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DERECHO LABORAL
- Antes de la primera revolución industrial, el trabajo se desarrollaba en el campo con los señores feudales,
quienes les daban casas a sus trabajadores y estos trabajan. Pero con Henry Ford se desarrolla la industria de
máquinas (el fabricaba autos), siendo esta la primera revolución industrial, habiendo una migración del campo a la
ciudad. Cosa que pasa hasta el día de hoy. Este es un trabajo que sale de la esfera de la casa, y se genera lo que se
conoce como el trabajo en serie.
- Taylor, un señor que trabajaba con Ford, fue el de la idea de este trabajo en serie, que es la especialización
del trabajo. Modelo taylorista. Había gente que se especializaba cada uno en una cosa, distribuyéndose el trabajo.
- Tarea para la casa: Tiempos modernos de Charles Chaplin.
- Este sistema tiene como eje la eficiencia y la productividad. Pero cuando empieza a hacerse siempre lo
mismo (martillar todo el día por ejemplo), se deja de lado el pensar.
- Las personas se estaban transformando en robots humanos. Esto, como comentario a grandes rasgos. Con
esto empieza a ocurrir el descontento social, porque se dan cuenta de que se les está utilizando como máquinas.
Con ello surgen las primeras agrupaciones de trabajadores, que se juntaban después del trabajo, y con ello las
primeras agrupaciones sindicales. Gracias al señor Ford tenemos las primeras agrupaciones sindicales, y con ello
los primeros reclamos por derecho de los trabajadores. Con ello vienen las primeras leyes. Esta es una rama del
derecho muy nueva, porque tiene cerca de 200 años.
- ¿Esto existe hoy? Cada vez menos, cada vez está más automatizado. El Volvo ya no lo hacen en Alemania, lo
más probable es que lo hagan en China. Lo único que tiene de original es la marca. La profesora opina que desde
esa revolución industrial ha habido a lo menos dos más: cuando se crearon las computadoras, y la segunda con el
internet, y ahora estamos viendo una con los celulares.
- El sistema de trabajo cambia, y ello más rápido desde la creación de internet. Antes un trabajador era un
señor que se levantaba, iba a su oficina, marcaba tarjeta, desde las 9 de la mañana hasta las 5/6 de la tarde, y
después se iba para la casa. Hoy en día es cada vez más lejana.
- La relación laboral está marcada por el concepto de subordinación y dependencia: esta no implica recibir
órdenes de otro (como Cornershop por ejemplo, porque no hay ordenes).
- La subordinación no es esto, porque se estancaría el concepto. ¿Qué es la subordinación? Implica
sometimiento, básicamente..
- Cuando tengo una relación de trabajo: tenemos un contrato, un horario, un jefe, y me pagaban a fin de
mes. Hoy en día: puedo estar en Francia, trabajar desde mi casa, trabajar por videoconferencia y puedo no tener
horario, si no que metas por entregar. En ellas podemos ver relaciones de trabajo, en que se tiene un sistema
nuevo de trabajo, no el antiguo que ya mencionamos.
- Actualmente plataformas como Cornershop, Uber, Cabify, etc., que no entran en el derecho del trabajo
porque escavan del sistema. Eso es un problema para esta rama, ¿Cómo modernizamos?
- Son sistemas que se escapan de la regulación laboral, no tienen cotizaciones, no tienen AFP. El trabajo tiene
que ir de la mano con la economía. Si a uno le va mal, al otro también. Hay que encontrar es un punto medio.
Cuando es demasiado efectivo el trabajo, se corre el riesgo de desamparo, pero cuando se pone el trabajo
demasiado proteccionista, las empresas se escapan.
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- Lo difícil siempre será establecer cuando estemos frente a subordinación y dependencia, porque ya no
tenemos la figura clásica de la persona mandando. Tenemos que ver cuando el trabajador se verá vulnerable o
necesitado de protección. Finalmente pareciera ser que se está centrando en un sistema de sanciones.
- Cuando uno establece un sistema de bonos: se parte de una base, y si cumple se le paga, pero si no cumple,
no se le paga ese bono. Gana, pero no pierde. Pero actualmente se tiene un sistema en que el foco es en la sanción
del trabajador.
- ¿A quién se le aplica el código del trabajo? A los trabajadores, claramente, y ¿A quiénes no se les aplica el
código del trabajo? El contrato de trabajo existe desde que existe el trabajo subordinado, por lo que la
escrituración del contrato de trabajo es un documento, una formalidad nada más. Se aplica este código a todos los
que presten servicios subordinados salvo los funcionarios de la administración del estado, es decir, los funcionarios
públicos.
