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El Seguro Obligatorio en El Fideicomiso
El Seguro Obligatorio en El Fideicomiso
Introducción al tema.
1
Presidente del Colegio de Abogados de Morón.
Doctor en Derecho con orientación en derecho privado, Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales (UCES).
Investigador acreditado en la Universidad Nacional de La Matanza.
Docente titular en Derecho Comercial I y Derecho de la Empresa en la UNLaM y UM
Adjunto en el Doctorado con orientación en Derecho Privado y en la Maestría de Empresa de la UCES.
Autor de distintas obras y artículos sobre derecho privado.
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2
Parrilli, Nancy. “Proyecto de Ley de Seguro Obligatorio. Expediente nº S-4234/08. Pág. 15. Recuperado
de www.senado.gov.ar/parlamentario/
parlamentaria/274659/downloadPd.
3
Halperín, Isaac. Ante proyecto de Ley General de Seguros. Buenos Aires, 1958. Ed. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.
4
Halperin, Isaac, op cit.
5
Parrilli, Nancy, op. Cit.
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Compiani, María Fabian. “Seguro obligatorio y voluntario”. Diario La Ley, 2012(B), págs. 1119- 1120.
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de seguro personal para cubrir los gastos de sanatorio y velatorio “sin perjuicio de los
derechos que se pueden hacer valer luego” (artículo 68, ley 24.449).
El Código Civil y Comercial ha encontrado en la imposición de la obligación
de contratar un seguro una herramienta más para la garantía del crédito asumido
frente a terceros. Así lo ha hecho no sólo en el supuesto del fideicomiso sino también
en el de la propiedad horizontal.
En tal sentido establece en su artículo 2071 un seguro obligatorio:
“Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas
bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe
constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación
de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el
reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la
liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
preliminar”.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular
del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente
con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el
enajenante. Analizando esta novedosa norma que impone al propietario la obligación
de contratar un seguro sobre el riesgo de incumplimiento del contrato nos podemos
detener en lo siguiente.
La norma no explicita que tipo de seguro es el que debe contratarse.
Entonces, dado lo que surge de ella podríamos sostener que puede darse de dos
maneras:
1.- Un seguro de responsabilidad civil por la que pueda surgir frente al
adquirente por incumplimiento del contrato.
2.- Un seguro de caución por el cual la aseguradora se transforma en
fiadora de las obligaciones descriptas en la norma.8
En ambos casos la cobertura deberá incluir “el reintegro de las cuotas
abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los
gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar” (artículo citado).
Entendemos que para el objetivo de la norma del mencionado artículo
resulta más adecuada la cobertura de un seguro de caución.
A su vez, es obligación del administrador conforme el artículo 2067
mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya
8
En esa tarea, en el año 2017 se dictó la Resolución 40925/2017 (SEGURO DE CAUCIÓN OBLIGATORIO),
de la Superintendencia de Seguros de la Nación, (Boletín Oficial 17/10/17)
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9
BECK, Ulrich “La sociedad del riesgo munidal.” Madrid. 2008, Ed. Paidos Ibérica.
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Op. Cit.
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de que en los últimas décadas el riesgo pasa a ser una categoría clave en la condición
humana y en las ciencias sociales de nuestro tiempo.
Por supuesto, la preocupación por el crecimiento exponencial de los
riesgos en la sociedad moderna tiene sus proyecciones en el ámbito económico. La
volatilidad macroeconómica y financiera, el incremento de la competencia, la sobre-
regulación, la fluctuación de las monedas nacionales, las crisis energéticas y
geopolítica mundial, la amenaza terrorista así como tantos otros peligros e
incertidumbres producen en el mundo empresarial y financiero una creciente
percepción de los riesgos a los que se enfrentan.
Como se explicita en el informe “Domesticación de la Incertidumbre: La
Evolución de gestión de Riesgos en el Sector Financiero”, elaborado en julio de 2002
por PricewaterhouseCoopers (PWC) y la revista británica “The Economist” entre
compañías financieras de todo el mundo los bancos reconocen que ha aumentado su
temor a las amenazas potenciales que puedan afectar a la organización. Procesos
similares suceden también en otros sectores de la economía mundial.
Pero no sólo los empresarios y los banqueros están preocupados por el
tema de los riesgos económicos. Últimamente surge una nueva tendencia en la teoría
del riesgo que tiende a responder a las preocupaciones de millones de personas que
no pertenecen al sector empresarial y financiero. La provoca una idea desarrollada por
Shiller11 del Centro Internacional de Finanzas de la Universidad de Yale. En su artículo
“Una Gestión del Riesgo para las Masas” él expone la idea que hace falta el desarrollo
de una tecnología que podría aplicarse “en masa”, para la gente común y corriente,
reduciendo su riesgo económico individual. Para ellos los mayores riesgos no son el
tipo de cambio “euro – dólar” ni tampoco los precios del petróleo, sino que corren
diariamente al riesgo de perder su empleo, de cambiarse la cuota de sus pensiones o
de que el valor de su vivienda caiga.
