ALFONSO SANTIAGO (h) EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO Consideraciones iusfilos6ficas acerca de algunos temas constitucionales Marcial Pons BUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA 2010nt, Cambridge, 1955. che Aufelarung, West Persona y Derecho, 52 in judicial, Depalma, las constituciones na | argumentative de los La interpretacin judi 5 ines, 2002 ado», La Ley, 1990-8 21975 com, ED, 113-858. on el realismo juridico en Dirito Privato, 2001 J.,p- 408 (2007) olencia: entre una teoria CAPITULO VI SISTEMA JURIDICO, TEORIA DEL DERECHO Y ROL DE LOS JUECES: LAS NOVEDADES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO 4B] estudio de la filosofia no tiene por fin saber qué opinaron los hombres sino cual es la verdad de las cosas SUMARIO: INTRODUCCION.—1. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACION DE LOS ORDENAMIEN- "TOS JURIDIGOS EUROPEOS.~2. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA JURIDICA~3. EL NEOCONSTITUCIONALISMO ¥ LA MISION DE LOS JUECES EN UNA DEMOCRACIA.— 4. POSIBILIOA. DES ¥ RIESGOS DEL MODELO NEOCONSTITUCIONALISTA EN LO QUE HACE A LA FUNGION DE LOS JUECES ¥ TRIBUNALES CONSTITUCIONALES, 5. RECEPCION DE LAS TESIS DEL NEOCONSTITU- ‘CIONALISMO EN ARGENTINA.—6, CONCLUSION FINAL. —BIBLIOGRAFIA. INTRODUCCION En los ciltimos afios es frecuente oft hablar acerca del neoconstitucionalismo, sin saber, a veces, con mayor precisién a qué realidades se alude exactamente con este novedoso término. El propésito principal de este capitulo es brindar un panorama general de esta nueva corriente de pensamiento juridico, que tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradicién constitucional europea de los iit mos cincuenta aiios?, Para ello, pretendemos identificar los principales conteni * Sawto Toads De AQUINO, In de Caelo et Mundo, I lect. 23. 2 Acerca del neoconstitucionaisimo se puede consulta Ia siguiente bibliografi: M. Cansone., Nonconstitucionaismo, Trotta, Madrid, 2003, obra en la que se publican varios articulos de diversos autores acerca de esta corrente juridica; P, CoMANDUCC, «Formas de (Neo) Constitucionaismo: un andlisis metaterico»,Isonorma, nim. 16, abril de 2002, p. 89; y Consttuciomalizaion y tori del Derecho, Aiscurso deincorporacién ala Academia Nacional de Derecho y Ciencia Sociales de Cérdoba, publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Céedoba, Anales,. XLIV, aftoacadémico 2005, Cordoba, p. 175; C. BERAL PULIDO, Sehila L. PIETRO SaNCkis: «Gon el nombre de neoconstitucionalismo o constitucionaisma con. temporinco se alude tanto a un modelo de organizacin jurdico politico o de Estado de Derecho, como al tipo deteoria del Derecho requerida pars explicar dicho modelo, e incluso cabria hablar de una tercera acepcién el neoconsticucionalismo como ideologia, para refettse la flosfia pollica que justifca la for ‘mula del Estado consttucional de Derecho»; vox «Neaconstitucionalismor en M, CARBONELL (coord) Diccionario de Derecho Constitucional, Prvia y UNAM, México, 2005, p. 420, 16 EN LAS FRONTERAS ENTRI 1. EL PROCESO DI DE LOS ORDEN El neoconstitucior da transformacién qu con la sanci6n de las ¢ tarea que, a partir dee ales de los paises de perceptibles, a partir pafses como Alemania en Espafia. Es como t lismo europeo, que tu propias y diferenciale de neoconstitucionalis identifica Algunas de estas t panden luego, especial nos paises de América Constitucién de 1991 y tribunal constitucional Hungria) y otros Estad se advierte la creciente Constitucién como nor que velan por asegurar desarrollo de los detec} del ordenamiento norr ello, sus partidarios se ropea, pero en franco f © Un ito importante en el Consejo Constitconal fr 44 DC, Liberté d'associaton, del Hombre y del Cindada LavRoFF, «El Consejo Constit de Derec Entre estos fallos, seg tes); SC-386 de 1996 (M. P. SC-760 de 2001 (Ms. PsN Eduardo Monteslegre); SC: digo Escobar); SC-801 de 2 legee): SC-1056 de 2003 (M dde 2003 (M. P: Jaime Cérde Jaime Cérdaba); SC ‘de postulados deliberativis Juridica, vol. 10 (2008)incipales cuestiones re las posibilidades lencia juridica, Por 3s principios de esta ente jurisprudencia en didlogo con las lan relacién con las 10 moderno existen. | neoconstituciona- iando varios de sus piracion originaria nediato esta en las ucional alemin en én de llamada Ley ominacién son mas aia‘. Por lo dicho, te juridica reciente autores’, podemos 0, como una teoria stura doctrinaria e le la misién que los onal. En el desarro- pa incil, los siguientes rsonalidad juridica x los ionalidad de una norma «los intereses de la Na- cho al libre desarrollo Lsistema juidico, mas stablece que el régimen 0 del Derecho constcu- acién dela Constitucién sridico aleman, Sobre Ia ¢ consular el trabajo de ensa), la bibliografiay autores europees como constitucionalismo con- stado de Derecho, como ria hablar de una tercera litica que justifca la for M. CAIBONELL (coord), EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO 1. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACION DE LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS EUROPEOS El neoconstitucionalismo como proceso hist6rico se inicia con la profun- da transformacién que se verifica en los ordenamientos juridicos europeos con la sancién de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucio- nales de los paises del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sancién de las constituciones de la posguerra, en pafses como Alemania, Italia y Francia® y, mas tardiamente, a partir de 1978, en Espaiia. Es como una nueva fase del proceso hist6rico del constituciona. lismo europeo, que tuvo comienzo a fines del siglo xvin, con caracteristicas propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahi el nombre de neoconstitucionalismo 0 constitucionalismo contemporéneo con que se lo identifica Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema juridico se ex- panden luego, especialmente a partir de la década de los noventa, hacia algu- nos paises de América Latina (por ejemplo, a Colombia, con la sancién de la Constitucién de 1991 y la novedosa jurisprudencia que comienza a desarrollar el tribunal constitucional creado por ella)”, los ex paises comunistas (por ejemplo, ‘Hungria) y otros Estados, como Sudatrica, India y Turqufa, En todos estos casos se advierte la creciente importancia que van adquiriendo en su sistema politico la Constitucién como norma juridica y los tribunales constitucionales como érganos que velan por asegurar su vigencia, en especial mediante la tutela y el progresivo desarrollo de los derechos humanos. Ello supone una transformacién importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema juridico de estos paises. Por ello, sus partidarios sefialan que el neoconstitucionalismo es una corriente eu- ropea, pero en franco proceso de expansién global. * Un hito importante en este pts tiene lugar a comienzos dela década de ls stenta con a decisin del Consejo Consttucional frances sobre libertad de asociacién (decision del 16 de julio de 1971, de “44 DC, Liberté association, GC nim. 19), que reconoce valor juridico a la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como parte integrante de la Consttucién francesa, D. GEORGES LLavnOrr, «El Consejo Constitucional Francés y la Garantia de las Libertades Pablicasy, Revita Esperiole de Derecho consttucional, vo. 1, nim. 3, septiembre-diciembre 1981, pp-43 y ss. Entre ests fallos, se puede mencionar, por ejemplo, SC-013 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuen tes); SC-386 de 1996 (M. P: Alejandro Martinez); SC-222 de 1997 (M. P: José Gregorio Hernindes), SC-760 de 2001 (Ms. Ps: Manuel José Cepeda-Marco