12/5/2018 dispone que “el artículo 7º de la ley 24.390 —derogada
por ley 25.430— no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad,
genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional”.
16
El fallo se trata de un caso análogo, resuelto con anterioridad por la Corte el 3/5/2018 y en donde la
mayoría (Highton, Rosenkrantz y Rosatti) declaró aplicable el cómputo del 2x1 para la prisión en un caso
de delitos de lesa humanidad porque la ley 24390 se trataba de una ley penal más benigna, y por ende
aplicable conforme lo dispuesto en el artículo 2º del Código Penal de la Nación (que señala que las leyes
penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia
firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”) y del artículo 18 de la Constitución.

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nombrado el beneficio previsto en esa norma ya que estaba dirigido a compensar a quienes
durante su vigencia estuvieron detenidos en prisión preventiva por más de dos años.
Por otro lado, pusieron de resalto que el derecho internacional impone al Estado Argentino el
deber de perseguir los delitos de lesa humanidad e imponer penas adecuadas y proporcionadas
a su gravedad para impedir una forma de impunidad “de facto”. Por consiguiente, no podía
sostenerse una interpretación de la ley cuyo resultado fuese que, mediante un mero cálculo
aritmético, se recortase sustancialmente la pena de prisión que oportunamente fijada como
adecuada luego de una valoración particularizada de la gravedad de los crímenes de lesa
humanidad por los que fuera condenado Batalla, así como de su grado de culpabilidad.
Por su parte, Carlos Rosenkrantz resolvió, en disidencia, que la solución de “Muiña” sigue
rigiendo el caso a pesar de la sanción de la ley 27362 en tanto dicha ley es inconstitucional. Ello
es así porque no se trata de una ley genuinamente interpretativa y aún si lo fuera, sería
inaplicable por violar el principio legalidad y el principio de irretroactividad de la penal
consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.
El juez Rosenkratz expresó: “El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran
consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada
por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez
constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento
de plasmar ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso
inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional. El texto
constitucional es el que establece los límites de toda regulación legal y, entre ellos, los límites
dentro de los cuales deben llevarse adelante todos los objetivos comunes que nos hemos
propuesto como comunidad política y, entre ellos, el de atribuir responsabilidad por crímenes
de lesa humanidad.”[…]
“En su carácter de salvaguarda e intérprete final de la Constitución y como supremo custodio
de las garantías individuales, corresponde a esta Corte examinar la constitucionalidad de la
ley 27.362. Esta tarea nunca es sencilla pero en este caso es especialmente difícil. Nos exige
dejar de lado una de las emociones morales más básicas, esto es, el profundo repudio que nos
genera el indeleble daño causado por el condenado y decidir únicamente guiados por el
respeto a la Constitución.
El deber de los jueces de respetar la Constitución como guía suprema no es exclusiva de su
función y tiene correlato directo con un deber más general que nos atañe a todos.
Efectivamente, en un estado democrático todos los ciudadanos tenemos un deber de
moralidad política de usar la Constitución como la primera y última vara para juzgar la acción
del Estado. Este deber de los jueces y de los ciudadanos puede parecer prima facie paradójico
en la medida en que, entre otras cosas, nos impone ignorar emociones difíciles de poner a un
lado, como el rechazo que provocan los delitos de lesa humanidad cometidos por el
recurrente. Pero la paradoja no es tal. En el contexto de un sistema constitucional debemos
adoptar las soluciones que ese sistema dispone y prevé, aunque en ciertos casos pensemos
que no sean las ideales ni las que en otras circunstancias adoptaríamos. No debemos socavar
el sistema constitucional —lo que sin duda sucedería si ignorásemos lo que este dispone— por
una razón de importancia decisiva: la Constitución es el único camino para lograr los objetivos
de progreso, justicia y bienestar que, desde nuestra fundación como comunidad, nos hemos
propuesto” (Considerando 9º)
“Sin desconocer la singularidad y contundencia de una ley votada con un consenso tan amplio
como el que sustentó a la ley 27.362, hay que recordar que nuestro país no es solo una
democracia sino también una república constitucional. Ello significa, centralmente, que si bien

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las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la
Constitución.” (Considerando 10º)

.
.
.

