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Existe corrupción en el sector privado, pero nos centraremos en la corrupción en el funcionario público.
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Ley de bases generales de la administración del estado.
Gestión Pública Camila Contreras Adasme
Profesor Jorge Gómez
Elementos:
1. Conducta funcionaria intachable: El funcionario público no debe tener ningún tipo de tacha.
2. Desempeño honesto y leal de la función o cargo.
3. Prevalencia del interés general por sobre el particular.
Son 3 elementos esenciales que tiene la probidad. En nuestra naturaleza humana prima el instinto de
supervivencia por lo que con nuestra conducta privilegiamos aquellas situaciones que nos convienen,
pero como funcionarios públicos se debe primar el interés general por sobre el particular.
La idea es delimitar hasta dónde llega la mano del Estado respecto al resguardo de estos que aparecen a
diario en nuestro país sobre materias de corrupción. La idea es poder ver como se han ido aplicando
estas medidas.
La manera de establecer cuando un funcionario público ha incurrido en falta de probidad, es decir en
corrupción, es a través de los sumarios administrativos.
Incompatibilidades
- Obligaciones positivas Artículo 61, E.A.
Art. 61 E.A: Serán obligaciones de cada funcionario:
a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las
normas sobre delegación;
b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor
prestación de los servicios que a ésta correspondan;
c) Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los
objetivos de la institución;
d) Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior
jerárquico;
e) Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente;
f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico;
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta
funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con
preeminencia del interés público sobre el privado;
h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del
reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la institución le requiera relativos a situaciones
personales o de familia, cuando ello sea de interés para la Administración, debiendo ésta guardar
debida reserva de los mismos;
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k) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el
funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad
competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio
de probidad administrativa regulado por la ley N.º 18.575.
l) Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la administración y custodia de fondos o bienes, de
conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, y
m) Justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con publicidad, dentro del
plazo que éste le fije, atendidas las circunstancias del caso.
Prohibiciones del artículo 84, del E.A.
Art.84 E.A: El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones:
a) Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le
hayan sido delegadas;
b) Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes
consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas
ligadas a él por adopción;
c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las
instituciones
que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, a su
cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo
grado y las personas ligadas a él por adopción;
d) Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos de que
hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés
el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico;
e) Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución,
o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes;
f) Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para
sí o para terceros;
g) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o
información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales;
h) Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad,
cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones;
i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover
o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención
indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos
de la Administración del Estado;
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j) Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales,
instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro;
k) Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o participar en hechos
que las dañen;
l) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como
una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo,
del Código del Trabajo, y la discriminación arbitraria, según la define el artículo 2º de la ley que
establece medidas contra la discriminación, y
m) Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos que dispone el inciso segundo del
artículo 2° del Código del Trabajo.
- Artículo 125; E.A. sobre casos graves de probidad
Art.125 E.A: La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de
poner término a los servicios de un funcionario. La medida disciplinaria de destitución procederá sólo
cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa, y en los siguientes casos:
a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de este Estatuto;
c) Condena por crimen o simple delito, y
d) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado
tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo
deliberado de perjudicar al denunciado.
e) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.
- Artículo 62, ley 18.575 sobre conductas que contravienen especialmente el principio de
probidad.
Art.62 ley 18.575: En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare
ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél
deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior
que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que
la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente,
dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones.
49.659/11 – Art.84 LT. B interés personal
Art.84 letra b: Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge,
sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las
personas ligadas a él por adopción.
CASO:
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La referida servidora se ha dirigido a este Ente Fiscalizador para impugnar la sanción expulsiva que la
afecta, por haber recomendado al Agregado Económico y Comercial de la Embajada, tres opciones de
alojamiento para becarios de ese país, una de las cuales correspondía a un inmueble de su propiedad
arrendado a un tercero.
Una encargada del ministerio de exteriores recomendó 3 opciones para becario. Hay una
recomendación, no una indicación en que se señale que es obligatoria.
La probidad administrativa es distinta, más estricta que el tipo penal, ya hay corrupción por el solo
hecho de ofrecer este departamento.
Proporcionalidad de la medida
Finalmente, corresponde pronunciarse acerca de la proporcionalidad de la medida de destitución
aplicada en contra de la señora la que se fundamentó en la infracción a los N os 1 y 6 del artículo 62 de la
ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación
con las letras b) y g) del artículo 84 del Estatuto Administrativo y en el N° 1 del artículo 12 de la ley N°
19.880.
Se advierte que la inculpada efectivamente incurrió en la conducta descrita en el N° 1 del artículo recién
reseñado, en virtud del cual contravienen especialmente el principio de probidad administrativa quienes:
“Usen en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere
acceso en razón de la función pública que se desempeña”.
Grado mayor de diligencia
Aprovechándose de la información de la que tenía conocimiento en atención a la función que
desempeñaba en el servicio en cuestión, esto es, Coordinadora del Programa de Becas del Departamento
de Formación y Becas, infringiendo, de esta manera, el principio de probidad administrativa.
Por tanto, en mérito de las consideraciones expuestas, procede afirmar que a la inculpada le era exigible,
en el ejercicio de sus labores, un grado de diligencia y cuidado mayor que el que demostró en los
hechos descritos -lo que incluso fue reconocido por ella en una de sus presentaciones- motivo por el
cual debió abstenerse de efectuar la sugerencia o recomendación que sirvió de fundamento para que la
autoridad instruyera el proceso sumarial en cuestión.
Lo que se mira para aplicar esta medida (que parece desproporcionada) es el cargo que ejerce, la
mencionada debe tener un grado de diligencia y cuidado mayor que los señalados en los hechos
descritos, por su situación la funcionaria no debe tener un comportamiento estándar de cualquier
funcionario público, sino que este debe ser mayor. Es por esto que la Contraloría General de la
República al referirse a la impugnación de la sanción estima que en definitiva la destitución estaba
correctamente aplicada.
41.606/02 – Acoso
Caso
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El afectado reclama porque la conducta materia del cargo formulado no se encuentra en los casos
taxativamente enumerados en el artículo 119° (actual art/125) de la ley N° 18.834, que autorizan la
aplicación de la medida disciplinaria de destitución.
Acá no solo implica la salida de un funcionario, sino también la inhabilidad por 5 años, no se puede
volver a ningún sector público.
Los Hechos
El sumario administrativo de que se trata ha sido incoado para investigar la responsabilidad que pudiere
afectar al académico jornada completa, derivada de la denuncia de que da cuenta el documento de fojas
2, efectuada por una alumna suya que cursaba el primer año de la Carrera, quien lo acusa:
1. de haberla invitado a salir, después de rendir una prueba escrita, con la finalidad de conocerse y
de resolver su situación académica -dado que no tendría buen rendimiento en la asignatura
señalada.
2. llevándola en su vehículo particular hasta un recinto privado, con acceso al público, ubicado en
las afueras de Valparaíso,
3. y de agredirla físicamente ante su negativa de sostener relaciones sexuales,
4. además de amenazar con reprobarla en un par de ramos que debería cursar con él en el transcurso
de la carrera.
El profesor tiene una situación de privilegio y se aprovecha de esa situación se siente complicada al
decirle que no al profesor ya que él podría perjudicarla.
Ponderación
En las condiciones anotadas, esta Entidad Fiscalizadora debe manifestar que discrepa del criterio, en
atención a que la conducta del inculpado.
Además de contravenir específicamente la obligación funcionaria de llevar una vida social acorde con la
dignidad de la función.
Importa una grave infracción del principio general de probidad administrativa, lo que autoriza para
aplicarle la medida disciplinaria de destitución.
La destitución es una de las medidas disciplinarias más graves, porque no sólo implica la salida del
funcionario público de la Administración del Estado, sino que también hay una sanción accesoria que es
la inhabilidad por el plazo de 5 años para volver a trabajar en cargos de la Administración.
Caso Paralización de Actividades – N°78.531/13
Se ha dirigido a esta Contraloría General doña A M B, denunciando que la Universidad de Santiago de
Chile no estaría desempeñando sus funciones de enseñanza debido a las constantes tomas de sus
instalaciones realizadas por parte de sus estudiantes.
Deberes funcionarios
A su vez, esos docentes deben cumplir con lo dispuesto en la letra i) del artículo 84 del texto estatutario
en examen, que prohíbe a los funcionarios dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o
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relatos en torno a lo que sucedió en esa ocasión, por cuanto la residente describe que el inculpado habría
incurrido en una conducta de acoso sexual a su respecto, proceder que es negado por éste.
En este sentido, debe señalarse que, en armonía con lo razonado en el dictamen N° 49.980, de 2013, de
este Organismo Fiscalizador, atendida la forma subrepticia en que se llevan a cabo las faltas graves a la
probidad similares a la de la especie,
1. no siempre es posible contar con probanzas directas
2. Más allá del propio testimonio que efectúen las víctimas de tales actuaciones, lo que no puede
obstar a que el fiscal o la autoridad se formen la convicción acerca de su acaecimiento, ya que, de
lo contrario, tales irregularidades quedarían impunes.
De este modo, el sólo hecho que el médico niegue haber tenido un acercamiento inapropiado hacia doña
F E R, no basta para descartar el valor probatorio que tienen, entre otros, lo declarado por la afectada;
Por los testigos de oídas, a fojas 17 a 18 y 100 a 102; 19 a 21; y 40 a 41, respectivamente; y las
conclusiones del informe sicológico de fojas 173, ordenado por el fiscal instructor a fojas 156, que dan
cuenta de la verosimilitud de lo narrado por la estudiante.
Así, del análisis del sumario administrativo -cuya copia se ha tenido a la vista-, fluye que existen
múltiples probanzas y antecedentes que sirvieron de base para la decisión adoptada por la autoridad
recurrente y en quien se radica la potestad disciplinaria, por lo que corresponde reconsiderar las
objeciones formuladas en el citado oficio.
En materia de sumario administrativo, la prueba se realiza a conciencia (no se rige por el valor
probatorio que establece el código civil), en este caso los testigos de oídas no tienen el mismo valor
probatorio del CC, lo importante en materia de sumario administrativo es formarse convicción.
Si no existen testigos ¿Qué otro medio de prueba se puede ocupar? No se pueden ocupar imágenes ni
grabaciones no consentidas, al tratarse de una reunión verbal no es posible contar con mensajes de texto.
Por lo que tenemos que recurrir a otro tipo de pruebas, esto es peritaje, en este caso, a través de un
examen psicológico.
No siempre es posible contar con probanzas directas, más allá del propio testimonio que efectúen las
partes. Es por esto que la gran mayoría de los casos de acoso no prosperan.
Las materias de acoso (laboral o sexual) son limitadas por las pruebas, son difíciles de probar cuando no
existen testigos.
EL ALCANCE DE LA PROBIDAD
Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha precisado que el principio de probidad
administrativa no sólo constituye un sinónimo de honestidad, sino que alcanza:
- a todas las actividades que un funcionario realiza en el ejercicio de su cargo.
- teniendo, incluso, el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función.
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COMPROBACIÓN
Se advierte que el delito perpetrado por la inculpada -por el cual infringió su obligación funcionaria de
observar una vida social acorde con la dignidad del cargo- fue ampliamente difundido:
- Toda vez que no sólo fue denunciado en una sesión del Concejo Municipal que, por cierto, posee
el carácter de pública,
- Sino que, además, pudo ser conocido por la comunidad mediante las actas de dicha sesión que se
encuentran incorporadas en la página web del municipio,
- Como, asimismo, a través de un medio de comunicación radial que divulgó el hecho ilícito.
Encuesta:
¿Qué es lo que piensa la comunidad respecto a la probidad? Hoy en día la comunidad piensa que hay un
tema de probidad preocupante en el país,
- Tráfico de Influencias 50%
- Pago Ilícito (lo que tenemos como coima, es financiar directamente en dinero, entregar un pago,
por ejemplo, en las plantas de revisión técnica) 41%
- Mal uso de recursos o bienes fiscales, por ejemplo, el excesivo uso de recursos como se da en
algunas comunas, por ejemplo, en Maipú la compra de peluches para las personas 18%
- Otros 9%
Tenemos más información que antes en cuanto a lo que está ocurriendo.
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Propósitos
- Ganar una Licitación: Modo de inicio de un contrato administrativo, se hace un concurso para
elegir al mejor proponente.
- Acelerar un Trámite: Pagos o regalos para acelerar trámites.
- Influenciar una Regulación: Por ejemplo, es lo que sucede con las campañas políticas.
- Entrega de Permisos.
- Entrega de Información.
- Inspección.
- Ganar un Juicio.
- Acelerar un Juicio.
GARANTÍAS
La gran pregunta en materia de legislación es como podemos parar esta escalada de corrupción, que
pueden hacer los parlamentarios, la ley para garantizar que chile retome su senda de probidad.
Para lo cual en la ley se han establecido ciertas garantías, las cuales se denominan inhabilidades. Que
resguardan que ciertas personas no puedan entrar a cargos públicos por haber cometido ciertas conductas
como, por ejemplo:
- Haber cesado en un cargo público por calificaciones deficientes o por destitución: Existen
evaluaciones semestrales para los funcionarios públicos con notas (que van desde la lista 1 a la 4)
cuando se ha calificado mal en lista 4 se incurre en causal de inhabilidad y tiene que abandonar
el servicio (sin perjuicio de que puede reincorporarse en el plazo de 5 años), respecto a la
destitución no se puede ingresar nuevamente al servicio público una vez que se ha aplicado la
sanción, sin embargo, al cabo de 5 años podría volver a postular.
- Haber sido condenado por crimen o simple delito o estar inhabilitado para ejercer
funciones o cargos públicos: Es labor del funcionario acreditar estas inhabilidades con
declaraciones juradas y también es este caso, con papel de antecedentes.
- Conflicto de interés.
Esta inhabilidad dura 5 años, por lo que al finalizar esto podría volver a postular a un cargo público.
Inhabilidades se denominan así porque son inhabilidades para ingresar a un cargo público.
INCOMPATIBILIDADES
Las incompatibilidades son aquellas que ocurren cuando el servicio ya se está prestando, es decir se dan
cuenta cuando ya está adentro.
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b) Intervenir, debido a sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes
consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas
ligadas a él por adopción;
c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las
instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al
funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad
hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción;
d) Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos de que
hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga
interés el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico
f) Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para
sí o para terceros;
h) Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad,
cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones;
j) Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de
materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro;
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l) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como
una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso
segundo, del Código del Trabajo, y la discriminación arbitraria, según la define el artículo 2º de la
ley que establece medidas contra la discriminación, y
m) Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos que dispone el inciso segundo del
artículo 2° del Código del Trabajo.
Es una ley más amplia respecto de las otras leyes y opera como ley madre respecto a otras regulaciones.
1. Artículo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán
ingresar a cargos en la Administración del Estado aquellos que tengan:
Art.54: Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos
en la Administración del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la
Administración Pública. Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución
de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos,
adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Igual
prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez
por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o
cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios
pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios
directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive.
1. Contratos
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones
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ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de
la Administración Pública.
Si yo presto servicios al Estado a través de un contrato (ya sea como persona natural o jurídica) o
tengo cauciones con el Estado, no puedo ingresar a la administración pública cuando estos sean
iguales o superiores a 200 UTM.
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Aquellas que tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la obligación.
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2. Litigios Pendientes
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata.
Se trata de aquellos litigios pendientes no respecto del Estado en general, sino que respecto del
organismo de la administración a cuyo ingreso se quiere postular.
No puedo tener litigios en contra del Estado, sin embargo, al ser tan amplio este concepto, existen
algunas excepciones.
3. Inhabilidad Socios
Si soy representante de una empresa y tengo participación del 10% o más, no puedo ingresar a la
administración cuando la empresa tenga contratos o cauciones de 200 o más UTM o si es que tengo
litigios pendientes en contra del organismo al cual estoy postulando.
4. Parentesco
Ejemplo si estoy postulando al Ministerio del Interior no puedo tener grado de parentesco (mencionados
antes) ya sea con el ministro o con funcionarios directivos hasta el nivel de jefe de departamento.
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5. Condenados
c) También tendrán inhabilidad para ingresar las personas que se hallen condenadas por crimen o simple
delito.
6. Declaración Jurada
Ley exige que el postulante realice una declaración jurada, en donde declara bajo juramento que no
incurre en ningún tipo de inhabilidad.
Artículo 55.- Para los efectos del artículo anterior, los postulantes a un cargo público deberán prestar
una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de
inhabilidad previstas en ese artículo.
El que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que
justifique su consumo por un tratamiento médico.
Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite
que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.
Esta declaración jurada no es para todos los funcionarios (excluye a los ministros).
Funcionario público podría declarar que consume drogas, sólo en la hipótesis de que un tratamiento
médico lo obligue a consumirlas.
7. Incompatibilidad de cargos
Regla General
Artículo 56.- Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión,
industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado , siempre que
con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las
prohibiciones o limitaciones establecidas por ley .
Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos
privados. Son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba
realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga
asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades
particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos
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que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que
pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo
de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la
letra b) del Artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una
institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a
la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de
haber expirado en funciones.
Condición : siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes
funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
Excepción:
Excepciones
Son incompatibles con la función pública las actividades:
1.- particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la
jornada de trabajo que se tenga asignada.
2.- Asimismo, son incompatibles las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se
refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por
ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan;
8. Institución Fiscalizadora
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una
institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la
fiscalización de ese organismo.
Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones.
Se deberá presentar una declaración de intereses y patrimonio, dentro del plazo de treinta días contado
desde la fecha de asunción del cargo.
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Se produce con la dictación de la ley N°20.880 en la cual lo que se pretende es que las distintas
autoridades, no solo ajusten su comportamiento de acuerdo con el principio de probidad, sino que
también deben declarar qué hacen (aparte de su vida funcionaria) y qué dineros (patrimonio) tienen, bajo
juramento.
LA LEY 20.880
Lo que hace esta ley es establecer las necesidades que las autoridades administrativas deben declarar
bajo juramento. Deben hacer una declaración de lo que hacen aparte de su vida funcionaria y de los
patrimonios.
Entrega amplias facultades a la Contraloría General, para revisar la oportunidad, integridad y veracidad
de las declaraciones, ya que debe entrar todo el patrimonio.
Se verifica que sea la verdad a través del cruce de datos, la contraloría tiene un sistema mediante el cual
pide que le entreguen datos y cruza con lo que señale el SII, registro civil y revisar los datos que le
envían estas entidades sean los mismos que se están declarando.
También amplía el universo de las actividades y valores a declarar, esto es en relación a lo que ya había
en la ley 18.575 ahora es más amplio.
Crea figura del Mandato especial de administración por valores superiores a 25.000 U. F y figura de
Enajenaciones forzosas.
Obligados a Declarar
El Presidente de la República,
los subsecretarios,
los intendentes,
los gobernadores,
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los embajadores,
los ministros consejeros (por ejemplo, para aconsejar determinadas decisiones de transporte),
los cónsules.
Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio Electoral,
del Consejo para la Transparencia, del Consejo de Alta Dirección Pública, del Instituto Nacional
de Derechos Humanos y del Consejo Nacional de Televisión.
Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos
equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
Los directores de Sociedades Anónimas, y los directores y gerentes de las empresas públicas
creadas por ley y de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria, tales como
Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de los Ferrocarriles
del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o el Banco del Estado de Chile.
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Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración del Estado,
cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al promedio mensual de la
recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe en el tercer nivel jerárquico, incluidas
las asignaciones que correspondan.
Los rectores y miembros de las juntas directivas de las universidades del Estado.
Los miembros del escalafón primario y los de la segunda serie del escalafón secundario del
Poder Judicial
Los jueces titulares y suplentes del Tribunal de Contratación Pública, los jueces de los
Tribunales Tributarios y Aduaneros, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, los ministros titulares y suplentes de los Tribunales Ambientales.
Los Ministros y los suplentes de Ministro del Tribunal Constitucional, los integrantes del
Tribunal Calificador de Elecciones y los integrantes de los Tribunales Electorales Regionales
Los miembros de la directiva central de los partidos políticos deberán efectuar una declaración
jurada de intereses y patrimonio, en los términos de los artículos 5°, 6°, 7° y 8°, la que deberá ser
entregada al Servicio Electoral para su custodia
DECLARACIÓN
La declaración de intereses y patrimonio deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes de la
fecha de asunción del cargo.
Además, el declarante deberá actualizarla anualmente, durante el mes de marzo, y dentro de los treinta
días posteriores a concluir sus funciones. Esto significa que solo presento al inicio en el plazo de 30 días
cuando se me nombro, la debo actualizar todos los años y una vez que termine mi cargo, cuando termina
sus funciones también tiene que presentar una declaración de intereses y patrimonio final.
Formulario
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CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN
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El mandato especial es un contrato solemne en virtud del cual una autoridad, en la forma y en los casos
señalados en la ley N° 20.880, , encarga a una o más personas autorizadas la liquidación de valores que
integren su patrimonio, la inversión del producto de la liquidación en un portafolio de activos y la
administración de éstos.
La o las personas autorizadas se harán cargo separadamente de los valores, a nombre propio y a riesgo
de la autoridad.
DE LAS ENAJENACIONES
Las autoridades deberán enajenar, o renunciar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2108 y
siguientes del Código Civil, a su participación en la propiedad sobre los bienes que se indican a
continuación:
1. El Presidente de la República, los diputados, los senadores y el Contralor General de la República,
respecto de su participación en la propiedad de empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o a
sus organismos y en empresas que presten servicios sujetos a tarifas reguladas o que exploten, a
cualquier título, concesiones otorgadas por el Estado, incluidas las concesiones de radiodifusión
televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
2. Los ministros de Estado, los subsecretarios, los intendentes, los consejeros regionales, los
superintendentes, los intendentes de dichas Superintendencias y los jefes de servicios, respecto de su
participación en la propiedad de empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o sus organismos
y en empresas que presten servicios sujetos a tarifas reguladas o que exploten, a cualquier título,
concesiones otorgadas por el Estado, cuando éstas o aquéllas se encuentren vinculadas expresa y
directamente con el ámbito de su competencia o bien sujetas, de acuerdo a la ley, a su fiscalización, y en
las concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
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El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.
Lo anterior debe relacionar con las leyes:
18.575 -Ley de Bases-
18.834 - estatuto Administrativo-
Ley 19.882 del nuevo trato que reduce los cargos de exclusiva confianza y crea un sistema de
concursos (imparciales para la Alta Dirección Pública)
Ley 19.884 que limita el gasto electoral
Ley 19.886, que establece un sistema de concursos para la celebración de contratos
administrativos
Ley 20.285, de Transparencia y acceso a la información pública
Ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las
autoridades y funcionarios,
Entre otras.
Miércoles 15 de abril de 2020
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La controlaría cuando lo revisa se puede dar cuenta, o a través de una denuncia por medio de alguien
que tenía conocimiento, por lo que puede ser de oficio de la contraloría o a petición de cualquier
interesado.
Otorga un nuevo plazo de 10 días hábiles, y en derecho administrativo estos plazos van desde el lunes al
sábado, son días hábiles no corridos.
Procedimiento
Si tras el apercibimiento se mantuviera el incumplimiento, la Contraloría formulará cargos, lo
cual significa el inicio de un procedimiento administrativo y el obligado tendrá el plazo de diez
días hábiles para contestarlos.
En caso de ser necesario, el período probatorio será de ocho días hábiles. Podrán utilizarse todos
los medios de prueba, siendo ésta apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.
Por ejemplo, puedo yo presentar el certificado y señalar que lo había pedido oportunamente por ejemplo
al controlador y este no lo entrego de forma oportuna.
La Contraloría, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se evacuó la última
diligencia, mediante resolución fundada, propondrá al jefe de servicio, o a quien haga sus veces,
la aplicación de una multa a beneficio fiscal de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si no cumple dentro de esos 10 días se iniciará un procedimiento, en donde la contraloría remitirá este
procedimiento para que se imponga una sanción, esta la impone el jefe del servicio de donde trabaja el
funcionario.
Dicha multa se reiterará por cada mes adicional de retardo desde la notificación de la sanción.
Si a pesar de esta multa, no hace la declaración de intereses de patrimonio, es decir, persiste la rebeldía,
esta multa se aplicará mensualmente hasta obtener la declaración de intereses y patrimonio.
Si el incumplimiento se mantuviera por un período superior a los cuatro meses siguientes a la
notificación de la sanción, se considerará falta grave a la probidad y dará lugar a la destitución o
cese de funciones del infractor, de acuerdo al estatuto respectivo.
El cese en funciones del sujeto obligado no extingue la responsabilidad a que haya lugar por
infracción a sus obligaciones, la que podrá hacerse efectiva dentro de los cuatro años siguientes
al incumplimiento.
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La responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que establece este Título se hará
efectiva por quien, en conformidad a la Constitución o la ley, tenga la potestad disciplinaria o la
facultad para remover al infractor, según corresponda.
Tratándose de los jefes de servicio, consejeros regionales, alcaldes y concejales que infrinjan las
obligaciones establecidas en este Título, las sanciones que procedan a su respecto serán aplicadas
por la Contraloría General de la República conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de esta ley y
a sus respectivos estatutos.
La sanción que se aplique se notificará, según corresponda, al consejero, alcalde o concejal, y al
secretario ejecutivo o secretario municipal respectivo, quien deberá ponerla en conocimiento del consejo
regional o concejo municipal, según corresponda, en la sesión más próxima.
Respecto del Contralor General de la República será la Cámara de Diputados la encargada de
verificar el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley. Esto en virtud de las facultades
fiscalizadoras de la cámara de diputados, sin embargo, es una facultad legal, la ley les impone
esta obligación a la cámara de diputados.
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Otro elemento muy importante, aparte de la declaración de intereses y patrimonio es lo que se denomina
mandato especial de administración.