Gerardo Monroy); SC-919 de 2001 (M. P. Eduardo Montealegre); SC-1250 de 2001 (M.P: Manuel José Cepeda); SC-688 de 2002 (M. P: Ro. drigo Escobar); SC-801 de 2003 (M. P: Jaime Cordoba); SC-851 de 2003 (M. P: Eduardo Montes lege); SC-1056 de 2003 (M. P: Alfredo Beltran); SC-839 de 2003 (M. P: Jaime Cordoba; SC.1152 dde 2003 (M. P: Jaime Cérdoba); SC-313 de 2004 (M. Pi Jaime Cérdoba}, SC-370 de 2004 (M. P: Jeime Cordoba); SC-372 de 2004 (M. P: Clara Inés Vargas). Cf. L. GARCIA Jatanttio, «Recepeiin de postulades deliberativistas en lajurisprudencia constitucionals, en Revista Argentina de Teoria Juridica, vo. 10 (2008), 167ALFONSO SANTIAGO (h) E] jurista italiano GuASTINI® sefiala siete condiciones que permiten hablar de Ja constitucionalizacién de un determinado sistema juridico: i) Incorporacién de una Constitucién rigida, que incluye los derechos fun: damentales. La garantia jurisdiccional de la supremacia constitucional. La fuerza vinculante de la Constitucién, que no es ya considerada como un conjunto de normas «programéticas», sino «preceptivas». La «sobreinterpretacién> de la Constitucién, ya que su texto es inter. pretado extensivamente y se deducen de ella principios implicitos. La aplicacién directa de las normas constitucionales, sin necesidad de la mediacién legislativa, que también se extiende a las relaciones entre particulares, vi) La interpretacién conforme a la Constitucién de las leyes y normas in feriores vii) La presencia e influencia de la Constitucién en el debate politico. Complementariamente, cabe destacar la centralidad que los derechos fun damentales o derechos humanos comienzan a tener en la vida jurfdica y politica Pasan a ser considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento po- litico-juridico del Estado y extienden también su influjo a las relaciones privadas, Deeste modo, se verifica una omnipresencia constitucional que impregna, satura invade la totalidad del ordenamiento juridico, Se reconocen y detallan minucio- samente los derechos constitucionales de las personas y los grupos sociales, y se consagran las garantias juridicas que los hacen efectivos: del principio que esta blecia que los derechos humanos valfan en la medida que los reconocfan las leyes, se pasa a que las leyes y las demas normas juridicas valen en la medida que tes petan los contenidos esenciales de los derechos humanos, que ahora cuentan con las necesarias garantias constitucionales para hacerlos efectivos. De ese modo, se establece y difunde una cultura juridica inspirada en derechos antes que en normas o deberes juridicos. Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del modelo legicentrista decimonénico imperante anteriormente en Jos sistemas juridicos de base continental. Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del sistema juridico y también del politico. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la segunda guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la Constitucién considerada fundamen- talmente como carta politica dirigida al Parlamento, se pasa a su consideracién como norma juridica suprema y de aplicacion directa, dirigida en esencia a los, tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se * R GUASTIN «La consitucinaiaacién del ordenamient: el cas italiano, en Estudios deters constituconal,IT-UNAM, Pontamara, México, 2001 168, TEN LAS FRONTERA pasa al Estado cc laley, se conviert Estado y de sus 5 nay sus dereche: pasa ala palabra Junto a este 5 gimiento y la ex (DIDH), tanto a Derechos del He internacionales s paradigma de la ciente y progresi internos. Aparec nacional, y se prc estatal, La armo nacionales e inte uno de los mayo Jos distintos pais Ciertos aspec mayor novedad americano, dond ya'se daban, aun desde sus inicios cacién del mode miento y la recep humanos. El neoconsti cionalismo consi Ja problematica humanos. En ca denominada «pa al poder (objetiv. tizar la vigencia caracter marcade ® Para la deseri derecho, jtcia, Trot © Ampliaremos Por eiemplo,« que las normas const E. CHEMERINSRY, Co, A517 Sefala Com logia constitucionalist —gue eta por el comjue permiten hablar de 0: cluye los derechos fun. itucional. sya considerada como receptivas que su texto es inter- cipios implicitos. les, sin necesidad de a las relaciones entre as leyes y normas in {ebate politico, 1¢ los derechos fun la juridica y politica el ordenamiento po. relaciones privadas luc impregna, satura 'y detallan minucio. srupos sociales, y se principio que esta econocfan las leyes, la medida que res. ‘ahora cuentan con vos. De ese modo, thos antes que en miento del rol y de institucional clave, © anteriormente en algunos elementos nstitucionalismo dlernas, se pasa, a ten lo que ahora lerada fundamen. su consideracién 2 en esencia a los sal de Derecho se en Estudios de teoria EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ¥ LA FILOSOFIA DEL DERECHO pasa al Estado constitucional de Derecho, donde la Constitucién, mucho més que laley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideracién de la persona huma. nay sus derechos como ejes del sistema juridico, De la soberania del legislador se pasa ala palabra final a cargo de los jueces’. Junto a este proceso de transformacién del Derecho interno se verifica el sur: gimiento y la expansién del Derecho Internacional de los Derechos Humanos {DIDH), tanto @ nivel regional como universal. La Declaracién Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948, y los posteriores tratados internacionales sobre derechos humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurfdica nacional e internacional, que de modo ere ciente y progresivo modificaré también la fisonomfa de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana reconocida como sujeto del Derecho inter. nacional, y se produce una profunda reformulacién del concepto de la soberania estatal. La armonizacién de las legislaciones y jurisdicciones nacionales, supra nacionales ¢ internacionales en materia de derechos humanos constituye, tal vez, tuno de los mayores desafios que enfrentan actualmente los sistemas juridicos de Jos distintos paises ®. Ciertos aspectos del fenémeno del neoconstitucionalismo no representan una mayor novedad para los sistemas inspirados en el modelo constitucional norte americano, donde muchas de las notas y caracteristicas que menciona GUASTINI ya se daban, aunque con matices diferenciales ', desde mucho tiempo atras, casi desde sus inicios. En todo caso, lo que ha sucedido en estos paises es la intensifi- caciGn del modelo constitucional inicial, potenciado especialmente por el surgi miento y la recepcién en sede nacional del Derecho Internacional de los derechos humanos. EL neoconstitucionalismo tiene un carécter parcial en relacién al constitu: cionalismo considerado como totalidad: le interesa principalmente una parte de la problematica constitucional, la relacionada con la proteccién de los derechos humanos. En cambio, no presta mayor atencién a la organizacién estatal, a la denominada «parte orgénica». Su meta primordial no es tanto limitar y controlar al poder (objetivo central del constitucionalismo clasico), como afianzar y garan- tizar la vigencia efectiva de los derechos humanos ”. El nuevo Derecho tiene un carécter marcadamente garantizador y garantista de los derechos constituciona * Para la descripcién detallada de estos cambios, véase G, ZacnenetsKv, El Derecho dictl. Ley derechos, justcia, Tota, Made, 1995, © Ampliarcmos el aniliss de esta vemica en el capitulo VIL de esta obra * Por ejemplo, el principio de la state action dactrine, que dispone, con importantes excepciones, {que las normas constitucionales no son de aplicacién