Robert Shiller afirma que si las instituciones permiten a esa gente como lo
hace un mercado de futuros a reducir el impacto negativo de los riesgos económicos
individuales, si a través de coberturas, protección etc., se reducirá el nivel del riesgo
económico personal, los individuos en carreras riesgosas se atreverán más y entonces
se podría esperar, según Shiller, “una exposición de la creatividad y la diversidad” de
la gente corriente, que sería un estímulo impresionante para la economía y también
como resultado podrían reducirse en el futuro las desigualdades económicas fortuitas.
11
SHILLER, Robert, “Una Gestión del Riesgo para las Masas”. Revista del Centro Internacional de
Finanzas de la Universidad de Yale. 2008.
7
12
LEFCOVICH, Mauricio León. “Imaginización”. 2008. Recuperado de
http://increativos.blogspot.com.ar/2008/10/imaginizacin-por-mauricio-len-lefcovich.html
13
GOLDSTEIN, G. y GUTZ, A.. “La Gestión Integrada de Riesgos”. 2006. Recuperado de
http://www.zonaeconomica.com/administraci-n-riesgos.
14
KOPRINAROV. B. “El riesgo empresarial y su gestión analítica”. 2006. Recuperado de http://www.
analitica.com /va / economia /.../5753437.asp.
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Ver Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 31.358/2006.
10
Algo semejante ocurre con los seguros personales impuestos por la ley
laboral, los convenios colectivos de trabajo o la seguridad social. Son de ese tipo -
entre otros- los seguros de vida obligatorios del decreto 1567/74, Resolución 35.333
de la SSN –para empleados en general-; de la ley 16.600 para empleados rurales; o
del Convenio Colectivo de Empleados de Comercio y afines 130/75.
Ya hemos visto también cómo evolucionó el concepto de seguro
obligatorio, sin embargo, como hemos podido advertir, en algunos supuestos no se
trata de uno de tal clase sino de una obligación de contratar un seguro.
La diferenciación no es sólo semántica sino más bien sistémica. Que una
norma establezca a ciertos sujetos la obligación de contratar un seguro no configura
de por sí un seguro obligatorio, para que ello ocurra, debe configurarse un sistema
asegurativo cerrado, con prestaciones claramente determinadas y suficientes, con
sanciones precisas frente al incumplimiento de ambas partes (asegurador y tomador o
asegurado) y. eventualmente, con un fondo de garantía sostenido por los integrantes
del sistema que cubra aquellas contingencias que, por distintas razones, queden sin
cobertura asegurativa. Además, el sistema debe garantizar cierta inmediatez en el
pago de los siniestros y la eliminación o disminución a su mínima expresión de las
defensas que el asegurador puede oponer al destinatario de la indemnización.
Entonces, un seguro obligatorio es un sistema que tiene como objeto
principal garantizar el acceso al damnificado de una indemnización pronta y suficiente.
Es por ello que la tendencia general ha sido la de abandonar el régimen de la culpa
para los seguros obligatorios y dejarlos reservados a los seguros de responsabilidad
civil voluntarios.
El régimen más cercano en tal sentido es el de la ley de seguros de Nueva
York que en su artículo 167 b), otorga acción directa al tercero “si una sentencia contra
el asegurado […] en el cobro de lesiones sufridas o pérdida o daños ocasionados
durante la vigencia de la póliza o contrato, permanece insatisfecho al expirar 30 días
desde la notificación de la sentencia”
Dicha ley estableció un régimen denominado no fault -sin culpa- a modo de
seguro obligatorio con una cobertura contra daños personales para quienes han
resultado lesionadas en un accidente independientemente de quién causó el accidente
o sobre quién recae la responsabilidad.
En la ley sobre seguro automotriz obligatorio -Gesetz über die
pflichtversicherung für kraftfahrzeughalter- de Alemania, se consagra en cambio la
acción directa del tercero perjudicado en contra del asegurador -artículo 3-. (Contreras
11
Strauch, 2004).16 Esa acción puede ser ejercida dentro de los alcances de la cobertura
impuesta legalmente. En tal sentido, dicha ley cubre daños materiales a bienes y las
consecuencias de lesiones, incapacidad, o muerte, por un monto mínimo. En caso de
imposibilidad de conocimiento de la aseguradora, su insolvencia o inexistencia de
cobertura, el damnificado puede reclamar ante el fondo de compensación de daños
producidos por accidentes de tránsito -Entschädigungsfonds für schäden aus
kraftfahrzeugunfällen-.
La ley 18.412 de Uruguay, creó el seguro obligatorio para vehículos
automotores y acoplados remolcados utilizados en la circulación vial. El mismo fue
concebido como un sistema de indemnizaciones preestablecidas y de pago inmediato.
En Bolivia se ha instaurado el Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito –S.O.A.T.-, establecido por el artículo 37 de la Ley 1883 de Seguros, que es
solo aplicable para accidentes de tránsito de vehículos automotores, por muerte,
daños y lesiones físicas sufridas por ocupantes del vehículo o terceros transeúntes
que resulten lesionados por hechos de tránsito. Se trata de una póliza de seguro
individual por vehículo, cuya finalidad es la cobertura de gastos médicos e
indemnizaciones solo en caso de fallecimiento.