En nuestra legislación esto aparece sin ningún tipo de precedente anterior, y desde la perspectiva del
profesor podría contravenir los principios básicos del derecho civil, y también ciertas normas de la
constitución política ya que se obliga a las autoridades a entregar sus bienes a un mandato especial e
incluso la posibilidad de enajenar.
Las autoridades tendrán la obligación de constituir un mandato especial de administración de
cartera de valores, en adelante el "mandato", y de enajenar ciertos bienes.
Esta necesidad de hacer algo más allá de las reglas básicas, se hizo pensando en cuando los candidatos a
presidente de la republica o presidentes de nuestro país, como se ha dado en el caso de nuestra nación
son personas que tienen muchos bienes.
Se hizo esta ley pensando en el presidente Piñera para acotar la vinculación entre el poder y sus propios
bienes.
Para constituir este mandado tengo un plazo de 90 días de asumido su cargo para constituir este
mandato.
Concepto:
El mandato es un contrato solemne en virtud del cual una autoridad, en la forma y en los casos señalados
en la ley, encarga a una o más personas autorizadas la liquidación de valores que integren su patrimonio,
la inversión del producto de la liquidación en un portafolio
Solemnidad; El mandato especial se constituye por voluntad del mandante y por la aceptación del
mandatario, en un solo acto, mediante escritura pública otorgada y publicada.
El mandatario, en cumplimiento del encargo, deberá invertir el producto de dicha liquidación en un
portafolio de activos.
Obligados
El presidente de la República, los ministros de Estado, los subsecretarios, los diputados y senadores, el
Contralor General de la República, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los
alcaldes y los jefes superiores de las entidades fiscalizadoras, que sean titulares de acciones de
sociedades anónimas abiertas y demás títulos de oferta pública cuyo valor total supere las veinticinco
mil unidades de fomento. $716.000.000 deberán optar por una de las siguientes alternativas respecto de
tales acciones y valores:
a) Constituir un mandato especial
b) Vender las acciones y valores, al menos, en lo que exceda a dicho monto. (25.000 U.F.)
Esto es por valores, no es respecto de todos los bienes, es un piso de ahí hacia arriba.
Mandatarios
Sólo podrán desempeñarse como mandatarios los que la ley señala:
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Por último, están las enajenaciones, o realizo este mandado de administración de bienes, o tengo esta
segunda posibilidad que corresponde a la enajenación obligatoria.
Sin embargo, también hay la necesidad de una tercera obligación que es precisamente si o si debo
enajenar.
1. El presidente de la República, los diputados, los senadores y el Contralor General de la
República, respecto de su participación en la propiedad de empresas proveedoras de bienes o
servicios al Estado o a sus organismos en empresas que presten servicios sujetos a tarifas
reguladas o que exploten, a cualquier título, concesiones otorgadas por el Estado, incluidas las
concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
Esto importa que el presidente de la republica no puede tener acciones que le presenten servicios o
bienes directamente al Estado.
2. Los ministros de Estado, los subsecretarios, los delegados presidenciales regionales, los
gobernadores regionales, los consejeros regionales, los superintendentes, los intendentes de
dichas Superintendencias y los jefes de servicios, respecto de su participación en la propiedad de
empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o sus organismos en empresas que presten
servicios sujetos a tarifas reguladas o que exploten, a cualquier título, concesiones otorgadas por
el Estado, cuando éstas o aquéllas se encuentren vinculadas expresa y directamente con el ámbito
de su competencia o bien sujetas, de acuerdo a la ley, a su fiscalización, en las concesiones de
radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
Por ejemplo, significa que si yo tengo acciones que se relaciona con el ministerio en el que yo soy
ministro en ese caso tendré que enajenar las acciones, sin embargo, si yo tengo acciones que no se
relacionan con mi ministerio no tendría porque enajenarlo ya que no hay conflicto de intereses.
LA FUNCIÓN PÚBLICA
Es hablar de toda la actividad de los funcionarios públicos. Cuando se habla de la función pública no
hay un contrato de por medio, es distinto, y muy amplio.
Concepto
Es la actividad que las personas naturales desarrollan al integrar los órganos administrativos y se
representa en un vínculo jurídico especial con el Estado.
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La función pública es una actividad que desarrollan precisamente los funcionarios públicos (aquellas
personas naturales que integran a través de vinculo especial los órganos de la administración del
Estado).
En el artículo primero de la ley de bases generales se encuentran todas aquellas personas que conforman
la administración del Estado.
Art.1 inc.2 Ley18.575: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, Ley 19.653 las
Municipalidades y las empresas Art. 1º Nº1 públicas creadas por ley
Concepto de funcionario o empleado público
Es aquel que ejecuta las políticas y órdenes superiores y su función es de carácter permanente.
De esta definición se puede señalar que el funcionario público no es aquel que impone o determina las
políticas de orden superiores, sino que esas corresponden al presidente de la república.
El funcionario es aquel que ejecuta aquellas ordenes que dan las autoridades, es decir, el funcionario
público no tiene cargo político, sino que desarrolla una actividad de manera permanente.
No hay un solo estatuto o una sola normativa que rija esta relación, sino que existen muchos regímenes
que regulan precisamente este vínculo jurídico entre una persona natural y el Estado.
Es el conjunto de normas que regulan ese vínculo, como lo es, Estatuto administrativo, Estatuto
municipal, Estatuto médico, Estatuto de las fuerzas armadas, Estatuto de carabineros, etc.
Se refiere al conjunto de normas que regulan el vínculo jurídico. No es un solo régimen, como por
ejemplo el código del trabajo.
A nivel doctrinario, existe la doctrina denominada estatutaria; la que señala que la relación entre
funcionario y el Estado es un vínculo jurídico creado por la sola voluntad de la administración y regido
por un estatuto que contiene, entre otras las siguientes materias:
- Como se ingresa a la Administración.
- Cuáles son los derechos y obligaciones que derivan de esa relación
- Las prohibiciones e incompatibilidades.
- Cuáles son las responsabilidades del funcionario.
- Formas de extinción del vínculo.
No hay autonomía de la voluntad, si se ingresa a la administración pública no se celebra un contrato con
el jefe en el que se pacte la jornada de trabajo, funciones, remuneraciones, etc. Sino que hay un vínculo
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jurídico, es la ley la que señala las materias, no existe un ámbito de discrecionalidad en el que se puedan
pactar ciertas cosas que no se encuentran en la ley, es decir, no se puede negociar con el empleador.
Bases constitucionales y legales sobre la materia
La función pública podría prestarse para temas políticos, y para protegerla de los mismos, es preciso que
exista una base legal y constitucional para garantizarla.
Este régimen estatutario lo que garantiza es que toda la carrera funcionaria, todo lo que diga relación con
derechos y obligaciones es materia de ley, no puede ser materia de la potestad reglamentaria del
presidente de la República o de otras autoridades políticas ya que podrían abusar de esta facultad.
El régimen estatutario está establecido en la Constitución, en el artículo 32 N° 9, 10 y 12.
Art.32 CPR: Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
9º Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado.
10° Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y
proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción de los demás funcionarios se
hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine.
12º Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los jueces
letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, respectivamente; a los
miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y fiscales
judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del
Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitución.
38 inciso 1°
Art.38 inc.1 CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
62 N° 4°
Art.63 CPR: Sólo son materias de ley:
4° Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad
social.
19 N° 16, 17, 18.
Art.19 CPR: La constitución asegura a todas las personas:
16º La libertad de trabajo y su protección.
17° La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes.
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Principio de Racionalidad
Distintos estatutos administrativos
No todos los funcionarios públicos se rigen por el mismo estatuto, sino que cada uno tiene distintos
estatutos administrativos que regulan de una manera más o menos parecida las distintas relaciones de
trabajo.
Hay 15 estatutos administrativos vigentes hoy en chile.
Estatuto Administrativo Ley N° 18.834
Estatuto de las FFAA DFL N° 1, de 1968, Decreto N° 148 de 1986 de Guerra.
Estatuto de Carabineros: DFL N° 2, 1968 y DFL N° 12 1987.
Estatuto de los Empleados Municipales. Ley N° 18.883
Estatuto Médico ley N° 15.076, decreto N° 252 de 1956.
Estatuto Docente: ley N° 19.070
Estatuto de las Empresas del Estado. LQC. Y código del trabajo.
Estatuto de la CGR. Ley 10.336
Poder judicial COT.
Ley 18.834.
Contiene:
- Ingreso del personal.
- Derechos y Obligaciones.
- Capacitación.
- Carrera funcionaria.
- Prohibiciones.
- Responsabilidad funcionaria.
- Extinción.
Ámbito de aplicación del E.A
Se aplica a los órganos centrales y descentralizados, con dos grandes excepciones:
No se aplica a aquellos que se rijan por su propia ley LOC LQC.
El art. 45 de la LGBA, se refiere a otras profesiones o actividades que por su especialidad pueden tener
un estatuto distinto.
Debemos determinar (para saber a quién aplicar estatuto administrativo) primero, que no tenga una LOC
O LQC que rija o que establezca un estatuto especial, y segundo, que no tenga una profesión o actividad
que por su especialidad debiera tener un estatuto distinto (médicos, profesores, funcionarios
municipales, etc).
Miércoles 22 de abril de 2020
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A contrata y a honorarios son sistemas más precarios, hoy en día la mayoría de los funcionarios se
encuentran de esta modalidad, y la minoría es de planta.
a) Planta:
Se crea un servicio público el cual debe estar creado por ley, junto con ello se crea la planta en la cual se
establecen cuantos funcionarios se van a tener, cuantos grados, entre otros.
Aquellos empleos consultados en calidad de permanente en la organización estable de un servicio.
Cuando se crea un servicio se crea también, la planta (por ley).
Los cargos de Planta pueden ser en calidad de Titulares, Suplentes y Subrogantes. Son permanentes, y
esta calidad de planta es hoy en día minoría, puesto que la intención del legislador es no crear este
vinculo de permanencia, que las jefaturas puedan no renovar una contrata u honorario cuando no sea
conveniente. Es una manera de mantener el control de los funcionarios.
b) A Contrata;
Es aquel empleo de carácter transitorio que se establece en la dotación de una institución, por lo tanto,
depende de que el servicio lo necesite y cada año la Ley de Presupuestos del Sector Público, debe
contemplar un ítem con cargo al cual se paguen dichas contratas. El empleado a contrata se asimila a un
grado de la planta de personal, recibe la remuneración correspondiente a ese grado y tendrá todos los
derechos y obligaciones que establece el estatuto, pero no tiene derecho a la función, es decir a la
estabilidad en el cargo, duran como máximo hasta el 31 de dic de cada año y se renuevan siempre y
cuando la ley de presupuestos del año siguiente las reconozca el ítem respectivo.
En la práctica, esto se da con la ley de presupuestos la cual se dicta todos los años y se establece un ítem
de gastos para que los servicios puedan incorporar a profesionales administrativos, de esos depende la
cantidad de funcionarios administrativos que se encuentran a contrata.
¿Cómo funciona este sistema? Es la ley de presupuesto la que establece que determinados servicios
pueden incorporar cantidad de gente, de acuerdo a la cantidad que le disponen, por ejemplo, se le asigna
al poder judicial dos mil millones de pesos para incorporar profesionales hasta por ese monto. Sin
embargo, la ley solo dispone montos, el que va a incorporar a esa persona al servicio, será el jefe del
servicio en base a la ley de presupuestos, lo cual lo hace a través de una resolución.
Todas las contratas terminan el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio si la ley de presupuestos
cuenta con el dinero para que esa contrata sea renovada.
No son funcionarios de primera o segunda categoría, sino que en el caso de los funcionarios a contrata
es que muere su cargo el 31 de diciembre de cada año, es por eso que cuando hay cambios de colores
políticos en el gobierno muchas contratas quedan en la calle.
c) A Honorarios:
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Se trata de profesionales o técnicos expertos en determinadas materias que pueden ser contratados por
los servicios a propuesta del Jefe del Servicio sobre la base de honorarios, para realizar labores
accidentales que no sean habituales de la institución, estas personas no son funcionarios públicos y no
se rigen por el estatuto administrativo, sino que se rigen por las disposiciones contenidas en el acto de
nombramiento y en el contrato a honorarios.
Esto esta pensado para aquellos servicios que necesitan técnicos o profesionales expertos en
determinadas materias, por ejemplo, el ministerio del exterior requiere contestar una demanda en una
materia importante o específica, y no cuenta con un equipo habilitado experto para asesorarlo y contestar
esta demanda, por lo cual para esto puede contratar a honorarios.
Se va a regir por un vínculo contractual, por su contrato de honorarios, y no por el estatuto
administrativo.
Existen dos actos, uno es el contrato de honorarios en el cual se establecen derechos y obligaciones,
remuneración, jornada de trabajo, etc. Aparte de ese contrato hay una resolución que lo nombra a
honorarios, hay una resolución en el cual emana del ministro del interior.
Los cargos de planta pueden ser en calidad de titulares, suplentes y subrogantes:
Titulares: Ocupan el cargo en propiedad.
Suplentes: Son los designados en un cargo que se encuentra vacante y en aquellos casos que por
cualquier causa no sean desempeñados por sus titulares, no puede ser inferior a 15 días, es decir,
la licencia si no es inferior a 15 días entra a operar la suplencia. Por ejemplo, me nombraron jefe
de departamento y yo me fui, ese cargo queda vacante, cuando no hay otro nombramiento lo
ejerce el suplente.
Subrogantes: Son aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o del
suplente, por el sólo ministerio de la ley, cuando estos se encuentran impedidos transitoriamente
de desempeñar el cargo. Es decir, por algo que en definitiva es inferior a 15 días.
La prueba será de análisis de casos, se pedirá que se opine y resuelva una respuesta específica a los
casos concretos que se va a plantear.
Sera con un tiempo determinado para que se conteste la prueba.
Correo profesor: jjgomezp@yahoo.com
Viernes 24 de abril de 2020
Ser ciudadano, con excepción de extranjeros conoc. Esp. Hoy nos parece una discriminación por
la cantidad de migrantes que tenemos, sin embargo, se privilegia a los ciudadanos, lo que no
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significa que excluya a los extranjeros, es decir, si hay postulando un extranjero y un ciudadano,
se le dará el puesto al chileno.
Haber cumplido la ley de reclutamiento y movilización, significa haber hecho el servicio militar
o pasar a la reserva.
Tener salud compatible con el cargo, hay un examen de salud a aquellos que postulan al cargo
público, es general y no especifico, que debe reconocer una salid compatible.
Poseer el nivel educacional requerido para el cargo, si se requiere obtener el titulo de abogado se
debe cumplir con este requisito.
No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación
deficiente o la aplicación de una medida disciplinaria, salvo transcurrido 5 años. Este tema se ha
conversado en varias oportunidades, y significa que los funcionarios públicos todos los años
están afectos a una calificación la cual lo llevara a distintas listas, siendo la mas mala la lista 4 o
lista deficiente y aquel que sea calificado así se tendrá que ir del servicio.
No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas, ni se haya condenado o procesado
por crimen o simple delito. Ya sea como pena accesoria o principal, debo tener el papel de
antecedentes que señale que no he sido condenado por crimen o simple delito, y que no he sido
inhabilitado.
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Mérito.
Antigüedad.
Para tener mérito y antigüedad se califica año a año.
La Calificación es el procedimiento administrativo que tiene por objeto evaluar el desempeño y
aptitudes de cada funcionario de acuerdo a las exigencias y características de su cargo, es decir todos los
años los funcionarios públicos serán evaluados y terminando el procedimiento calificatorio se ponen en
determinadas listas.
La calificación la hace una comisión calificadora de cada servicio
Lista uno de mérito, entre un 6 y un 7 se queda en esta lista, son el grupo de funcionarios mejor
calificado.
Lista dos Buena, entre un 4 y un 5 quedan en esta lista.
Lista tres Regular o condicional, con un 4 queda en esta lista.
Lista cuatro deficientes, si alguien quedo con una nota inferior a 4, quedan en esta lista, y se
deben ir del servicio y cuentan con la inhabilidad de 5 años para volver a la administración.
Prueba: será un caso de análisis, el cual se debe resolver. No interesa lo que resolvamos, sino las
consideraciones para resolverlo.
Y junto con el caso se van a plantear preguntas que se relacionan con el caso, pero se deben relacionar
con la materia que han pasado.
Estará disponible desde las 9 de la mañana hasta las 24 horas de ese día, estará disponible en el
blackboard. Se entrega por esa vía.
ranking, el que esta en el primer lugar asciende, sin embargo, en el caso de las contratas eso no ocurre,
y el que esta a contrata no podrá acceder a los cargos vacantes.
3. No pueden anticiparse: Establecido en el artículo 92, con ciertas excepciones. No hay un pago
anticipado, no se puede solicitar un anticipo el día 15.
4. Son prescriptibles: En seis meses. Por ejemplo, el funcionario se dio cuenta después de un año
que le habían pagado menos no lo puede reclamar, solo tiene un plazo de 6 meses.
5. Se determinan por ley, no se conversan con el jefe. Es la ley como garantía la que los fija, para
que sea en igualdad de condiciones.
Derecho a la asignación: “Los funcionarios tendrán derecho a percibir las siguientes asignaciones”
(además del sueldo).
a) Pérdida de caja se relaciona con aquellos funcionarios que manejan dineros,
b) Movilización,
c) Horas extraordinarias.
d) Cambio de residencia, por ejemplo, me cambio de Arica a magallanes.
e) Viático, viajes al extranjero incluye costo de hotel y hacer una vida que permita poder comer y
movilizarme. Significa que se debe prestar un servicio por el trabajo fuera del lugar de trabajo
habitual.
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Segundo Certamen
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muchas veces los ministerios, los servicios públicos se reestructuran, modificándose sus plantas o
funcionando los cargos, por ejemplo, dos ministerios en uno. Cuando hay una reestructuración o cuando
hay una fusión y en definitiva se pierde el cargo, es decir, ese cargo que está adscrito a esa planta ya no
va a existir. En estos casos cuando los funcionarios de planta cesaren en su cargo, a consecuencia de no
ser encasillado en las nuevas plantas y que no cumplieron con los requisitos para acogerse jubilación,
tendrán derecho a gozar de una indemnización. Esto es lo que hoy en día en materia de derecho público,
en materia de derecho a la función se entiende por desahucio.
En estos casos cuando se pierden empleos, es decir deja de existir, sale de la planta, y no se crea
nuevamente. desaparece y termina.
Cuando la persona no tiene la edad suficiente para acceder a jubilación, se tienen que acceder a estos
supuestos y condiciones para gozar de una indemnización que es equivalente a un total de las
remuneraciones delegadas en el último mes por cada año de servicio en la institución con un máximo de
seis meses, es decir, se pagan hasta seis sueldos o seis remuneraciones por indemnización por
restructuración y en definitiva, por la pérdida del empleo. No será imponible, Y tampoco constituirá
renta para ningún efecto legal.
Éste es el único caso que prevé el estatuto administrativo respecto del desahucio. Hay que entender que
cuando se habla de desahucio al interior de la administración pública es distinto del concepto propio que
establece el código del trabajo.
Jubilación: Se define como un derecho patrimonial que corresponde al funcionario que se aleja
de la administración, para percibir una pensión calculada sobre la base de los años de servicio
computables, en relación con las remuneraciones asignadas a los cargos que hubieren
desempeñado.
No hay ninguna diferencia en este caso entre los trabajadores del sector público con los del sector
privado.
Tanto los funcionarios del sector público, como los del sector privado tendrán AFP.
Excepción de las fuerzas, puestas de orden y seguridad pública que tienen un régimen especial, en estos
casos se define como un derecho patrimonial que corresponde al funcionario que se aleja de la
administración para percibir una pensión calculada sobre la base de los años de servicio, computables en
relación con la remuneración asignada a los cargos que hubieren desempeñado. De acuerdo a cada ramo
de Seguridad Social rige las normas del DL 3.500 sobre el sistema de AFP.
Éstos son básicamente los derechos pecuniarios que trata el estatuto administrativo. A continuación,
vamos a ver unos derechos que no tienen un contenido principalmente pecuniario pero que si en
definitiva pueden representar también un mayor valor.
DERECHOS NO PECUNIARIOS
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estas cuatro listas Y producto de esta calificación se conforman los escalafones de mérito y de
antigüedad, es decir yo voy quedando en un orden al interior del servicio y el primero que quede
en esta categoría de acuerdo a su lado tiene la posibilidad de ascender, sólo si el grado de más
arriba del que se encuentra él, está vacante. Para eso va tener que participar en un concurso y una
vez que gane este concurso, puede ser promovido al grado superior. Los funcionarios a contrata
no tienen derecho ascenso, ya que no se encuentran incorporados a este escalafón, lo que si esta
es la posibilidad de que puedan optar a una contrata mejor pero depende de cada jefe de servicio.
3. Derecho a feriado, progresivo: todos los funcionarios públicos tienen derecho a feriados, y en
este caso son más feriados que los que establece el código del trabajo y son progresivos, es decir
al cabo de 15 años en la administración pública de manera continua, al cabo de 15 años yo puedo
subir a 20 días. La base son 15 días hábiles y si yo cumplo más de 15 años en la administración
puedo subir mi feriado a 20 días hábiles.
5. Derecho licencias médicas: Si es que estoy padeciendo alguna enfermedad, y esa enfermedad
me permite optar a una licencia médica que me justifica la inasistencia al trabajo.
6. Derecho a solicitar permutas: Existen bajas posibilidades de solicitar permutas, tienen que ser
una por otra, yo tengo que conseguirme que alguien de Santiago se vaya Arica en el caso de que
yo solicité cambio Arica.
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Mínimo un mismo hecho puedo dar lugar a mínimo tres responsabilidades, por un lado, de la
responsabilidad civil, la responsabilidad penal y además hay que agregarle la responsabilidad
disciplinaria.
Hay que tener mucho cuidado cuando se es funcionario público, por ejemplo, como vimos en los
distintos casos que revisamos en clases, un mismo hecho puede ser agravado por tan sólo tener la
calidad de funcionario público. No es lo mismo que yo vaya como particular que como funcionario
público a tomarme unas cervezas a un restaurant.
Supongamos que yo soy funcionario público, y me voy a tomar un traguito a algún lugar,
lamentablemente cuando yo me tomo un traguito puede suceder que uno me lleve al otro y así
sucesivamente hasta quedar totalmente en estado de intempestiva. Finalmente me tomo 16 traguitos y
me puse a pelear con un grupo que estaba ahí a un restaurant, con tan mala suerte que con un manotazo
pasé a llevar una velita de alguna de las mesas y se incendió el local. Por ese solo hecho la situación se
agrava porque yo soy funcionario público. El funcionario público después de su trabajo no es una
persona común y corriente, vimos que de acuerdo a la probidad yo tengo que desarrollar una vida social
acorde con la dignidad de mi cargo, esto quiere decir, que me tengo que seguir portando bien después
del trabajo donde quiera que esté. En la situación descrita anteriormente, que por lo demás es bastante
extrema, puede ocurrir. Aquí se van a generar un cúmulo de responsabilidades, se va a tener una
responsabilidad civil por los daños ocasionados al local, por qué se terminó incendiando el local,
evidentemente va a derivar en una responsabilidad penal, porque, no sólo me tomé un par de tragos, sino
que incurrir en un concurso de delitos. En este caso, se trata de funcionarios públicos, además, va a
haber una responsabilidad que se genera al interior del servicio. Por ejemplo, como veíamos el caso de
la señora que hurtó una prenda de la tienda por departamento, ella representaba el servicio y toda la
comunidad se entera, el problema no es precisamente que una persona natural se vaya a tomar varios
piscos sours y se ponga a discutir en el restaurant, sino que representa directamente al órgano público.
Es decir, estamos representando al servicio y nace un nuevo tipo de responsabilidad.
Concepto de responsabilidad disciplinaria:
Aquella que deriva del ejercicio de una de las potestades propias de la administración, que es la
potestad sancionadora disciplinaria y corresponde aplicarla a los funcionarios públicos cuando han
incurrido en transgresión a las obligaciones que le son propias y a las normas que la regulan.
Este concepto quiere decir que el Estado puede sancionar a sus propios funcionarios cuando transgreden
estas obligaciones a las cuales hemos estados haciendo mención y básicamente esta obligación de
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probidad que es tan amplia como hemos estado señalando las clases anteriores. Y además a las normas
que la regulan. Esto es básicamente lo que tenemos que entender por responsabilidad disciplinaria.
Se debe responder por las tres responsabilidades, no por el hecho de que se me haya penalizado en
materia criminal, eso va a subsumir la responsabilidad civil o la responsabilidad disciplinaria. Si no voy
a tener que además pedir o pagar con la responsabilidad civil y con la responsabilidad administrativa.
¿Qué pasa con el cumulo de responsabilidades?
Los funcionarios públicos pueden intervenir en hechos que simultáneamente acarreen tres tipos de
responsabilidad, penal, civil o disciplinaria, en estos casos rige el principio de la independencia
autonomía de la responsabilidad.
Esto significa, que, por razones de justicia, lo que se hace es diferenciar las responsabilidades, en el caso
del ejemplo esta responsabilidad va a ser independiente de la penal, va a ser independiente de la civil y
además va ser independiente de la disciplinaria. Esto significa que yo voy a ser sancionado en materia
penal, es decir cuando se me aplique una pena en un procedimiento criminal. Voy a ser sancionado en
materia civil, cuando se me obligue a reparar la indemnización de perjuicios, tanto los tribunales
ordinarios de justicia civiles como en el ministerio público, es decir voy a tener que pagar por ambas
sanciones y además ellas a su vez no excluyen la posibilidad de qué también, yo sea sujeto de un
sumario administrativo, una investigación sumaria y que se me aplique una medida.