directa alas relaciones entre particulares, Ci E, Cehteninsky, Constituional Law. Principles and Policies, 2 ed., New York, Aspen, 2002, pp. 486 a3ii. " ‘Sefala Comanpucct: «El neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente dela ideo. logia constitucionalists, ya que pone en un segundo plano el ebjetivo de la limitacion del poder estatal ue era por el contrario absolutamente central en el cansitucionalismo de los sglos XVM y Xi, 169ALFONSO SANTIAGO (h) les. No se atiende tanto a la consideracién de la Constitucién como norma que organiza las instituciones de un Estado, sino que, fundamentalmente, configura su sistema juridico. Siguiendo a ViLLEY, afirmabamos en el capitulo anterior que el Derecho es una obra colectiva que inicia el constituyente, desarrolla el legislador y culmina cl juez. El neoconstitucionalismo supone una modificacién importante de este esquema bésico del sistema de fuentes del Derecho, ya que, por un lado, se in- corporan los tratados internacionales con numerosas disposiciones Hamadas a regir en las relaciones intersubjetivas internas, , por el otro, el juez puede aplicar directamente la Constitucién sin que sea indispensable la mediacin legislativa Al deci de ZAGREBELSKY, el Derecho se transforma en una realidad adtictil» en manos de los jueces, abandonando asi las rigideces legalistas. Se adopta pot parte de los jueces una actitud antiformalista, que orientan su actuaci6n de acuerdo con Jos nuevos principios juridicos pro homine y favor libertats. Laconstitucionalizacién del ordenamiento juridico, como nticleo del neacons- titucionalismo, es una realidad compleja que tiene aspectos diferenciales en cada uno de los paises, de acuerdo con su tradici6n juridica y constitucional previa, su sistema jurfdico, y la naturaleza y funci6n institucional que se asignan a sus tes- pectivos poderes judiciales y tribunales constitucionales. Sin embargo, en todos ellos implica una profunda transformacién en el sistema de fuentes del Derecho y, desde él, de todo el sistema normativo y juridico. 2, EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA JURIDICA El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoria juridica gue describe, explica, justfica, comprende las consecuencias y alienta el proce- so de transformacién del ordenamiento juridico antes descrito, Es una toma de conciencia, una reflexin e intenta de conceptualizacién de las transformaciones que se advierten en la realidad juridica, Con e! neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de Derecho, en la teorfa de la interpretacién yen la metodologia juridica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa atin més a los fil6sofos del Derecho y a quienes se ocupan de la teoria del Derecho, que a los propios constitucionalistas. El paradigma juridico predominante en Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo juridico, De las tres preguntas funda- mentales de la teoria juridica —validez, eficacia y justicia de la norma juridica—, el positivismo sélo pretendia responder a la primera y dejaba las restantes en manos de la sociologia juridica y de la flosofia o la ética, respectivamente. Ahora la teoria juridica pretende ocuparse de las tres cuestiones antes mencionadas. Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo, del for: ‘mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales», COMAN: ‘UCC, «Formas de (Neo) Constitucionalismo,..», ob. ct, pp. 99y 100) 170 EN LAS FRONTERAS malismo juridico, $ sea justa porque res tiva porque ellos es conceptos de valide que una norma ha s efectos juridicos, m los derechos humar De autores com ron en la primera pe ALExY, Dworkin, que comienzan a de cos germano, angle: La Constitucién politica, y no la ley £ juridica de la teoria funda «rematerializ: valoracién moral de tento de «remoraliz, axiolégicas'*, Asi,el tucionalismo ineorp movilizando el Dere tuna teoria de la just de una perspectiva Tectura moral de la ¢ Comentando ese décadas siguientes 4 Nor normativita que se haba 1 eulminado con KeLseN tra en desorientain y citedras europeas, En ese Sus mids con aetivos inclusvs, posto neo, ya asic de Radbruch en Ale fle Bonsto con sa eoria Derecho que simiolaaba al normativsme en noms problemas valoratvesy dk {YBULVGIN ALCHOURRON Su confanza enun cero Conaliaaci y seceontt aL. Constcion una avalanche de moral » ralismos algunos repos y Cle M. CaP constisucionas, Rett "eR DWOREN, Pre sy Pres, 196,eS (PA ‘como norma que mente, configura que el Derecho es islador y culmina nportante de este or un lado, se in- ciones llamadas a uez puede aplicar iaciGn legislativa lidad «ductib> en -adopta por parte in de acuerdo con icleo del neocons- srenciales en cada ucional previa, su asignan a sus res- nbargo, en todos ntes del Derecho URIDICA a teoria juridica alienta el proce- Es una toma de ransformaciones 1alismo se da un la interpretacion va, el estudio del ho y a quienes se lista, nto de surgir el reguntas funda: orma juridica—, las restantes en vamente, Ahora encionadas. Hay ntrismo, del for- amentales». COMAN: EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUGIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO malismo juridico, Se pretende que la norma, ademas de ser vilidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y opera- tiva porque ellos estén garantizados en la priictica. Hay una redefinicién de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia sefala simplemente {que una norma ha sido dictada por las autoridades pablicas y pretende producir cfectos juridicos, mientras que validez juridica pasa a significar conformidad con Jos derechos humanos de los ciudadanos. De autores como KELSEN, HART, Ross y BosBio, cuyas doctrinas predomina- ron en la primera parte de la segunda mitad del siglo pasado, se pasa a otros como ‘ALEXY, DWORKIN, AARNIO y ZAGREBELSKY, que son algunos de los iusfilésofos {que comienzan a destacarse en el pensamiento juridico en los ambientes académi cos germano, anglosaj6n, escandinavo e italiano, respectivamente °. La Constitucién, su contenido, sus principios y valores, y su funci6n juridica y politica, y no la ley formal en su frio deber ser, pasan a ser el centro de la reflexion juridica de la teoria general del Derecho del neaconstitucionalismo. Hay una pro: funda «rematerializacién» del Derecho. Adquieren importancia el contenido y la valoracién moral del Derecho y no tan sélo de su perfecci6n formal. Hay un in- tento de «remoralizar» el Derecho, si bien realizado desde variadas perspectivas axiolégicas. Asi, el constitucionalista italiano M. CAPELETTI sefala que el consti tucionalismo incorpota, positiviza y formaliza las exigencias del Derecho natural, movilizando el Derecho, permitiendo su critica interna, incorporando en su seno tuna teoria de la justicia, fundada en los derechos humanos”. Por su parte, des- de una perspectiva diferente, DWORKIN escribe sobre la necesidad de hacer una Jectura moral de la Constitucién "lo que bubiera sido un contrasentido desde la Comentando exe proceso sala R. VIGO: xaquel escenario juridico e institucional europeo en las . EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA MISION DE LOS JUECES EN UNA DEMOCRACIA. En tercer témino, el neoconstitucionalismo, puede ser también visto como la doctrina oideologia institucional que considera muy peste a eng nn que 1 TARO postal una cena juidcoricotada al logro de lo bjetvos propos del constitucio. seinen un panel rico consructivon, edeseiptv delserdel Derchoy page ep ea key Saeeeemtt L Femvou, «El paranismo yl flootia del Derechon, Uniseeided eee ee Colombia, 2000, p, 60. 