La teoría del mal jurídico mayor, una explicación acerca de la última razón de ser de la

acción de clase en nuestro derecho y de sus condiciones de procedencia

Por Adriano P. Diaz Cisneros

SUMARIO:

La Acción Colectiva que versa sobre intereses individuales homogéneos (“Acción de Clase”)
supone invadir la esfera de autonomía de los titulares de estos intereses privados para decidir
sobre ellos, lo cual es el “mal jurídico menor”. Por esta razón, este tipo de Acción Colectiva solo
se fundamenta cuando el no conceder la legitimación al representante de la clase, produce un
“mal jurídico mayor” a ellos o a la sociedad en su conjunto. El ejemplo más habitual de “mal
jurídico mayor” es el compromiso cierto al Acceso a la Justicia que se produce cuando, por las
características del caso, no se justifica el litigio individual. No obstante, no es la única
presentación del “mal jurídico mayor”, sino que hay otras, tales como el perjuicio a grupos
históricamente postergados, o débilmente protegidos, o cuando hay un fuerte interés estatal en
que no quede impune la transgresión, o cuando puede provocarse un daño a un derecho de alta
jerarquía como la salud, entre otros supuestos que ha contemplado la jurisprudencia. La teoría
del “mal jurídico mayor” explica los vaivenes de la jurisprudencia de la Corte Suprema y limita
interpretaciones injustificadamente restrictivas de la doctrina de los fallos del Alto Tribunal.

Índice: -I- La acción de clase de nuestro derecho. Sus características. -II- La acción de clase
de nuestro derecho. ¿Cuál es su última razón de ser? ¿Cuáles son sus requisitos de
procedencia?. -III- Conclusiones.

-I- La acción de clase de nuestro derecho. Sus características.

La Acción de Clase de Argentina es una Acción de Clase que cabe en el molde del art. 43 de la
Constitución Nacional, el cual establece el sistema de las Acciones Colectivas. [1]

Por lo tanto, si bien la Corte ha reconocido que pensaba en las características del sistema
norteamericano al desarrollar su doctrina[2], aun así, de todos modos, como la Corte ha
justificado la creación pretoriana al postular que su régimen estaría implícito en el art. 43 CN,[3]
entoncesno se la entiende, conceptualmente, como una “class action” de la Regla 23
estadounidense[4], sino como una Acción Colectiva, según el art. 43 de la Constitución de
Argentina.
No obstante, la particularidad de esta Acción Colectiva consiste en que versa sobre intereses
individuales homogéneos -aún económicos-, lo que le da una impronta de doble condición: a) es
una Acción Colectiva en tanto que se asienta en el art. 43 CN., b) es una Acción de Clase porque
versa sobre intereses individuales homogéneos y debe delimitarse puntualmente la clase en el
planteo original con toda precisión.[5]
Por lo tanto, llamo Acciones Colectivas a todas aquellas que permite la legitimación ampliada
del art. 43 CN y Acciones de Clase a aquel subgrupo de aquellas que se refiere a intereses
individuales homogéneos y enteramente divisibles.

Anteriormente a su consagración en la Corte Suprema, la doctrina del Alto Tribunal solamente

reconocía Acciones Colectivas que referían a los llamados “intereses difusos”. De hecho, la vieja
jurisprudencia sostenía que el trámite del art. 43 CN no está pensado para tutelar intereses
individuales homogéneos.[6]

Sin embargo, esta discusión ha quedado superada, por la nueva corriente que reconoce a las
Acciones de Clase como implícitas dentro del molde de las Acciones Colectivas del art. 43 CN,
al considerar a los intereses individuales homogéneos -aún los económicos- como un subgrupo
de los derechos de incidencia colectiva a los que refiere el art. 43 CN.

Esta corriente jurisprudencial, hoy pacífica en la Corte Suprema de Justicia, llega a partir de la
doctrina del fallo “Halabi” (2009) [7], se consolida en "PADEC c. Swiss Medical" (2013) [8]que
ratifica lo ya decidido en “Halabi” y vuelve a repetirse y a fortalecerse en “Unión de Usuarios y
Consumidores” (2014)[9].Y también en instancias inferiores, donde hoy tramitan y progresan
muchas acciones colectivas sobre intereses individuales homogéneos económicos enteramente
divisibles[10],

A estas fechas, entonces, cualquier discusión sobre este extremo califica como una reliquia: hoy
es incuestionable que, a partir de la legitimación potente que confiere el art. 43 de la
Constitución Nacional, la Acción de Clase es posible en nuestro derecho como un subtipo de
Acción Colectiva.

Por lo tanto, de acuerdo a la literalidad del art. 43 de la Constitución Nacional, se le puede

reconocer varios atributos a) debe ser Rápida y Expedita. b) no es un sistema elitista sino
pensado para “Toda persona”. c) tienen legitimación activa el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.

