Santiago, veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada con excepción de los motivos
sexto y séptimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que en estos antecedentes, con fecha 27 de julio de
2016, se dictó sentencia definitiva por la cual se decidió: a) rechazar
la demanda de cuidado personal intentada por don XXXXXXz,
manteniendo el cuidado personal de la hija común de las partes
XXXXXX en su madre; b) acoger parcialmente la demanda de relación
directa y regular deducida por el mismo actor en contra de la
mencionada XXXXXXX, a favor de su hija y c) acoger parcialmente la
demanda reconvencional de alimentos presentada por doña XXXXXen
contra de XXXXXXXX.
En contra de esta determinación, la parte demandante principal
y demandado reconvencional interpuso recurso de apelación, y se
trajeron los autos en relación;
Segundo: Que, de los antecedentes aportados se desprende
que la niña respecto de quien se demanda el cuidado personal y la
relación directa y regular nació el 05 de noviembre de 2008, por lo
que a la fecha tiene 8 años de edad;
Tercero: Que en materia de relación directa y regular, cobra
especial relevancia el interés superior del niño, que se encuentra
reconocido en el artículo 3° de la Convención sobre los derechos del
niño y expresamente consagrado también en el artículo 16 de la Ley
N° 19.968 y aun cuando pueda constituir un concepto indeterminado,
cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede
afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales
del niño, para procurar el cabal ejercicio y protección de los mismos.
Se trata de principios rectores que el juez de familia debe tener
siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento. Dicho principio se identifica con la
satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de
personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera
“interés superior” con los derechos del niño. Si bien se encuentra
presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al erigirse como
una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que

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a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa
de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación,
al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos,
permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su
contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.
En este sentido, cobran particular importancia los efectos que el
referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en
las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los
padres de mantener el vínculo filial, con miras a un adecuado
desarrollo afectivo, educativo, físico y de todo orden; y, por otro, la
protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus
derechos, lo que limita las facultades o roles de los padres,
precisamente por el interés superior de los menores, en beneficio de
la satisfacción integral de sus derechos.
Así, como se ha sostenido en diversos pronunciamientos de los
Tribunales Superiores de Justicia, en relación con el interés del niño,
debe tenerse en cuenta que alude a asegurar al niño, el ejercicio y
protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor
suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de
su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su
personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben
delimitarse en concreto, en cada situación;
Cuarto: Que, siguiendo la misma línea argumentativa resulta
que, en cada caso de la naturaleza que estamos analizando, que se
someta a la decisión jurisdiccional, se deberá intentar precisar cuál es
el verdadero interés superior del niño, lo que debe hacerse sobre la
base de analizar y ponderar conjuntamente los criterios y
circunstancias que se establecen en el artículo 225-2 del Código Civil
para establecer el régimen y ejercicio del cuidado personal, en este
caso, de una niña de actuales 8 años de edad, estos son: a) La
vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de
su entorno familiar; b) La aptitud de los padres para garantizar el
bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado,
según su edad; c) La contribución a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo; d)
La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin
de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación

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directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto
en el inciso quinto del artículo 229; e) La dedicación efectiva que cada
uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades; f) La opinión expresada por el hijo; g) El resultado de
los informes periciales que se haya ordenado practicar; h) Los
acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; i) El
domicilio de los padres; j) Cualquier otro antecedente que sea
relevante atendido el interés superior del hijo.
Los factores señalados en la norma citada son de obligatoria
consideración por el juez de familia y que luego de analizarlos uno a
uno, debe escrutarlos. Es decir, por muy compleja que sea la
separación de los padres, la norma exige que el sentenciador realice
una doble labor, la que por lo demás efectúa normalmente en la
valoración de la prueba. Primero observa, percibe, el medio de prueba
que se rinde y luego extrae sus conclusiones. En este caso, primero
considera el criterio o circunstancia de que se trate y luego pondera,
determina el peso que cabe atribuirle al criterio o circunstancia que se
ha considerado en la decisión que debe adoptar;
Quinto: Que, seguidamente, debe también anotarse que en
situaciones de vida separada de los progenitores, el padre no custodio
debe seguir participando de forma activa de la función de crianza y
educación de los hijos pero considerando siempre el interés superior
del niño, precedentemente tratado. En consecuencia, la separación de
los progenitores no afecta los deberes paternos derivados de la
filiación, por el contrario, debe promoverse el mantenimiento de tales
deberes y responsabilidades en la medida que concurran los
elementos descritos en el motivo que antecede;
Sexto: Que, por otra parte, la Convención sobre los Derechos
del Niño posiciona la idea de que los niños tienen los mismos
derechos que los adultos, lo que importa considerarlos como sujetos
de derechos, con algunas prevenciones especiales referidas al
ejercicio de los mismos, en función de su edad y madurez. En este
sentido, el artículo 12 de dicho Convenio contempla el derecho del
niño que está en condiciones de formarse un juicio propio, a expresar
su opinión libremente en todos los problemas que lo afecten,
debiendo tenerse en cuenta sus opiniones en función de su edad y