9 yan Etro FesRALt, «Garantie, en juees parla demeeraci ne. 38, Madd 200, pp 39 ys, rr Sobre dsc entre penny neconstincionalis remit a bilo scala Shse.limbsie de Connucrs, «Formas de(Neo| Consttuconalsmac bet. Srna S$ Pozz010, Necconsitucionalismo e postviomo giuridio, Gapichel Teton, Sit shoe EAR EmSK, «Dos teiiciones de detechos: derechos de libertad derechos dejan, 172 ENLAS FRONTERAS hemos descrito yk de poder judicial vigencia practica® ostura institucior Se postula una nue nales constitucion damento normatiy. en los documentos el complejo y dific nen a su cargo el ¢ democtacia consti: EI neoconstitu judicial con los de la vigencia efec aun suplir a los de Promesas constituc yel siglo xx el del) neoconstitucionalis Hay una consic dos a realizar en lo mocracia de los jue «La idea es que jue los impulsos autor poderes de Estado, cial, una elevada cc €n ocasiones aparec Gu, Domincuez Ik tucional®. Algunos * Arma Convo logros del proceso de ce v ampliacién. En particu slerechos fundamsentales dderes"—, pero més todas dlirectamente encaminad Previsto en la Constitucs FERRAIOU ne dix debe avanzar en el sentice los derechos sociales, con ‘mbito del Derecho estat, 2 Véase, por empl abril de 2006 en Roma, Te italiana 2 Cir L. Hicaive, tesis doctoral presentada « ® «Una de las notes tencia juical, En este panocen el caricter erpretacién cons- garantizado en la snes motivaron la onstitucionalistas snte dela metodo: lola reflexion filo- aidea de Derecho ica social llamada 9s valores. Afirma juris prudentia® va.en el quchacer ren en parte de la iterio de la pon- a subsuncidn y el nuevo paradigma verso al positivis- € es el Derecho? LOS JUECES bién visto como el fendmeno que opios del consttucio escriptiva de su deber dad de Externado de im. 38, Mack, 2000, la bibliografia sefiala p.96,n.7. Tambien, ; echos de justicia», en Bartolomé de las Ca Stent jus y juris lacomo racionalidad rente a phronesis en reside las primeras ina progres cut: 10, desde lo menos a EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO hemos descrito y lo promueve activamente”', especialmente alentando un modelo de poder judicial activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia practica”, La nueva visién del ordenamiento juridico reclama una nueva postura institucional por parte de los integrantes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva actitud institucional de los jueces, en particular de los tribu nales constitucionales, que podriamos definir como activismo judicial, con fun- damento normativo en los derechos humanos constitucionalizados o reconocidos en los documentos internacionales”. El neoconstitucionalismo vuelve a plantear el complejo y dificil tema de la misién que los jueces, especialmente quienes tie: nen a su cargo el contol de consiucionalidad, estén Hamados a cumpliren una lemocracia constitucional El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relacién del poder judicial con los demés érganos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos, Los jueces deben controlar y aun suplir a los demas poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas constitucionales. Asi como el siglo xix fue el siglo del poder legislative ye siglo xx el del poder ejecutivo, el siglo Xx1 seré, de acuerdo con una profeci neoconstitucionalista, el del poder judicial Hay una consideracién muy elevada de la misién que los jueces estan llama- dos a realizar en los sistemas democraticos: «l.a verdadera democracia es la de- mocracia de los jueces». «Vengan los jueces a salvar el mundo» (ZAGREBELSKY), «La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberacién racional contengan los impulsos autoritarios de los politicos profesionales que pueblan los demas poderes de Estado», Se advierte un cierto elitismo epistemologico y ético judi cial, una elevada consideracién de la misién institucional del poder judicial, que en ocasiones aparece como algo exagerado, desbalanceado y descontrolado. Asi, Git. DoMINGUEZ llega a hablar de la omnipotencia judicial en un Estado consti- tucional®. Algunos, mas moderados, sostienen que el modelo que se debe seguir 2 Afima Conmanpvcc: xl neaconstitcionalimo ideolgico no se limita por tanto a desciie los logro del proceso de constituivalizain, sno que los valor portiementey propugna eu defnsa y ampli, En pariculr, subraya la importancia de ls mecanismos isttucionales de rutla de los derechos fundamentals —podcamos en exe send hablar de “neoconstitucionalxmo de los contapo deres"—, pero mis todavia destaca la exigencia de que las actividades dl legisatvo ydel aca exen Glrecraieme cncaminadas ala concreicén,l ctuaciény le garantie de lon derechos Fundamentals previa en la Consitucins Ibi. 100. 2 FemtajoLt no dada en concuir que el econstiucionalsmo es un programa para el furro» que debe avanauren el seid de saree todo lo derechos yo ao lo derechos de bere sino tambien los deechos sociales, controlar tanto alos poderes publics como alos poderesprvados ytraspesa e Aimbico del Derecho estat al Derecho internacional ” Véaee por ejemplo, G. ZAGHEREL SK, «acces Constitucionsles,dicurso pronunciado el 22 de abil de 2006 en Roms, Iai, con motivo dea celebracion dl 5D aniverstio dela Corte Cnstituciona italiane *© CL, Hiei, Legal aginst democracy: The political ole of the judiciary in Chile, 1964-1994, tess doctoral presenta en la Universidad de California San Diego, 199. 2"SUna dels notasesrucurdes que presenta cl Estado costitacional de Derecho esl omripo tencia judi. En ete paradigms, el Gano judicial se encuentra en una situaion temporal de dete 173ALFONSO SANTIAGO ) esl de una democracia deliberativa cuyos limites son los derechos humanos, pero som los jueces quienes, en definitiva, definen de modo dindmico y creativo el contenido de esos derechos fundamentales. Pareciera que el paradigma que sitve para inspirar la actuacién de un tribu- nal constitucional conforme a los pardmetros neoconstitucionalistas es la Corte ‘Warren (1953-1969)"5, seguida de la Corte del Chief Justice Burger, especialmente por su doctrina de las libertades preferidas y su activa defensa de los derechos constitucionales de igualdad e integracién racial, libertad de expresién, debido proceso y privacidad. Este nuevo rol que se asigna a los jueces es, en parte, una realidad muy po: sitiva, Fllos han sido protagonistas y artifices de una creciente concientizacién y proteccién de los derechos humanos en nuestras democracias constitucionales. Su rol ha sido fundamental tanto por Jo que ellos han hecho a través de sus fallos, como por el estimulo que su actuacién significd para los demas poderes de gobierno. Baste para ello recordar la importancia del caso «Brown» sobre integracién racial en las escuelas norteamericanas, o el allo de la Corte Suprema argentina en el caso «Sirin, en el que se creé pretorianamente la accién de ampa- 10 como garantia de los derechos constitucionales. Sin embargo, existen algunas amenazas te6ricas y pricticas que, si se cae en extremos, pueden distorsionar la funcién judicial. El modelo institucional de poder judicial y de tribunal constitucional propio del neoconstitucionalismo no es ya una corte moderadora, sino una corte activis- ta”. La Corte Suprema no aparece tan preocupada por el control de los poderes, por asegurar la divisidn de los mismos, como en la promocién y el aseguramiento de los derechos personales. No se atiende ya tanto a quién y cémo se decide, sino qué se decide. El dictado de fallos que hagan operativos los derechos prometidos en el texto constitucional es la forma que tienen los tribunales constitucionales para legiti- arse y prestigiarse ante la sociedad, y el modo de lograr imponer algunos valores ‘«revolucionarios» o «progresistas», a veces en complicidad con las tendencias predominantes en los medios de comunicacién, la opinién pablica y el mundo intelectual, También, en ocasiones, los jueces astimen como propias algunas poli ticas piblicas desatendidas por los poderes politicos (por ejemplo, medioambien- te, cdrceles, sectores sociales mis carenciados o excluidos, etc.), convirtiéndose de ese modo en legisladores positivos, y no sélo negativos, en defensa de la supre ‘macia constitucional. tador de la itima palabra respecto de las decisiones colectivas (aun aquellas que tienen que ver con los ‘ereclos fundamentales), lo cual genera un natural desplazamiento del leyslador», A. Gil DOMINGUEZ, ‘eNeoconstitacionalisme y ultima palabra», La Ley, 14 ce marzo de 2008, “© Respecto de la llamada «Corte Warren» es de consulta obligada et libro de B. Scrwarz, The Warren Court: & Retrospective, Oxford University Press, Oxford, 1996, Acerca de las caracteristias propiss que definen cada uno de estos modelos remitimos a nuestro libro La Gorte Suprema y el control politico, Abaco, Buenos Aires, 1999. 