Es decir, las responsabilidades no se dejan de llevar por la más grave, no existe la posibilidad de que
porque a mí se me sancionen penalmente yo quede libre de la sanción civil o de la sanción disciplinaria.
Éstos operan de manera independiente, este es el principio que debemos entender aplicable a nuestro
derecho público.
Principio que implica que se puede incurrir en algún tipo de responsabilidad y ser sancionado
consecuencialmente sin que el hecho excluya la posibilidad de que se aplique la sanción correspondiente
de las otras responsabilidades.
Un ejemplo de este caso se refiere al funcionario que comete malversación de caudales públicos 4, por lo
que deberá ser enjuiciado criminalmente por el delito tipificado en la ley, pero además estará obligado a
indemnizar el daño causado al Fisco y responder disciplinariamente. Por ejemplo, me pasaron dineros
para comprar vehículos para la administración pública, pero me termine comprando un vehículo para mí.
El delito de malversación de caudales públicos es un delito del cual la acción es que yo tomo
dineros fiscales y los distraigo ocupo para una finalidad distinta a lo que se está adscrito. Se me
pasan $100 millones de pesos Y yo como jefe de adquisición tenía acceso a estos “100 millones
de pesos para comprar un par de vehículos para la administración pública, para el servicio en el
cual yo trabajo y decido finalmente no comprar ningún vehículo, sino que me compré un
vehículo para mí.
4
Delito en virtud del cual tomo dineros fiscales y los ocupo para una finalidad distinta de la que están destinados.
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En este caso tengo que estar enjuiciado criminalmente, porque hay un delito evidente tipificado
en la ley, pero alavés está obligado no sólo a devolver el monto de dinero, sino que también a
indemnizar los perjuicios civiles, es decir el daño patrimonial efectivamente causado, es decir, la
devolución del dinero, pero también podría ser condenado a devolver el lucro cesante, es decir,
todo aquello que el servicio perdió por no haberse adquirido esos vehículos, además de lo
anterior, se debe responder por el cargo, esto quiere decir, responder disciplinariamente por mi
cargo.
Primera fórmula: En el caso de una malversación de fondos públicos, yo dicto esta situación, y
cuyo responsable de malversar los 100 millones de pesos es el jefe de adquisición, se hace una
breve investigación al interior del servicio y se decide por una parte iniciar un sumario
administrativo para clarificar la situación, y una vez que estamos realizando este sumario
administrativo, nos damos cuenta que en definitiva aquí no hubo dineros que se cambiaron de
cajón o dineros que estaban en una cuenta y aparecieron en otra, sino que efectivamente
podemos darnos cuenta de qué hay dineros que se sustrajeron y que se ocuparon para la compra
de vehículos particulares para esa persona. De esta investigación que se está haciendo al interior
de un sumario, tenemos la obligación de hacer la denuncia al ministerio público, para que a su
vez se siga investigando en el área criminal.
Segunda fórmula: Es que yo derecho mente hago la denuncia en materia criminal y espero el
resultado de la materia criminal para realizar un sumario al interior del servicio. El problema es
que muchas veces tenemos tiempos acotados y el servicio se vería afectado por la ineficiencia de
tener que esperar una sentencia penal que puede tardar cinco años o 10 años o 15 años para
recién iniciar un sumario administrativo.
Lo más eficiente es que estas dos situaciones operen de manera paralela, se inicia el sumario
administrativo y además inició la querella criminal o la denuncia ante el ministerio público.
Además, dentro del procedimiento penal yo también puedo cobrar indemnización de perjuicios.
Éste es el ejemplo más jurídico, el ejemplo que no debemos olvidar de esta independencia de
responsabilidades en materia de función pública.
El problema es que hay ciertas situaciones en las cuales el principio de independencia se rompe, es
decir, de alguna manera u otra hay situaciones que van a prevalecer unas respecto de otras.
Excepciones:
El principio de independencia o de autonomía de la responsabilidad tiene algunas excepciones, pero
muchas veces hay una relación de causa efecto entre una y otra, que atentaría contra la justicia si el
funcionario fuera sancionado en un proceso y liberado en el otro.
Puede ocurrir que a mí se me haya iniciado un sumario administrativo y a su vez otro procedimiento, el
problema es, que en este paralelo yo puedo tener decisiones que sean contradictorias, puede ser que se
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haga el sumario administrativo y no se encontró nada, pero la acción penal llego a una conclusión
distinta y llego a condenar a ese funcionario público por el delito de malversación de caudales públicos.
Entonces ¿qué se hace con estas decisiones contradictorias? ¿Qué prevalecerá?
El estatuto administrativo lo que intenta es resolver estos casos en que hay contradicción de sentencias o
de resoluciones o fallos en los cuales se dice una cosa distinta en uno respecto del otro.
Hay muchos casos en donde los procesos administrativos se establecen paralelamente o se inicia primero
un sumario y en la mitad del sumario se remiten los antecedentes al ministerio público para que se inicie
la acción penal. El estatuto administrativo resuelve estas situaciones y nos dice que es lo que va a primar
en estas situaciones. A propósito de lo anterior vamos a entender que las excepciones, serán excepciones
a este principio de independencia de las responsabilidades. Hay una relación de causa y efecto entre una
y otra, que atentaría contra la justicia, si el funcionario fue sancionado en un proceso y liberado en otro.
Esto es lo que precisamente intenta atacar estas excepciones al principio de responsabilidad
administrativa.
1. La primera excepción se produce cuando el funcionario en un sumario es sancionado con la
destitución como consecuencia de un hecho que revista el carácter de delito y en el proceso
criminal fuese absuelto o sobreseído definitivamente, por no constituir delito.
En este caso prima lo establecido en el proceso criminal, el funcionario tiene que ser reincorporado al
servicio en el cargo que desempeñaba a la fecha de destitución o en otro cargo de igual jerarquía,
conservando todos sus derechos tanto legales como previsionales
Por ejemplo, la persona que tomó dinero de los cuales estaba a cargo, y lo que hace es que en vez de
comprar los vehículos fiscales que se le habían encargado, Lo que hizo fue que se compró un vehículo
para él. A esta persona se le inició un sumario administrativo, precisamente para determinar su
responsabilidad disciplinaria, y durante el sumario administrativo, se llegó a la conclusión de qué había
presunciones fundadas graves que ameritaban qué los antecedentes se remitieron al procedimiento penal
para que se le continuará juzgando en materia criminal.
En este caso el estatuto administrativo dice, nosotros conocemos como son los criterios, conocemos que
a veces en materias administrativas son bastante más duros, con menos pruebas son bastante más duros
que en materia penal, así que en este caso cuando la persona se le exige un sumario y en definitiva como
resultado de este sumario se le aplicó la medida de destitución, sin embargo en materia criminal se
siguió la investigación y no pudo lograr probarse que lo que había hecho era constitutivo de delito. No
pudo lograrse desde una perspectiva de prueba, se hicieron los peritajes, se vio la prueba documental, se
vio la prueba de testigos, y en definitiva, en materia criminal no logró probarse que eso que había hecho
era constitutivo de delito, cuestión que si sabía determinado en un sumario.
El procedimiento sumarial es bastante más simple, con medios de pruebas que se aprecian en
conciencia, es decir que con un debido proceso más flexible que en materia criminal, en este caso sucede
que el estatuto administrativo establece como se resuelve.
En este caso lo que prima es lo establecido en el proceso criminal, es decir en este caso el legislador del
estatuto administrativo le cree más a el juez criminal que lo que se hizo en el estatuto administrativo por
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las razones que se acaban de dar, por qué el proceso sumarial es bastante más simple y menos
garantístico que el procedimiento penal, por lo tanto, se cree más a lo que se estableció en el
procedimiento penal y no a lo que se hizo en el procedimiento sumarial.
En este caso nos encontramos con un pobre funcionario público, que se le aplicó la máxima medida de
destitución en un sumario, pero en el procedimiento penal no se logró probar absolutamente nada. No
pudo probarse que en realidad haya participado esta persona en un delito. En este caso el funcionario
tiene derecho a que se reincorpore al servicio en el cargo en que se desempeñaba a la fecha de
destitución. Es decir, corre desde el día en que se notifica la fecha de destitución y este funcionario pide,
sobre la base de la sentencia penal de este sobreseimiento, pide que sea reincorporado a otro cargo de
igual jerarquía conservando todos sus derechos tanto legales como previsionales, es decir, como si nunca
se le hubiera aplicado una medida de destitución.
En este primer caso, es porque no se pudo comprobar la existencia del delito.
2. La segunda excepción al principio de autonomía o independencia de la responsabilidad se
refiere al caso de que el funcionario ha sido destituido en un sumario por haber cometido
un hecho delictivo. En el juicio criminal se le sobresee definitivamente o se le absuelve por
otra causa distinta de la no existencia de delito, por ejemplo, porque no se le pudo probar el
hecho delictual.
El funcionario puede pedir la reapertura del sumario administrativo y si en este sumario también se le
absuelve, se reincorporará al funcionario igual que en la situación anterior.
En esta segunda excepción hay que tener un poco más de cuidado, porque la verdad es que hay un matiz
procesal, es prácticamente lo mismo que la primera excepción, pero hay que tener cuidado. En este caso
hay un funcionario que ha sido destituido en un sumario por haber cometido un hecho delictivo, pero en
el juicio se le sobresee definitivamente o se le absuelve por otra causa distinta de la no existencia del
delito, por ejemplo, no se le pudo probar el hecho delictual.
En este caso, no es que la sentencia lo haya absuelto o lo haya sobreseído porque el hecho investigado
no era constitutivo de delito, sino porque en este caso no se le pudo probar el hecho delictual, es decir,
no se le pudo probar por ejemplo la participación que tuvo él. Muchas veces tenemos un delito a la vista,
sabemos que se perdió plata del servicio público, sabemos que esa plata se destinó a otra cosa, pero no
podemos probar, por ejemplo, la relación de causalidad. Decir, tal persona por ejemplo Juanito Pérez,
fue precisamente el que participó en ese delito, a diferencia de la primera excepción, es que no se pudo
probar el delito, mientras que en este caso lo que no se ha podido probar es por ejemplo la relación de
causalidad. Es por esto que la diferencia entre la primera excepción y la segunda acepción es leve y es
absolutamente procesal penal y obviamente hay matices.
- En el primer caso, cuando se determinó que en definitiva el hecho por el cual se le acusaba a una
persona por el cual se le había perseguido otra vez de sumario no constituya delito, yo tengo
derecho a la reincorporación.
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- En el segundo caso, es más leve, tengo derecho a pedir la reapertura del sumario administrativo y
si en este sumario también se le absuelve, se reincorporará el funcionario al que la situación
plantea, es decir, esta segunda situación requiere de un paso más.
- En el caso de la primera excepción, me bastaba la sentencia del tribunal que dijera que el hecho
investigado no constituya delito, en el segundo caso se requiere además antes de solicitar la
reincorporación pedir la reapertura de ese sumario, que ya se había aplicado la destitución, y si
en esa reapertura sale favorable, ahí correspondería la reincorporación.
- En el primer caso es porque no se pudo comprobar la existencia del delito, en el segundo caso, es
una situación distinta, por ejemplo, cuando no se pudo probar la relación de causalidad entre el
hecho y el delito, es decir la participación.
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reincorporarlo, en estos casos para que esto no quede impune se permite solicitar una
indemnización, en la cual se me va a pagar todas las remuneraciones que yo hubiese percibido
desde el momento en que se me aplicó, en definitiva es desde el mes siguiente que se me aplicó
la destitución, pero esto no es eterno, porque algunas personas se podrían aprovechar de la
situación y “decir yo no trabajo más, y si el servicio no me queda reincorporar, que no me
reincorpore pero que me siga pagando un sueldo hasta el día que me jubile”, entonces para
evitar precisamente este tipo de situaciones es que pone un límite de tres, Que tres años parece
ser un límite importante en el cual una persona podría dedicarse a otra cosa. Entonces hasta tres
años de remuneración que permanezca alejado del servicio, esta es la situación que da el estatuto
administrativo sobre la materia y el profesor Jorge le parece bastante justo
En este caso hay un tema procedimental, no es que la sentencia se haya sobreseído porque el hecho
investigado era constitutivo de delitos, sino que en este caso no se ha podido probar el hecho delictual,
ejemplo sabemos que salió dinero que tenía un fin y se destinó a otra cosa, pero no podemos probar la
relación de causalidad, es decir, no podemos probar que Juanito Pérez fue quien ocasiono el delito.
Es mínima la diferencia entre el primer caso y este, en el primero no se pudo comprobar la existencia del
delito y el funcionario debe ser reincorporado, y el segundo caso no se pudo probar la relación de
causalidad, lo que provoca la reapertura del sumario.
Acá es un poco forzar la mano al servicio, ninguno va a querer reincorporar a una persona que salió por
una medida de destitución. En aquellos casos en los que no se puede reincorporar, ya sea por voluntad o
por alguna otra causal, se permite solicitar una indemnización.
3. Otra excepción: Cuando el funcionario ha cometido un delito en el ejercicio de sus
funciones, necesariamente debe ser sancionado disciplinariamente.
Esta situación es a la inversa, nadie supo que yo cometí un delito, nadie se dio cuenta en mi trabajo que
yo había cometido un delito, sólo que de pronto dejé de concurrir a mi trabajo porque fui condenado por
una pena de privación de libertad.
En los casos en que nadie supo en el servicio, no se inició ningún tipo de sumario administrativo, pero si
tengo una sanción penal por un procedimiento de un hecho delictivo. En estos casos cuando el
funcionario público efectivamente haya cometido un delito en el ejercicio de sus funciones, no se puede
tratar de un delito civil, en este caso, cuando se toma conocimiento, ya sea que se está sustanciando un
procedimiento penal en micrómetro o en definitiva cuando se me ha aplicado una sanción, es decir
cuando ya tengo una sentencia ejecutoriada en la cual he sido condenado, en este caso obviamente el
servicio es obligado a realizar sumario administrativo y aplicar una sanción disciplinaria, que en este
caso sabemos cuándo se trata de crímenes o simples delitos, obviamente siempre procede la medida de
destitución.
Casos se le permite a la persona suspender lo de sus funciones, entonces queda suspendido, pero ojo, el
servicio debe ser bastante cauto, porque muchas veces sucede y se ha visto en los procesos criminales
que efectivamente hay una cacería de brujas, se me decretó prisión preventiva y esta cosa se diluyó y
tengo una sentencia luego de tres años absolutoria o en definitiva se sobreseyó, que puede ocurrir, y en
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la práctica que ocurre mucho. Es por esto que el servicio debe ser cauto y obviamente decir cuidado,
esperemos que es lo que se dice en materia penal y luego vemos la situación.
Es por esto que se habla que el funcionario público queda suspendido de funciones, pero luego hay un
segundo tema, que es el pago de las remuneraciones, muchas veces sucede que el sistema dice que esta
persona está suspendida. Así que son varios temas y es muy ocaso acaso.
Lo que más se da en la práctica es que paralelamente vaya por un lado este sumario y este delito, el
servicio va a aplicar la medida de destitución y después recoge y retracta, si en materia penal se dictó un
sobreseimiento o una absolución.
En estos casos se pueden producir muchas situaciones y todo es discutible.
1) Debe hacerse efectiva en una persona que revista la calidad de funcionario público y la
responsabilidad administrativa termina por el hecho de que el funcionario público deje de serlo.
Cuando veíamos algunos ejemplos, que utilizamos en clase en que aparece en el titular de la cuarta,
“funcionario público es sorprendido manejando en evidente estado de ebriedad” lo que ocurre es que al
día siguiente o a los dos días después, tenemos la noticia, a consecuencia de qué ese funcionario dejó de
serlo, el funcionario renunció a su cargo, esto es lo más frecuente en materia de prensa. Esto hay que
tenerlo presente
La responsabilidad procede no sólo cuando yo soy funcionario público, y hay que tener cuidado, como
conversábamos aquellos que prestan servicios a honorarios, es decir aquellos que se rigen por un
contrato de honorarios, ellos no son funcionarios públicos, así que no se les puede aplicar alguna sanción
por que para este caso no sean funcionarios públicos. Mismo pasaba cuando hablábamos de empleados
de Codelco o de ferrocarriles del Estado, empleados del banco Estado, si bien son empleados de una
empresa del Estado ellos generalmente se rigen por las normas del código del trabajo y en definitiva
tampoco son funcionarios públicos, ahora último en los últimos años se ha permitido también aplicarle
la medida de despido, cuando un funcionario por ejemplo de una empresa del Estado se rige por las
reglas del código del trabajo, yo puedo despedirlo previo sumario administrativo o investigación
sumaria, pero no puedo aplicarle la medida de destitución porque obviamente no tienen responsabilidad
disciplinaria, pero sí puedo aplicar el despido.
Hay que ser funcionario público, lo primero que tenemos que determinar y segundo tener presente que
una vez que yo renuncie, ya no soy funcionario público, es decir, para evitar que muchas veces se me
sigan contra un sumario en que no sé lo que va a terminar, los empleados deciden voluntariamente
renunciar.
2) Debe ser aplicada en virtud de un procedimiento administrativo, regido por normas del debido
proceso.
3) Debe existir una conducta sancionable que constituya una infracción a determinado
ordenamiento.
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A diferencia de la responsabilidad penal no existe una lista de infracciones en que pueda incurrir el
funcionario.
La tipicidad está establecida en forma genérica, la conducta del funcionario resultará sancionada cuando
por acción u omisión infrinja sus obligaciones y deberes, generalmente sancionados en los cuerpos
estatutarios.
Con esto hay que tener especial cuidado, el precepto nullum crimen sine lege, propio del procedimiento
penal, que significa que yo no puedo aplicar una sanción sin una norma previamente establecida al
delito. Este caso es levemente más laxo, el procedimiento disciplinario no está reglado con el
procedimiento penal y lo que se exige no es el principio propio que es el principio de legalidad en
materia penal, sino que lo que se exige es una conducta sancionable que constituya una infracción a
determinado ordenamiento, es decir, una conducta que implique una infracción a un ordenamiento. No
podemos hablar de un estatuto en específico, no podemos hablar de la Ley Nº 18.834, como lo haría en
materia penal, a propósito de que la ley tiene que estar establecida en el código penal, en este caso habla
de un determinado ordenamiento en general.
A diferencia, lo que hay que recalcar, a diferencia de la responsabilidad penal, no hay un listado de
infracciones en que pueda incurrir el funcionario.
Por lo tanto, la característica de nuestra responsabilidad administrativa es que no existe un catálogo
taxativo. Esto significa, que no tengo un catálogo como el código penal en la cual hay un tipo penal
descrito, en el cual se señala en qué consiste el tipo penal, cuáles son las características de esta conducta
y, además, se especifica cuál va ser la sanción. En este caso es más general, no hay un listado, Sabíamos
que cuando hablábamos de infringir la probidad administrativa, pero la probidad administrativa no se
pone en todos los casos, no dice como cuando se habla del hurto o se habla del robo con violencia o etc.
No se pone como en materia penal, a describir cada una de las conductas. Es bastante más amplio y no
hay un listado de infracciones.
Sabemos que en el estatuto administrativo la ley 18.834, hay un listado de ciertas obligaciones de los
funcionarios y de ciertas prohibiciones de los funcionarios, pero no es un listado cerrado, no se podría
decir, que esa conducta que se me está imputando no está tipificada en el estatuto administrativo, eso no
procedería, por qué lo que no cabe en esas distintas posibilidades de obligaciones y prohibiciones, cae
dentro de un gran saco que es la probidad administrativa.
Por eso cuando vimos en las primeras clases los casos hablamos de limitar la probidad, porque lo
que está haciendo la jurisprudencia al resolver esos casos, es estar delimitando este campo de
acción, precisamente porque no hay un catálogo taxativo y específico, y preciso cómo es que se
conoce en materia penal.
No hay un catálogo taxativo, si bien hay un principio de legalidad, en que debe haber una
conducta sancionable que infringe un determinado ordenamiento, no necesariamente debe estar
descrita en forma previa específicamente en una ley determinada.
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En definitiva, esto significa que la tipicidad está establecida de forma genérica, entonces lo que
hay que tener presente es que la tipicidad de las infracciones en materia de responsabilidad
administrativa es genérica, contraria a la probidad administrativa o la corrupción en definitiva
que puede tener múltiples expresiones, la conducta del funcionario resultara sancionada por la
acción u omisión infrinja sus obligaciones o deberes generalmente sancionados en los cuerpos
estatutarios.
El día de mañana el profesor nos pregunta es la característica de esta responsabilidad administrativa, es
que la tipicidad, lo que conocemos como tipo penal, no existe un catálogo preciso y determinado como
lo existe en el código penal. (pregunta de prueba)
La característica de nuestra responsabilidad administrativa es que no existe un catálogo taxativo.
EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
1) Orden de instruir investigación o sumario. Significa que hay una resolución del jefe del servicio
de iniciar un sumario.
La fiscalía al igual que en materia penal, es la que va a establecer la investigación del proceso, va a
haber una segunda resolución en la que se va a nombrar al fiscal y se va a nombrar un ministro de fe,
la cual tiene que instalarse, es decir, que tiene que comenzar a realizar las distintas diligencias al
interior del procedimiento.
3) Etapa indagatoria (Se realizan todas las diligencias necesarias para encontrar la solución), es decir,
el fiscal las deberá iniciar de oficio.
Es decir, ese fiscal o ese ministro de fe, van a tener que realizar de oficio todas las diligencias que
estime necesarias para comprobar la existencia del hecho que se está imputando, para encontrar en
definitiva la situación.
Es decir, iniciamos un sumario, iniciamos una investigación sumaria, se interrogan a los testigos, se
tiene prueba documental y se hicieron pruebas periciales, pero no se logró concluir nada. En este
caso esta tapa indagatoria, puede culminar con el sobreseimiento o con lo que se denomina
formalización de cargos o formulación de cargos. En materia penal, se habla de formalización.
5) Formalización de cargos, en este caso después de terminar la investigación se formulan los cargos,
el fiscal señala que tal persona ha infringido gravemente la probidad administrativa.
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En este caso lo que se hace después que se termina la etapa de indagación es que se formulan los
cargos, es decir ese fiscal lo que hace es señalar que, terminada esa investigación, se ha determinado
que el funcionario hay incurrido en una conducta que ha sido comprobada que atenta contra el
órgano administrativo.
Cuando la persona ya sabe que se le ha formulado un cargo, viene el periodo en que tiene que
defenderse, se aplica el principio de la bilateralidad de la audiencia propio del debido proceso, una
vez que contesto los cargos puede darse un término probatorio.
7) Término Probatorio (cuando fuese procedente o cuando así lo pida el interesado), una vez que
contesto los cargos se da el termino probatorio si es procedente o si lo solicitaron.
Una vez que se contestan los cargos se puede dar un término probatorio, si hay hechos pertinentes
circunstanciales y controvertidos. Obviamente la parte afectada, la que está siendo afectada con esta
investigación sumaria, puede pedir un término probatorio, Puede ser que los testigos que interrogó la
fiscalía eran los enemigos de este funcionario y él quiera presentar otros testigos. Puede suceder que
la documentación que haya presentado la fiscalía era una documentación incompleta, que estaba
fuera de contexto y puede pedir la parte afectada un término probatorio, donde va a pedir que se
tenga en vista, las probanzas haz que el estime pertinentes.
8) Vista o informe del Fiscal: Se hace un resumen de lo actuado con los fundamentos de hecho y de
derecho para terminar con una proposición a la autoridad, sobre si es conveniente o no, aplicar una
medida disciplinaria. En caso de ser afirmativa la conclusión, propondrán que se le aplique la
medida. El fiscal resume todo lo que ha hecho.
No es que en cada servicio haya un fiscal, hay una fiscalía que se encarga de varias cosas. Cuando se
inicia un sumario, se nombra a un funcionario para que haga las veces de fiscal.
Se hace un resumen de lo actuado con los fundamentos de hecho y de derecho para terminar con una
proposición a la autoridad, sobre si es conveniente o no, aplicar una medida disciplinaria. En caso de
ser afirmativa la conclusión, propondrán que se le aplique la medida.
Una vez que termina el término probatorio, viene lo que se denomina la vista o el informe del fiscal.
Es un resumen de todo lo actuado en el sumario o en la investigación sumaria, el fiscal lo que hace
es precisamente resumir todo lo que ha hecho, cuáles han sido cada una de las diligencias, que
testigos se interrogó, qué pruebas se tomaron en consideración, que peritajes se tuvieron a la vista,
que cargos se formularon, cómo se ha defendido el afectado etc. Se va a señalar todo lo que se ha
tenido en vista en el procedimiento. Esta vista termina con una proposición a la autoridad
administrativa, quien va a aplicar la sanción. En caso, de ser afirmativa la solución se propondrá qué
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se la aplique la medida. Esto significa que el fiscal es el que hace la investigación, y si bien el
formuló los cargos puede sólo proponer una sanción, porque obviamente no va a ser un tercero
imparcial. Sólo puede proponer y es la autoridad administrativa, Será el jefe de servicio quien toma
esa proposición y con esa proposición puede aplicar la medida que se propone, aplicar una medida
distinta o en definitiva no aplicar nada. La labor del fiscal se cumple con realizar este resumen, que
es la vista del fiscal y la proposición. Aquí termina el trabajo del fiscal y la potestad disciplinaria. Es
decir, la necesidad de aplicar esta sanción, sólo la tiene el jefe del servicio.
El fiscal es un funcionario público del mismo servicio en el cual se le nombra para realizar esta
investigación sumaria, en general se les da este trabajo a los abogados, porque obviamente están más
cercano a estos temas y se especializan al interior del servicio, al interior de cada servicio y un grupo
de abogados especializados en esta materia, así que se les nombra a ellos. Es muy importante tener
en consideración, es que quien hace este sumario (el funcionario público que está encargado de hacer
el sumario), el funcionario público tiene que ser de grado superior a quién se está sumariando.