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madurez. Lo anterior, exige dar al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte, sin que la
edad sea un baremo absoluto para limitar el ejercicio de este derecho,
pues la plena aplicación del precepto mencionado, en concordancia
con la Observación General Nro. 12 del Comité de los Derechos del
Niño de 2009, que trata este tópico, exige el reconocimiento y respeto
de las formas no verbales de comunicación, mediante las cuales los
niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y
tener preferencias.
Asimismo, esta escucha que también está reconocida en el
artículo 16 de la Ley Nro. 19.968, no necesariamente debe ser
directa, sino que puede ser a través de su representante, a condición
que transmitan correctamente las opiniones del niño al responsable
de adoptar decisiones;
Séptimo: Que, el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea debidamente tomada en cuenta, constituye, por una parte, una
manifestación del derecho a la libertad de expresión como
representación del libre pensamiento, al regular expresamente el
derecho de los niños a ser oídos en todas las decisiones que puedan
afectar su vida futura, y, por otra, un derecho de participación de los
niños que no se agota en una o dos actuaciones concretas, sino que
debe entenderse como un proceso con permanencia en el tiempo
(Observación General Nº 12, Comité de los Derechos del Niño, 2009;
Vargas, Macarena y Correa, Paula, “La voz de los niños en la justicia
de familia de Chile”, en Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 1, 2011, pp.
177-204);
Octavo: Que, el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea debidamente tomada en cuenta se vincula y configura a partir del
principio del interés superior del niño, niña o adolescente, entendido
como la satisfacción integral de sus derechos, pues no es posible la
plena satisfacción de sus derechos sin darle al niño la oportunidad de
ser oído. Asimismo, se vincula con el principio de autonomía
progresiva, que se refiere al ejercicio progresivo de los derechos del
niño en virtud de la evolución de sus facultades, frente al deber de los
padres o demás responsables en su caso, de impartir orientación y
dirección apropiadas para que el niño ejerza sus derechos (Cillero,
Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención

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internacional sobre los Derechos del Niño, en Justicia y Derechos del
Niño”, UNICEF, Nº 1, 1999, pp. 45-62; Cillero, Miguel, “Infancia,
autonomía y derechos: una cuestión de principios”; Observación
General Nº 14, Comité de los Derechos del Niño, 2013);
Noveno: Que, además y como se adelantó el artículo 225-2 del
Código Civil contempla la opinión del niño como uno de los elementos
a considerar para establecer el cuidado personal de un niño, niña o
adolescente, mientras que el artículo 229 del mismo cuerpo
normativo, lo relaciona con la determinación del régimen de relación
directa y regular con el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal.
Seguidamente y por haberse omitido cumplir, en el caso sub
judice con el trámite esencial consistente en escuchar a la niña
Martina González Pye en primera instancia –como lo ha consignado la
Corte Suprema en causa Rol Nro. 124-2015– 22;
Décimo: Que, de cara al asunto que nos convoca, es menester
tener en consideración que, atento a lo que concluye el informe de la
perito Patricia Fernández Bieberac, ambos padres se encuentran
capacitados para desempeñar el cuidado personal de la niña, dando
cuenta que no existen datos específicos que apunten a alguna
inhabilidad de los padres; lo cual, además, se encuentra corroborado
por los dichos de los testigos presentados por el actor que han
depuesto en torno a la muy buena vinculación que existe entre la niña
y su padre, que además esta última ha transmitido al tribunal. Y sin
que existan antecedentes que permitan a esta Corte arribar a la
conclusión que una relación más amplia con el padre pueda ser
perjudicial para la niña.
A su vez, debe consignarse que la informante también se
encarga de precisar que para cautelar la estabilidad emocional de la
niña es menester mantener una relación directa y regular
relativamente equilibrada entre ambos padres. Lo anterior debe,
además, vincularse con la que ha sido la opinión de la niña vertida en
la audiencia reservada realizada en esta instancia quien ha
manifestado su deseo en orden a mantener una relación directa y
regular con su padre en una extensión mayor de aquella que
actualmente rige, y que se acerque más a aquella que operó previo a
que fuera modificado el régimen que existía, refiriéndose al cambio