Lea el siguiente resumen del siguiente fallo:

El 27/11/2018 en el caso “Asociación de Magisrados y Funcionarios de la Justicia Nacional contra

Estado Nacional, Consejo de la Magistratura y otros s/ incidente de medida cautelar” 17 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió por unanimidad revocar (dejar sin efecto) la medida
cautelar que había exceptuado del pago del impuesto a las ganancias a un grupo de magistrados
y funcionarios del Poder Judicial de la Nación y del Ministerio Público que asumieron sus actuales
cargos con posterioridad al 1° de enero de 2017. La ley 27346, publicada en el Boletín Oficial el
27/12/16 introdujo una modificación a la ley del impuesto a las ganancias, en donde se dispuso
que se incorporaban al gravamen a las rentas derivadas de “a) Del desempeño de cargos
públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin
excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos. En el caso de
los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y
del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año
2017, inclusive.”
En su argumentación la Corte expresó: “Que en virtud del examen que se ha efectuado, puede
concluirse sin dificultad que no existen razones suficientes para adoptar una decisión cautelar
de tal gravedad que exima del cumplimiento de lo ordenado por la ley a los sujetos repre-
sentados por la actora [a citada Asociación]. De ello se deriva que la vigente ley 27.346,
sancionada tras una amplia discusión de los poderes del Estado y cuya constitucionalidad —
como se dijo— no ha sido cuestionada, resulta plenamente aplicable a los beneficiarios de la
medida cautelar que por medio del presente fallo se revoca…” Esta Corte ha destacado desde
antiguo que la misión más delicada del Poder Judicial es la de mantenerse dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las
decisiones que aquellos deben adoptar (…), criterio que resulta aplicable no solo al control de
constitucionalidad sino también al dictado de medidas cautelares cuyos efectos expansivos
puedan afectar la aplicación de una ley.”(considerando 13)
“Que resulta imprescindible recordar la doctrina de este Tribunal según la cual la misión del
juez es aplicar el derecho objetivo con independencia del planteo de las partes, máxime si se
trata de obligaciones tributarias (…) Y siendo ello así, los magistrados honrados con un cargo
que impone tan alta misión deben ser los primeros ciudadanos llamados a cumplir la ley
cabalmente” (considerando 14).

Analice los extractos de los considerandos de la Corte remarcados a la luz de las siguientes
consideraciones: ¿Cree Ud. que el tema exterioriza de algún modo la tensión entre
constitucionalismo y democracia? ¿Cómo podría utilizar esta tensión para argumentar a favor
de quienes sostienen que los magistrados no deben pagar ganancias? Tenga en cuenta que uno
de los principales argumentos que se han dado tradicionalmente es que el pago del impuesto a
las ganancias afectaría la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, por lo que su

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CAF 063646/2017/2/1/RH003

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imposición violaba esa garantía constitucional (artículo 110 CN). ¿Y para argumentar a favor de
quienes sí creen que los jueces deben pagar el impuesto? Tenga en cuenta, por ejemplo, que la
Corte de los Estados Unidos hace ya mucho tiempo que resolvió el tema en 1939 en el caso
"O'Malley v. Woodrough" (307 US 277) , al considerar que los jueces sí deben pagar un impuesto
a los réditos no discriminatorio. Allí el tribunal expresó que "...someterlos a un impuesto general
es reconocer simplemente que los jueces son también ciudadanos, y que su función particular
en el gobierno no genera una inmunidad para participar con sus conciudadanos en la carga
material del gobierno cuya Constitución y leyes están encargados de aplicar".

La siguiente guía ha sido confeccionada con el aporte de los docentes y auxiliares Laura Clérico, Sebastián Scioscioli, Luciana
Ekmedjian y John Carlin.

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