Porque, en definitiva, se cree o se piensa que tiene que ser una persona de mayor jerarquía y es lo
que ocurre generalmente con los sumarios que se les hacen a los jefes de servicio que es la máxima
autoridad. Entonces quién lo va a sumarial si eres el que tiene el grado de mayor jerarquía dentro del
órgano.
9) Resolución Fundada: Que aplica directamente la sanción por la autoridad competente que es la
autoridad que hacen los nombramientos, que es la misma que debe analizar y aplicar estas sanciones.
10) Notificación.
11) Impugnación: Más adelante veremos los recursos que proceden en materia de investigación
sumaria y sumario administrativo.
12) Revisión o control de la Resolución del Jefe de Servicio, es la etapa en la que la contraloría
general de la república revisa la sanción y el procedimiento.
A. SUMARIO ADMINISTRATIVO:
Procede en los casos que a juicio del jefe superior o de la jefe regional atendida la naturaleza o gravedad
del hecho, no sea posible establecerla mediante una investigación sumaria.
B. INVESTIGACIÓN SUMARIA:
Procede cuando los hechos que deban investigarse son de poca importancia a juicio del jefe superior del
servicio o del jefe regional.
Esto es lo primero que tenemos que tener presente, la manera en la cual la autoridad administrativa
decide cuándo iniciar una investigación sumaria y cuando iniciar un sumario administrativo. Cuando con
motivo por ejemplo de una denuncia de un compañero de trabajo tomamos conocimiento de ciertas
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situaciones de carácter irregular, pero que la verdad es que no constituyen una irregularidad muy grande
o no advertimos que haya una irregularidad grande, en este caso se decide iniciar una investigación
sumaria.
Cuando en definitiva podemos pensar que se trata de una irregularidad menor o de menor importancia,
esto queda a criterio precisamente de la autoridad que decide iniciar esta investigación sumaria o
sumario administrativo y asimismo, debe expresar sus motivos, los fundamentos del por qué inició una
investigación sumaria o los fundamentos de porque inició un sumario administrativo. Sin embargo, hay
situaciones que ocurren al interior de cada servicio que dicen relación con temas de desórdenes o temas
de descuidos, temas de algún grado o de alguna negligencia menor que en realidad no amerita a criterio
del jefe un sumario administrativo, sino que es materia de investigación sumaria, que es más rápida y
sencilla que el proceso del sumario administrativo.
Características de la investigación sumaria
1) No puede durar más allá de 5 días y tiene por objeto verificar la existencia de la infracción y la
participación del inculpado, al término de dicho plazo se formularán los cargos, los que
deberán ser contestados en un plazo de dos días contados desde la fecha de la notificación.
Este tiempo es bastante breve y la finalidad de la investigación sumaria es verificar la existencia de la
infracción la participación del inculpado.
Supongamos que uno es la jefa del ministerio de la mujer y denuncia, a nosotros nos llega la denuncia
que hay una persona que aparentemente sabría hurtado algo del servicio, hay que distinguir cuál fue la
especie que fue robada, no es lo mismo que se había perdido una goma de borrar a que se haya perdido
un vehículo. En el caso de que una vez que se haya hecho el inventario se percataron que se perdieron
dos gomas de borrar, por lo tanto, se iniciaría una investigación sumaria.
Hay que tener presente que detrás de esto hay un tema de costos, la administración gasta una suma
importante de dinero en la realización de sumarios. Cuando se está investigando una situación de
gravedad puede costarle a la administración desde cuatro a 5 millones de pesos, eso es más o menos lo
que vale un sumario administrativo.
Si yo voy a ocupar dineros en realizar una investigación sumaria, porque dentro de la investigación
sumaria se tienen que realizar notificaciones y se tienen que hacer una serie de actos que van a implicar
un costo, quizá por la pérdida de por ejemplo dos, de borrar no se condice con iniciar una investigación
sumaria. Esto es lo que tiene que ponderar el jefe de servicio, esta ponderación dice relación con los
criterios de mayor o menor gravedad. Si hay un hurto lo primero que hay que determinar es qué especie
se perdió y cuál es la significancia de la especie hurtada y finalmente cuál es el monto de lo que se hurto.
Éste no es un criterio que esté específicamente establecido. El profesor ha visto casos en que se ha
aplicado la medida de destitución por haberse perdido una chaqueta usada.
Muchas veces esto pasa por un tema ejemplificador, es importante para el servicio que los funcionarios
estén alertados y que sepan que hay un tema disciplinario que está funcionando. El tema de que se
constituye o no delito o simple delito, es lo que va a marcar la diferencia. El plazo de investigación
sumaria es bastante breve, son cinco días se le imputa la participación y se le da la infracción.
Terminado ese plazo se le formulan los cargos Y que deberá ser contestada en un plazo de dos días. Este
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plazo se cuenta desde la fecha de notificación, se notifican los cargos personalmente y desde ahí
comienza el plazo de dos días para contestar.
2) Vencido este plazo se emitirá una vista o informe por la persona que se haya designado como
investigador, lo que contendrá la relación de los hechos, los fundamentos y las conclusiones a
que haya llegado, proponiéndose la absolución o la sanción disciplinaria.
Vencido el plazo de dos días, se emitirá una vista o informe, la semana pasada comentábamos que está
vista fiscal o informe fiscal es un resumen que hace el fiscal de todo lo que ha hecho en el proceso, es
decir tiene que dar cuenta de a quién es interrogaron, cuáles fueron los medios de prueba que se
utilizaron y como se logró determinar, no sólo el hecho infraccional, sino que también el nexo causal, es
decir la participación de la persona precisamente en esa infracción.
Recordemos que esta investigación puede quedar en nada, aquí derechamente no se logró probar
absolutamente nada, el profesor como experiencia personal cuenta que la mayoría de las investigaciones
sumarias finalmente quedan en nada por un tema de prueba.
3) Conocido el informe o vista, la autoridad que ordenó la investigación sumaria dictará la
resolución respectiva en el plazo de dos días, la cual será notificada al afectado, quien podrá
interponer recurso de reposición en el término de dos días, ante quien emitió la resolución,
apelando en subsidio para ante el jefe superior de la institución.
Conocido el informe o vista, porque este informe o vista fiscal se emite y se entrega el jefe de servicio, a
la autoridad que va a aplicar la medida. La autoridad que ordeno la investigación sumaria dictará la
resolución respectiva en el plazo de dos días, esta resolución se le notifica al afectado y podrá interponer
el recurso de reposición en el término de dos días ante quien emitió la resolución apelando en subsidio
para el jefe superior de la institución.
Esto significa que los plazos son muy cortos, se hace la formulación de cargos, se notifica, luego se
realiza la contestación de los cargos, y una vez que termina esto se emite el informe o vista fiscal, este
informe de vista fiscal se remite a la autoridad superior del servicio el que evaluará los antecedentes y
aplicará la sanción. Una vez que se tenga la resolución de por medio, se dicta esta resolución y se tiene
que notificar y una vez que es notificada, comienzan a correr los plazos de dos días para que el afectado
puede interponer un recurso. Los recursos son el recurso de reposición que se antepone ante la misma
autoridad que dictó la resolución y el recurso de apelación en subsidio. Recordemos que el año pasado
sabíamos que los recursos administrativos de la ley 19.880, era el recurso de reposición y el recurso
jerárquico que se interponía en subsidio del recurso de reposición. El recurso de reposición se interpone
ante la misma autoridad que dictó el acto, y el recurso jerárquico se interpone ante el superior jerárquico.
En este caso el nombre del recurso jerárquico cambia y pasa llamarse recurso de apelación, pero no es la
apelación que conocemos del procedimiento civil ante la corte apelaciones respectiva, sino que, es el
que se interpone ante el superior del jefe que en definitiva aplicó la sanción. Entonces en este caso el
recurso puede ser de reposición o apelación. El recurso de reposición que se interpone ante el jefe que
puso la medida y el de apelación el que se interpone ante el superior del jefe que impuso la medida.
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4) La apelación sólo procederá en el caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad. El
plazo para resolver la reposición o el recurso de apelación, cuando corresponda, será en ambos
casos de dos días.
Cómo también veíamos, propósito del recurso jerárquico, que veíamos por ejemplo en el caso de los
alcaldes, que no tenían superior jerárquico, entonces en esos casos veíamos que moría el recurso y no
había posibilidad de interponer a un superior jerárquico. Sin embargo, había otras autoridades como los
subsecretarios y los ministros que, si tienen superior jerárquico, el superior jerárquico de un
subsecretario es el ministro y el superior jerárquico del ministro es el presidente de la República. En
estos casos cuando el que aplica la medida en esta investigación sumaria tiene un superior jerárquico, en
este caso procederá la apelación, de lo contrario si no hay otra autoridad, por ejemplo, si el que aplicó la
medida es el presidente la República, o si el que aplico la medida es un alcalde, en esos casos no hay
este recurso de apelación.
Los plazos para resolver el recurso de reposición o el recurso de apelación cuando correspondan, en
ambos casos será de dos días. Cuando uno toma conciencia de estos plazos se da cuenta que son muy
breves, pero esa es la idea, la idea es que esto sea un procedimiento simple, sencillo, sin mayores
formalidades.
En la práctica estos plazos no se cumplen, respuesta de las autoridades es que los plazos son fatales para
las partes, pero nunca para las autoridades. En este caso la administración sería la sustanciadora. De esta
manera la autoridad administrativa se trata de salvar en el incumplimiento de los pazos.
En los sumarios que se les han hecho a los fiscales de sumarios, precisamente por haberse demorado
más de los plazos legales que se señalan y que estamos viendo. Entonces podría decirse que hay de todo.
5) Como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de destitución, esto
es muy importante, es decir, si yo inicio una investigación sumaria por el extravío de dos gomas de
borrar y después me doy cuenta de que había una red de comercialización de gomas de borrar, no
puedo aplicar la medida de destitución, por grave que sea la conducta, puede aplicar otras sanciones,
suspensiones, multas, entre otros, pero no la medida de destitución.
Una investigación sumaria no puede terminar con una medida de destitución.
Sanciones que si se podrán aplicar son la censura por escrito, la aplicación de multas o la suspensión con
multa. Para poder aplicar la medida de destitución cuando la conducta es más grave se debe poner
término a la investigación y ordenar el inicio de un sumario administrativo.
6) Si durante la investigación se comprueba que los hechos son de una mayor gravedad, deberá
ponerse término a la investigación y ordenarse, por la autoridad competente, la iniciación de
un sumario administrativo.
Nos estaremos preguntando, qué pasa si yo inicie una investigación sumaria por el extravío de dos
gomas de borrar y durante esta investigación me doy cuenta de que estoy frente a una Red delictual que
es bastante grave y la verdad que el robo de las gomas que era sólo de la punta del iceberg, en estos
casos lo que se hace es que se permite cambiar, porque yo no puedo decir en una investigación sumaria,
y llegar a la conclusión de que los hechos que se investigaron son gravísimos, pero no puedo aplicar la
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medida de destitución. Entonces lo que se hace es terminar la investigación sumaria, en la etapa en que
esté, esta investigación se cierra y se abre un sumario administrativo, es decir me cambio de
procedimiento. Esta es la manera en que se evite flexibilizar esto que originariamente parecía menor,
pero que a través de la investigación me doy cuenta de que es algo bastante más grave. En este caso se
cierra la investigación y se abre un sumario administrativo basado y fundado precisamente en la
investigación sumaria.
Todos estos procedimientos son facultativos, aun así, si es que tengo una investigación sumaria con
hechos bastante graves y la dejo así, esta investigación es susceptible de anularse, porque yo no puedo
tener una investigación sumaria con hechos gravísimos y en definitiva aplicar una sanción menor.
Si uno el elude un comportamiento, uno se convierte en cómplice, entonces la autoridad administrativa
también podría ser objeto de una sanción. Entonces, si bien no es imperativo, todo esto queda a criterio
de la administración y luego esto se revisa y puede que sean absolutamente contradictorias. Esto va la
Contraloría General de la República, esta revisa la investigación, ve la medida y si es que hay una falta
de desproporcionalidad, entre el hecho y la sanción, obviamente va a pedir que se reabra la investigación
o que se cierra la investigación y se inicia un sumario administrativo como corresponde.
Entonces todo esto es susceptible de anularse si se advierten en contradicciones.
SUMARIO ADMINISTRATIVO:
Procede en los casos que a juicio del jefe superior o de la jefe regional atendida la naturaleza o gravedad
del hecho, no sea posible establecerla mediante una investigación sumaria.
Es el procedimiento disciplinario que debe aplicarse para hacer efectiva la responsabilidad de los
funcionarios por grave infracción de sus deberes u obligaciones y está destinado a comprobar la
existencia de la infracción y la participación culpable del funcionario inculpado.
Lo que marca la diferencia con la investigación sumaria es la responsabilidad grave o infracción
de sus deberes u obligaciones.
El fiscal lo que tiene que hacer es comprobar la existencia de la infracción, porque muchas veces
sucede que tenemos la infracción, pero no podemos determinar la participación culpable del
funcionario inculpado.
La participación culpable, por lo tanto, aquí quedaría fuera, cuando hay caso fortuito o fuerza
mayor se libera de responsabilidad al inculpado. Por ejemplo, un caso de esquizofrenia severa,
ahí se libera de culpa.
Se trata de participación culpable del funcionario público.
Debe ser culpable, se liberaría de responsabilidad al inculpado el caso fortuito o fuerza mayor, por
ejemplo, cuando el funcionario actúa dentro de un caso grave de esquizofrenia lo libera de
responsabilidad, de culpa.
1° Etapa.
Orden de Instruir Sumario e Instalación de la Fiscalía:
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Esto significa, de que yo voy a emitir una resolución que se ordena iniciar un sumario y se tiene que
instalar, es decir apersonar al fiscal que va a realizar la investigación sumaria.
2° Etapa:
Indagatoria: Le corresponde al Fiscal impulsar de oficio el proceso, acumulando las piezas y pruebas
que estime necesarias, culmina con el cierre del sumario una vez agotada la investigación. Se deberá
formar un expediente en el cual deberán constar todas las actuaciones que se realicen. Puede haber
funcionarios citados a declarar. Esto significa que en la etapa indagatoria, muy similar al procedimiento
penal, el fiscal es quien realizara todo el procedimiento probatorio de investigación.
Se deberá formar un expediente en el cual deberán constar todas las actuaciones que se realicen. Pueden
haber funcionarios citados a declarar.
Significa que, en la etapa indagatoria, que es muy similar a la etapa que se conoce en procedimiento
penal, el fiscal es el que va a realizar todo el proceso probatorio de investigación. Esto lo va a realizar a
través de pruebas periciales, con emisión de informes, con interrogación de testigos, con confesiones del
mismo afectado, con todos los medios probatorios que conocemos. Una vez que realizó la investigación
y la tengo agotada, esto quiere decir que ya se hicieron todas las pruebas que se estimaban conducentes,
se agotaron todos los testigos, luego de eso, se cierra y se forma el expediente que debe contar con todas
las actuaciones que se realicen.
Una vez que se cierra la investigación viene la siguiente etapa que es la formulación de cargos.
3° Etapa:
De cargos. Agotada la investigación, el Fiscal debe apreciar la investigación, formulará cargos, sino
sobresee. Cuando sobresee debe remitirla con todos los antecedentes al superior y si este la rechaza, por
estimar que faltan diligencias, ordenará que se complete la investigación o puede solicitar a la
Contraloría General de la República que continúe el sumario. En el caso de cargos deben darse a
conocer por escrito y personalmente.
En el caso de que en definitiva se logre sobreseer, se hizo la investigación pero no hay como establecer
que hay una infracción y participación culpable del funcionario, en ese caso cuando sobresee debe
remitirla con todos los antecedentes al superior y si este la rechaza, por estimar que faltan diligencias,
ordenará que se complete la investigación o puede solicitar a la Contraloría General de la República que
continúe el sumario.
Lo anterior significa, que el legislador desconfía un poco del sobreseimiento, porque muchas veces
efectivamente puede ocurrir que hay intenciones políticas de guardarse las espaldas y esto también
ocurre, que muchas veces por facciones políticas, un grupo de políticos funcionarios, se guardan las
espaldas. Y la autoridad que ordenó hacer el sumario administrativo, en definitiva, el fiscal que es de la
misma línea, no quiso ahondar en grandes materias, precisamente para no dejar en evidencia una
situación grave y de alguna manera en cubrirla o taparla y se termina sobreseyendo.
Por eso se desconfía del sobreseimiento el cual se debe remitir ante el superior jerárquico para que el
determine si procede o no, y él puede solicitar que haya una reapertura del sumario para que se complete
la investigación.
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Si la autoridad que dictó la resolución no tiene superior jerárquico, no hay que preocuparse ya que todos
los sobreseimientos van a toma de razón a la Contraloría, se tiene más miedo aún sobreseimiento que a
una medida de destitución. Nos hemos dado cuenta de qué hay muchas situaciones en las cuales se
pretende tapar por la autoridad, y es evidente de qué a pesar de qué se pretende cumplir desde una
perspectiva formal, se muestra como que se inicia un sumario administrativo, que se hicieron pruebas,
pero al final se ve que lo que hizo el fiscal, no es absolutamente nada o se dio vuelta entre dos o tres
testigos y nada más.
Se desconfía de un sobreseimiento y sólo proceden bajo investigación rigurosa.
¿Con los que trataron de sobreseer la causa? Ha pasado de qué se ha ordenado muchas veces la
reapertura, por ejemplo, es decir se realizaron siete veces las investigaciones y esas siete veces la
persona que los realizó no quedó tranquila y se reabrió. Cuando ahí por ejemplo siete veces de
reapertura la verdad es que en definitiva revela que hay una voluntad en la que se pretende llegar al
origen de los hechos y uno se puede dar tranquilo con el sobreseimiento. Ahora, si a mí me ordenan una
reapertura y en esta nueva reapertura yo no hago nada de nuevo, obviamente esa persona que está
haciendo eso también puede dar origen a un nuevo sumario administrativo. El problema es que tampoco
puedo tener sumario sobre sumario.
Lo que hay que tener presente, es que en general los sobre cimientos son peligrosos y hay que tener
mucho cuidado, los revisa el superior jerárquico, los revisa la Contraloría y la medida que procede es
que se abra la investigación, para que se intente no hacer un sumario de papel, en el cual no se hace
nada.
En el caso de que se formulan cargos, o sea la situación inversa al sobreseimiento.
Se realizó la información sumaria, y tengo el convencimiento de qué hay una participación o un
funcionario culpable, tengo un nexo causal y tengo un hecho infracción hable, yo formuló los cargos y
digo el señor tanto ha participado en tal hecho lo que atenta grábeme contra la probidad administrativa.
Esto es la formulación de cargos.
Esto no es una sanción, sino que es una primera aproximación. Es lo que en materia penal se conoce
como formalización.
Estos cargos se deben dar a conocer por escrito y personalmente. Esto significa, que a mí me tienen que
notificar personalmente ya sea en la oficina o sea en mi domicilio. Si no es notificado personalmente no
va a tener ningún grado de responsabilidad.
4° Etapa:
Defensa o Descargos.
Se establece el término de cinco días para contestar los descargos, se puede designar abogado, recibir la
prueba o el Fiscal podrá ordenar las diligencias que estime conducentes, señalando la forma y plazo para
su realización.
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Una vez que se haya notificado los cargos, por escrito y personalmente, comienza la etapa de discusión,
comienza la etapa de defensa y descargos. Se establece el término de cinco días para contestar los
descargos.
Una vez que me notifican, al día siguiente comienza a correr este plazo que es muy corto, que consta de
cinco días hábiles, hay que tener presente que son días hábiles para contestar los descargos. Se puede
designar un abogado en este caso para que me defienda en este caso, todo va a depender de mis recursos
económicos y la gravedad de los hechos en los que estoy implicado.
Se recibirá la prueba o el Fiscal podrá ordenar las diligencias que estime conducentes, señalando la
forma y plazo para su realización. Esto significa que yo al contestar los cargos, puedo pedir estas
diligencias probatorias adicionales que no se hicieron en la etapa de investigación, muchas veces pasa
que se les preguntó a los testigos que eran conocidos por el enemigo, pero no se les preguntó a los
testigos que eran más cercanos al inculpado, también tengo documentos que nos hicieron valer en etapa
de investigación, o pueden ser informes periciales que puede servir para defenderme. En esos casos el
fiscal debe abrir un término probatorio precisamente para que ocurran estas probanzas y obviamente
ordenar las diferencias que estime conducentes, va a señalar la forma y el plazo para su realización, es
decir, como se debe hacer cada cosa.
Se pueden presentar pruebas, aquel a quien se le han formulado cargos puede designar abogados, y
determinar que la investigación no ha sido parcial, ya que no se ha tenido consideración de toda la
prueba.
A través de la formulación de cargos esta la posibilidad de ver lo que se ha hecho en el sumario y pedir
que se hagan nuevas diligencias que no están en la etapa de investigación o que se hicieron de una
manera parcial.
Artículo 119 estatuto administrativo.
Para eso, una vez que se me notifica personalmente, se me formulan estos cargos y puedo pedir que
ciertos hechos que me parecen controvertidos, rendir determinadas pruebas y una vez que hago mis
descargos presento la solicitud al fiscal para que se me reciban estas pruebas.
Se establece este termino probatorio de 5 días para primero contestar los descargos, se puede designar
abogado, recibir la prueba o estimar diligencias.
5° Etapa:
Informe o Vista del Fiscal: tiene cinco días para emitir su informe y debe establecer la participación y el
grado de culpabilidad.
La vista fiscal resumen del fiscal.
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El informe es un trámite esencial y obligatorio 5, (no puede fallar en la tramitación del sumario, si no esta
se puede pedir la nulidad de lo obrado en esa materia) pero no es vinculante porque va a ser la autoridad
la que en definitiva decida. El informe además deberá contener la petición de que se remitan los
antecedentes a la justicia ordinaria si hay perpetración de delitos. Además, la autoridad podrá ordenar la
realización de nuevas diligencias o corrección de vicios del procedimiento y si de ello resultan nuevos
casos se le deberá notificar al inculpado.
Es importante el valor esencial y obligatorio de la vista fiscal, ya que es una proposición, no vinculante.
El que aplica la sanción no es el fiscal, es la autoridad, el jefe del servicio, quien puede subir la sanción,
bajar la sanción o no estar de acuerdo con la tramitación del sumario, y pedir que se hagan nuevas
diligencias, la sanción debe ser proporcional con el hecho, si no se convence puede pedir que se hagan
nuevas diligencias, o si se advierten que hay vicios del procedimiento, uno de los más comunes es la
notificación, la cual debe ser de manera personal (muchas veces no se logra ubicar al funcionario y se da
por notificado lo cual constituye un vicio), otro problema es cuando la formulación de cargos no se ha
hecho correctamente. Para haber una formulación de cargos correcta hay que señalarle de manera
precisa y clara al afectado que es lo que se le está imputando, porque, y cuál es la norma que se está
vulnerando.
Una de las características de la responsabilidad administrativa es que no hay un tipo penal, es más
genérico, por lo que es más importante aún explicar lo que se está investigando y como se determinó.
6° Etapa:
Resolutiva: el jefe superior6 tendrá el plazo de cinco días para resolver.
Si la medida adoptada es la destitución, se enviarán los antecedentes a la autoridad facultada para hacer
el nombramiento. Esta resolución se notifica personalmente y es enviada a la Contraloría General de la
República para su toma de razón.
El que aplica es la autoridad facultada para hacer el nombramiento de ese funcionario, esto significa que
si por ejemplo, yo ingrese a trabajar al registro civil y la autoridad que me nombre fue el director del
registro civil, es a su vez es quien me debe aplicar esta medida de destitución, la cual no solo importa el
alejamiento del funcionario sino que la inhabilidad, ese tipo de sumario va al trámite de razón de la
Contraloría, la cual va a requisar el sumario para ver si se aplicó todo el procedimiento de forma
correcta, si se aplicó la sanción por la autoridad competente, si es proporcional, entre otras. Por la
gravedad de la sanción es que tiene una segunda revisión.
Las medidas disciplinarias una vez dictadas por la autoridad administrativa pueden ser objeto de
impugnación.
Las medidas disciplinarias pueden ser objeto de impugnación
En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los
siguientes recursos:
5
Es una proposición lo que hace el fiscal. Hace un resumen de todo lo que se ha hecho en el sumario administrativo.
Después de hacer un resumen del procedimiento, propone, saca determinadas conclusiones y propone una sanción.
6
Por ejemplo, el director del registro civil tendrá el plazo de 5 días para resolver.
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LA CLASIFICACIÓN:
Éstas clasificaciones no provienen principalmente del sector público, sino que provienen del ámbito
privado, proviene básicamente del código civil, porque cuando se hizo el código civil incorporó como
nosotros sabemos muchas materias que eran propias del derecho público. Hay muchas materias de
derecho público en nuestro código civil, donde se trata básicamente el derecho privado. Esto es, porque
cuando se creó el código civil, la constitución vigente en la época no tenía la fuerza obligatoria que tiene
hoy en día, los sistemas constitucionales han ido cambiando y se han ido separando lo público de lo
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privado, sin embargo cuando se creó el código civil esa separación entre lo público y privado no existía
y básicamente un poco emulando a lo que vimos el año pasado, propio de las características del derecho
anglosajón, las cosas se escriban, se positivizan y se resuelven más bien en el ámbito privado y no en el
ámbito de tribunales especiales como lo es ahora, así que por eso la nomenclatura y las clasificaciones y
una serie de remisiones que vamos a ver las vamos hacer derechamente al código civil, sin embargo
vamos a ver que hoy en día nuestra carta fundamental, nuestra constitución del año 1980 todavía vigente
(no sabemos cuánto tiempo más va a seguir vigente) toma esta situación de los bienes públicos y el
profesor diría que la norma, la reglamenta o regular de una manera distinta.