De esta forma, requisitos de “representatividad” si bien aparecen entendibles cuando se lee la

Regla 23 norteamericana, encuentran su límite de razonabilidad al considerarse el art. 43 de la
CN, el cual tiene una vocación amplia “Toda persona...”, vocación amplia que descarta toda
pretensión de crear algún privilegio[11] o élite de presentantes.

Es cierto que en la Acordada 12/16[12]se menciona el requisito de “representatividad” muy

escuetamente, pero el requisito solamente supera el examen de constitucionalidad en la medida
que se limite a condenar los conflictos de interés entre el representante de la clase y la clase; en
cambio, si se pretende ir más allá, se convierte entonces en un elemento elitista que resulta
incompatible con la letra y el espíritu del art. 43 CN.[13]

Además, el art. 43 CN no solamente indica que la acción será de “Rápida”, sino también
“Expedita” y “Expedita” significa “libre de estorbos”[14]. En tal sentido, no parecen oportunos
proyectos de ley que pueden enlentecer el proceso u ordinarizarlo[15].Por ende, en consonancia
con lo que dispone la ley 24240[16], procede el trámite más abreviado. Y, además, entraría en
zona gris, de dudosa constitucionalidad, toda reglamentación que pretenda agregar incidencias
burocráticas.[17]
Siendo que hoy la principal dificultad de las acciones colectivas sobre intereses individuales
homogéneos consiste en su larga duración, cabe considerar las ideas de reforma que puedan darle
contenido operativo al mandato del constituyente acerca de la Rapidez[18].
Otra de las características que tiene la Acción de Clase del art. 43 CN es un sistema de
consentimiento “opt-out”.

A nivel internacional, las Acciones de Clase pueden tener dos regímenes distintos de
consentimiento del integrante de la clase para participar del resultado del litigio a) de opción para
entrar (opt-in), b) de opción para salir (opt-out).

En el primer caso (opt-in), la sentencia no tendrá efectos sobre el integrante de la clase, si éste no
se ha presentado en el juicio para manifestar expresamente su intención de incorporarse al litigio.
En el segundo caso (opt-out), sucede lo contrario. Los efectos de la sentencia se expandirán a
toda la clase, a la sola excepción de aquellos que se presenten en el juicio y manifiesten su
decisión de excluirse.

Diversos estudiosos de distintos países fueron advirtiendo que, si un país aspira que las Acciones
de Clase sean posibles, debe entonces implementar el sistema “Opt-out” que es el que caracteriza
los regímenes procesales de países con una importante tradición de Acciones de Clase tales como
Canadá, Australia o Estados Unidos. De hecho, como hay un importante consenso acerca de que
las Acciones de Clase son muy valiosas -no solamente por permitir el Acceso a la Justicia de
grupos desprotegidos, sino, sobre todo, por el notable efecto de disuasión[19] que ejercen sobre
los potenciales transgresores-, entonces otros países han incorporado reformas legales para
posibilitar el sistema de conformidad “Opt-ut” que caracteriza a las Acciones de Clase de
impacto masivo, como el reciente caso del Reino Unido.[20]
A partir de la legitimación ampliada del art. 43 de la Constitución Nacional, se posibilita un
sistema potente y rápido que permite una Acción de Clase “Opt Out” que, por otra parte, es el
sistema dispuesto expresamente en el estatuto de protección al consumidor.[21]

El sistema de las Acciones de Clase como subtipo de Acciones Colectivas, a partir de una
legitimación ampliada del art. 43 de la Constitución Nacional, es entonces “Opt Out” (opción
para salir), de modo que alguna comunicación pública habrá de existir para que los integrantes
indolentes del colectivo se enteren de que existe el pleito y puedan manifestar su voluntad -sea
tácitamente al prestar su conformidad con su silencio, sea expresamente al ejercer el derecho de
excluirse-.

En resumidas cuentas, la Acción de Clase posible en nuestro derecho tiene las siguientes
características:
a) está integrada al sistema de las Acciones Colectivas que es el sistema del art. 43 de la CN.
b) debe tener un trámite que sea rápido y expedito porque así lo dice el art. 43 CN.
c) proyecta sus alcances a toda la clase y no solamente a quienes se presenten en el litigio, con un
sistema de consentimiento “Opt-out”.
d) no puede contener una evaluación de la representatividad que genere un privilegio indebido,
en tanto que, sin perjuicio de las condiciones de legitimación enumeradas, el art. 43 CN tiene una
vocación amplia y anti-elitista cuando dice “Toda persona puede interponer....”.

-II- La acción de clase de nuestro derecho. ¿Cuál es su última razón de ser? ¿Cuáles son sus
requisitos de procedencia?