- Es redundante, se excluye a todos los trabajadores del estado, del poder judicial, del poder legislativo o
donde el estado tenga representación o participación, y que en definitiva se regulen por un estatuto especial: el
estatuto administrativo.
- Ojo, se aplicara el estatuto administrativo, pero en aquellas cosas que no haya regulación administrativa,
supletoriamente se aplica el código del trabajo. El peor empleador del país es el estado: no tiene regulado el
prenatal ni el postnatal, y otras materias sensibles. En ese caso se aplica el CDT a regañadientes del estado.
- ¿Un trabajador del metro es funcionario público? ¿Un trabajador de CODELCO? Estas no son parte del
estatuto administrativo, pero son empresas del estado a las que se les aplica el código del trabajo.
- ¿El estatuto administrativo tiene regulado los sindicatos ni las huelgas? Algunos servicios como las postas,
pero en realidad, en la práctica que no se regula. En este país, a pesar de que por regulación estos funcionarios
tienen prohibido formar sindicatos o irse a huelga, en la práctica lo realizan. En este país las cosas funcionan de
facto, a pesar de la regulación.
- Entonces, el CDT regula a todos los que tengan una relación de trabajo, lo cual existirá cuando haya un
vínculo de subordinación y dependencia.
- En el contrato de trabajo la escrituración es una formalidad y un medio de prueba, pero no es de la esencia.
¿Desde cuándo existe contrato de trabajo? Desde que existe una relación o vinculo de subordinación y
dependencia, no desde la firma del contrato. Esto es pregunta de examen.
- Luego, hablábamos de que la subordinación y que el contrato de trabajo se entenderán que existen desde
que hay subordinación y dependencia. La ley establece una presunción para poder alivianar la carga de la prueba
del contrato de trabajo: cuando el trabajo se presta bajo subordinación y dependencia, se presumirá que hay un
contrato de trabajo.
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PLATAFORMAS DIGITALES EN ECONOMÍAS COLABORATIVAS:
Los nuevos dolores de cabeza para el Derecho del Trabajo clásico:
- Automatización
- Inteligencia artificial
- Economías colaborativas a través de plataformas digitales
- Se va limitando el mercado del trabajo clásico y comienzan nuevos modelos.
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Indicios clásicos de subordinación:
- Existencia de jornada
- Lugar de trabajo
- Pagos periódicos predefinidos
- Exclusividad en los servicios
- Existencia de órdenes para la ejecución del trabajo
- Implementos entregados por el empleador
- Potestad de mando y sancionadora
Problemas de los indicios clásicos con los trabajos a través de plataformas digitales:
- No existe exclusividad
- El servicio se puede prestar a distancia
- El servicio puede implicar herramientas del propio trabajador (auto, teléfono, computador etc…)
- No existe jornada
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EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO:
Trabajo y Derecho del Trabajo.
- El trabajo puede definirse como una actividad o esfuerzo humano, sea físico, intelectual o mixto, destinado
a producir bienes y/o servicios.
- Por su parte, el Derecho del Trabajo es aquella rama del Derecho que regula las relaciones que nacen a
partir del trabajo.
- Pero no todo trabajo da origen a una relación regulada por el Derecho del Trabajo. Existen definiciones
doctrinarias que dan elementos o requisitos que deben estar presente en el trabajo objeto de esta disciplina
Características
1. Es un Derecho medianamente nuevo: En cuanto a su regulación, no a la existencia del objeto de estudio.
Importante es señalar que antiguamente el trabajo se regulaba bajo la figura del arrendamiento de servicios civil y,
una vez lograda la distinción del trabajo subordinado, se generó la separación del Derecho común
2. Es un Derecho en evolución: busca permanentemente adaptarse a las nuevas formas de producción y trabajo. No
puede estancarse, ya que perdería eficacia.
3. Es realista: en su determinación primará la realidad por sobre las formalidades que cumplan las partes. Esto
deriva directamente de la desigualdad de condiciones en que se encuentran los contratantes
4. Es clasista: Su finalidad es proteger a la parte más débil de la relación laboral
5. Busca la universalidad: Existen principios del Derecho del Trabajo compartidos internacionalmente que buscan
uniformar pilares básicos, como son los principios uniformadores.
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6. Tiene una vinculación directa con la realidad social y económica. Tiene efectos y motivaciones vinculadas con la
sociedad de manera palpable.
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (COMPLEMENTADO CON LA CLASE DE TOMAS):
1. Fuentes nacionales y fuentes internacionales.
2. Fuentes legislativas – ejecutivas y judiciales
3. Doctrina
- Opinión de aquellos estudiosos del Derecho del Trabajo, tanto en el ámbito nacional como en el Derecho
comparado
4. Principios
- Pilares que entregan criterios orientadores para la interpretación del Derecho del Trabajo, así como para la
elaboración de nuevas regulaciones
- De contienen en distintas normas del Código del Trabajo y leyes especiales
5. Fuentes Internacionales
6. Fuentes particulares
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- Ello en parte porque el juez falla de acuerdo a la sana critica, y en parte por las materias que resuelve,
resolviendo asuntos sindicales, de huelgas, cosas que tiene impacto social directo.