Cosas Comunes
Res Nullius
Cosas Públicas [ B.N.U.P. – B.F.]
El CC trata materias también del derecho público, esto porque la constitución no tenía la fuerza que
tiene hoy en día.
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Es decir, si son o no susceptibles de ser apropiadas en dominio y por ende objeto de relaciones del
derecho común, transferibles, transmisibles, gravables, prescriptibles etc. O viceversa.
En caso contrario si serían apropiato.
El art.19 n°23 de la CP
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (apropiatio). En principio por regla general,
que es un derecho fundamental de nuestra nación, cualquiera de nosotros tienen la libertad para adquirir
el dominio de toda clase de bienes.
Excepto (publicatio) aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así.
Hay dos ámbitos para adquirir el dominio, y ciertos bienes que no se pueden adquirir como los derechos
comunes a todas las personas como el mar o el aire y aquellos bienes nacionales de uso público
declarados por ley
Los bienes nacionales de uso público debe existir una ley que así lo declare (que el bien es de uso
público como el cerro san Cristóbal)
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No puede ser objeto de relaciones jurídico privadas, pero si puede ser objeto de ciertas
relaciones de derecho público – concesión y permiso-
Su régimen jurídico siempre es de derecho público a diferencia de los bienes fiscales que
supletoriamente se rigen por normas del derecho privado. Esta establecido en la constitución. los
bienes de uso público se rigen por el derecho público y los bienes fiscales se rigen por normas de
derecho público y en aquello que no está regulado se rige supletoriamente por el derecho
privado.
Los B.N.U.P. admiten una clasificación
- De dominio Terrestre
- De dominio Marítimo
- De dominio Fluvial
- De dominio Lacustre
- De dominio Aéreo
Tienen importancia para determinar la autoridad que tiene competencia en esa materia. Tienen
legislación y estatutos distintos.
De dominio público terrestre
Calles, plazas, parques, jardines y demás similares.
Corresponden a las Municipalidades en su respectiva jurisdicción Ley 18.695, pero ello es sin perjuicio
de las facultades que corresponden a los gobiernos regionales ley N° 19.175.
Esto significa que toda la legislación que dice relación con las calles, plazas, parques, jardines y demás
similares se regulan en la ley 18.695 que es la ley orgánica de municipalidades, pero hay que tener
cuidado porque esto es de competencia residual, esto significa que hay bienes nacionales que los
administra la municipalidad qué es la gran mayoría, pero aquellos que no administra la municipalidad
los administran los gobiernos regionales, es decir la intendencia. Por ejemplo, los parques
Intercomunales qué son los parques que abarcan varias comunas, a veces sucede que ese parque
Intercomunal, se rige ya sea por la legislación de municipalidades o cuando excede a la legislación
propia de las municipalidades, se rige por las normas propias del gobierno regional de los intendentes
por la ley 19.175.
Que sea residual, significa que todo lo que no esté ya sea a cargo del presidente de la República, de la
intendencia, o de organismos específicos, va a caer dentro del ámbito de las municipalidades Y se rige
por su norma que es la ley Nº 18.695 que como vamos a ver más adelante permite entregar permisos y
concesiones.
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También tiene injerencia en estas materias los respectivos Servicios de Vivienda y Urbanización
SERVIU. D.L. 1305/75 y dto 355/76 del Ministerio de Vivienda.
Cuando se trata de calles intermedias, es decir que no son las propias de la comuna ni las calles grandes
que son las carreteras, tienen injerencia en esta materia los servicios de vivienda y urbanización
(SERVIU).
En resuenen para entender el dominio público terrestre.
Para entender, al interior de una región tenemos temas que van relacionados con transporte, tránsito,
aseo, ornato, protección del medio ambiente, deporte, recreación, turismo etc. en estos casos cuando se
trata de ese tipo de materias si el bien tiene una identificación, Si tiene una clara identificación de la
comuna, obviamente va ser tema de la municipalidad,
Si excede al ámbito de la comuna, pensemos por ejemplo en un vertedero, nadie quiere tener un
vertedero en su comuna, Eso no va a depender de la decisión de un alcalde, muchas veces se le imputa
un alcalde, se dice “este alcalde no sirve para nada, porque no pudo impedir que se instalara un
vertedero de basura en nuestra comuna”. Un verte derecho excede al ámbito de una municipalidad y
entra, ya sea en el ámbito de la intendencia si se trata de un tema a nivel regional o del presidente de la
República si se trata a nivel nacional. En general, el vertedero es un tema que dice relación con la
región, es la intendencia, la que puede decidir donde instalar independientemente de la voluntad de la
municipalidad, ya que nadie quiere que se instale un vertedero en la comuna, es independiente de la
voluntad del alcalde.
Cómo segundo término, hay materias más específicas que dice en relación con las calles, con los
caminos, con las veredas, es decir, todo lo que dice relación con la infraestructura caminera. En estos
casos cuando se trata de puentes y caminos de importancia nacional, como la ruta cinco, como la ruta
Santiago Valparaíso, como la ruta Santiago San Antonio se rigen por la normativa del ministerio de
obras públicas, cuya norma se rige por el DFL número 850 del año 1997.
Si quedamos, entre que “no es a nivel comunal” y “no es a nivel nacional”, es decir aquella que queda al
medio, porque muchas veces son caminos, por ejemplo, el caso de los que viven en Maipú, el caso del
“Camino Pajaritos”, que une dos comunas, es una ruta Intercomunal, reúne la comuna de Santiago con
la comuna de Maipú o la comuna de quinta normal con la comuna de Maipú, son caminos que están a
cargo no del Ministerio de Obras Públicas porque no son caminos nacionales, camino pajaritos no es un
camino nacional, tampoco es un camino de identificación propia de la municipalidad de Maipú, sino que
entra una tercera competencia, que es precisamente los Servicios de Vivienda y Urbanismo que se rigen
por el DL 1305 del año 1975 y su decreto que es el reglamento el 355 del año 1976.
Dominio público marítimo
Playas de Mar y Mar adyacente
Respecto del mar adyacente se hace una subclasificación en:
- Mar Territorial - 12 millas marítimas – soberanía: son las famosas 12 millas marítimas, se
cuenta desde la playa, se cuenta hacia dentro, sobre esto hay soberanía, el Estado de Chile ejerce
su soberanía, la ejerce patrullando y determinando quién está cumpliendo con los permisos para
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circular en estas 12 millas marítimas y que no está cumpliendo, obviamente que no está
cumpliendo es invitado a salir de esas millas marítimas por no cumplir con los permisos
necesarios para circular y navegar por esas 12 millas marítimas. Estas 12 millas marítimas se
alargan a 24 millas marítimas qué es lo que se denomina la zona contigua.
- Zona Contigua - 24 millas marítimas, soberanía: es decir quien ingresa a esas 24 millas
marítimas, ingresa al territorio nacional y debe regirse por la normativa que vamos a ver a
continuación.
- Zona Económica exclusiva – 200 millas. la zona económica exclusiva si bien de la palabra
parece que la explotación, estamos pensando básicamente en la explotación de pesca y de los
yacimientos mineros que puedan haber bajo la superficie marina, si bien aparece como
exclusivo, que son las famosas 200 millas marítimas, sobre eso ya no hay soberanía, aquí lo que
hay son tratados internacionales con los distintos países en que se le reconoce al estado de Chile,
al Estado mexicano, al Estado brasilero, se le reconoce la posibilidad de explotar exclusivamente
los recursos marítimos y los recursos mineros que hay bajo el agua. Tanto Brasil, y en especial
México gran parte de los yacimientos petrolíferos que están dentro de esta plataforma, de zona
económica exclusiva, pero sobre los cuales no hay soberanía.
Hay poderes de policía sobre el mar territorial y sobre la zona contigua, ahora la sónica económica
exclusiva va a depender del reconocimiento que hagan los distintos tratados ya sea bilaterales o
multilaterales sobre este tema, obviamente nosotros tenemos tratados internacionales respecto a los
cuales se nos ha reconocido nuestra zona económica exclusiva al igual que la gran mayoría del resto de
los países Latinoamericanos y por supuesto también existe una labor de policía para hacer resguardar
esta zona económica exclusiva, lo que no significa que si el día de mañana de alguna manera se desarma
o se dejan de mantener vigentes estos tratados multilaterales o bilaterales, en definitiva no va a haber
soberanía sobre ese tema.
Se rige por el DL 2837/79 que entre otras cosas crea la Dirección General del Territorio Marítimo y de
Marina Mercante. Es quien entrega los permisos y concesiones dentro de este terreno como por ejemplo
tener una planta en la rivera marítima, salir a pescar, un muelle, etc.
Ley de Pesca N° 18.892 modific por ley N° 19.079.
Las playas de mar: la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan las más altas mareas.
Normativa vigente
La normativa que rige nuestra soberanía, es decir las primeras 12 millas y luego las siguientes 24 millas.
Se regirán por el DL 2837 del año 1979.
Se rige por el DL 2837/79 que entre otras cosas crea la Dirección General del Territorio Marítimo y de
Marina Mercante. Esta es la autoridad competente, la que va a ejercer, las labores de fiscalización y las
labores de policía, y va a entregar los permisos y concesiones al interior de estas 12 o 24 millas
marítimas. Los permisos y concesiones, son por ejemplo son la posibilidad de instalar un puerto, la
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posibilidad de instalar un muelle, la posibilidad de tener una planta procesadora en la Riviera marítima,
la posibilidad de salir a pescar, todo lo que dice relación con la administración de estas 12 o 24 millas
marítimas entra en la competencia de la dirección general del territorio marítimo y de Marina mercante.
Además, como sabemos y muy discutida siempre es la famosa ley de pesca.
Ley de Pesca N° 18.892 modificada por ley N° 19.079: Esta dice la canción más bien con el sistema de
pesca.
Las playas de mar: hay que recordar lo que dice el código civil sobre las playas del mar, que es la
extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas
mareas. (bajas mareas).
La norma rige tanto para las playas más las 12 millas marítimas y más las 24 millas marítimas, es decir
hasta donde llega la soberanía. Por ejemplo, si nosotros queremos poner un kiosco en la playa o
queremos salir a efectuar una labor turística o de pesca, tenemos que dirigirnos a la a la dirección de
mar.
Dominio público fluvial
Su régimen jurídico se rige por el Código de Aguas y las autoridades competentes son el MOP. a través
de la Dirección General de Aguas. Dispuesto por DFL N° 1.122, de 1981, última modificación Ley N°
20.017.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. –derecho real administrativo-.
Yo puedo pedir un derecho de aprovechamiento de agua, pero esto genera críticas, pero genera un
derecho de propiedad sobre el agua, es decir, un derecho real administrativo. Puedo ocuparlo, cederlo,
heredarlo, etc.
Es decir, nuestros ríos que la zona centro norte son cada día más escasos, pero tienen una importancia
grande en la zona sur de nuestro país, se rigen por el conocido código de aguas y las autoridades
competentes son el ministerio de obras públicas.
Su régimen jurídico se rige por el Código de Aguas y las autoridades competentes son el MOP. a través
de la Dirección General de Aguas. Dispuesto por DFL N° 1.122, de 1981, última modificación Ley N°
20.017.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. –derecho real administrativo-
El DFL 1.122 del año 1981 tiene varias modificaciones, el tema de las aguas dulces, de las aguas para
consumir o para explotación es un tema que se ha cocinado muchísimo y que al parecer es un tema que
va a cambiar en una futura modificación a la constitución.
Lo que se conceden son los derechos a los particulares sobre las aguas reconocidas o constituidas en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. Esto es lo que se llama el
derecho real administrativo. Esto significa que yo puedo pedir un derecho de aprovechamiento de aguas
que está amparado en el derecho de dominio de la Constitución y es lo que hoy día se está atacando, esto
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es lo que hoy día genera tantas críticas. Lo que se me va a consentir esto significa que yo puedo pedir un
derecho de aprovechamiento de aguas que está amparado en el derecho de dominio de la Constitución
(es lo que hoy día se está atacando, esto es lo que hoy día genera tantas críticas). Lo que se me va a
conferir es un derecho de aguas en propiedad, es decir, es lo que se denominan derecho administrativo
un derecho real administrativo (recordemos que es aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto
determinada persona, lo que significa en definitiva que ese derecho no sólo puedo ocuparlo, sino que
también puedo transferirlo, cederlo, heredarlo, etc.). Esto es lo que ha generado tanto problema en
nuestro país, por qué hoy día ya no quedan reservas de agua, salvo las nieves congeladas en la cordillera,
no queda Río, no queda el lago, no queda ningún elemento de agua que no esté otorgado, prácticamente
todo el dominio de estos ríos, de estos Lagos es otorgado en propiedad a estos titulares y es lo que se
pretende cambiar porque en definitiva hay muchos que sólo constituyeron estos derechos reales de agua
no para satisfacer una necesidad o una necesidad industrial, sino que para especular, para comprarlo
guardarlo y después venderlo y esto es todo lo que ha generado el tema crítico en nuestro país y que
pretende de alguna manera cortarse y cambiar para futuras situaciones.
Dominio público lacustre
Los constituyen aquellos Lagos navegables por buques de más de 100 toneladas, los demás no son
bienes nacionales de uso público. DFL N° 340/60
Se debe saber por la profundidad del lago si puedo poner un buque de más de 100 toneladas, si no puede
navegar un buque de 100 toneladas no es un bien de uso público y por lo tanto se entiende que es
privado
Competencia de la dirección general de agua, son quienes dan los permiso y concesiones por ejemplo
para hacer deporte, etc.
La división de los Lagos es bastante anecdótica podría decir el profesor, por qué hay que determinar si
los Lagos son navegables o no por buques navegables de 100 toneladas, esto quiere decir, que para
determinar si un lago es de uso público, tengo que saber por la profundidad del lago si puedo poner en
ese lago un buque de más de 100 toneladas para que navegue ahora, si en ese lago no cabe o no puede
navegar, ya sea porque tú para abajo o porque laco es de una fracción tan pequeña, no puede navegar un
buque de más de 100 toneladas, no es un bien nacional de uso público y se entiende que es de propiedad
privada del lugar de donde se encuentra.
Es decir, si el día de mañana cualquiera de nosotros se compra un campo en el sur de Chile y al interior
de ese campo hay un lago y si es un lago pequeño en el cual no cabe un buque de 100 t, donde no pueda
navegar un buque de 100 toneladas, ese lago es de nosotros, ya que el lago forma parte de la propiedad y
se rige por las normas del derecho privado. Es decir, ese lago lo podríamos explotar, o podrá ser
enajenado en conjunto con el campo que es propiedad de uno.
Los Lagos más grandes son bienes nacionales de uso público, si pensamos por ejemplo en el lago
Llanquihue, en el lago Puyehue, en el lago Villarrica, estamos hablando de Lagos muy grandes que si
son bienes nacionales de uso público y son de competencia de la dirección General de aguas, la que va a
determinar todos los permisos y concesiones sobre estos Lagos y cualquiera que queda poner un muelle
o que era desarrollar una actividad extractiva o de explotación, aquel que quiere practicar un deporte,
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aquel que tenga una lancha va a tener que pedir permiso precisamente a la dirección General de aguas
sobre estos temas que se relacionan con los Lagos.
Dominio público Aéreo
Hoy en día tenemos este tema en bastante conflicto con la quiebra de las grandes empresas aéreas, como
Avianca a nivel latinoamericano y ahora recientemente LATAM.
El espacio aéreo también forma parte de la soberanía de nuestro territorio nacional y el que ingresa a
este espacio aéreo, al igual del que ingresa mediante territorio terrestre tiene que ingresar con un
permiso, de lo contrario hay reglas que permiten arribar a cualquier aeronave o cualquier objeto volador
que ingrese a este espacio aéreo sin el permiso de la dirección General de aeronáutica civil.
Hoy en día está en boga el tema de estos adolescentes que viajaron en un avión privado.
Dirección General de Aeronáutica Civil
DFL N° 343/1953.
Código Aeronáutico.
El Estado tiene soberanía del espacio aéreo sobre su territorio.
Las aeronaves nacionales
u extranjeras
Están sometidas a las leyes
Chilenas.
El Estado tiene soberanía del espacio aéreo sobre su territorio.
Las aeronaves nacionales o extranjeras están sometidas a las leyes chilenas
Pero en general su administración en principio corresponde al presidente de la república, al intendente
(cuando abarca a más de una comuna) o a la municipalidad.
El presidente es cuando no está adscrito a la municipalidad, es decir cuando este bien no es comunal o
regional, sino que es nacional y de todo chile.
Quien ingresa al espacio aéreo chileno debe contar con permiso sino existe la posibilidad de derribar
cualquier cosa que ingrese al espacio aéreo sin permiso.
El dominio público aéreo es de competencia de la Dirección General de Aeronáutica Civil, su normativa
es bastante antigua, que es el código aeronáutico, DFL 343 del año 1953.
El Estado tiene soberanía del espacio aéreo sobre su territorio, y las aeronaves nacionales y extranjeras
están sometidas a las leyes chilenas, es decir, tanto las naves chilenas, como las que ingresan al país de
cualquier aerolínea o de otro tipo, por ejemplo los jets privados tienen que obtener los respectivos
permisos de la dirección General de aeronáutica civil y por lo tanto, lo hemos visto tanto como lo
señalamos anteriormente, lo hemos visto tanto en la prensa de todos estos viajes que ha hecho un
pequeño grupo de personas rompiendo las cuarentenas, entonces lo primero que se investiga es que sí la
Dirección General de Aeronáutica Civil les dio permiso precisamente para hacer estos viajes, como es el
caso que se está investigando hoy en día de estos jóvenes raperos que iban de Santiago a Valdivia y que
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iban en un jet privado y que además de aparentemente rompe la cuarentena, se robaron todo lo de
interior del jet privado.
En general, para los bienes nacionales de uso público de dominio terrestre, su administración en
principio corresponde al presidente de la república, al intendente o a la municipalidad.
En materia de administración, respecto de los permisos y de las concesiones, en general la va a otorgar
las autoridades de acuerdo a la identificación específica del bien. Decíamos no es cierto, que la gran
mayoría de los casos pertenece a la municipalidad, si tiene una clara identificación local es decir a nivel
de comuna. Sino tienen una clara identificación de comuna, va a pertenecer al intendente, estamos
pensando en aquellos bienes que abarcan una dos o varias comunas, y por último esto termina en el
presidente de la República, es él el que tiene en el caso de aquellos bienes que no están adscrito una
municipalidad, que no están adscrito una intendencia determinada, sino que tiene una característica a
nivel nacional, es el presidente de la republica el que va a administrar cuando esté bien ya no es, ni
comunal, ni regional, sino cuando el bien es nacional, es decir a lo largo de todo el territorio de Chile.
Con esto nos estamos refiriendo básicamente a los bienes nacionales de uso público terrestre, porque lo
que dice relación con los fluvial, con lo lacustre, o con el espacio aéreo, está radicado específicamente
en las autoridades que acabamos de mencionar como la dirección General de aguas o como la dirección
general de aeronáutica civil.
En resumen.
Cuando nos referimos a bienes terrestres, es decir, el vertedero, el túnel, el puente, el parque hay que
determinar, quién va a ser la autoridad competente, el ejemplo típico, es cuando llueve, hoy en día ya no
llueve, pero hace algunos años cuando llovía quedaban las calles destrozadas y se hacían grandes hoyos
o socavones y empezaba la pelea típica entre las distintas autoridades, de quién es el responsable para
reparar ese hoyo en la calle tanto. Entonces, se decía esto es materia del Ministerio de Obras Públicas,
no esto es materia del serbio, no esto es materia de la municipalidad.
En esos casos hay que determinar la identificación del bien, en este caso de la calle, si estamos hablando
de una calle de carácter comunal (en el caso de comunal será el alcalde), o si hablamos de una calle de
carácter regional (será el intendente) o si hablamos de una calle de nivel nacional (será el Ministerio de
Obras Públicas), o si hablamos de una calle intermedia por ejemplo el caso de la avenida Pajarito (será
el SERVIU metropolitano), ahora, cuando no hay una identificación con ninguno de estos aspectos y es
algo a nivel nacional, por ejemplo la administración de un bien que recorre varias regiones del país por
ejemplo un súper parque en esos casos si no hay una identificación corresponde al Presidente de la
República.
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Examen
INCOMERCIABILIDAD DE LOS BNUP
La incomerciabilidad dice relación con la prohibición de relaciones jurídicas privadas
Hay una prohibición general de relaciones jurídicas privadas, si por ejemplo una persona se acerca a
vender el cerro san Cristóbal o la alameda esto es una estafa.
Es la ley la que fija y determina los bienes Nacionales de uso público, es ella la única que puede afectar
bienes a dicha condición – acto de afectación-.
Expropiar significa que un bien privado es sacado del comercio para ingresar al patrimonio de la nación
ya sea para cualquier obra o utilidad pública, cuando ingresa al patrimonio es la ley quien declara que
ese bien pasa a ser bien de uso público.
No es un acto administrativo de los ministros o del presidente, sino una ley que se discute en el
congreso.
Si se quiere desafectar un bien de dicha categoría también debe hacerse por ley.
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Lo primero que tener presente al estar en el ámbito de lo público (publicatio) es que carecen de todas
esas características de los bienes privados, es decir, son intransferibles, son irrenunciables, no se pueden
heredar y la característica más básica es que no se pueden comerciar.
Que no se puedan comerciar quiere decir que hay una prohibición general de relaciones jurídicas
privadas.
Por ejemplo, cuando una persona se nos acerca a vender la Alameda, en el parque forestal, en el parque
San Cristóbal, por supuesto que por detrás hay una estafa de ello, por qué como ya lo hemos ido
aclarando en clases anteriores, nosotros como habitantes de la República no tenemos la disponibilidad
de esos bienes, sino que, son extraídos de este ámbito de relaciones jurídicas
Es la ley la que fija y determina los bienes Nacionales de uso público, es ella la única que puede afectar
bienes a dicha condición o por el contrario realizar un acto de afectación.
Muchas veces hemos escuchado de la expropiación, expropiar significa, que un bien de carácter privado
es sacado del comercio, de esta comerciabilidad, para ingresar al patrimonio de la nación, ya sea para
construir una carretera, ya sea para construir un parque, ya sea para hacer un puente o un túnel etc.
Puede ser que sea para cualquier obra o cometido que diga relación con la utilidad pública, como se
señala en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República.
Una vez que ingresa al patrimonio, es la ley la que en definitiva declara que ese bien pasa hacer un bien
nacional de uso público.
Si se quiere desafectar un bien de dicha categoría también debe hacerse por ley.
A la inversa de lo anterior, como ya nos adelantaba “desafectar”, es decir, el día de mañana
perfectamente el parlamento podría decir que el cerro San Cristóbal en realidad no está haciendo bien
ocupado así que lo va a loquear y lo va a vender a las empresas inmobiliarias para que construyan, por
ejemplo, viviendas. Lo mismo podría hacerse respecto del parque forestal, lo mismo podría hacerse
respecto de otros parques o plazas existentes en el país, pero lo importante, la garantía, es que esto no es
por un acto administrativo del presidente de la República o de un ministro, sino que, es una materia de
ley que se discute en el congreso.
CARACTERÍSTICAS DE LA INCOMERCIABILIDAD
Las características de la incomerciabilidad de los bienes nacionales de uso público están precisamente
formuladas en el código civil. Algunas normas que se relacionan con esto son, por ejemplo:
- Art 1.105 C.C.: no vale el legado de bienes nacionales de U.P. Es decir, en un testamento por
supuesto que sería impensable legar a los herederos el cerro San Cristóbal.
- Art 1.464: Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio. Una de
ellas, son los bienes de uso público, ya que no son comerciables. Es decir, si el día de mañana
hay una compraventa del parque forestal o del parque Bustamante, esa venta está afectada por
objeto ilícito y es susceptible de pedir la nulidad absoluta del acto.
- Art 1810: pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Por ley,
hacer su enajenación está prohibida por la misma ley.
- Art 2.498: son imprescriptibles, luego tampoco son susceptibles de ejercer posesión. Por más que
se acampe Durante siglos en el parque forestal, en el cerro San Cristóbal o en el parque
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Bustamante, ninguno de esas personas que están acampando ahí, el día de mañana van hacer
poseedoras y susceptibles de adquirir aquello que están ocupando por la prescripción.
Hay que recordar que estos bienes nacionales de uso público, pertenecen a la nación toda y su uso es de
todos los habitantes de la República, lo que significa que tienen un uso común, es decir para todos los
habitantes de la República, pero eso también dice relación con un uso privativo, es decir que se tiene que
respetar el derecho de los demás. Recordemos que el límite de nuestro derecho es donde empieza el
derecho del resto.
El uso común es lo que se ha definido, como uso normal de los bienes nacionales de uso público. Es
decir, tienen que tener una característica de utilidad pública, en este caso los parques de esparcimiento
para todos los habitantes de la República.
Esto tiene ciertas limitaciones que vemos a diario cuando circulamos por las calles, cuando paseamos
por un parque.
El uso común es el uso normal de los bienes nacionales de U.P. tienen que tener característica de
utilidad pública.
Es para todos los habitantes de la nación, pero debemos respetar el derecho de los demás.
Limitaciones:
El derecho de los demás: Tenemos que respetar el uso de los demás, aquí están las grandes
peleas y conflictos con los ciclistas.
La actividad de policía: Tenemos que respetar la actividad de policía que va a salvaguardar, que
va a proteger, fiscalizar y controlar el uso normal de estos bienes nacionales de uso pública. En
este punto por ejemplo tenemos la persecución incansable de nuestra policía de nuestros queridos
vendedores ambulantes en las veredas y en los paseos peatonales de nuestras calles.