Si bien en la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema, el sistema de las Acciones Colectivas

no incluía “Acciones de Clase”, el quiebre se produce, sobre todo, a partir del fallo “Halabi[22]”,
el cual marca un hito que las vuelve posibles y reconoce.

No obstante, a poco que se lee con mucha atención la jurisprudencia de la Corte, aparece la
conclusión de que es un trámite que no procede siempre, que es más bien un trámite de
excepción.

Por ello, si bien las Acciones Colectivas sobre intereses difusos ya tenían una procedencia
indiscutible en la letra del art. 43 CN, en cambio aquellas que tratan sobre intereses individuales
homogéneos (Acciones de Clase), son más problemáticas y requieren pensar mejor sus
fundamentos.
Y bien, para poder explicar la última razón de ser de estas últimas y sus vaivenes en la Corte
Suprema, propongo la teoría del “mal jurídico mayor” que habrá de ser una teoría que pretende
explicar las dos preguntas:

¿Por qué existe la Acción de Clase en nuestro derecho? ¿Cuál es su condición fundamental de
procedencia?

A mi entender, la Acción Colectiva que versa sobre intereses individuales homogéneos (Es decir,
la Acción de Clase) es un “mal jurídico menor”.

Ello porque presupone invadir el señorío de privados sobre sus propios intereses privados para
poder decidir sobre ellos. Los titulares de intereses privados se quedan sin elegir el abogado que
más les guste para defender judicialmente su propio interés, se verán posiblemente impedidos de
tramitar el litigio en otro proceso, pierden algunas libertades sobre el ejercicio procesal de sus
intereses individuales privados.

Estos problemas que tiene el subtipo de Acciones Colectivas que versan sobre intereses privados
homogéneos, se han tratado de resolver con el parche de la “representatividad” e “idoneidad”. A
poco que se mire con atención, es una ilusión vana el intento. De hecho, aunque se baje la
palanca al máximo de “representatividad” e “idoneidad exigida”, aun así, de todos modos, el
problema de fondo subsistirá, porque los titulares individuales de sus intereses privados no
habrán de decidir sobre ellos el tipo de Defensa que más les guste ni tampoco el momento y la
forma para interponer el pleito. Por lo tanto, amén de que cargar demasiado las tintas con la
representatividad puede ser contrario a la letra del art. 43 de la Constitución Nacional cuya
literalidad repudia cualquier tipo de elitismo, de todos modos, es un intento vano de enmendar
algo que, de todos modos, será irreversiblemente imperfecto.

Por estos motivos, la última razón jurídica que fundamenta y que justifica la Acción de Clase en
nuestro derecho, es lo que llamo aquí el “mal jurídico mayor”.

El juez primero advierte que conceder la legitimación ampliada que pretende el representante de
la clase para discutir en el litigio los intereses individuales de miles -o aún millones- de privados
que no se han presentado en el proceso es un “mal jurídico”; luego, sin embargo, encuentra que
no concederla en la práctica provoca otro mal jurídico aún mucho más grave para aquellos, o,
incluso, para la sociedad en su conjunto.

La forma paradigmática y más habitual del “mal jurídico mayor” es el compromiso cierto al
Acceso a la Justicia cuando se trata de intereses individuales homogéneos que, por sus
características, no justifican el litigio individual.
De hecho, la misma Acordada 12/2016, exige al presentante de una acción colectiva sobre
intereses individuales homogéneos que precise la afectación al Acceso a la Justicia de los
integrantes del colectivo.

Si bien el juez primero ve de cerca el planteo y llega a la inevitable conclusión de que acceder al
trámite colectivo implica una invasión a la esfera de autonomía de los titulares de intereses
privados para decidir sobre ellos; luego, con una mirada más amplia, advierte que, de rechazar la
petición, entonces mucho peor será para los titulares de estos intereses privados porque, en la
práctica, ya no podrán hacerlos valer en juicio.

Cabe destacar que es un “mal jurídico menor” (incluso muy menor), porque hay un sistema de
conformidad “Opt-out” -es decir, los integrantes del colectivo pueden presentarse en el juicio
para excluirse- y porque solamente será vinculante para ellos la sentencia que haga lugar a la
pretensión y no así aquella que la rechace. [23]

No obstante, el problema igual está, se trata de intereses individuales privados enteramente

divisibles -incluso económicos- y la primera mirada del asunto es que, ante todo, sean los
propios titulares de esos derechos individuales quienes puedan decidir enteramente por ellos. Por
lo tanto, solamente en la medida en que haya un “mal mayor”, por las circunstancias del caso,
procederá la representación anómala de sus intereses privados a partir de la legitimación
ampliada del art. 43 CN.

Al momento de evaluar la procedencia, la pregunta primordial que debe hacerse el juez será: ¿Si
la Acción de Clase no progresa, se quedan los integrantes de la clase sin ninguna solución en la
práctica y por las características del caso?