174 EN LAS FRONTERAS E Se propone un: tratados sobre Dere dio en Estados Unis Enel fondo, esta di Jos modelos de inte jueces estén llamad valores de fondo qu sobre quién ha de a: jutidico para adecue a través de los proc resuelven dinamicar Una situacién m titucionales que plas Estados Unidos en ke resolucién del contr se declaré la inconsti de Colorado. Algunc a los seis jueces de | de asumir presuntas ‘otros Srganos de gob que se conoce este «i La enmienda cor —conocida como la «Ni el Estado c ‘ininguna de sus ag sancionara ley, repul gn oconducta hor le cualquier person do ode minoria, ni Merece subrayars un referéndum estate por 100 de los habita La Corte Suprem mienda 2, confirmé con distintos fundam« homosexuales en una contra injurias causad publica, Por otra part idn entre la desiguake reforma de la Constit Constitucién de los E ciudadanos a la igual da 2, segin la opinién=. aq EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO. ee kia Se propone una interpretacién creativa y dinémica de la Constitucién y los fnbeoycreatitoel tratados sobre Derechos Humanos ue revive en esto modo a polémica qu se dio en Estados Unidos entre originalistas y partidarios de la «living constitution» : : | En el fondo, esta discusién no es tanto estrictamente juridica, simplemente sobre acién de un tribu. los modelos de interpretacién constitucional, sino sobre: i) el rol politico que los alistas es la Corte jueces estén llamados a cumplir y su relacién con la legislatura, y ii) acerca de los ger, especialmente valores de fondo que han de regir la sociedad, En parte, es también una discusién sa de los derechos sobre quién ha de actualizar y dinamizar, principalmente, el Derecho y el sistema expresién, debido | juridico para adecuarlo a las nuevas realidades y exigencias: los poderes politicos a través de los procedimientos constituyentes y legislativos, 0 los jueces cuando Fea amyl go. resuelven dinémicamente los denominados «casos dificiles» -concientizacion y Una situacién muy interesante para ejemplificar los problemas juridicos ¢ ins- s constitucionales | titucionales que plantea este activismo judicial en los «casos dificiles» se dio en 10 a través de sus Estados Unidos en la segunda mitad de la década de los noventa a propésito de la os demas poderes resolucién del controvertido caso «Romer vs, Evans» (517 U.S. 620, 1996), donde 70 «Brown» sobre | se declaré la inconstitucionalidad de una enmienda de la Constitucién del Estado la Corte Suprema de Colorado. Algunos legisladores de ese pais intentaron iniciar juicios politicos aaccién de ampa- a los seis jueces de la Corte Suprema que conformaron la mayoria, acusindolos 0, existen algunas | cde asumir presuntas ilegitimas posturas activistas que desconocian decisiones de len distorsionar la | otros érganos de gobierno con base electoral. De ahi el nombre de Romer Six con que se conoce este «incidente institucional». stitucional propio ‘La enmienda constitucional declarada inconstitucional por la Corte federal una corte activis \ —conacida como la «Enmienda 2»— establecia que: ro de los poderes, el aseguramiento mo se decide, sino | «Ni el Estado de Colorado, por medio de cualquiera de sus ramas 0 departamentos, ni ninguna de sus agencias, subdivisiones politicas, municipalidades o escuelas. dedi, sancionara ley, regulaci6n, ordenanza o politica alguna por medio de las cuales la orienta. cién 0 conducta homosexual, lesbiana o bisexual constituya o sea el fundamento o titulo de cualquier persona o clase de personas para teclamar un estatus especialmente proteg netidos en el texto do o de minoria, ni para exigir cuotas preferenciales o reclamos antidiscriminatorios». onales para legiti- er algunos valores Merece subrayarse que esta reforma a la carta magna estadual tuvo origen en on las tendencias un referéndum estatal, en cl cual optaron por la inclusién de la Enmienda el 53 iblica y cl mundo por 100 de los habitantes de Colorado. pas algunas pol La Corte Suprema de los Estados Unidos, al declarar inconstitucional la En- lo, medioambien. jain ireitiem Mel allie ln Gairetis Garietdel Katara de Coloradp, annque ), convirtiéndose con distintos fundamentos. Se sostuvo que la enmienda en cuestién colocaba a los fensa de la supre- homosexuales en una clase solitaria, privindolos de la proteccién legal existente contra injurias causadas por discriminacién, tanto en la esfera privada como en la publica, Por otra parte, se entendié que, dado que no existe una razonable rela- cidn entre la desigualdad creada por la norma y un propésito legislativo vilido, la reforma de la Constitucién estadual resulta violatoria de la Enmienda XIV de la tienen que ver con Jos >A. Git DomINcuez, de B. Scrwanrz, The | Constitucién de los Estados Unidos, donde se garantiza el Derecho de todos los ciudadanos a la igual proteccién de las leyes. La tinica explicacién a la Enmien- = da 2, segin la opinién de la mayorfa, es una cierta animosidad hacia el grupo ho- 175 4ALFONSO SANTIAGO th) mosexual. El voto disidente redactado por el Justice Scalia sostiene la validez de la Enmicnda 2, fundandose —entre otros argumentos— en que dicha norma supera cl test de constitucionalidad fijado por la Corte en el precedente vigente «Bowers vs, Hardwick, a la vez que no lesiona la igualdad ante la ley, sino que se limita a negar un especial tratamiento al grupo en cuestién, Mas alld de los distintos argumentos y refutaciones a la opinién de la mayorfa presentes en este voto es ‘portuno comentar, en miras al tema que nos ocupa, que en él se destaca en reite. radas ocasiones y con contundentes afirmaciones el cardcter activista de la postura adoptada por la mayoria del Tribunal. En este sentido, el voto de la minoria afirma que la Enmienda 2 da una respuesta a un debate cultural, cuya resolucion —a falta de normativa constitucional— debe realizarse por los medios democraticos ordi. narios. Por el contrario—continta la minoria— la Corte, al tomar partido en esta Kulturkampf, impone los criterios y valores de la elite de los abogados a todo el pueblo norteamericano. Se sostiene, con respecto a la opinidn de la mayoria, que no tiene fundamento en el Derecho constitucional de los Estados Unidos y, lo que ¢€8 peor, que «apenas pretende tenerlo». Todo lo anterior leva a concluir a los tres jueces firmantes del voto minoritario que «la declaracién de inconstitucionalidad dela Enmienda es un acto, no de indole jurisdiccional, sino de decision politican Por tiltimo, la disidencia recuerda que el mismo Congreso de los Estados Unidos ha sido reticente ante reiterados intentos de extender a los