Establecimiento de usos especiales: Si uno piensa en el cerro San Cristóbal, nos damos cuenta de
que, efectivamente si bien hay lugares de esparcimiento a los cuales se puede acceder libremente,
a las áreas de parques y jardines, también hay usos especiales. Como usos especiales tenemos
por ejemplo en el cerro San Cristóbal la Enoteca a la cual no podemos llegar y entrar ya que es
un restaurante particular, es decir que si queremos acceder a sus servicios tenemos que pagar, en
este parque del cerro San Cristóbal también tenemos un zoológico nacional, que tampoco
podemos acceder libremente y también tenemos un teleférico. En el cerro Santa Lucía y que
también es un bien nacional de uso público destinado al esparcimiento, tenemos un local
comercial que es un centro de evento que es el Castillo Hidalgo, que tampoco podemos acceder a
él libremente. Lo mismo ocurre en las playas y en las orillas del lago o de río y demás bienes
nacionales de uso público.
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Cuando no menoscabe o perturbe gravemente el uso de los demás : es decir, el día de mañana
obviamente que el parque metropolitano no podría dar cabida a una serie de usos especiales que
de alguna manera impidan la libre circulación de por ejemplo los peatones.
El uso privativo
Es el derecho exclusivo, pero además revocable – derecho precario- que se otorga a una persona
determinada sobre una parte de un bien nacional de uso público con carácter de cierta permanencia y a
través de un acto administrativo. De la autoridad competente, que tiene a su cargo la administración de
tales bienes.
Es un derecho precario ya que puede terminar en cualquier momento.
Permiso o concesión.
Art. 599 del C.C.
Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles,
plazas, puentes, playas…
Yo no puedo llegar y construir sin preguntarle a nadie.
Por ejemplo, pensemos en el Castillo Hidalgo, es un derecho exclusivo.
Es el derecho exclusivo, pero además revocable (es decir, es un derecho esencialmente precario, puede
terminar en cualquier momento) que se otorga a una persona determinada sobre una parte de un bien
nacional de uso público con carácter de cierta permanencia y se hace a través de un acto administrativo.
De la autoridad competente, que tiene a su cargo la administración de tales bienes. Es lo que se conoce
como “Permiso o Concesión”
En el caso de la bandera, lo primero que tenemos que determinar es de qué estamos hablando, cuando
estamos hablando de una plaza contigua, si es que será un bien nacional de uso público o si será un bien
fiscal o si será un bien privado. Y segundo tenemos que establecer cuáles son las prerrogativas que tiene
la municipalidad y sobre qué base otorgar o no ese permiso.
En el caso precisamente de la bandera tenemos una situación bastante compleja, porque de alguna
manera una bandera que no es la oficial del país, sino que es la bandera que representa a una etnia de
nuestro país, puede generar también conflictos. Para la gente que vive en edificio, se podría dar cuenta
de que hay muchos balcones que es un área privada, hay gente que levantar banderas, como por ejemplo
banderas mapuches, banderas de la diversidad sexual, se ha visto bandera relacionadas con determinadas
ascendencias que pueda tener una persona, banderas árabes, banderas israelitas. Eso muchas veces y el
profesor lo ha podido constatar, puede generar malestar de los propios propietarios y usuarios de
departamentos.
¿Podría el día de mañana la administración del edificio prohibir poner una bandera que no fuera la
nacional?
La administración si lo podría prohibir. Al profesor le ha tocado también ve que prohíben poner cortinas
en los edificios que no sean de forro blanco.
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Uno como abogado tiende reclamar que lo que pase en el balcón de mi propiedad queda dentro de mi
criterio. En ese sentido, hay que tener mucho cuidado con los reglamentos internos de los condominios y
de los edificios, porque efectivamente hay una tendencia a prohibir una serie de comportamientos
porque molestan en general a la mayoría de la comunidad. El profesor conoce departamentos en que el
tema de las banderas molesta a la comunidad, hay determinadas banderas las cuales a determinadas
comunidades molesta y que se han terminado prohibiendo por un tema de comunidad.
Lo mismo ocurre respecto de la municipalidad, la municipalidad también al otorgar estos permisos o
concesiones según sea el caso, la municipalidad tiene que ponderar hasta qué punto lo que está
autorizando pueda o no molestar, pueda o no entorpecer o perturbar precisamente a la comunidad que
ocupa este bien.
El profesor ha visto reclamos en los cuales un área de la plaza se ha dedicado a juegos de niños, pero
hay una parte de la comunidad que dice que lamentablemente esa área destinada para juegos de niños
ocupados toda la plaza e impide la libre circulación de aquellos que no sean niños. Entonces son todos
temas que obviamente para la municipalidad o para la entidad que corresponda tienen que ponderarse, si
realmente perturba al uso público.
Como lo que ocurre precisamente con el izamiento de la bandera mapuche, a lo mejor el izamiento de la
bandera nacional está prevista así en la Constitución y la ley de que puede hacerse, tal vez otro tipo de
banderas que representen a otras etnias, Mapuche, por ejemplo, podría generar un conflicto.
Una vez alguien le decía al profesor de qué si la municipalidad de Arica autoriza el izamiento de la
bandera mapuche, los ariqueños van a señalar que les molesta, porque en realidad hay otras etnias de
mayor importancia en esa zona que no son precisamente mapuches. Éste tema de la generalidad y de la
individualidad es siempre materia de conflicto.
Artículo 599 del Código Civil: “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad
competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas”.
Este artículo es bastante claro, no se puede está prohibido llegar y construir, el día de mañana no podría
instalar un mástil de una bandera en una plaza izar la bandera que a mí me gusta sin preguntarle a nadie.
Está prohibido expresamente por el artículo 599 del código civil. Ello va a pasar por previa autorización
que va a ponderar precisamente estos elementos, como es el caso por ejemplo de la construcción, o más
que construcción mantenimiento del zoológico general al interior del parque, o mantén Sion de la virgen
del cerro o de la Enoteca o del teleférico etc.
Lo que nos interesa respecto de esta materia es que hay determinadas fuentes del derecho que dan origen
a este uso privativo.
Fuentes del derecho que dan origen al uso privativo
El Permiso
La Concesión
El Contrato administrativo
La Ley
Algunos incluyen la prescripción adquisitiva, pero ella no tiene sustento jurídico en estos casos, pues se
trata de BNUP.
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¿Si yo tengo un permiso para instalar un kiosco en la vereda (como hay muchos) el día de mañana yo
podría enajenar o ceder a otro ese kiosco?
Efectivamente cómo se adjudica un derecho nuevo para el titular, (este permiso para instalar un kiosco)
este derecho nuevo, también es cedible o transferible o incluso heredable, dependiendo de si se cumplen
con las normas y requisitos establecidos en determinados permisos.
Derechos que nacen del permiso o concesión
Alguna doctrina sostiene que se trataría de derechos reales administrativos a usar una parte del bien. A
mi juicio, sólo el derecho de aprovechamiento de aguas sería un derecho real administrativo.
Según el profesor: solo el derecho de aprovechamiento de agua si estaríamos hablando de un derecho
real que se tienen sobre una cosa sin determinada persona. Se olvidó la finalidad que tiene el agua y que
este presta un servicio de utilidad pública.
Se ha discutido mucho si esta concesión de este permiso de este derecho nuevo que nace en el titular un
acto bilateral, es decir sería producto de un contrato administrativo o sería producto de un acto
unilateral, es decir aquel que sólo concede el permiso. Otros señalan que se trataría de un derecho real
administrativo a usar una parte del bien.
El profesor opina, sólo el derecho de aprovechamiento de aguas, como nosotros lo conocemos amparado
en el artículo 19 número 25 de la Constitución política de la República, por el derecho de dominio, en
ese caso si específicamente estaríamos hablando de un derecho real, es decir aquel que se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona, en este caso cuando estamos hablando de un permiso o de
una concesión, si bien se crea un derecho, si bien se tiene respecto de una cosa, no prescinde respecto de
las demás personas porque tiene que cumplir una finalidad pública que es lo que precisamente se olvidó
en el derecho de aprovechamiento de aguas.
El derecho de aprovechamiento de aguas se olvidó de la finalidad pública del agua y es por eso que hoy
día se intenta dejar atrás y modificar y crear en una nueva carta fundamental, porque al otorgarse un
derecho de aprovechamiento de aguas el constituyente y el legislador se olvidó que el agua si presta un
servicio de utilidad pública.
Así que en el caso anterior de los permisos y de las concesiones, obviamente si no cumplen con esa
finalidad pública para la cual están pensadas obviamente “termina”, así que desde la perspectiva del
profesor no sería un derecho real, como si lo sería o si sería concebido el derecho de aprovechamiento
de aguas.
En materia municipal LOC 18.696
Ya sabemos que el uso privativo lo otorga la autoridad competente a través de un permiso o concesión.
En general, por regla general los bienes nacionales de uso público tienen una clara connotación
municipal, y en la ley orgánica municipal 18.696, la que regula esta materia, cuando se trata de bienes de
uso público de características o contenido municipal.
La ley hizo una distinción entre el permiso y la concesión que en otras materias no existe, pues en el
segundo de los casos hay derecho a indemnización cuando la concesión termina antes del tiempo
establecido.
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En este caso, en materia municipal no hay gran diferencia entre permiso y concesión, que si lo hay
obviamente cuando estamos hablando en materias de obras públicas, en materia de infraestructura, por
ejemplo, cuando hablamos de carreteras.
En el segundo caso, cuando hablamos de materias de obras públicas, cuando hablamos de concesión (y
por eso es la diferencia) hay un derecho a indemnización cuando la concesión termina antes del tiempo
establecido.
Esto significa, (la gran diferencia) es que, si a mí me otorgan un permiso y me lo revocan en cualquier
momento, me quedo de brazos cruzados.
Sin embargo, cuando se trata de concesiones (pensando en materia de obras públicas, no en materia
municipal) cuando se deja sin efecto una concesión, por ejemplo, el día de mañana si el presidente de la
República a través del ministerio de obras públicas, decide dejar sin efecto la concesión del aeropuerto
Pudahuel, tendría por ejemplo en ciertos casos (no es a todo evento) tendría que indemnizar al
concesionario.
Ésa sería básicamente esta diferencia entre uno y otro, pero el profesor insiste que en materia municipal
no se da.
Si me otorgar un permiso y lo revocan en cualquier momento me quedo cruzada de manos, pero cuando
se deja sin efecto una concesión del ministerio de obras públicas, por ejemplo del aeropuerto Pudahuel
se deberá indemnizar
Características del uso privativo de los BNUP
Para entender este uso privativo de los bienes nacionales de uso público que estamos conversando, ellos
otorgan ya sea a través de un permiso, ya sea a través de la concesión, otorgan ciertas características a
sus usuarios.
1. Categoría de Exclusividad: Excluye a cualquier otro, pero si el uso causa un daño debe ser
denegado.
Por qué al entregarme a mí un permiso para instalar un kiosco ahí en la avenida Manuel Montt, excluye
a cualquier otro de instalar otro kiosco en el mismo lugar, por eso que hay zonas de nuestra ciudad que
se las pelean precisamente por su lugar estratégico para instalar un kiosco, ya que no es lo mismo
instalar un kiosco en una calle interior en un barrio esencialmente habitacional, que instalarlo en una
calle con mucha afluencia de público. Entonces lo que hace es otorgar exclusividad, el caso más latente
nos vemos ahí en Manuel Montt cuando se circula y se ven cada uno de los pubs y locales.
Característica de exclusividad es que otro restaurante no podría instalar mesas y sillas en el mismo lugar
donde se tienen las del restaurant que está ahí. Eso también es siempre motivo de conflicto cuando
muchas veces se superponen determinados permisos, que es la práctica ocurre.
2. Categoría Permanencia: Se prolongaría en el ejercicio del derecho privativo.
Es decir, esto no está pensado para algunos minutos o para un día, sino que debería prolongarse en el
tiempo, sin embargo, por la característica de uso de utilidad pública, eso son esencialmente precarios.
3. Categoría Precariedad: El uso especial o privativo es esencialmente revocable, está sujeto a la
condición de desaparecer por la voluntad unilateral de la autoridad, por razones de interés
general. Sin indemnización de ninguna especie
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Es decir, volviendo a nuestra calle Manuel Montt, el día de mañana, la alcaldesa de Providencia podría
estimar que aquellos permisos que se otorgaron a los restaurantes para poner mesitas y sentarse ahí a
tomar una cervecita otra cosa, están perturbando el objetivo principal de la vereda (qué es la libre
circulación de las personas). Si lo determina así y lo fundamenta obviamente podría revocar todos los
permisos que se otorgaron a esos restaurantes el día de mañana sin indemnización de ninguna especie y
en la práctica así ocurre.
4. Oneroso: Si una persona pretende usar un bien de uso público, en condiciones más ventajosas
que en relación al resto de las personas, debe de pagar por ese uso especial, además hay
razones de justicia distributiva, es decir el beneficiario con el permiso o concesión debe
retribuir por su uso. Sin embargo, hay ciertos usos privativos gratuitos. Ejemplo: obras
públicas.
Además de lo anterior, es oneroso, se paga precisamente para usar un bien de uso público, no es que
esos restaurantes de Manuel Montt se les haya ocurrido porque llegó su vecino y se instaló con unas
mesitas, sino que, obviamente y lo que genera muchas veces una distorsión, es que cuando yo pido el
permiso. Por qué no es lo mismo pedir un permiso para instalar una mesita en una calle interior
habitacional donde nadie circula, que instalarme ahí en Manuel Montt con avenida nueva providencia,
ya que cada uno de esos tiene su costo. Esto genera una distorsión, porque muchas veces los municipios
se aprovechan de esta situación y otorgan de manera indiscriminada permisos que en definitiva están
obstaculizando la utilidad para lo cual son los bienes nacionales de uso público. Por ejemplo, en la calle
patronato.
Se trata de un derecho patrimonial avaluable en dinero
El que sea de orden patrimonial tiene algunas consecuencias, esto significa que: el permiso o concesión
es renunciable, transferible y transmisible, pero con algunos matices por razones de interés público. EJ.
Las transferencias deben ser previamente autorizadas por la autoridad competente.
El objeto del uso privativo: es el fin por el cual se otorgó.
Ejemplo
Instalación de un balneario en una playa: como lo vemos a diario en nuestras costas, todos esos
restaurantes y todos esos quioscos, esas heladerías o cafés, van a una concesión de balneario de
playa.
Instalación de un quiosco
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De uso privativo es evaluable en dinero y eso significa que tiene algunas consecuencias.
a) El permiso o concesión es esencialmente renunciable, es decir si yo obtengo un permiso o una
concesión perfectamente puedo renunciar al permiso o a la concesión que se me ha otorgado.
b) Este permiso o concesión es transferible, es decir, la persona que tiene un permiso una concesión
puede transferirla, por supuesto con un costo dependiendo del valor que tenga ese permiso o esa
concesión, puede transferírselo a otra persona.
c) Este permiso o concesión es transmisible, es decir podría quedar a mis herederos.
Ahora, cuando se trata de la transferencia hay que tener presente de qué al municipio, estamos hablando
de los bienes de uso público de contenido municipales, es decir de administración municipal, muchas
veces los permisos o concesiones son actos intuito persona, a mí me interesa precisamente la persona
que tiene a cargo ese permiso o concesión. Si el día de mañana a esa persona la transfiere, va a tener que
pedir una autorización autoridad competente, en este caso a la municipalidad, si pensamos en permisos o
concesiones más grandes, por ejemplo, concesiones de carreteras o aeropuertos obviamente el Ministerio
de Obras Públicas que hizo una licitación para entregar la concesión que va a autorizar o no la
transferencia.
Éstos derechos o permisos no sólo tienen una avaluación en dinero y ciertas consecuencias de contenido
patrimonial, sino que, además, lo que concede es el derecho preferente de terceros.
El tercero, lo constituyen el resto de los habitantes que tienen derecho a usar en común los bienes
Nacionales de U.P.
El derecho preferente de terceros significa que el permiso, básicamente el permiso y también en cierto
grado la concesión, lo que tienen que tener en claro el alcalde al otorgar lo es el uso preferente de todos
los habitantes, recordemos que estamos hablando de un bien nacional de uso público, así que en
definitiva, el otorgamiento de un kiosco, el otorgamiento de una mesita en la calle, lo que
conversábamos el viernes pasado sobre éstos kioscos que hay en la avenida patronato, la verdad es que
muchas veces pasa por un afán económico de las municipalidades, más que por el respeto del uso
preferente de terceros.
Que hay que tener presente entonces es que el tercero, lo constituye el resto de los habitantes que tienen
derecho a usar en común los bienes nacionales de uso público, es decir, cuando se otorga un permiso o
se otorga una concesión yo tengo que tener en cuenta que al otorgarlo no puedo dañar, restringir,
perturbar o amenazar el derecho preferente que tienen los demás, en el caso de una vereda
evidentemente el uso de los terceros preferentes es el de la circulación, se podrían otorgar tantos
permisos que en definitiva hagan imposible o difícil circular por la avenida, por ejemplo como ocurre en
patronato.
El menoscabo que ellos sufren al otorgar el permiso o concesión debe ser previamente ponderado por la
autoridad que lo otorga – acto discrecional-.
El menoscabo que ellos sufren al otorgar el permiso construcción debe ser previamente ponderado por la
autoridad que le otorga, decir, esto significa que el alcalde básicamente, u otras autoridades
competentes, tienen la facultad discrecional para otorgarlo o no, todo depende del proyecto que se
presente y en definitiva de cómo va a afectar el uso normal de este bien nacional de uso público.
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Conforme a los artículos 599 y 948 del C.C. cualquier habitante puede dirigirse a la autoridad para
impugnar el otorgamiento del uso privativo, o para que revoque el otorgado.
Esto significa, que cualquiera de nosotros pensando en este concepto de los bienes nacionales de uso
público que pertenecen a la nación toda y que el uso le pertenece a la nación toda, nace en nosotros el
derecho a reclamar a la municipalidad, cualquiera de nosotros podría ir a reclamar a la municipalidad de
Providencia por ejemplo, en el caso de Manuel Montt, para pedir que se revoque un determinado
permiso, porque entorpece, porque agrava o porque entorpece o porque amenaza el uso normal de este
bien nacional de uso público, lo podemos pedir tanto de acuerdo al código civil, tanto el derecho a
petición del artículo 19 número 14 de la Constitución política de la República.
En relación al art 19 N° 14, del la CPR, derecho de petición.
Cualquier otro particular que sea titular de un uso privativo anterior y vigente puede alegar la
superposición de su derecho, en razón del carácter de exclusividad.
Veíamos que una de las características de este uso privativo es precisamente que nos da la categoría de
exclusividad, en términos muy pedestres, si yo pedí permiso para instalar un kiosco obviamente lo que
me va a otorgar la municipalidad es para que, en esta zona, en esa aria física yo tenga la exclusividad del
kiosco, es decir que no puede venir a instalarse cualquier persona sobre o de manera superpuesta a
donde yo estoy ocupando el espacio físico. En el caso de Manuel Montt, ahí está la pelea de cada uno de
los restaurantes por abarcar la mayor cantidad de espacio físico con sus mesitas. Cualquiera que tenga
un permiso de manera exclusiva puede reclamar, en este caso va a hacer a la municipalidad también, va
a reclamar que hay una superposición en este carácter de exclusividad, el cual debe eliminarse.
Esto también puede ocurrir por error de la municipalidad, que al otorgar el permiso no estudio
correctamente la realidad, no verificó la realidad y emitió permisos que se superpongan. En el caso de
conflictos, el que primará es el permiso otorgado con mayor antigüedad.
A modo de comentario, es la situación que sucede en las playas, en verano hemos visto en la noticias
una serie de reportajes sobre lo que pasa con las playas de mar, qué pasa con las playas del lago, como
sabemos son bienes nacionales de uso público, el problema no es el bien nacional de uso público en sí,
sino que, el problema es el propietario ribereño, es decir, por el cual yo tengo que pasar precisamente
para esa playa del lago o esa playa de Río.
En la práctica, sucede que no todas las playas tienen el concepto urbanístico, es decir, tenemos una vía
que es un bien nacional de uso público, a veces con áreas verdes y luego están los estacionamientos para
acceder directamente a la playa, eso está constituido así generalmente en las grandes ciudades, por
ejemplo, en Iquique, en La Serena, en Valparaíso, en Copiapó y también hacia el sur, embargo, no es la
realidad en todas las playas, hay playas en que no han sido urbanizadas respetando precisamente estos
accesos públicos, sino que hay dueños adquirieron propiedades que limitan con este bien nacional de uso
público, es ese el problema que ocurre en la práctica, que en definitiva, el propietario ribereño se niega
muchas veces a dar acceso a los particulares a las playas que están en el límite de su propiedad, porque
eso significa que ese propietario ribereño va a tener que mantener el camino, el acceso y muchas veces
como hemos visto en las noticias, la gente destruye, hay un grupo de personas que tiende a destruir ese
tipo de camino, a llenarlo de basura, a llenarse de vendedores ambulantes, a llenarse de delincuencia, a
llenarse de una serie de problemas que trae el acceso y que en definitiva el propietario no está dispuesto
o muchas veces no puede repeler todo ese tipo de problemas, por qué lo va a tener que hacer con su
peculio personal, con su patrimonio.
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En la práctica este tema se ha solucionado, con que muchos propietarios ribereños se han avivado y
hacen una serie de cobros, porque en realidad van a tener que entrar por el camino privado de su bien.
Al profesor le ha tocado ver que, si bien se puede acceder a la playa, se tiene que hacer en auto, y lo que
se cobra es el derecho a estacionamiento, ya que hay que recordar que estamos en una propiedad
privada.
Al profesor le ha tocado ver que hay propietarios ribereños que cobran 25.000 pesos por estacionar el
auto, porque en definitiva pugna con este acceso.
Lo otro que pueden hacer los particulares es pedir ante el intendente, hay una acción específica en la ley
18.175 qué es la que regula los gobiernos regionales, es pedir ante el intendente que obligue al
propietario ribereño a abrir el acceso al público, el problema es que esta solicitud está un poco reñida
con el derecho de propiedad, entonces los intendentes y los tribunales de justicia se han negado a
ocuparla y eso genera un poco el problema que vivimos todos los veranos.
- Ejemplo de la playa la virgen.
Esto también ocurre con los Lagos, el problema está básicamente en el área de los Lagos, hay Lagos en
los cuales es imposible acceder a él o moverse del punto donde llega la vía peatonal y de ahí uno no se
puede mover a ningún otro lago, porque se deriva en un muelle y no hay más que eso, no puede
accederse a ninguna otra parte.
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4. Invalidación, en sede administrativa: aquí nos remitimos a lo que vimos el año pasado, la
invalidación en sede administrativa en virtud de la ley 19.880.
6. Desafectación, del bien: cómo ya nos comentaba el profesor la afectación de un bien nacional de
uso público se hace por medio de una ley, y la desafectación se hace por medio de una ley, así
que puede suceder que el parlamento o el legislador decida que una calle, una plaza, un parque
deje de ser público y pasa a ser particular, obviamente todos los permisos o concesiones que
están ahí caduca, por qué al propietario de lo que se volvió privado no le va a interesar a alguien
que esté ocupando parte de su propiedad privada.
7. Renuncia del beneficiado
8. Muerte
9. Quiebra
El permiso o concesión termina, y hay causales de extinción desde la perspectiva jurídica para terminar
este permiso o concesión.
En materia de, antes de pasar a materia de los bienes fiscales, en materia de concesiones de obras
públicas más grandes, la materia es levemente distinta, como recordaremos está establecida en el D.F.L
el 850 del ministerio de obras públicas y también en la ley de reglamento de concesiones, donde los
procedimientos son bastante más complejo, se hacen grandes licitaciones a nivel internacional y se
establecen bases tanto administrativas como técnicas, como económicas, como financieras, precisamente
para regular el desarrollo de estas concesiones. Los contratos son bastante extensos y complejos, donde
se regulan cada uno de los derechos, cada una de las obligaciones que corresponden al concesionario,
cada una de las causales de extinción, sin perjuicio de cómo se regula o cómo se va a determinar la
tarifa, cuáles son los mecanismos de regulación de tarifas y todos los procedimientos de indexación y
modificación de las mismas.
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El ámbito que los rige es el DL número 1939 de 1973, es un DL bastante antiguo, pero sigue
plenamente vigente. Este DL qué normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del
estado, es decir, como se adquieren, como se administran, como se disponen (es decir, como s enajenan)
éstos bienes del Estado.
DL 1939
Los que se rigen principalmente por lo dispuesto en el D.L. N° 1.939, de 1977, que fija normas sobre,
adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.
Las facultades de administración de los BF corresponden al Presidente de la República, quien las ejercita
por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales.
A su vez, corresponde a los Intendentes regionales y a los Gobernadores provinciales, dentro de sus
territorios jurisdiccionales, ejercer la supervigilancia de los bienes, tanto públicos como fiscales.
la facultad de disposición, administración, está entregada por el decreto ley 1939, ya no a distintas
autoridades como lo veíamos con los bienes nacionales de uso público, si no que, está entregada al
presidente de la República quien la ejercita por intermedio del ministerio de bienes nacionales. Aquí
aparece el famoso ministerio de bienes nacionales que es el encargado tanto de los bienes nacionales de
uso público, como también, de los bienes fiscales, específicamente de todo lo que dice relación con el
catastro público de estos bienes fiscales, aquellos que dicen relación con la enajenación, como bien
sabemos los bienes nacionales pueden enajenarse, lo que van a tener que hacerse en concursos públicos
y también todo lo que diga relación con la adquisición.