La pregunta en cuestión, si bien es una especulación sobre un supuesto contra-fáctico, de todos

modos, por las características del caso y desde la sana crítica el juez, se puede concluir,en ciertas
oportunidades, que, si no prospera la representación colectiva, entonces gran parte de los
individuos que componen el colectivo se quedarán ya sin ninguna solución y su derecho de
Acceso a la Justicia quedará irreversiblemente dañado, lo cual ya no es un problema jurídico
menor (como aceptar que sean representados de forma anómala), sino mucho más grave
(resignarse a que jamás podrán hacer valer en juicio sus derechos pisoteados).

A mi modo de verlo, la teoría del “mal jurídico mayor” consigue explicar con éxito los vaivenes
de la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuanto a acciones colectivas que versan sobre
intereses individuales homogéneos.
Al respecto, puede pensarse que el fallo “Halabi” tiene dos sistemas de requisitos, algunos
permisivos, otros estrictos. Con respecto a los requisitos estándar, “Halabi” exige la verificación
de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los
efectos de ese hecho y la constatación que el ejercicio individual no aparezca plenamente
justificado. Sin embargo, el considerando 13 de “Halabi”, establece que, aún en el caso de que
los requisitos señalados no estén plenamente cumplidos, la acción resultará de todos modos
admisible en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a
materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente
han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos.

Este carácter de los dos requisitos del fallo “Halabi” se ha mantenido a lo largo de importante
jurisprudencia posterior: la jurisprudencia de la Corte Suprema acepta que las Acciones de Clase
son posibles, pero no le darán trámite de manera corriente a los legitimados del art. 43 CN, sino
que deberán demostrar el impacto que tendría la denegación del trámite sobre algún otro bien
jurídico (que aquí llamo “el mal jurídico mayor”).
En“CEPIS (2016)”[24] la Cortelimitó los alcances de la sentencia colectiva a los usuarios
residenciales del servicio, en tanto que solamente en ellos se entendió cumplido el requisito de
estar comprometido seriamente el acceso a la justicia[25]; lo quevuelve a mostrar que la Acción
de Clase es el resultado imperfecto al que se arribapara evitar un mal jurídico mayor -es decir, en
este caso, el compromiso al Acceso a la Justicia, solo con los usuarios residenciales era
inequívoco que no podrían litigar por sí mismos-.

Lamentablemente, el requisito de verse afectada la Tutela Judicial Efectiva y el Acceso a la

Justicia, por tratarse de una materia que no justifica el juicio individual, es tratado a veces con
excesiva severidad y reducido a una cuestión económica. Al respecto, en el proyecto de ley del
diputado Ramón, se especifica que el monto de la pretensión individual no constituirá por sí solo
un impedimento para la tramitación colectiva[26]. Es un acierto para evitar el abuso de esta
formalidad, pero, además, piénsese que el litigante individual habrá de pagar, previo a
embarcarse en el litigio, consultas de abogados, gastos de mediación y honorarios varios por
embarcarse en el litigio individual y sufrir la ansiedad o angustia que, para muchísimos
ciudadanos, implica entrar en un pleito. O sea, para concluir que se justifica el litigio individual,
debe ser factible como una elección racional, como una elección conveniente, aun considerando
todos los costos del litigio individual, siendo que “no se justifica” si es a pérdida.

Como se ha sostenido, por otro lado, en el caso de las demandas iniciadas por Asociaciones de
Consumidores “se presume legalmente que hay una dificultad de acceso a la Justicia, en tanto
que la ley de defensa del consumidor busca el fortalecimiento de la parte más débil de la
relación de consumo para reestablecer una situación de equidad y de equilibrio que es
necesaria en el libre juego de las reglas del mercado”.[27]

Entonces, el compromiso del Acceso a la Justicia también puede darse por la debilidad intrínseca
del consumidor que muchas veces no es económica, sino cognitiva. El integrante de la clase, por
falta de conocimiento específico de la materia de que se trate -que hace a la debilidad que el
legislador le reconoce-, puede (en algunos supuestos muy puntuales y altamente técnicos) ser
incapaz de detectar la sola existencia de la afrenta, de modo que, si no progresa el trámite
colectivo que peticiona el representante de la clase, entonces puede razonablemente concluirse
que los integrantes de la clase ya no lo harán valer, porque ni siquiera podrán detectar la sola
existencia del perjuicio debido a la complejidad de la materia de que setrate. Así, el compromiso
al Acceso a la Justicia (mal mayor) no se da únicamente cuando, por el monto, el litigio
individual no se justifica, sino que también puede tener otras presentaciones, que se
contemplarán según el caso.