homosexuales la pro. tecci6n otorgada por distintas leyes a grupos beneficiarios de tratamiento prefe: rencial, lo cual demuestra —una vez mis— que la opcién que tomé aqui la Corte es propia del mbito del debate politico y la policymaking, y ajena a los limitados alcances que debe tener un recto ejercicio del control de constitucionalidad La reaccién a Ia controvertida decision de la Corte no se hizo esperar. Di- versos grupos politicos autodenominados «conservadores», tales como National Legal Foundation, Free Congress Foundation, Intercessors for America, Eagles Fo- rum y Wall Builders, expresaron piblicamente su pedido de juicio politico para los Romer Six. No obstante, serian las reiteradas apariciones medisticas de ‘Tom DeLay —uno de los mis importantes representantes republicanos en el Con. areso—, asi como sus cartas al diario New York Times, las que dieran mayor difusién a los pedidos de impeachment para los jueces integrantes de la mayoria en el caso «Romer os. Evans», Por su parte, no faltaron voces que salieran al cru ce de estas opiniones, rechazando terminantemente la posibilidad de remover a los presuntos jueces activistas. Ciento cuatro decanos de facultades de Derecho, setenta y cinco presidentes de colegios de abogados ¢ incluso dos de los jueces de la disidencia en Romer —Scalia y Rehnquist— exptesaron su punto de vista negativo, coincidiendo en que «el smpeachment no fue concebido para ser utiliza. do contra un juez que sostiene una opinién con la cual los miembros de los otros podetes estin en desacuerdo». La American Bar Association, a su vez, conform ese mismo afto una Comision especial dedicada a estudiar el tema, que elabord al afio siguiente un informe defendiendo la independencia judicial, quedando ast * 478US. 186, 1986, 176 EN LAS FRONTERASE sentada la posicié: minos, el debate ac magistrados se ins« ais en el cual jar de sus sentencias ? ‘DeLay y otros repr de los periédicos ¢ iniciacién de juicio El activismo ju: demandas y los va tribunales afirmab; claran: «Come to t) Paraddjicament en la actuacién de b enla discrecionalid: Algunas de las los jueces y autores — carfcter op: los tratados — utilizacién « tutela y pro — anilisis inte ‘en materia « — maxima pro — maxima tut ano diserir chosas», co: — surgimiente — efectivizacic — proteccién j — vasto desart — obligatoriec tribunales it » Chie MJ. Garct ricanos», en A. SANTIAG: 2006, tT, p. 369 Una expres sit ses, publicado en Presses ™ Che M, PINTO, af los derechos humanos», locales, Etores del Puct ® Che M'S, Saco Procesal Constitucional,tiene la validez de la dicha norma supera nte vigente «Bowers sino que se limita alla de los distintos ates en este Voto es | se destaca en reite- ivista de la postura dela minoria afirma resolucién —a falta democriticos ordi- mar partido en esta abogados a todo el de la mayorfa, que Jos Unidos y, lo que a.concluir a los tres nconstitucionalidad e decisién politica» los Estados Unidos ymosexuales la pro- tratamiento prefe- tomé aqui la Corte jena a los limitados itucionalidad. hizo esperat. Di- ales como National America, Eagles Fo- juicio politico para mediaticas de Tom licanos en el Con- que dieran mayor antes de la mayoria que salieran al cru- idad de remover a Itades de Derecho, 0 dos de los jueces 1 su punto de vista ido para ser utiliza- mbros de los otros a su vez, conforms tema, que elabors cial, quedando asi EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO. sentada la posicién de la institucién en la controversia. Planteado en estos tér- minos, el debate acerca del activismo judicial y a responsabilidad politica de los ‘magistrados se insert6 como nunca en la agenda politica de los Estados Unidos, pafs en el cual jamas se ha removido a un magistrado federal por el contenido de sus sentencias®. A pesar de que las amenazas de impeachment por parte de DeLay y otros representantes de distintos sectores politicos ocuparon las paginas de los periédicos por meses, finalmente nunca se lleg6 a tratar en el Congreso la iniciacién de juicio politico a ninguno de los Romer Six. El activismo judicial produce una transformacién en el modo de encausar las demandas y los valores sociales. Antes, para autolimitar la funcién judicial, los tribunales afirmaban en sus fallos: «Go to the polls, not to the courts»; ahora de- claran: «Come to the courts. We are the keepers of the constitutional promises» Paradéjicamente, mientras hay una disminuci6n progresiva dea discrecionalidad en la actuacién de los poderes politicos, se verifica y promueve un notable aumento en la discrecionalidad de los jueces en su funcién jurisdiccional y constitucional. Algunas de las doctrinas juridicas a las que mas han acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del neaconstitucionalismo son las siguientes: — caricter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos en los tratados internacionales; — utilizacién del principio pro homtine para escoger las normas que mayor tutela y protecciGn otorguen a los derechos de las personas "; — anilisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces, especialmente ‘en materia de «libertades preferidas»; — méxima proteccién del derecho a la privacidad y a la autonomia personal; — maxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho a Janno discriminacién y surgimiento de las denominadas «categorias sospe- chosas», con una clara presuncién de inconstitucionalidad; — surgimiento de los denominados derechos sexuales; — efectivizacién de los derechos sociales; — proteccién judicial de derechos colectivos; — vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisién ”; — obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas pot los. tribunales internacionales; ° Cf: M. J. GARCHA-MANSILLA, «Historia de los juicios politicos alos jueces federales norteame sicanos», en A. SANTIAGO th) (dit), La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Abaco, Buenos Aires, 2006, tI, p. 569. Una expresin similar es utilizada por A. GARAPON en el titulo desu libro Le Gandien des promes se, publicado en Presses Universitaires de France en 1998, Cz. M. PrN, «El principio pro homine, Critrios de hermenéuticay pautas para la regulacién de los derechos humanos», en WW.AA., La aplicacion de los atados de derechos bumanos por las tnbunales locales, Edtores del Puerto, Buenos Aires, 1997, % Chr. MS. SAGUES, «Garantias de contrl de la inconstinucionaidad por omisién, en Derecho Procesal Gonstitucional,E. Fenwen Mac Gn1cOR (coord), Portia, México, 2002 Il p. 2499 77ALFONSO SANTIAGO (h) — éjercicio del control de «convencionalidads, es decir, de su adecuacién a Jos principios y las normas del Derecho internacional de los derechos hu- manos, y no s6lo de constitucionalidad de las normas internas, pot parte de los jueces nacionales; — flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los tribuna: les constitucionales: formulacién de recomendaciones, fijacién de plazos para la mejora y adecuacién a las exigencias constitucionales, Estas medi- das permiten la coordinacién de las funciones de los tribunales constitu- cionales con las de los otros poderes. Se trata de las denominadas senten- cias aditivas y exhortativas POSIBILIDADES Y RIESGOS DEL MODELO. } NEOCONSTITUCIONALISTA EN LO QUE HACE A LA FUNCION DE LOS JUECES Y TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Sin lugar a dudas, el modelo del neoconstitucionalismo, principalmente a tra- vés de la funcién que encomienda a los jueces, contiene una posibilidad de lograr que los derechos constitucionales estén mas asegurados frente a la distraccién, desentendimiento 0 violacién por parte de los otros poderes de gobierno. Los derechos