Ahora si pensamos en un tema muy contingente que son las oficinas para el personal de la
administración pública, hoy día es un tema muy complejo y prácticamente todos los espacios públicos
no alcanzan para la cantidad de funcionarios públicos, así que, el Estado tiene que comenzar a comprar y
no solamente comprar si no que, arrendar muchas veces oficinas, precisamente para que funcione la
administración del Estado.
Le corresponde al Presidente de la República, pero se ejercita y está delgada en el ministro de bienes
nacionales.
Además intervienen los intendentes regionales y los gobernadores provinciales, dentro de sus territorios
jurisdiccionales, ejercer la supervigilancia de los bienes, tanto públicos como fiscales. Esto significa,
que a ellos les corresponde todo lo que sea control y vigilancia de lo que está ocurriendo, no sólo con los
bienes nacionales de uso público sino que también, lo que está ocurriendo con la administración de los
bienes fiscales, a ellos les corresponde entonces ejercer este control y esta fiscalización, sin perjuicio, de
qué las decisiones finales, sobre por ejemplo adquirir o si hay que enajenar, o sea hay que transformar
un bien fiscal, la va a tener el ministerio de bienes nacionales.
FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN.
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El artículo 63 N° 10 de la C.P.R, establece que son materias de ley las que fijen normas sobre
enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión, por lo
que cabe entender que el dl 1.939, estaría desarrollando tal mandato.
Las facultades de administración que dicen relación con los bienes fiscales, se tendrá que estar para esto
el artículo 63 número 10 de la Constitución política de la República.
Esto significa, que todo lo que diga relación, como ya lo señalamos en clases anteriores, no sólo con los
bienes nacionales de uso público, sino que también con los bienes fiscales, la garantía es que todo es
materia de ley, es una materia específica de ley, no podría enajenarse, adquirirse o remodelarse un bien
nacional de uso público o en este caso que nos interesa un bien fiscal, si no hay una ley que lo declare
así. Pero, como entendemos el DL que es del año 1977, es decir anterior a la constitución del 80, Este
decreto ley 1.939 se entiende y así lo ha determinado la interpretación tanto del Tribunal Constitucional
como los tribunales del país que el decreto ley que al hacer del mismo rango legal, que recordemos que
si bien los decretos ley fueron hechos en periodos de quiebre constitucional, tienen rango legal y en
medida que no sean contrarios a la constitución siguen plenamente vigentes.
Así que, este decreto ley 1.939 plenamente vigente y es la ley, en este caso es este decreto ley que tienen
la misma jerarquía de una ley, la que desarrolla este mandato.
ARRENDAMIENTO
El D.L. 1939, establece normas de arrendamiento para los bienes fiscales, por plazos que no pueden
exceder de 5 o 10 años, según sean inmuebles urbanos o rurales.
El arrendamiento es muy común hoy en día en materia de bienes fiscales. Los plazos se establecen a fin
de que no se cree un monopolio. Los inmuebles urbanos se pueden arrendar pero no por el plazo de más
de cinco años, a fin de que esto no se transforme en un monopolio y los inmuebles rurales no se pueden
arrendar por más de 10 años, para que no se transforme en un monopolio.
De mismo decreto ley está regulado el arrendamiento de bienes muebles, y básicamente se relaciona
también con la ley 19.886, esto es una ley que no entra en conocimiento de este curso, porque dice
relación con la contratación administrativa.
Todo lo que se compre tiene que ser comprado por el portal de Chile compras, a fin de la transparencia y
publicidad, sin embargo la ley puede hacer un llamado el trato directo, ya que muchas veces la licitación
pública lleva un costo gigantesco, y para comprar seis copas de vidrio, no es necesario hacer una
licitación pública sino que es más fácil hacer algo directo.
MEDIDAS DE DESTINACIÓN
La destinación opera respecto de bienes raíces fiscales y consiste en la asignación, a través del
MINBNac, de uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los
emplee en el cumplimiento de sus fines propios, y sólo puede ser dispuesta a favor de los servicios o
entidades que integran la Administración del Estado. Agregando, que los gastos de reparación,
conservación y pago de cuentas, son de cargo de la entidad a la cual se destina.
Esto significa, que el día de mañana se creó un ministerio, se crea una subsecretaría, o en definitiva se
crea algún servicio público que requiere remodelarse, agrandarse, modernizarse o cambiarse de lugar
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físico, va a tener que pedir una medida de destinación, es decir, va a tener que pedir al ministerio de
bienes nacionales que se le destine un determinado bien para el uso del ministerio, de la subsecretaría,
del servicio específico que se crea al respecto, agregando que todos los gastos que ello irrogue,
obviamente no son cargo del ministerio de bienes nacionales, sino que van hacer de cargo del ministerio
o de la Secretaría, o del servicio que ocupe precisamente de esa instalación destinada.
LA AFECTACIÓN
Igualmente, sólo es aplicable a los bienes raíces y consiste en el cambio de naturaleza del bien dentro del
rango de los bienes nacionales y comprende dos posibilidades:
1. Afectación propiamente tal: en virtud de la cual un bien fiscal pasa a adquirir la calidad de bien
nacional de uso público.
2. Desafectación, es el proceso contrario.
Es decir, tenemos ciertos bienes fiscales, es decir que no sean de uso de todos los habitantes y por este
acto de afectación lo podemos transformar en un bien fiscal en un bien nacional de uso público. Es decir,
supongamos que el Estado de Chile tiene unos sitios, unos terrenos qué en definitiva no los está
ocupando o los tiene abandonado o nadie quiere hacerse cargo de ellos, puedes afectarlos y puede
transformarlos en bienes nacionales de uso públicos, por ejemplo, para que se transformen en un parque
o en una plaza o en estacionamientos.
Lo mismo pasa para el caso de desafectación, es el proceso contrario. Es decir, un bien nacional de uso
público, un parque, una plaza, un cerro, pasa mediante este proceso de desafectación, que la hace el
ministerio de bienes nacionales, pasa de ser un bien nacional de uso público a hacer un bien fiscal. El día
de mañana el Estado de Chile podría desafectar por ejemplo el parque Bustamante o la plaza dignidad y
transformarla en un bien fiscal para transformarla en torres de servicios públicos o incluso para
viviendas del Estado.
- El profesor ha visto casos de las canchas polideportivas, pasan a ser de las municipalidades.
También, se pueden mencionar como facultades de administración, a todas aquellas que tengan por
objeto la conservación, protección y cuidado de los bienes del Estado
Corresponde a la Dirección de Bienes Nacionales.
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Es la Ley n°19.886 y el decreto n°250, del 2004, del Ministerio de Hacienda que crea una plataforma
que se denomina Chile compra.
Lo primero que debemos tener presente es hacia donde esté ligado, a que ámbito de la contratación
pública se refiere.
Las diferentes instituciones que la ley N° 19.886 y su Reglamento regulan:
1. Ámbito de Aplicación de la ley.
2. Procedimientos o vías de contratación.
3. Contrato de suministro/servicio.
4. Sistema de Información.
5. Registro de Proveedores.
6. Dirección de Compras.
7. Plan anual.
8. Tribunal de Contratación, no solo se crea un tribunal, sino que también un procedimiento ante el
cual yo puedo reclamar por eventuales irregularidades.
A los contratos públicos que regula esta ley resultan aplicables:
Art 1° Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las
normas del Derecho Privado.
Es muy importante el artículo primero para saber que normas rigen.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Art. 2°: El que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, por parte
de la Administración, de productos o bienes muebles.
Para efectos de esta ley, se entiende que forman parte de la Administración del Estado los órganos y
servicios indicados en el artículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y
otras excepciones que contemple la legislación.
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Ello significa que están incluidos Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos que cumplan una función administrativa, incluidas CGR, FFAA, Gobiernos Regionales y
Municipalidades.
Contratos para prevenir riesgos a la seguridad nacional o seguridad pública, previa calificación
por decreto supremo.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
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Art. 4° de la ley: Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o
extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el
Reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común.
Art. 66 del Reglamento distingue:
i) Oferentes inscritos en el RNP: ya están acreditados, sin perjuicio de otras exigencias que
establezca en cada caso la entidad licitante.
ii) Oferentes no inscritos: deberán acreditarse con los documentos justificatorios que indiquen las
bases.
INHABILIDADES ESPECIALES
Quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta, o suscripción de
la convención, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador, por delitos concursales establecidos en el Código Penal.
Si la empresa prestadora del servicio, subcontratare parcialmente algunas labores del mismo, la empresa
subcontratista deberá igualmente cumplir con los requisitos señalados en este artículo.
Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que
éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación
de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos
por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ni con
sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por
acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas
abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni
con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
Convenios Marco
Licitación Pública
Licitación Privada
Trato Directo.
Convenios Marco:
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Definición: Procedimiento de contratación por medio del cual las Entidades obtienen suministro de
bienes y servicios con sólo dictar una orden de compra respecto de los productos ofrecidos en el
Catálogo por proveedores que han sido seleccionado en una licitación efectuada por la Dirección.
Etapas
- Proceso de licitación de la Dirección para un producto o servicio (de oficio o a petición de las
Entidades)
- Entidad emite una orden de compra directamente al proveedor a través del Sistema
- Proveedor entrega el bien o provee el servicio en los términos establecidos en las bases y el
contrato con la Dirección.
Obligatoriedad
Regla General: Las Entidades están obligadas a comprar y contratar a través de los Convenios, si el bien
o servicio está incluido en el Catálogo, sin importar el monto.
Excepciones:
- “Condiciones más ventajosas”:
Definición: Situaciones objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad (plazo entrega, garantías,
calidad, relación costo/beneficio)
Obligación de la Entidad de informar a Dirección y mantener antecedentes.
Entidad fiscalizadora podrá comprobar condiciones más ventajosas.
N°17.349/2018 CGR
Don Augusto Sebeckis Arce, en representación de la Empresa Almacenes Comerciales CLK S.A.,
solicita que se ordene la revocación del proceso de compra llevado a cabo por Gendarmería de Chile
para la adquisición de colchones para internos, ya que, a su juicio, correspondía recurrir a una licitación
pública, atendido el tipo de bienes requeridos y la baja cantidad de proveedores adjudicados en
el convenio marco respectivo.
De este modo, atendido que las especies a comprar estaban incorporadas en el catálogo de productos de
un convenio marco, y que no se acreditó por el servicio que se hubiesen conseguido
condiciones más favorables en los términos contemplados en el artículo 15 del referido reglamento, la
autoridad se encontraba obligada a acudir a los oferentes adjudicados en el anotado convenio.
En relación a las supuestas ventajas a que alude la requirente sobre la empresa adjudicada, corresponde
indicar que conforme al artículo 15 del anotado reglamento de la ley N° 19.886, las condiciones más
ventajosas -que habilitan a una entidad licitante a excluirse de un convenio marco-, se refieren a
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situaciones objetivas, demostrables y sustanciales, tales como, el plazo de entrega, las condiciones de
garantías, la calidad de los bienes y servicios, o bien, la mejor relación costo beneficio del bien o
servicio a adquirir, todo lo cual no se desprende de la presentación realizada por la interesada. 69351/14
Otro Caso
El señor Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, consulta sobre la procedencia
de realizar una contratación por trato directo con la Empresa de Correos de Chile, para los servicios de
franqueo y valija, en razón de estimarse que los precios ofrecidos por dicha entidad -según los
antecedentes que menciona-, son más ventajosos que los ofrecidos por los proveedores que aparecen en
el catálogo del convenio marco que, para este mismo servicio, mantiene vigente la Dirección de
Compras y Contratación Pública, entre los que se cuenta la propia Empresa de Correos de Chile.
Se reclama la necesidad de salirse del catálogo, y del servicio contratar a correos de chile por ser más
ventajoso que los proveedores que se encuentran en el catalogo.
De lo expuesto es dable colegir, en lo que interesa, que las “condiciones más ventajosas” no se reducen
exclusivamente a la obtención de un menor precio, sino que, entre otras posibilidades, abarcan una
combinación entre el precio y la calidad del bien o servicio que se pretende adquirir. 44043/10.
Como se puede apreciar, la habilitación para excluirse de un convenio marco no constituye, por sí
misma, una causal de trato directo o licitación privada, debiendo concurrir entonces, además de las
aludidas condiciones más ventajosas, alguna de las causales que la ley N° 19.886 y el reglamento
contemplan para determinar la procedencia de dichos mecanismos excepcionales de contratación.
Tampoco nos podemos pasar de la licitación pública a la privada o el trato directo, por el solo mérito de
lo que piensa la autoridad.
- Municipalidades
- Fuerzas Armadas
Licitación Pública
Definición: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración
realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
Naturaleza jurídica de la licitación pública: Es un procedimiento administrativo
En consecuencia: rige respecto de ella los principios propios de éste, de manera que le es aplicable, en
forma supletoria, la ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos.
Principios que rigen la licitación pública:
- Juridicidad: en razón de él, son nulas las cláusulas de las bases que infrinjan la ley N° 19.886 y
su Reglamento.
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- Eficiencia y eficacia: Manifestación en el art. 6 ley, por el cual las bases deberán establecer las
condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre beneficios y costos
asociados.
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Luego, el numeral 2.6 “Producción Nacional” del anexo N° 1, “Criterios y Metodología de Evaluación”
de las bases de ambas licitaciones, señaló que con el propósito de incentivar la creación de empleos en
el territorio nacional, se le asignaría un puntaje de 5% a aquel proveedor que contara con la mayor
cantidad de trabajadores en su empresa, y que esta condición se verificaría con la presentación, en su
oferta electrónica, de una declaración simple donde se detallasen los nombres de sus asalariados,
actividad que desarrollaban, tiempo de antigüedad y lugar de desempeño.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que Comercial PCL SpA. presentó
antecedentes que le permitieran obtener puntaje en el ítem correspondiente a Producción Nacional.
Asimismo, que Carabineros de Chile, haciendo uso de la facultad contemplada en el pliego de
condiciones, verificó en terreno la información proporcionada por la empresa, determinando que ella no
era correcta, razón por la cual a esa sociedad se le asignó 0 puntos en dicho rubro.
Al efecto, cabe señalar que de acuerdo con los correspondientes pliegos de condiciones el ítem
producción nacional constituía un criterio a evaluar, el que de no acreditarse debidamente traía como
consecuencia no recibir puntaje en este rubro, pudiendo el respectivo oferente continuar en competencia.
Luego, la sola circunstancia de que los antecedentes presentados por Comercial PCL SpA. no pudiesen
ser considerados para los efectos de la evaluación no habilitaba a la referida institución policial para
excluirla de los referidos procesos concursales, atendido que esa posibilidad no estaba prevista en las
bases que rigieron cada uno de ellos.
Etapas de la Licitación Pública:
Las etapas se deben mirar con armonía, ya que si hay bases que requieren requisitos muy
impresionantes, estas alteraran contra la misma licitación, ya que no van a permitir realizarla de forma
correcta.
Entidad debe buscar el bien/servicio en el Catálogo: La entidad antes de comprar, de celebrar o
llamar a una litigación, es ver si hay o no en el catálogo, en el convenio o marco.
Entidad licitante debe determinar si se incurre en alguna de las causales para licitación privada o
trato directo: Lo primero que debe pensar entonces es si se puede llamar a una licitación privada,
o trato directo, si es que esta en el catálogo.
Elaboración de las bases: Si no tengo las causales para la elaboración privada o trato directo, o
no esta en el catálogo, debo elaborar las bases lo cual lo hace cada servicio, estableciendo lo que
requiere para contratar.
Llamado: Se publica en el diario oficial, se privilegian también las plataformas digitales a través
de chile compra, un llamado en el cual se indican los elementos básicos para este concurso.
Aclaraciones/modificaciones a las bases: por ejemplo, cuando hay que interpretar un artículo con
otro, se pueden cometer errores, por lo que es importante que quien este participando se lea las
bases, solicite las aclaraciones y modificaciones.
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Recepción de las ofertas con sus garantías y Apertura: Se procede a recibir la oferta, y viene el
proceso de apertura, por ejemplo, a través de chile compra es todo a través de medios digitales, el
proceso de apertura consiste en un proceso formal en el que se abren las propuestas.
Evaluación de las ofertas, se evalúa quienes tuvieron las mejores notas.
Adjudicación, la propuesta se le presenta al jefe del servicio quien elige la propuesta que más
conviene a los intereses del servicio.
Celebración del contrato y recepción de las garantías, una vez que se celebra el contrato se va a
proceder a entregar el bien. El 100% de los contratos que se celebra con el Estado lleva implícita
una necesidad pública, en esos casos se entrega garantía de fiel cumplimiento, lo cual es una
evaluación anticipada de los perjuicios que podría ocasionar el incumplimiento o incumplimiento
tardío o negligente del contrato. Garantía que tiene la materialidad de ser una póliza de seguros o
una boleta bancaria, por ejemplo, el día de mañana al servicio que contrato los computadores y le
salieron malos podría presentar la póliza de seguro y hacerla efectiva.
Proveedor entrega el bien o provee el servicio en los términos establecidos en las bases y el
contrato.
Obligatoriedad
Es obligatoria cuando se trata de contratos que superan a 100 UTM .
Excepciones:
- Bien o servicio está incluido en el Catálogo.
- Concurra alguna causal que haga procedente licitación privada o trato directo
Responsabilidad por omisión de la Licitación Pública en los casos que sea obligatoria
- Contraviene el principio de probidad administrativa
- Sanciones administrativas, pudiendo llegar hasta la destitución (Estatuto Administrativo).
Bases
Definición: Documentos aprobados por la autoridad competente que regulan el Proceso de Compras y el
contrato definitivo, y contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos
por la Entidad Licitante, para lograr el objetivo de seleccionar la oferta más conveniente.
Las bases primero van a regular en sus artículos como se va a llevar a cabo este proceso de compra, va
haber un llamado, una instancia de adjudicación, etc, todo eso lo deben señalar las bases.
Elementos:
- Bases Técnicas: Dependiendo del producto que se quiera comprar o adquirir también se van a
definir los requisitos técnicos.
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Importante: En las licitaciones regidas por esta ley, las bases, modificaciones, aclaraciones son
GRATUITAS.
Es decir, que todo lo que se relaciona con las bases de chile compra, por ejemplo, no se compran. Pero
todo lo que quiera decir por ejemplo, con Transantiago son bases que se venden.
Aprobación: por acto administrativo de la entidad licitante.
Una vez que las bases ya están listas se procede a su aprobación.
Condiciones:
a) Combinación más ventajosa entre beneficios y costos.
b) No atender sólo al precio.
Formularios: Elaborados por Dirección, modificables por Entidades.
En general hay bases tipos elaboradas por la dirección, que pueden ser modificadas por las entidades
para favorecer y facilitar, la dirección de compras públicas tiene formularios públicos que se los entrega
a los distintos ministerios para que los ocupen.
Cada servicio debe elaborar bases, pero a fin de facilitar esto la dirección tiene estos formularios tipos,
son bases referenciales.
Caso
Don Paul Graves, en representación de Grato SpA, reclama en contra de la adjudicación de la licitación
pública convocada por el Servicio Agrícola y Ganadero, para la contratación del “Servicio de traducción
escrita de idiomas”, ya que las bases del respectivo proceso permitieron la participación de empresas que
prestan dicho servicio exento del pago del Impuesto al Valor Agregado, lo que, a su juicio, habría
significado una vulneración del principio de igualdad entre los proponentes.
En este caso advirtió que las bases permitían participar aquellas que no pagaban IVA, lo que vulneraba
el principio de igualdad entre los proponentes, él decía que en definitiva las empresas que no pagan
IVA iban a poder ofrecer un mejor valor, que aquellas que pagaban IVA.
En este contexto, es dable anotar que no existen inconvenientes para que dentro del proceso de licitación
se acepte una oferta en que el servicio referido esté gravado con el mencionado impuesto y otra en que
no, por cuanto tal circunstancia debe entenderse como una de las tantas condiciones
económicas ventajosas que puede ofrecer el postulante y que compete al servicio ponderar, al decidir
sobre la adjudicación correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.020, de 2003).
En ese sentido lo que dice la contraloría es que lo importante es que las condiciones estén claramente
establecidas en las bases. En ese caso el servicio verá si le conviene más aquellas que pagan IVA y las
que no, pero no habría una discriminación arbitraria, sino que queda a criterio del servicio.
Contenidos Mínimos
- Requisitos y condiciones de Oferentes para que ofertas sean aceptadas
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- Especificaciones de bienes/servicios a contratar (sin exigir marcas específicas, ya que ahí podría
haber una discriminación arbitraria).
- Etapas/plazos de licitación, cuando hay que presentar la propuesta, la adjudicación, cuando se
celebrara el contrato, etc.
- Modalidad de pago, si es dinero, cuotas, etc, todo lo que diga relación con el pago.
- Plazo entrega bien/servicio, generalmente los servicios son de tracto sucesivo.
- Naturaleza/monto de las garantías, generalmente se dan boletas de garantía bancaria.
- Criterios objetivos de evaluación, los objetivos de evaluación, por cada ítem se pondrá una nota
o un puntaje.
- Individualización de Funcionario de Entidad licitante.
Especificaciones de los Bienes:
Deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas.
Excepcionalmente podrá hacerse, pero debe admitirse bienes o servicios equivalentes de otras marcas o
genéricos, agregándose a la marca sugerida la frase “o equivalente”.
Caso
Las señoras Liliana Jaramillo de Hoyos y María Carolina Fuentes Bustos, en representación de Synthon
Chile Limitada, consultan sobre la procedencia de que se declarara inadmisible la oferta efectuada por su
representada en el marco de la licitación pública convocada por el Hospital Las Higueras para el
suministro del producto imatinib cristal beta. 5205, de 2016
Exponen que presentó el producto Kadir, el que sería bioequivalente al solicitado, pues este último podía
ser suministrado solamente por una empresa.
Como puede apreciarse, el pliego de condiciones junto con señalar las especificaciones técnicas del
medicamento objeto de la licitación en comento, estableció que este podía ser bioequivalente o
innovador.
No obstante lo anterior, en el informe de apertura y evaluación la comisión respectiva dejó constancia
que resultaba inadmisible la oferta de la empresa recurrente “pues no cumple con las especificaciones
solicitadas CRISTAL BETA para la molécula Imatinib según lo requerido en protocolo Nacional de
Cáncer para Leucemia Mieloide Crónica pág 507”.
Posteriormente, mediante su resolución exenta N° 1.221, de 2015, el Hospital Las Higueras declaró
inadmisible la oferta presentada por la sociedad peticionaria por cuanto no habría cumplido con los
requisitos establecidos en las bases de la propuesta.
En este contexto, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la recurrente
ofertó un producto bioequivalente al solicitado en el pliego de condiciones acompañando los
antecedentes respectivos.
Sin embargo, para proponer que se declarara inadmisible la oferta de la peticionaria la comisión
respectiva en su informe alude a la especificación técnica contenida en el citado N° 4 del punto II de las
bases y al singularizado protocolo. No obstante, no consideró que el N° 15 del punto III del pliego de
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Existe la posibilidad de hacer preguntas y entregar respuestas, lo que implica corregir o modificación
de las bases hasta el cierre de recepción de oferta, porque si no so se vulnera el principio de estricta
sujeción a las bases.
Una vez que se reaccionan, y tienen conocimiento de las ofertas no podría modificarse las bases
porque podría acomodarse.
Modificaciones
HASTA antes del cierre de recepción de ofertas.
Plazo prudencial para adecuar oferta.
Llamado
Debe contener lo básico para entiende la licitación que se quiere participar, no es un llamado que deben
tener todos los elementos de las bases, debe contener lo esencial para entender de qué se trata y de la
licitación que podemos participar.
Contenidos mínimos
Descripción del bien/servicio, que es lo que queremos contratar..
Nombre Entidad Licitante, quien está llamando a la licitación.
Modalidades y fechas aclaraciones, es decir cuál es la modalidad, si es licitación pública
y hasta que fecha se pueden hacer aclaraciones de las bases.
Fecha recepción y apertura ofertas, cuando recibo las ofertas.
Monto y modalidad garantías.
Nombre funcionario encargado, en general en estos llamados para promocionar que se
eviten errores, se ponen al funcionario que está a cargo de recibir las dudas o preguntas
de quienes participan en la licitación.
Lugar De Publicación:
Obligatorio: www.chilecompra.cl
Voluntario: avisos en medios de circulación internacional, nacional o regional
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A través de www.chilecompra.cl, salvo que las bases permitan soporte papel. Dependiendo de la
realidad local o de la envergadura de la contratación.
Entidad pondrá preguntas en conocimiento del resto de los licitantes, sin indicar autor. Se le da una
especie de traslado a los demás licitantes, para saber de qué se está pidiendo aclaración independiente de
a quien se le solicita .
Entidad responderá en plazo establecido en las bases, dentro de su calendario se establece cuando se
pueden hacer preguntas y el plazo del servicio para contestar.
Importante: éste es el único mecanismo válido de contacto con licitantes hasta la apertura, a menos que
las bases contemplen la visita a terreno, una charla informativa u otro medio de contacto. Se evita el
contrato entre uno y otro.
Lo ideal es que no haya ningún tipo de contacto.
Existe la posibilidad de otro tipo de contacto antes de la apertura de la licitación que puede ser la visita a
terreno, se puede solicitar que alguien del servicio verifique las instalaciones de una empresa o una
determinada situación específica importante de revisarla o cuando se trata de contratos complejo la
oportunidad de participar en una charla participativa.
Garantía de seriedad
Se entrega lo que se denomina garantía de seriedad de la oferta, para garantizar que como participante
voy a participar hasta el final para evitar que todo el proceso se termine liquidando y no se llega a
ninguna parte.
A los participantes se les exige esta garantía una es de la propuesta y la otra de que voy a celebrar el
contrato.