Pero, sobre todo, cabe insistir queel “mal jurídico mayor” no se limita únicamente al supuesto de
afectación de la Tutela Judicial Efectiva y Acceso a la Justicia cuando el litigio individual no será
posible, sino que puede tener muchas otras presentaciones, tales como las que la misma Corte
Supremaha dado como ejemplos -afectación de grupos históricamente postergados, débilmente
protegidos, afectación a los derechos contemplados en el art. 42 CN- o, agrego, un fuerte interés
social en la disuasión,[28] si se trata de ilícitos lucrativos o donde no hay una suficiente
coacción.

No es cierto que el compromiso al Acceso a la Justicia que se da cuando el litigio individual no

se justifica es la única forma de “mal jurídico mayor” que fundamenta la Acción Colectiva sobre
intereses individuales homogéneos, sino que también hay otras presentaciones del mal mayor y,
así, se ha ocupado la misma Corte Suprema de aclararlo y se ve muy bien en el considerando 9
de “Asociación Civil para la Defensa de Derecho (2015)”[29] , “aún cuando pudiera sostener
que el interés individual justifica la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar
el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato
constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”

También, en instancias anteriores, puede verse que hay distintas presentaciones de “mal mayor”
que justifican una Acción Colectiva expedita aún sobre intereses individuales homogéneos, tales
como una posible afectación a derechos de alta jerarquía como la salud[30] o a personas con
discapacidad[31], entre muchas otras.

Desde esta teoría, entonces, las Acciones Colectivas sobre intereses individuales homogéneos no
tienen una impronta meramente económica, sino que versan -aún las económicas- sobre derechos
de jerarquía constitucional, como el Acceso a la Justicia. No se quiere dejar a salvaguarda los
derechos económicos de los integrantes de la clase, sino atender un problema de mayor entidad:
que está comprometido su Acceso a la Justicia respecto de aquellos.

Desde esta óptica, cuando las dificultades probatorias, o de la materia en cuestión, impiden que
se cuantifique con exactitud una indemnización compensatoria a los integrantes de la clase, estos
mismos principios habrán de repotenciarse también en este aspecto. Si es estrictamente necesario
para que flote el barco, se pueden tirar por la borda principios compensatorios de la
indemnización con tal de que flote la nave: en la disyuntiva, “mejor será una indemnización
imperfecta, antes que ninguna indemnización” para los integrantes de la clase, porque lo que se
procura tutelar, con una norma como el art. 43 CN, es su Acceso a la Justicia comprometido... el
mal jurídico mayor.

Entonces, se ve que, de ordinario, no basta la legitimación que otorga el constituyente en el art.

43 CN para que un legitimado pueda arrogarse la condición de representante de una clase y
reclamar en nombre de intereses individuales masivos, sino que, para que prospere su pretensión,
la decisión de rechazarle el planteo debe producir un mal aún mayor al que ya de por sí
suponeadmitir el curso de esta“anomalía procesal”.Sin embargo, a su vez, este “mal mayor” que
se pone en consideración para justificar un trámite colectivo de estas características, no se agota
en el supuesto de Acceso a la Justicia comprometido que ocurre cuando no se justifica el pleito
individual (el clásico ejemplo de los montos que no justifican el esfuerzo del litigio individual),
sino que, además, el mal mayor puede también tener otras muy distintas y variadas
presentaciones, tal como lo refleja la jurisprudencia.

-III- Conclusiones.

Las Acciones Colectivas que versan sobre intereses individuales homogéneos -aún económicos-
y enteramente divisibles, es decir las llamadas Acciones de Clase, conforman un subtipo de
Acciones Colectivas más problemático que aquellas otras que versan sobre intereses difusos.
Ello, en tanto el otorgarles curso implica invadir la esfera de autonomía de individuos para
decidir por sus propios intereses privados. Sin embargo, hoy resulta indiscutible que forman
parte de nuestro derecho y que se encuentran respaldadas por el art. 43 de la Constitución
Nacional y por las sentencias dictadas en su consecuencia.