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que habría realizado la madre de manera unilateral hace más de un
año;
Undécimo: Que, de esta forma y, enfrentados los antecedentes
aportados a la causa, con los factores mencionados en el motivo
cuarto que antecede, aparece que la niña requiere de la presencia de
ambos padres en la etapa de su desarrollo y, por lo mismo, es
menester que se fije un régimen de relación directa y regular que
considere las necesidades afectivas, psicológicas y sociales de
Martina, considerando su edad y etapa dentro del ciclo vital que
actualmente transita. Luego, no puede desconocerse que es
indispensable propender a la vinculación de la niña con ambos padres,
cuestión que las partes no debaten, habiendo centrado el punto en
discusión, esencialmente, en torno a los la forma y extensión en que
debe regularse la relación con el progenitor que no tiene el cuidado
personal de ella;
Duodécimo: Que, es así como del conjunto de probanzas
rendidas por las partes en el juicio, apreciándolas de conformidad a
las normas de la sana crítica, el libelo que contiene el recurso de
apelación, lo expresado por los abogados en estrados, teniendo en
especial consideración lo preceptuado en el artículo 229 del Código
Civil y velando por el interés superior de la menor, esta Corte
procederá a fijar la relación directa y regular en términos tales que
permitan involucrar al padre en una mayor medida de aquella que
actualmente rige, según se dirá en lo resolutivo.
Por todas estas consideraciones, disposiciones citadas y
teniendo, además, presente, lo prevenido en los artículos 67 de la Ley
Nº 19.968, y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se
decide que:
Se confirma la sentencia apelada de veintisiete de julio de dos
mil dieciséis, dictada en la causa RUC N° 1520034909-9, RIT N° C-
507-2015 del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, con
declaración que la relación directa y regular solicitada por don
XXXXXXX que se establece en favor de su hija XXXXXXX, en los
siguientes términos:
RÉGIMEN ORDINARIO:
a) Los días lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta
el día siguiente, debiendo llevar a la niña al establecimiento escolar.

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 b) Fin de semana por medio desde el día viernes retirándola
desde el colegio y hasta el día domingo a las 20 horas, salvo el día de
la madre, en el cual deberá reintegrar a la niña al hogar materno a las
10 horas del día domingo que se celebre tal ocasión.
RÉGIMEN EXTRAORDINARIO:
a) La primera semana de vacaciones de invierno de cada
año.
b) 15 días de vacaciones de verano avisando a la madre con al
menos 15 días de antelación.
c) El día del padre entre las 10 y las 20 horas.
d) Navidad, alternada anualmente, retirando a la niña el día
24 de diciembre a las 18 horas y reintegrándola al hogar materno a
las 12 horas del día siguiente, comenzando el padre el año 2016. Al
año siguiente corresponderá al padre retirarla del hogar materno a las
12 horas del día 25 de diciembre y reintegrarla ese mismo día a las
20 horas y así sucesivamente en las anualidades siguientes.
e) Año nuevo, alternado anualmente, retirando a la niña el
día 31 de diciembre a las 18 horas y reintegrándola al hogar materno
a las 12 horas del día siguiente, comenzando la madre el año 2016.
Corresponderá al padre la presente anualidad y todas aquellas en las
cuales no haya compartido con la niña la festividad del 31 de
diciembre, retirarla del hogar materno a las 12 horas del día 01 de
enero y reintegrarla ese mismo día a las 20 horas. Y así
sucesivamente en los años siguientes.
f) Semana Santa, alternada anualmente, retirando a la niña
el día anterior al festivo, a las 20 horas y reintegrándola al domicilio
materno el día domingo en el mismo horario, principiando la madre el
2017.
g) Vacaciones de septiembre, alternada anualmente,
retirando la niña el día anterior al festivo a las 20 horas y
reintegrándola en el domicilio materno el último día del festivo, en el
mismo horario. Principiando el padre el año 2017.
h) Día del niño alternado anualmente, comenzando el padre
el año 2017, retirando a la niña del domicilio materno a las 10 horas y
reintegrándola a las 20 horas, ello en el evento que ese fin de semana
le corresponda a la madre. En caso contrario no existirá alteración al
régimen ordinario fijado. A su vez, la anualidad que le corresponde a

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la madre, en el evento de que el día del niño corresponda a uno en el
cual la niña se encuentre con el padre, éste deberá regresarla a las 12
horas de ese día al hogar materno.
i) Día del cumpleaños del padre, debiendo retirarla del colegio
o, en su caso, a las 10 horas del hogar materno y retornarla al día
siguiente al colegio o, en su defecto, al hogar materno a las 12 horas.
Regístrese, notifíquese y comuníquese.
Redacción de la Ministra señorita Romy Grace Rutherford
Parentti.
Nº Familia 2215-2016.
No firma la Ministra señorita Rutherford, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones

de Santiago, presidida por la Ministra señora Jessica De Lourdes
González Troncoso, e integrada por la Ministra señorita Romy Grace
Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Mauricio Decap
Fernández.