a la vida y a la salud, el derecho a la igualdad, los derechos sociales, el acceso a la justicia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, deben mucho a tuna activa y creativa labor judicial, La prudente, licida y decidida accién de los jueces, y en particular de los tribunales constitucionales, puede hacer mucho para Ja mejora en puntos concretos del sistema juridico y politico de un determinado pais. Esta nos parece que es la principal oportunidad que ofrece este —en alguna medida nuevo—, paradigma del neoconstitucionalismo. Por otro lado, nos parece que el modelo del neaconstitucionalismo tiene dos riesgos principales: la extralimitacién judicial y una impronta excesivamente in- dividualista y relativista en la concepci6n ¢ instrumentacién de los derechos hu- manos que llegue a desvirtuar su contenido y aleance. En cuanto a la posibilidad de la extralimitacién, habré que estar atentos a no llevar al debate judicial lo que es propio del debate legislativo, incursionando de ese modo en areas que son propias de la funcién gubernamental, a cargo de los poderes de base electoral, y para lo que no esta debidamente preparado ni dise ‘ado el proceso judicial ™. Una indebida intervencién judicial podria levar a imponer preferencias per- sonales de los magistrados, en coordinacién con los medios de comunicacién, las ® Che. MoS, Sactis, «La jurisprudencia nomogenética en la reciente jurisprudencia de la Coste Suprema de Justicia de la Nacién, E! Dial, suplemento de Derecho constitucionsl, marzo de 2008. La Corte Suprema argentina se hizo eco parcial de esta postuta cuando en el caso «Rendon Fa tos 251:53 (1962), afrmaba: «El remedio a la posibilidad generic de que Ia funcign legisativa se apacte e as exigencias del bien comin, debe buscarse en los comicis y no en los estrados dela Corte Suprema, pbucs la Consttucisn Nacional no encomienda a ella a satisfaccién del bienestar general, en los trminos delat. 67 incisos 16 y 28» 178 EN LAS FRONTERAS ONG «més progr decisiones de base jueces partidarios siempre que sus p lan los textos cons Se corre el ries que se sienten llan complejos probler doni disefiado par judicial, a la preoc yhabituales, y al r Hasta fines de mericanos muestr todo caso, tendid ahora despunta el nifiesto algunos fa Siempre vale FRANKFURTER: «Si pito; si pretender mento es su lugar Jos que atacan al i E, Couture: «De un recurso ante el no queda recurso self-restraint judic cratico”, ° Segin Scat, to his wife and says,“ «Supreme Confidence 2003, p. 42, 5 Nos parece que petencia universal en n sorpresivo final del pit tra del peligro de estos Che SUAREZ BE Corte Constitucionl ¢ Facultad de Derecho, | EFRANKFURTE Mass., 1956, p. 31. Ens States v. Butler» (297 1 ejecutivay legislativa d cio del poder, es nest: » E, COUTURE, E * Hiemos analiza desarollar «Ia Corte § remitimos para ampliaadecuacién a ‘derechos hu- nas, Por parte ar los tribuna- in de plazos s. Estas medi- ales constitu. nadas senten- FUNCION slmente a tra dad de lograr 1 distraccién, bierno, Los 0s sociales, el yen mucho a accién de los mucho para determinado »—en alguna mo tiene dos sivamente in derechos hu atentos ano sionando de cargo de los rado ni dise- erencias per- inicaci6n, las aca de la Corte 0 de 2008, Renn Fa slativa se aparte Conte Suprema, enlos téminos EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ¥ LA FILOSOFIA DEL DERECHO ONG «més progresistas», y a veces los organismos internacionales, por sobre las decisiones de base mayoritaria, Con cierta ironia, sefiala el Justice SCALIA que los jueces partidarios de la living constitution son jueces felices, porque encuentran ‘Siempre que sus preferencias personales coinciden con lo que, a su criterio, sefia- lan Jos textos constitucionales Se corre el riesgo de promover el surgimiento de jueces iluminados o profetas, que se sienten llamados a resolver desde sus estrados judiciales los mas dificiles y complejos problemas sociales y politicos, cuando el proceso judicial no esté pensa- do ni disefiado para ello *. Esto puede llevar al excesivo protagonismo y vedetisno judicial, ala preocupacién por las grandes causas y la desatencién de las normales y habituales, y al riesgo latente de una politizacién indebida del poder judicial. Hasta fines del siglo Xx, la realidad de los tribunales constitucionales latinoa- mericanos muestra que Ia amenaza no han sido las cortes activistas, sino que, en todo caso, tendié a predominar un cierto permisivismo judicial. Sin embargo, ahora despunta el peligro de cortes alocadamente activistas, como ponen de ma- nifiesto algunos fallos del tribunal constitucional colombiano” Siempre vale la pena recordar la sabia advertencia del juez norteamericano FRANKFURTER: «Silos jueces quieren ser predicadores, deberian dedicarse al ptl- pito; si pretenden set primariamente configuradores de una politica, el Parla- mento ¢s su lugar. Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos los que atacan al imperio del Derecho». Y también aquella otra que expresara E. Courure: «Del despotismo de los otros poderes del Estado queda siempre tun recurso ante el poder judicial; en tanto que del despotismo del poder judicial no queda recurso alguno». Por eso, es siempre necesaria la autolimitacién, el self restraint judicial, que asegure el equilibrio de los poderes y del juego demo cratico®. Senin SCALIA, «A “living-Consttution” judge (i a happy fellow who comes home at night to his wife and save, “The Constitution means exactly what I think it ought to mean!"», M. TALBOT, ‘Supreme Canfidence. The jurisprudence of Justice Antonin Sel, The New Yorker, 28 de marzo de 2005, p. 42. ‘2 Nos parece que algunas decisiones del juez espaiol Garzén, asignindose una juraciccin y com petencia univers en materia penal, o algunos falls del ues portesio Gallardo (ef. nuestro trabato «El rerpresivo Riel del primer proceso de remocin a un uex porto, La Ley, 2006-C-203), son una mucs tra del peligro de estos desbordes juiciales oT Cit Suanez BeARIO, «Derecho alle desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia de Ja Corte Constitucional colombiana entre los afios 1992 y 1997s, Revista Dikeion, nam. 8, julio de 1999, Facultad de Derecho, Universidad de Le Sabana Me Eranncrunren, Jobm Marshall and the judicial function: Government under law, Caroridge, Mase, 1956, p.31, nel istno sentido, sostuvo el juez Harlan Stone en su disidencia ene caso aUnited SEE Budees (297 US. 11936} «mientrat el ejercicio inconstitucional del poder por las amas Jecutvay legilativa del gobierno ext sujto al restriccin judicial el nico reno sobre nuestro circ: ‘do del poder es nuestro propio sentido de la auroimitacién. Bae Courune, Extudios de Derecho procesal civ, 2+ ed., Depalma, Buenos Aires, 1, 1978, p. 92. "> Homes analzado con més detenimiento el rol institucional que a nuestro criterio le correspondle desarollar sla Corte Suprema en nuestra obta La Corte Suprema y el control politica, ob. cit a la que remitimos para ampliar lo aqui dicho. 