En el marco de la jurisprudencia de la Corte Suprema, pareciera que la teoría del mal jurídico
mayor puede explicar bien los dos grandes interrogantes: ¿Cuál es la última razón de ser de este
subtipo de Acciones Colectivas en nuestro derecho? ¿Cuáles son las condiciones que ameritan su
procedencia?
[1] Halabi, Ernesto - Díaz Cisneros, Adriano. (2019). Diez años del fallo "Halabi". Diez años de
acciones de clase. SJA 12/06/2019
[2] De hecho, la Corte Suprema en “Halabi” expresamente dice que mira el sistema
norteamericano de las Acciones de Clase para referirse a este tipo de procesos: “..es
perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el
Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado
segundo párrafo del art. 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la
existente en el derecho norteamericano" CS, 24/02/2009, "Halabi, Ernesto c. PEN - ley 25.873 -
Dec. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", Fallos 332:111
[3]Esto puede verse en muchos párrafos del fallo “Halabi”, pero resaltamos el considerando 12 “
Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría
conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores
como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que
seafectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea”.
[4] Regla 23 de Procedimiento Judicial Federal de los Estados Unidos de América.
[5] Por eso, se ha dicho que la precisa identificación del grupo o colectivo afectado es el rasgo
definitorio de la viabilidad de la acción. Doctrina de fallos: "Consumidores Libres Cooperativa
Ltda. Prov. Servo Acc. Como cl AMX Argentina (Claro) si proceso de conocimiento" CSJ
1193/2012 (48-C)/CS1 y sus citas.
[6] Se puede pensar en "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos" (2003) que versaba sobre el
reclamo colectivo en materia de impuestos y se peticionaba que alcance a todo el grupo de los
fonoaudiólogos. La Corte sostuvo que "la acción de amparo ha sido deducida respecto de
derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde
exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa
clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art.
43 de la CN" Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional s/ acción de amparo",
sent. del 26/08/2003, Fallos 326:2998
[7] "Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873 y dec. 1563/2004 s/ amparo"
[8] "PADEC c. Swiss Medical SA s/ nulidad de cláusulas contractuales", CS, 01/08/2013.
[9] "Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica de Argentina SA s/ sumarísimo", CS, 2014
[10] Entre muchos otros buenos ejemplos de Acciones Colectivas sobre intereses individuales
homogéneos económicos, puede considerarse Proconsumer c/ Banco Ciudad s/ Sumarísimo”
(2019) (Expediente N° 18721/2012), Cámara Nacional en lo Comercial, sala C; USUARIOS Y
CONSUMIDORES UNIDOS c/ SISTEMAS UNIFICADOS DE CREDITO DIRIGIDO S.A.
s/ORDINARIO (2019) Expte. N° 9600/2013, Cámara Nacional en lo Comercial Sala E;
“PROCONSUMER contra GALENO ARGENTINA S.A. sobre ORDINARIO” (2019) (EXPTE.
N° 27587/2012, Cámara Nacional en lo Comercial Sala B;“ASOCIACION PROTECCION
CONSUMIDORES DEL MERCADO COMUN DEL SUR (PROCONSUMER) C/O.S.D.E
(ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOSEMPRESARIOS) S/SUMARISIMO (2018),
Expediente Nro. 16637/2010, Cámara Nacional en lo Comercial Sala F; PADEC PREVENCIÓN
ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR contra BNP-PARIBAS sobre
ORDINARIO(2019) Expte. N° 3632/2006, Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B
[11] En ocasión de criticar el entonces Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos del
Ministerio de Justicia del año 2018, habíamos tenido oportunidad de expresar nuestras críticas al
requisito de representatividad -máxime si se piden formalidades irrazonables-. Entonces
decíamos: “Debe advertirse que el proyecto crea una especie de privilegio. Si el constituyente
dispuso que “todos” podemos interponer acciones colectivas (art. 43 CN, no está el requisito ad
hoc de “representatividad”), el legislador ahora lo haría exclusivo para “algunos” ya que no todas
las Asociaciones Civiles registradas podrán hacerlo -ni tampoco todas las personas-, sino
únicamente las que tengan “representatividad”. Además, la invención de este nuevo privilegio se
ve desautorizada por el art. 43 de la Constitución Nacional, el cual comienza diciendo “Toda
persona puede interponer”. Halabi, Diaz Cisneros (2018).COMENTARIO AL
ANTEPROYECTO DE LEY DE PROCESOS COLECTIVOS IMPULSADO POR EL
MINISTERIO DE JUSTICIA. Eldial.com
[12] En el Reglamento dictado por la Acordada 12/2016, se exige escuetamente “justificar la
adecuada representación del grupo”
[13] Al respecto, puede considerarse el comunicado de repudio que 29 organizaciones de la
Sociedad Civil realizaron contra el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos del año 2018, el
cual, entre otras trabas a los procesos colectivos, creaba el requisito de “representatividad” y lo
reglamentaba con importante rigor. Al respecto, en el comunicado se leía “La regulación que se