- Los jueces del trabajo tienen potestades de facto legislativa. Ellos han legislado.
- Antes de la ley del multirut (varias empresas en realidad son una empresa), los jueces del trabajo ya habían
creado la unidad económica, porque tenían que enfrentarse fácticamente de estas empresas que tenían múltiples
rut, y que había que resolver. Empresas de papel. Crearon un sistema de responsabilidad solidaria, pese a que la
solidaridad solo se puede establecer por ley. La jurisprudencia sobrepasa las otras fuentes. Una sentencia de un
tribunal puede pronunciarse contra ley, en vacío de ley, contra doctrina, y se genera como principal fuente del
derecho del trabajo.
- El juez laboral tiene entonces la facultad de fallar de acuerdo a la sana crítica, diferente a materias civiles,
que fallan de acuerdo a un sistema legal o tazado.
- Entonces tenemos como importante: fuentes que nacen de la propia relación laboral, el interno y los
colectivos, fijarse en la OIT, y la jurisprudencia.
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Principios:
- Nos dice cuando tenemos que actuar cuando no tenemos ni ley ni nada.
- Antes que nada dejar claro, que en el Derecho Civil prima el Principio de la Autonomía de la Voluntad, por
tratarse de Derecho privado. El Derecho laboral es una Derecho privado porque regula las relaciones entre
particulares, pero tiene normas que son de orden público, y eso lo diferencia en gran medida del Derecho Civil. Eso
ocurre en buena parte porque busca reconocer esta diferencia que hay en la posición que tiene el empleador y la
que tiene el trabajador; no son partes iguales.
- La dirección del trabajo ha sacado dictámenes pero hay muchas preguntas y por eso tenemos que recurrir a
los principios. Los más importantes:
1. Principio tutelar: nada para regular situaciones de desigualdad. Siempre cuando un trabajador celebra un
contrato de trabajo es porque necesita un trabajo. Pero esto es distinto a una compraventa de un auto. Siempre
hay un plano de desigualdad entre empleador y empleador.
Este principio tratara de nivelar esta relación laboral. Cuidar al trabajador. Por ley limita la facultad del empleador.
El empleador siempre va a querer que se produzca más y el empleador ganas más. Ejemplo de esto: limitación del
trabajo para la embarazada, o a los niños (porque tienen que estudiar), limitación al exceso de trabajo (provoca
enfermedades, vida en familia).
Todas estas restricciones buscan proteger al trabajador y se manifiestan en sub principios:
A. Principio de la norma más favorable: cuando una norma tengo 2 o más interpretaciones el juez elegirá la
que más favorezca al trabajador.
B. Principio pro operario: si una situación no está resuelta debe propenderse siempre en principio del
trabajador. Esto de acuerdo a las reglas de la lógica.
2. Principio de irrenunciabilidad de los derechos: derivados del mismo principio tutelar el legislador no quiere
que el trabajador se reviente trabajando. Le lemita su voluntad, le prohíbe hacer determinadas cosas. Ej: mujeres
embarazadas tiene prohibido renunciar a su postnatal o prenatal (si no le van a sacar una multa gigante). el
empleador no puede tenerlas en el trabajo si pasa a llevar esto pasa a llevar su integridad física, y se podría
presentar una tutela de derechos fundamentales en derecho laboral o recurso de protección. Otra prohibición es la
cantidad de días trabajando, no puede trabajar más de 6 días seguidos y si firmara un acuerdo renunciando este
derecho esto se tendrá por no escrito. El legislador es un verdadero papa. Todo esto para cuidar al trabajador.
El estado es el peor empleador de chile según la profe.
En la jornada, terminado contrato se aplican estatutos especiales.
La irrenunciabilidad es mientras subsista la relación laboral. Muy importante
Este principio está en el art. 5to en el código del trabajo. Derechos irrenunciables mientras exista relación laboral
(PREGUNTA DE EXAMEN).
3. Principio de primacía de la realidad: los contratos de trabajo lo hacen el empleador. Estamos frente a un
contrato de adhesión. Ejemplo el que firmamos con metro gas , fallabela. En estos solo me adhiero al texto. En
materia laboral en la práctica es un contrato de adhesión porque lo hace el empleador y yo no discuto el contenido.
este principio siempre opera a favor del empleador para protegerlo de las reglas que pone el empleador. Este
principio se alega en una fiscalización de la dirección del trabajo donde se acusa una multa porque no tiene
actualizado tu contrato. O si me echan por incumplimiento grave como por llegar tarde, yo puedo alegar despido
justificado porque en el contrato tenía otro horario.