Los últimos ejemplos enumerados son como puede observarse de seguro
para transporte y automotor, por ser ellos los que han tenido más impacto social en
virtud del alto número de víctimas de accidentes de tránsito existentes en el mundo.
Pero ello no obsta que se hayan instaurado sistemas semejantes en otras actividades
riesgosas como la aeronáutica, marítima, la de la salud, la financiera, entre otras.
Entendemos que la facultad de establecer un seguro obligatorio, entendido
como sistema, tal cual lo venimos desarrollando, es exclusiva del poder legislativo y no
puede ser delegada a la vía reglamentaria (art. 75 incisos 12, 19 y 23 de la
Constitución Nacional).
Por ello creemos que la norma del 1685 no satisface tal principio, ello toda
vez que delega en la reglamentación la determinación de los alcances de la cobertura
aplicando el referido y difuso criterio de la razonabilidad de la misma.
Como explicaremos luego, tampoco fue acertada la obligación solamente
de cubrir los bienes fideicomitidos, debió incluirse la de las obligaciones contraías por
el fideicomiso y la responsabilidad del fiduciario que nos parecen eventualmente más
riesgosas aún que aquellos.
16
CONTRERAS STRAUCH, O., “La acción directa en el seguro de responsabilidad civil. Santiago de Chile.
Revista Chilena de Derecho de Seguros, 6(12), 2004. págs..15-27.
12
Hemos hablado del riesgo y no es ocioso decir que la actividad que quizás
más haya trabajado sobre la temática ha sido el seguro. No porque no exista en otras
prácticas, sino porque es justamente el riesgo el objeto del contrato. En consecuencia,
si bien el riesgo financiero, comercial o, inclusive, el deportivo o el sanitario son objeto
de estudio y preocupación, el asegurador tiene, como función principal de su negocio,
analizar correctamente el riesgo en cuanto éste -junto con el interés asegurable-
determina el precio al contrato.
Es exactamente por eso y por el impacto que la concreción del riesgo, el
siniestro, se ha extendido la aceptación del seguro como un instrumento para disipar
riesgos.
El artículo 109 de la ley 17.418 expresa que en el seguro de
responsabilidad civil: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado
por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato,
a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.”
Podemos decir que, si el seguro en general cumple una función social,
mucho más lo hace el de responsabilidad civil. Ello debido a que el impacto de los
siniestros en la sociedad produce un efecto en cadena que no sólo impacta en los
afectados (dañador y damnificado) sino al grupo comunitario al que pertenecen.
Hay una tarea preventiva del derecho que intenta procurar
herramientas que permitan disminuir las consecuencias de los hechos no queridos
y dañosos.
Esa búsqueda ha generado el desarrollo del seguro de responsabilidad
civil como un instrumento eficiente para ese fin. A tal punto que se entendió que no
podía limitarse a la voluntad o diligencia de cada sujeto sometido a un riesgo, sino
que en ciertos supuestos de mayor interés general éstos debían ser obligados a su
contratación.
Este esquema, como vimos, impulsó a la imposición de la contratación
de seguros para ciertos riesgos. Sin embargo, podemos sostener que tal evolución
no ha terminado de desarrollarse. Ello obedece a dos causas: la primera es la
imposición genérica de contratar un seguro no resulta suficiente si no se imponen
los alcances de esa cobertura. Deben procurarse parámetros que permitan cubrir la
necesidad efectiva evitando así que se desarrollen contratos que sólo
aparentemente cubren la obligación legal pero, dada su deficiente prestación, no lo
hacen en lo sustancial y, por lo tanto, no cumplen su verdadera función.
13
17
PAPA, Rodolfo G., ”Fideicomiso”. Buenos Aires, (2015). Ed. Erreuis.
14
18
BACHILLER NUÑEZ, J ,“Seguro de caución”. Buenos Aires,1995. Ed. Abeledo-Perrot.
19
RADOVICH, J. M. .“ Curso de seguros en el comercio exterior”. Buenos Aires, 1999 Ed. Ad-Hoc.
15
20
MORANDI, Juan C. F. .“Estudios de derecho de seguros”. Buenos Aires, (1971). Ed.Pannedille.
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21
PAPA, Rodolfo G., op. cit.
18
22
CNCIV – SALA H autos: “Baredes, Guido Matias c/ Torres De Libertador 8.000 S.A y otros s/ Daños y
Perjuicios” –– Octubre/2006 (elDial).
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Las pólizas D&O -como casi todas las de responsabilidad civil- ofrecen una
prestación accesoria y complementaria respecto del riesgo cubierto: el pago de los
gastos derivados de la defensa jurídica del asegurado, esto es, las erogaciones
necesarias surgidas como consecuencia de reclamaciones en el ámbito de la
cobertura.
No podemos dejar de considerar que todo conflicto que condicione la
actividad del fiduciario puede afectar el normal desenvolvimiento del fideicomiso
aunque no vaya dirigido al patrimonio fideicomitido. De ahí la importancia de la
contratación de este tipo de seguros.
Conclusiones
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