realiza del requisito de “representatividad adecuada” es inconstitucional, en cuanto se impone a
las/os afectadas/os, organizaciones y sus abogadas/os una serie de exigencias que además de
resultar en muchos casos absurdas, no se desprenden en modo alguno del texto constitucional”.
Nota sobre Acciones Colectivas en repudio al Anteproyecto presentada al Ministro de Justicia
por Unión de Usuarios y Consumidores, Poder Ciudadano, Usuarios y Consumidores Unidos,
Fundación Huésped, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), entre muchos otros.
Disponible online en https://www.cels.org.ar/web/2018/07/fuerte-rechazo-al-anteproyecto-de-
ley-de-procesos-colectivos/ Recuperado el 07-07-2020
[14] Conforme, diccionario de la RAE, voz “expedito, ta”. Del lat. expedītus.1. adj.
Desembarazado, libre de todo estorbo.2. adj. Pronto a obrar.
[15] “Con relación a este tipo de normas, los proyectos, en su mayoría, se inclinan por el
criterio ordinario, cuando deberían haber dispuesto la aplicación del proceso sumarísimo, como
fue el amparo del caso “Halabi”. Y todos ellos tienen una sobreabundancia de normas, algunas
de ellas repetidas en varios artículos”, Ernesto Halabi en “Las Acciones de Clase”, página 70.
Halabi E. Las acciones de clase. Utsupra. 2011.
[16] La ley 24240 establece el trámite más abreviado. “Art. 53. Normas del proceso. En las
causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del
proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente”. En lo que respecta al Código Procesal de Nación, significa el Proceso Sumarísimo
(art. 498 CPCN) el cual no hace admisibles las excepciones previas y restringe fuertemente el
recurso de apelación, ya que, en ese proceso, solamente son apelables las Medidas Cautelares y
las Sentencias Definitivas (art. 498 CPCN). Es un lugar común afirmar que la “complejidad” del
debate y de la prueba exceden el trámite sumarísimo y, en efecto, en acciones colectivas la
afirmación resulta, a primera vista, sensata; pero, si se lo analiza con más detenimiento y se lee
con atención el código procesal, se deshace esta primera apariencia y se llega a la conclusión
opuesta. En efecto, una lectura del art. 498 CPCN muestra que el proceso sumarísimo no le quita
amplitud al debate ni recorta ninguna complejidad a la prueba, sino que solo veda las
excepciones de previo y restringe las oportunidades para interponer recurso de apelación a la
medida cautelar y a la sentencia.La solución del legislador de la ley 2424, entonces, se ve
correcta, porque no quita amplitud al debate en las acciones colectivas, pero imprime más
rapidez al proceso. De hecho, la Rapidez es un valor importante en todo juicio, pero más
importante resulta aún si hay muchísimos perjudicados que esperan una solución. Como
referencia, puede pensarse en la ley 472 de 1998 de Acciones Populares de Colombia. El art.23
de dicha ley prescribe que solamente pueden interponerse excepciones de mérito y, en cuanto a
las excepciones previas, las limita a las de falta de jurisdicción y de cosa juzgada, pero, aun así,
posterga la resolución de todas las excepciones –inclusive las de jurisdicción- para el momento
de la sentencia. Además, limita el recurso de apelación a la sentencia definitiva y a la medida
cautelar (art. 26 y 37).El compromiso con la Rapidez del legislador colombiano ratifica la pauta
de que, si hay muchos afectados, más esfuerzo debe realizarse para que tengan una Rápida
solución.
[17] Como ya fuera advertido por Owen Fiss “la Acción de Clase es un proceso revolucionario
que no debe ser atacado por normas burocráticas” Citado por Ernesto Halabi en “Las Acciones
de Clase”, página 74. Op. Cit.
[18] En el sentido, Horacio Bersten, da estas pautas: a) evitar que las cuestiones de competencia
traben el proceso b) evitar que las incidencias del proceso traben el trámite principal, debiendo
articularse de forma separada c) mayor oralidad d) concentración de actos procesales,
especialmente de prueba e) astreintes específicas para evitar las dilaciones en materia de
prueba.Ver: “ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA LDC Nº 24.240. NECESARIA
REFORMULACION DEL CAPÍTULO REFERIDO A LA PROTECCIÓN
JUDICIAL”Exposición del Dr. Horacio Bersten. Día 05-06-2019. Instituto de Derecho del
Usuario y del Consumidor del CPACF.
[19] Se entiende que uno de los prioritarios beneficios que las Acciones de Clase aportan es la
Disuasión a los potenciales transgresores, incluso sería un beneficio social más importante que la
reparación del daño. Ver: Gilles, M., & Friedman, G. B. (2006). Exploding the class action
agency costs myth: The social utility of entrepreneurial lawyers.UNIVERSITY OF
PENNSYLVANIA LAW REVIEW , 155, 103.
[20] Al respecto, puede consultarse Mulheron, R. (2017). The United Kingdom’s New Opt-Out
Class Action. Oxford Journal of Legal Studies, 37(4), 814-843.
[21] Las Acciones de Clase con consentimiento “Opt-In” son aquellas donde los efectos de la
sentencia llegan solo a aquellos integrantes de la clase que se presentan en el expediente para