Garantía de seriedad es aquella que establece que mi propuesta va a ser seria, y la segunda cuando se
celebre el contrato voy a entregar una garantía de seriedad de fiel cumplimiento del contrato donde
evaluó cualquier perjuicio del incumplimiento del contrato
Puede ser vale vista, póliza de seguro, depósito a plazo u otra forma de garantía. Lo importante es que
sean de liquidez inmediata (que pueda ser cobrada de forma inmediata por la autoridad)
En silencio de las bases: a la vista, tomada por uno o varios integrantes del oferente, e irrevocable.
Requisito mínimo que se pide para esta garantía de seriedad
Puede otorgarse física o electrónicamente.
Puede ser en pesos, UF o moneda extranjera (dólares o en euros).
Es obligatoria para licitaciones sobre 1.000 UTM.
La garantía debe ser la misma para todos los oferentes.
Su monto no puede desincentivar la participación.
Recepción de Ofertas
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Licitación desierta: Cuando no se presenten ofertas cuando ofertas no resulten convenientes a la entidad
licitante.
Significa que el servicio se reserva su derecho a no adjudicar, ósea ninguno se presentó o cuando la
oferta no resulto conveniente con el visitante a pesar de cumplir con la ponderación de las bases.
Ofertas temerarias: situación en que se encuentra una oferta que sea menor al 50% del precio de la que
sigue, y se verifica que los costos de ella son inconsistentes económicamente. En este caso la Entidad
puede adjudicar esta oferta, solicitándole una ampliación de garantía de fiel cumplimiento por la
diferencia de precios con la oferta que le sigue.
Se puede adjudicar ampliando la garantía de fiel cumplimento sobre la compensación que se señala.
Lo que sucede muchas a veces es que entre licitantes se ponen de acuerdo y ofrecen precios extraña
mente muy por debajo del mercado, de alguna manera representan un costo menor incluso de un 50%.
“Se exigirá una boleta bancaria de garantía o póliza de seguro, si las Bases del Concurso lo autorizan,
adicionales, cuando el monto de la Propuesta aceptada fuese inferior al Presupuesto Oficial, en más de
un 50%.
Estas garantías adicionales deberán constituirse por un monto equivalente a la diferencia entre el valor
del Presupuesto Oficial de la Dirección, rebajado en un 50% y el valor de la Propuesta aceptada,
exigiéndose condiciones de vigencia y cláusulas de renovación similares a las estipuladas para la
garantía de cumplimiento del contrato”.
Puntualizado lo anterior, corresponde señalar que la finalidad de la garantía de que se trata se orienta a
cautelar los intereses públicos comprometidos en una contratación frente a una oferta temeraria, esto
es, una cuyo valor se aleje en cuanto menor precio, en la proporción que se establece, de la estimación
fundada que para el mismo realiza la Administración. Por ende, lo propio de este tipo de garantías es
que, en los casos en que la normativa las dispone, resulten aplicables cada vez que se presente la
hipótesis que la hace procedente, sin que su exigibilidad quede entregada a lo que definan las bases para
una u otra licitación.
No es necesario que este previsto en la base ya que está dispuesta en la ley 19.986.
Licitación Privada
Definición:
Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga,
mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases
fijadas, formulen propuestas, de entre la cuales seleccionará y aceptará la más conveniente
La autoridad administrativa debe fundar estas resoluciones, esto para los casos que se quiera impugnar
esta resolución
Aquí también existen bases
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¿Cuándo procede?
Sólo procede en casos de la Ley de Compras
Se requiere resolución fundada que la declare, publicada en www.chilecompra.cl.
Las normas aplicables a la licitación pública se aplicarán, en lo que por su naturaleza sea
procedente.
Invitación:
Mínimo de tres invitaciones.
Proveedores registrados en el Sistema.
Invitados deben tener negocios de naturaleza similar y deben tener cierta expectativa de
recibir respuestas.
Trato Directo
Definición:
Procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse sin
la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación pública o privada
En la licitación pública y privada debo cumplir con todos los requisitos señalados, mientras que en el
trato base no existen bases
¿Cuándo procede?
Sólo procede en casos de la Ley de Compras
a) No se presentan interesados a una licitación pública/privada.
b) Se termina o resuelve anticipadamente un contrato, siempre que el remanente no supere las 1.000
UTM.
c) Emergencia, urgencia o imprevisto (sanción al jefe de servicio por errónea calificación). Sucede
que el jefe de servicio puede ponderar que se encuentra en una situación de urgencia o
imprevisto y se pasa a trato directo, pero si se logra probar que mentirosamente se señala en esta
situación se va a someter a un sumario y será sancionado
d) Sólo existe un proveedor.
e) Convenios con personas jurídicas extranjeras sobre servicios que deban ejecutarse fuera de
Chile.
f) Servicios confidenciales, de seguridad o con interés nacional, según decreto supremo. Aquí
entramos en el tema del secreto y confidencialidad por la estrategia nacional
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g) La naturaleza de la negociación:
i) Prórroga de un contrato, hasta las 1000 UTM. Para continuar con un contrato
ii) Gastos de representación. Las autoridades tienen ciertos ítems para gastos de representación,
se hace por tarto directo
iii) Seguridad e integridad de autoridades, señala a los guarda espaldas
iv) Consultorías con un proveedor especial
v) Proveedor amparado por propiedad intelectual
vi) Proveedor da confianza o seguridad, ciertos bienes o servicios que debo fundamentar que voy
a celebrar un trato directo
vii) Equipamiento compatible con modelo, comprar ciertos repuestos
viii) Riesgo por conocimiento público, temas relacionados con la estrategia, confidencialidad
h) Contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM
Cómo opera:
a) Resolución fundada que acredite una de las circunstancias indicadas
b) Publicación en el sistema de la resolución, salvo (servicios de naturaleza confidencia o cuya
difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, previo DS)
c) Tres cotizaciones, salvo letras c), d), f) y g) del art. 10.
d) Se aplica supletoriamente la normativa de la licitación pública o privada en la medida que no sea
incompatible con la naturaleza del trato directo.
Debemos exigir la boleta de fiel cumplimiento en el contrato
Régimen de contrataciones menores a 100 UTM (cotizaciones)
Cotización deberá efectuarse a través del Sistema (formulario electrónico).
Fundamento de resolución se referirá sólo al monto de la contratación.
Invitación debe ser abierta, excepcionalmente se admite un mínimo de 3 proveedores.
Plazo mínimo de 48 horas entre solicitud de cotización y recepción de ofertas. NO podrá recaer en
sábados, domingos o festivos, salvo razones fundadas.
Al respecto, tal como lo han precisado los dictámenes N°s. 48.093, de 2010, y 46.564, de 2011, de este
origen, cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de
invocarla, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten,
sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y
documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la
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concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la
normativa cuya aplicación se pretende, cuestión que no acontece en la situación en análisis.
Obligatoriedad
Regla general: todas las contrataciones deben traducirse en la firma de un contrato/orden de compra.
Excepción: contratos menores a 100 UTM, en que opera a través de una Orden de compra/aceptación.
Contenido (art. 64 Reg.)
Individualización del contratista.
Características del bien y/o servicio.
Precio.
Plazo de duración.
Garantías.
Causales de término.
Otras establecidas en las bases.
Plazo y forma de Suscripción
Dentro del plazo establecido en las bases, o 30 días desde la notificación de la adjudicación en silencio
de éstas.
Debe publicarse en el Sistema.
Puede ser suscrito por medios electrónicos.
Órdenes de compra deben efectuarse por el Sistema.
Garantía de fiel y oportuno cumplimiento (art. 68 y siguientes Reg.)
Es una caución que debe ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del
adjudicatario y ser irrevocable.
Es Obligatoria para contrataciones sobre 1000 UTM.
Puede consistir en Vale vista, póliza de seguro, depósito a plazo o cualquier otra forma que
asegure el pago rápido y efectivo.
Monto debe fluctuar entre un 5% y un 30% del precio del contrato, salvo situación (oferta
temeraria) y en casos fundados (art. 69 del Regl). En este último caso no se puede desincentivar
la participación de los oferentes.
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Vigencia: la del contrato más 60 días, o la indicada en las bases, que no podrá ser inferior a la
duración del contrato.
Entrega: con la suscripción del contrato, salvo disposición en contrario de las bases.
Cobro: por incumplimiento de obligaciones del contrato, administrativamente y sin necesidad de
requerimiento judicial o arbitral, sin perjuicio de poder demandar por resolución o cumplimiento
forzado.
Anticipos requieren estar garantizados en 100% (sólo si bases lo permiten).
Importante: no puede establecerse en las bases ningún tipo de discriminación entre los oferentes
en cuanto a monto o forma de otorgarla.
Modificaciones y Término anticipado
Causales:
Mutuo acuerdo.
Incumplimiento grave de obligaciones del contratante.
Notoria insolvencia del contratante, a menos que mejore sus cauciones.
Interés público o seguridad nacional.
Demás causales establecidas en las Bases.
La resolución que la disponga deberá ser fundada y publicada en el sistema de información dentro de 24
horas de dictada, salvo licitaciones en papel.
Con la creación de las compras públicas se creó todo un sistema de información, se dice que la
corrupción esta acá, en materia contractual. Con esto se busca dar transparencia a los términos de la
licitación.
Obligatoriedad en el uso del Sistema
Cualquiera sea el proceso de compra y respecto de todos los actos, documentos y resoluciones
relacionados directa o indirectamente con dicho proceso.
Entidades no podrán adjudicar ofertas que no hayan sido recibidas por el Sistema. Es la segunda
garantía legal.
Exclusiones del Sistema
Contratación por menos de 3 UTM.
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Contrataciones inferiores a 100 UTM con cargo a caja chica, siempre que el monto total de
dichos recursos haya sido aprobado por resolución fundada y se ajuste a las instrucciones
presupuestarias correspondientes.
Contrataciones financiadas con gastos de representación.
Compras secretas, reservadas o confidenciales
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Invitación.
Bases y sus anexos.
Respuestas a preguntas de proveedores, sin individualizar al proveedor.
Recepción y cuadro de ofertas.
Resolución sobre adjudicación.
Contrato definitivo/orden de compra.
Trato Directo.
Resolución que la autoriza.
Términos de Referencia.
Recepción y cuadro de ofertas.
Resolución sobre adjudicación.
Plan Anual: dice relación con las directrices de chilecompra en un año.
Formulario completo.
Modificaciones al formulario.
Organismos o procesos excluidos de la Ley de Compras.
Llamado.
Bases y/o términos de referencia.
Respuestas a proveedores.
Modificaciones a las bases.
Recepción y cuadro de ofertas.
Resolución sobre adjudicación.
Contrato definitivo.
V. REGISTRO DE PROVEEDORES
Cuando hablamos de licitación pública, se invita a un número indeterminado a participar, lo que se hace
en chilecompra es ordenar la materia y evitar riesgos para el estado, es decir, tenemos una barrera de
entrada.
Se les exige a los participantes inscribirse en determinados registros.
Definición (art. 80 Reg.)
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Se creó para dar especificación en la materia , fue creado en conjunto con esta ley.
Integración
Tres abogados.
Designados por el presidente de la República por ternas hechas por la Corte Suprema, llama a un
concurso do de se presentan las personas con mejor evaluación y de esa terna elige a los 3
abogados.
Asiento en Santiago.
Duración cargos: 5 años.
Competencia
Acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que tenga lugar entre la
aprobación de las bases y la adjudicación.
Significa que todo lo que ocurra desde que se púbico las bases hasta la adjudicación se puede impugnar,
pero cuando se celebra el contrato y se lleva a cabo no tiene competencia el tribunal, dice relación con el
cumplimiento de las reglas del concurso.
Reclamaciones sobre rechazos o aprobaciones de inscripciones en el Registro.
Procedimiento
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Procedimiento
Demanda
• ¿Quién?: Demanda es interpuesta por cualquier persona con un interés actualmente
comprometido en un procedimiento administrativo de contratación. (este debe ser demostrado).
• ¿Contenido de la Demanda?: hechos, normas legales o reglamentarias y peticiones concretas.
• ¿Cúando?: Demanda debe interponerse en 10 días hábiles desde conocimiento del acto
impugnado.
• ¿Dónde?: Ante Tribunal o en Intendencias regionales o gobernaciones provinciales.
Evaluación de admisibilidad
El tribunal efectuará un examen de admisibilidad respecto del cumplimiento de los requisitos ya
señalados, teniendo el demandante 5 días desde la notificación correspondiente para corregir los errores
detectados.
Acogida a tramitación, el Tribunal por resolución fundada podrá decretar suspensión del procedimiento.
Informe Entidad
Entidad deberá informar en 10 días hábiles sobre impugnación y demás materias que el Tribunal
consulte.
Prueba
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Sentencia Definitiva
Dentro de 10 días hábiles desde citación para oir sentencia.
Se pronunciará sobre legalidad o arbitrariedad del acto y ordenará medidas para
restablecer el imperio del derecho.
Recurso de Reclamación
Dentro de 5 días hábiles.
Ante Corte de Apelaciones de Santiago.
Sólo efecto devolutivo.
En cuentas, sin oír alegatos, salvo que Corte acuerde oírlos.
Agregada a la tabla en forma extraordinaria.
Corte puede dictar orden de no innovar, debe ser solicitada para que el tribunal conceda o
no esta orden de no innovar.
Fallo se dictará en 10 días.
Normas supletorias
Disposiciones comunes a todo procedimiento del CPC.
Normas del juicio ordinario civil de mayor cuantía del CPC.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE
licitación– había caducado, y que el funcionario que recibió dicha boleta no informó aquello a los demás
oferentes.
Lo anterior, sumado al hecho que se conformó de manera irregular la comisión evaluadora, concurriendo
a ella personal que no estaba habilitado legalmente y que no se encontraba estipulado en las Bases de
Licitación y que se habían modificado las Bases de Licitación una vez presentadas las ofertas por los
proponentes a través del documento denominado “Guía del Evaluador”.
La sentencia acogió la demanda presentada por MORPHO, por haberse constatado las irregularidades
denunciadas, estableciéndose dos efectos:
La anulación parcial de la licitación, retrotrayendo la misma a la etapa previa a la evaluación, pero sin la
realización de nuevas pruebas, que dada la naturaleza de la licitación habían sido extensas y costosas; y,
por otra parte, la exclusión de Indra Sistemas Chile S.A.
A su vez, la Contraloría General de la República mediante dictamen confirmó las irregularidades y
ordenó la sustanciación de un sumario administrativo que concluyó con sanciones para los funcionarios
públicos.
Una vez que se retomó la tramitación de la licitación, en el punto en que lo había ordenado el Tribunal
de Contratación Pública mediante su sentencia de invalidación parcial,
La entidad licitante procedió a excluir a diversos proponentes y a adjudicar en definitiva a la empresa
MORPHO.
Ante esto, fue interpuesta una demanda ante el citado tribunal por la empresa SONDA S.A., impugna la
resolución que declara inadmisible la oferta de SONDA, “por no cumplir con las exigencias establecidas
en la sección 2.1.1 Experiencia del proponente, de las bases técnicas de licitación”
El SRCEI, con la resolución dictada, habría infringido lo dispuesto por el Tribunal de Contratación
Pública en la sentencia dictada en la causa Rol Nº 85-2010, en la que se ordenó realizar una nueva
evaluación de las ofertas de los proponentes que la misma resolución señala, sin hacer nuevas pruebas
técnicas.
Se sostiene que la causa de declaración de inadmisibilidad de la oferta, ya había sido evaluada por el
SRCEI, y había sido expresamente aceptada por éste, por lo que no resulta aceptable que ahora se
excluya a SONDA de la licitación por cuestiones que ya habían sido conocidas anteriormente.
Se señala que el SRCEI ha incurrido en una ilegalidad al momento de declarar inadmisible la oferta
presentada por SONDA, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 40 del Reglamento de la Ley
de Compras Públicas y en el Art. 13 de esta última norma, las entidades licitantes pueden pedir que los
oferentes salven errores u omisiones formales, siempre que no se otorgue con ello una posición de
preferencia a uno de los proponentes.
Siendo el cumplimiento del anexo 25 sobre acreditación de experiencia del proponente, meramente
formal.
Finalmente que la demandante ha cumplido con todo lo dispuesto en las Bases de licitación, por lo que
es completamente improcedente que se haya declarado inadmisible su oferta.
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Esto, por cuanto, el Sr. Rodrigo Seisdedos, envió un correo electrónico, en el que daba cuenta de una
alteración en los formatos para acreditar la experiencia del proponente, siendo este correo electrónico
una verdadera modificación del Anexo 25, más que una mera aclaración.
Sentencia
a) Sentencia del Tribunal de Contratación Pública resuelve la demanda interpuesta por SONDA,
rechazándola en todas sus partes por no haber acreditado experiencia en ciertos componentes de
las bases y, en consecuencia, declarando la legalidad de las actuaciones del SRCEI.
En síntesis, el razonamiento señala que de acuerdo a las Bases de licitación, en su punto 4.10, el SRCEI
tiene la facultad de declarar inadmisibles las ofertas de los proponentes que no cumplan con dichas
Bases, en cualquier etapa en que éstas se encuentren, sin importar el tiempo en que se encuentre,
cautelando los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes.
La sentencia de la Corte de Apelaciones en causa Rol 3467-2013, conociendo de reclamación de
ilegalidad en contra de la sentencia del TCP, rechazó las alegaciones deducidas por SONDA, en relación
a los 3 puntos desarrollados previamente en sede de contratación pública.
Finalmente la Corte Suprema rechazó el recurso de queja impetrado por SONDA en sede de
contratación pública en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Rol: 270-2011-licitación adjudicada a tercero
Indemnización de perjuicios HECHOS.
La entidad requirente (Universidad Mayor) dedujo acción de impugnación en contra de la Subsecretaría
de Energía, en el proceso licitatorio denominado “Plan de Desarrollo Estratégico para la Energía
Geotérmica en Chile al 2050”, fundándose en que el consorcio adjudicatario debió haber sido declarado
fuera de Bases por la Subsecretaría de Energía y su oferta no ser evaluada técnicamente , por no haber
cumplido con los requisitos exigidos por las Bases Técnicas al no incluir en su propuesta técnica,
antecedentes relativos al Plan de Trabajo; Metodología de Trabajo; Indicadores y un ejemplo de la ficha
de cada indicador; Indicadores y un ejemplo de la ficha de cada indicador; así como las cartas
compromisos firmadas por cada profesional integrante del equipo.
De los antecedentes expuestos en los considerandos precedentes queda suficientemente acreditado que,
en la propuesta técnica presentada por el consorcio adjudicado, se omitió incorporar los requisitos y
adjuntar los antecedentes exigidos en las Bases Técnicas, por lo que dicha propuesta técnica no se ajustó
con lo establecido expresamente por dichas Bases, al haber omitido requisitos técnicos exigidos por la
misma.
Aquellos requisitos que omitió incorporar en su propuesta técnica el consorcio adjudicado y que eran
exigidos por el punto 9 de las Bases Técnicas, tienen el carácter de esenciales, puesto que se encuentran
establecidos específicamente y en forma imperativa por la propia norma reglamentaria de dichas Bases.
De tal manera que, aplicando el principio de estricta sujeción a las bases consagrado por el artículo 10
inciso 3º de la Ley N° 19.886, dicha norma reglamentaria por mandato legal, no puede ser eludida en
cuanto a su cumplimiento se refiere; más aún, cuando su trasgresión acarrea la sanción expresa de
quedar fuera de bases y de no poder ser evaluada técnicamente.
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Prevención
Además, en la situación que aquí nos preocupa, no caben dudas respecto a que la declaración de nulidad
lesionaría derechos adquiridos legítimamente por el adjudicatario, de todos modos, amparados en su
ejercicio por una garantía constitucional expresa, como es la contenida en el artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República, quien resulta ser un tercero que no ha sido parte en el juicio,
respecto de quién, además, no se ha demostrado que de algún modo haya intervenido en el acto ni
contribuido a causar la ilegalidad declarada, ni que haya existido mala fe en su obrar relacionado con la
propuesta pública que se la adjudicó.
Adicional a lo razonado precedentemente, es posible afirmar que tratándose de situaciones reguladas por
el Derecho Público, no resulta posible la aplicación lisa y llana de las normas que rigen los efectos de la
declaración de nulidad de los actos y contratos de orden privado.
En el caso de autos, es un órgano de la Administración del Estado el que ha intervenido como parte en el
contrato licitado y es éste conjuntamente con su contratante quien resultaría afectado por la declaración
de nulidad del acto administrativo de aceptación y los actos posteriores, incluido en ello la adjudicación
que resolvió la licitación.
Es obvio entonces, que es el interés público el que aparece directamente comprometido y obligado en el
acto, en función de cumplir dicho organismo con la finalidad de satisfacer una necesidad pública.
Que en atención que en esta fecha el contrato adjudicado al consorcio integrado por "POCH
AMBIENTAL S.A. Y PHILIPPI, IRARRAZAVAL, PULIDO & BRUNNER LTDA, se encuentra en un
estado de ejecución muy avanzado.
Se reconoce a la UNIVERSIDAD MAYOR el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones
jurisdiccionales indemnizatorias y las administrativas que procedieren.
El Tribunal acogió la acción de impugnación declarando ilegal y arbitraria la resolución de la
Subsecretaría de Energía, reconoció a la entidad demandante el derecho a entablar en la sede respectiva
-Tribunales ordinarios - las acciones jurisdiccionales indemnizatorias y las administrativas –
Contraloría-, que procedieren.
Hechos Vertedero - Recursos
La Municipalidad de Temuco decide llevar a cabo un proceso de licitación en virtud del cual la empresa
adjudicataria se haría cargo de la recepción de residuos sólidos generados en esa ciudad, por un plazo de
20 años.
La Municipalidad de Temuco emite el Decreto Alcaldicio N°340, adjudicando el concurso público a la
empresa WTE Araucanía.
La empresa Gestión Ecológica de Residuos S.A. deduce ante el Tribunal de Contratación Pública,
demanda de impugnación en contra de los siguientes actos:
• a) Decreto Alcaldicio N°340 de la Municipalidad de Temuco, que adjudica la licitación pública;
• y b) Informe de la Comisión Evaluadora.
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El principal argumento de la acción fue que la empresa que se adjudicó el contrato no cumplía con las
bases de licitación, puesto que su propuesta no se ajustó al objetivo principal del concurso, esto es
disponer de toda la basura municipal y domiciliaria del sector, toda vez que generará nuevos residuos
producto de su operación, que se deberán disponer en un lugar distinto al originalmente ofertado,
refiriendo que de la nueva disposición se debería hacer cargo la propia licitante ( El municipio).
Pues no especificó como realizará la disposición final de los residuos.
El Tribunal de Contratación Pública acogió la impugnación, puesto que, con el mérito de los
antecedentes, concluye que la oferta adjudicada debió ser declarada inadmisible y no ser sometida a
evaluación por la licitante, toda vez que del examen de su contenido y las conclusiones expuestas por la
Universidad de Chile en relación a la propuesta, fluye que, por una parte, el objetivo de la licitación de
contar con la disposición final de los residuos no se alcanza, pues la oferta no señala de manera
categórica dicha finalidad, cuestión que se ilustra, además, en la propia circunstancia que el oferente
adjudicado respecto de los residuos líquidos, sólidos y peligrosos, plantea situaciones meramente
hipotéticas en cuanto a su tratamiento.
Que la sentencia precedente fue impugnada por la Municipalidad de Temuco, a través de un recurso de
reclamación, el que, fue rechazado por el tribunal de alzada
Corte Suprema 41.883-2018 Ppio de Proporcionalidad
Que se deduce recurso de queja en representación de la Municipalidad de Temuco en contra de los
Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, a quienes se les imputa incurrir en falta o abuso grave
al dictar sentencia en los autos Rol N° 1-2018, a través de la cual se rechaza la reclamación interpuesta
en contra de la sentencia del Tribunal de Contratación Pública que acogió la acción de impugnación
presentada por Gestión Ecológica de Residuos S.A. declara ilegales y arbitrarios el Informe de
Evaluación y el Decreto Alcaldicio del municipio de Temuco
Ponderación
Por una parte está la propuesta de GERSA, que oferta un relleno sanitario, con una capacidad nominal
de 190,000 toneladas anuales promedio, en un horizonte de 20 años de vida útil y que, por su naturaleza,
debe proyectarse la ocupación del terreno por otros 20 años de post cierre.
En cambio, WTE Araucanía SpA, oferta una Planta Waste to Energy, que es una planta industrial de
tratamiento de residuos sólidos municipales con una capacidad nominal de 187,200 toneladas anuales,
que contempla procesos de trituración, higienización, separación, clasificación y finalmente la
valorización energética de tales residuos.
Evaluación de los expertos
Se hace presente que las propuestas fueron evaluadas por 16 expertos y los resultados obtenidos
determinan que el mejor proyecto está asociado a la propuesta de WTE Araucanía SpA.
No es un simple vertedero, sino que una planta industrial en que la basura se somete a un tratamiento
innovador que permite generar energía y reutilización de los residuos y que, si bien genera un
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subproducto que debe disponerse en otro lugar, aquello no es óbice para que se establezca que
efectivamente la propuesta cumple con el objetivo general y particular de la propuesta pública.
Principio de proporcionalidad
Que, en consecuencia, los sentenciadores, al rechazar la reclamación, han desconocido el principio de
proporcionalidad, toda vez que al contrario de los señalado por aquéllos, la propuesta adjudicada se ciñe
estrictamente a las bases técnicas y administrativas, y, evaluada conforme a aquéllas, dado que su
puntaje final era muy superior al que fuera obtenido por la impugnante.
Se acoge el recurso de queja interpuesto en representación de la Municipalidad de Temuco
Algunas dicen relación con el fallo, el tribunal no suspende el procedimiento, produce desazón en quien
está reclamando, ya que cuando se termine el juicio esa adjudicación ya la tiene otra empresa o persona.
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