179ALFONSO SANTIAGO (h) El segundo riesgo que se advierte en algunas versiones del neoconstitucio- nalismo, y frente al que hay que estar prevenidos, es que se realice una inter- pretacién exageradamente individualista, relativista y permisiva de los derechos constitucionales, en particular del derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, del derecho a la privacidad y, del mas reciente, derecho a la diferencia, que desnaturalice el contenido propio de esos derechos y lesione otros legiti. ‘mas derechos o bienes piiblicos. En ocasiones, actuando de ese modo, se puede pretender imponer desde los tribunales constitucionales una nueva concepeién disolvente de la vida social A la hora de interpretar y operar los derechos es necesario tener presente la sabia formula expresada en el art. 32 de la CADH: «Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Los derechos de cada persona estén limitados por los derechos de los demés, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comin, en una sociedad democrética". Alli es- tin debidamente contempladas y equilibradas las exigencias que se derivan de la efectiva tutela de los derechos humanos con las justas exigencias del bien comin cen una sociedad democritica. El excesivo individualismo y permisivismo podria llevar al debilitamiento de los vinculos sociales y de los ideales de excelencia co. lectivos, especialmente en ciertas y determinadas dreas como las de la moralidad piiblica, permitiendo el surgimiento de ciertas «zonas rojas» para el jercicio abu sivo de ciertos derechos, y dando razén a la queja del tango cuando seftala con desdén que «todo es igual, nada es mejor». También habré que estar atentos a una apertura incondicional, acritica ¢ in- discriminada al Derecho internacional de los Derechos Humanos y alas doctrinas de los tribunales y organismos internacionales, en general muy valiosas, pero que algunas veces pueden ser algo tendenciosas. Nos parece que es importante reafir mar el necesario margen nacional de apreciacidn, y el cardcter de la Constitucion nacional como instancia juridica dima, suprema y definitiva para los jueces na cionales. 5. RECEPCION DE LAS TESIS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO EN ARGENTINA Habiendo brindado un panorama general acerca del neoconstitucionalismo, en este apartado pretendemos analizar brevemente cémo sus principales princi- pios han sido recepcionados en el Derecho constitucional argentino, particular mente en la jurisprudencia de su maximo tribunal, la Corte Suprema de Justicia. ® ‘También en el art.29.2 dela Declaracién Universal de los Derechos Humanos de 1948 se puede leer: ain el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estara solamente jeta als limitacionesestablecdas por la ley con el vinio fin de asegurr el reconocimiento y el espero de los derechos y libertades de los demi y de satisfacer las justas exigencias dela moral, del orden piblico y del bienestar general en una sociedad democ 180 EN LAS FRONTERAS E La gran mayor neoconstitucionali cidn, cardcter difus judicial de constin en buena medida, desde los albores glo XIX. Argentina: norteamericano, de reconocido ya desc del texto constitue reconocidas desde mente y de modo g En este sentide significé una modit por la jerarquia cor humanos (att. 75, i proteccién de los d y politica, y un des: ese momento. Lar nacional de los De transformacién de1 ha experimentado © Asi los arts. 31 sguiente: Este Consttuci tados con las potencia «stn obligadas a confort leyes 0 constiruciones pr = «En laprimerni fen manos del presidente egalmente, yen conform — «Comrespende # decisén de todas la caus. © Estas dispesicion Derechos y Deberes del ‘Americana de los Derect turales el Pacto Interac sobre la Prevencin y lat cid de todas las Formas ‘mas de Discriminacion © Inhumanos 0 Degradant tienen jerarquiaconsttue entendersecomplementar fen su cio, por el Poder de los miembros de cada Los densistratados reso, requerinin del vot. ozar de a jerarqua conneoconstitucio- alice una inter- de los derechos la personalidad ala diferencia, mne otros legiti- nodo, se puede eva concepcién, nner presente la a tiene deberes le cada persona de todos y por ica», Alli es- ie derivan dela {el bien comin sivismo podria excelencia co- le la moralidad Lejercicio abu- ado sefiala con I, acrtica e in- alas doctrinas osas, pero que vortante reafir- a Constitucién los jueces na- |ALISMO tucionalismo, ‘ipales princi. 0, particular 1a de Justicia, de 1948 se puede ui solamente su toy el respeto de el orden publico EN LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFIA DEL DERECI 10 La gran mayoria de las novedades juridicas sobre las que se desarrolla el neoconstitucionalismo de origen europeo (carcter normativo de la Constitu- cidn, caracter difusivo ¢ integrador de las disposiciones constitucionales, control judicial de constitucionalidad, proteccién de los derechos humanos, etc.) eran, en buena medida, realidades ya presentes en el sistema constitucional argentino desde los albores mismos de la organizaci6n constitucional a mediados del si- lo XIX. Argentina adhirid, con su Constitucién de 1853, al modelo constitucional norteamericano, donde el carécter normativo y supremo de la Constitucin fue reconocido ya desde los inicios de su tradicién constitucional. Las propiedades del texto constitucional que ahora postula el neoconstitucionalismo ya estaban reconocidas desde el origen de la era constitucional argentina“, aunque reciente- mente y de modo gradual se ha acentuado su intensidad. En este sentido, corresponde sefialar que la reforma constitucional de 1994 signific una modificacién importante en nuestro sistema de fuentes, en particular por la jerarquia constitucional que se otorgé a los varios tratados sobre derechos humanos (art. 75, ine. 22.2 y 3). Mediante esta incorporacién constitucional, la proteccién de los derechos humanos adquiere atin una mayor relevancia juridica y politica, y un desarrollo mas profundo de sus contenidos que el que tenia hasta ese momento. La recepcién constitucional y jurisprudencial del Derecho inter- nacional de los Derechos Humanos esté produciendo una profunda y notable transformacién de todo el sistema juridico argentino, tal vez la mas profunda que ha experimentado a lo largo de toda su historia, De manera complementaria, la Asi los arts 1, 112 y 116 de fa Constitacién argentina dsponen, rexpectivamente, los sient — aEse Constitcn, las eyes dela Nacin qu en su consecuenca se citen pore Congreso y ls tratndos con las potencies ctranjras ola ly siprema dela Nec: ys atondades de cada provincia ‘tin cblignde conformars «ll, no obstante cualquier diposstn en contri que contengan as Icy contitacones provinces ; Ea la primer nsalaccn de a Corte Suprema, los ndviduos nombrados pretarnjuramento cn mann del presidente de In Nacion, de deseripeha ss obligaciones, adrinsrando ste bien 7 Ieylmente9 en conformdad alo que preci la Consttuim — ‘«Cortesponde a la Corte Suprema y a los ore sere de la Nacién, ef conocimiento y ec de todas cnses que een sobre panto regis po a Cnt + Estas dsposconesconsncionales eublecen Io siguint: «ba Decaracién American dels Derechos y Debetes del Hombre a Declarcin Univeral del Derechos Hunanos la Coneencion ‘Americana de ls Derechos Humanos; el Pact Internacional de Derechos Ecenémicos, Sociales y Ca tures: el Paco Internacional de Derechos Civics y Palfticsy su Protocolo Facultative; la Convencion sobre ls Prevencin a Sancn del Delt de Gene; la Convencion Internacional sobre It Elmina {hin de todas as Formas de Disriminaion Racial ia Convencion sore la Eliminaion de tas ls For Shur de Dscinvacon coisa la Mujra Cnvencign conta Trea ots Titles o Pens Crk, Tnhumanos o Degradantes la Convencin sobre lo Derechos del Nite em ls condiciones desu viene, tienen eraguia constituiona, no dergon etc agin del primera port de exe Constitucinydeben tender conplementaros de los derechos» gant por ells reconocde. Solo podtin ser denuncador, th seao, por el Poder Ejectivo Nacional, preva aprobacen de as dos terceas partes de a toalided delos miembros de cada Camara. ; Lo demi etedosy cenvencions sobre derechos hunanos,hiego de sr wprobados por el Con reso, equerirn del voto de as dos ercers partes de la totaliad de os miembros de cada Carara pra ona dele erargua constconan 181 Ries