manifestar su voluntad de unirse. En cambio, las Acciones de Clase con consentimiento “Opt-
Out” son aquellas otras que alcanzan a todos los integrantes de la clase, a la sola excepción de
quienes expresan su voluntad de excluirse. Conforme el art. 54 de la ley 24240 (según reforma
ley 26361), se reconoce el derecho “Opt Out” a excluirse del colectivo representado. “La
sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los
consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que
manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el
magistrado disponga”.
[22] Si bien en precedentes anteriores muy importantes ( como Monges, Analía M. c/ UBA. -
resol. 2314/95. CSJN Fallos: 319:3148;Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de
la República Argentina (AGUEERA) c. Provincia de Buenos Aires" CSJN A. 95. XXX. ORI,
sent. Del 22/04/1997; Mendoza”. CS, 08/07/2008;el voto de Lorenzetti en el ,caso “Mujeres por
la vida”, Fallos: 329:4593. CJSN)entre otros, la institución ya se estaba moldeando, el Máximo
Tribunal tomóel fallo “Halabi”,para delinear las bases de su doctrina sobre los procesos
colectivos
[23] Solamente son oponibles a los integrantes de la clase las sentencias favorables a ellos, pero
no así las sentencias adversas. Ello también en virtud de lo dispuesto por el art. 832 del Código
Civil y Comercial, pero sobre todo por el art. 54 de la ley 24240 que indica que la expansión de
la cosa juzgada se refiere únicamente a la “sentencia que haga lugar a la pretensión”. En similar
sentido, respecto de Acciones Colectivas ambientales, el art. 38 ley 11723 dispone “: Las
sentencias que dicten los tribunales en virtud de lo preceptuado por este Capítulo, no harán cosa
juzgada en los casos en que la decisión desfavorable al accionante, lo sea por falta de prueba”
[24] Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio
de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (Expte. Nº FLP 8399/2016)
[25] Así,en CEPIS, reiterando un aspecto de la doctrina de “Halabi”, la Corte argumentó “ el
recaudo de estar comprometido seriamente el 'acceso a la justicia' -cuyo cumplimiento, según se
expresó en 'Halabi' (Fallos: 332: 111), resulta ineludible para la viabilidad de una acción
colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos- no se encuentra
cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir"
(considerando 12º) y luego consideró que solamente respecto de los usuarios residenciales cabía
presumir una posición de vulnerabilidad y fundamenta “A este respecto, el Tribunal ha resaltado
en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el
acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto toda vez que el costo
que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de
dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una
interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en
este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un
acto lesivo"
[26] Citado por Vergara Exequiel (2018). Consideraciones sobre los proyectos de ley de procesos
colectivos a nivel nacional. Microjuris.
[27] USUARIOS Y CONSUMIDORES UNIDOS c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL
PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/INCUMPLIMIENTO DE PRESTACION DE OBRA
SOCIAL/MED. PREPAGA (2019). CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 2996/2017
[28] Por ejemplo, se ha dicho: “El enfoque que estudia la acción de clase en casos de valor
esperado negativo como una externalidad positiva resulta de gran utilidad para complementar la
teoría de la acción colectiva. Los aportes de este enfoque teórico explican mejor por qué la
acción de clase en casos de reclamos de menor cuantía presenta ventajas aun cuando no resulte
posible beneficiar directamente a los consumidores. Para la teoría de la externalidad positiva,
producir el litigio colectivo y condenar efectivamente al demandado genera beneficios sociales
que exceden a las partes que intervienen en el proceso. Entre ellos, puede generar efectos
disuasivos respecto de todos los potenciales dañadores, que permitirán minimizar los costos
sociales de los daños”. Tolosa P. (2020). ACCIONES DE CLASE Y RESARCIMIENTO DE
DAÑOS AL CONSUMIDOR EN CASOS DE MENOR CUANTÍA. SU REGULACIÓN EN
LATINOAMÉRICA. SJA 05/02/2020
[29] “ASOCIACION CIVIL PARA LA DEFENSA EN EL AMBITO FEDERAL E
INTERNACIONAL DE DERECHOS el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS
SOCIALES PARA JUBILADOS Y 'PENSIONADOS s/ AMPARO”. CSJN. CSJ
000721/2007(43-A)/ CSJN. 2015.
[30]USUARIOS Y CONSUMIDORES UNIDOS c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL
PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/INCUMPLIMIENTO DE PRESTACION DE OBRA
SOCIAL/MED. PREPAGA (2019). CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 2996/2017
[31] FERRO JORGE Y OTROS C/ MUTUAL ODONTOLÓGICA ARGENTINA Y OTRO22 S/
AMPARO DE SALUD, CAUSA 16.134/2019/CA2 -I, Cámara Civil y Comercial, Sala I. 19 de
Marzo de 2020
Citar: elDial DC2BA2
Publicado el: 07/08/2020
copyright © 1997 - 2020 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires - Argentina