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El elemento básico de la relación laboral será la subordinación. El juez podrá determinar si existe relación de
subordinación.
Hay otros principios menores como el de dignidad: el trabajdor debe ser considerado persona. Ej: en la época de los
80 todas las azafatas tenían que ser regias, esto era muy sexista esto después se empezó a criticarse porqie no era
necesario para ayudar a los pasajeros, se tiene que dignificar a la persona dentro de la relación laboral. El ser
humano tiene derechos y dignidad.
4. Principio de estabilidad del empleo: buscaba el legislador regular cuando el trabajador entraba a un trabajo
por muchos años. Existen contratos típicos y atípicos. Para el legislador la estabilidad en el empleo suponía una
tranquilidad social, y había una relación con las indemnizaciones, las cuales se asociaban a los años del trabajo. Se
apuntaba a que se quedara en el trabajo para que tuviese estabilidad y tranquilidad. Pero no es relevante porque el
sistema actual tiene una rotación de un 37% anual. A la gente no le interesa mantenerse en un mismo trabajo. La
gente hoy en día quiere aprender, capacitarse, perfeccionarse y vivir para sí mismo y no para la empresa como se
hacía antes. Se defendía este principio con el sistema actual, porque todo el sistema laboral actual es arcaico y
apunta a este principio. Para la profe está en des uso. Todo el sistema arcaico aun vela por este principio.
5. Principio de dignidad del trabajador: es relativamente nuevo, pero porque se encuentra inmerso en el de
tutela. Importa que el trabajador debe ser considerado persona por sobre ser considerado trabajador. Antes no era
así, por eso este principio es importante. Por ejemplo, las azafatas en la década de los 80 tenían que ser regias,
altas flacas, u otros trabajos sexistas. Después se reclamó esto, porque no era necesario para velar la seguridad de
un vuelo y atender al cliente en un vuelo. Más que un trabajo es una persona, y se le tiene que dignificar dentro de
la relación laboral, por tener derechos fundamentales y tener dignidad. Hace poco se rechazaron los recursos de
protección de la municipalidad de Santiago por que se cerraron cafés con piernas y un cine porno. Se buscan
trabajos más dignos.
Órganos fiscalizadores: tribunales laborales y Inspección del trabajo depende del ministerio del trabajo, cuando yo
tengo un problema puedo hacerlo de manera anónima. Y cuando hago la denuncia tengo una garantía de
inmunidad y si mi empleador se da cuenta , no puede despedirme.
El concepto de trabajador reemplaza a la antigua distinción entre empleado y obrero, pues suponía una
discriminación para estos últimos.
La distinción suponía clasificar a los trabajadores que prestaban servicios intelectuales (empleados) de aquellos que
prestaban servicios físicos (obreros)
Elementos:
1. Persona natural
2. Prestación voluntaria de servicios materiales o intelectuales
3. Retribuidos
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4. Por cuenta ajena
5. Bajo subordinación y dependencia
Se excluye, para efectos del CT, el trabajador independiente, esto es, el que presta servicios por cuenta propia, sin
subordinación
Empleador:
El artículo 3 del CT lo define como:
“toda persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en
virtud de un contrato de trabajo”
Luego, en una nueva manifestación del principio protector, el artículo 4 establece una de las pocas presunciones de
derecho en materia laboral, respecto de la figura del empleador, señalado:
“Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la
persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica”
En consecuencia, se abre la posibilidad para que aquel trabajador que, en una gran cadena, desconoce quién es el
representante de la empresa, pueda asociar a la figura del empleador a la jefatura que ejerce labores de dirección,
quien, solo para efectos laborales, representará al empleador.
Elementos:
- Persona natural o jurídica
- Utilización de servicios materiales o intelectuales
- Retribuidos
- Los servicios los presta 1 o más trabajadores, bajo subordinación y dependencia
Además, el citado art. 3 CT contiene una definición de empresa, lo que es una novedad (y quizás un desacierto)
pues es el único cuerpo normativo que la define y porque, para efectos laborales, lo trascendente es la figura del
empleador, independiente de que se presente como persona natural o jurídica.
“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada “
Esta definición ha generado diversos problemas durante la historia, principalmente porque la “ individualidad legal
determinada” que contiene la definición, se asocia, en la práctica, a un RUT. Luego, podían genererase múltiples
empresas con distintos rut y solo una de ellas (muchas veces sin patrimonio) era la responsable de las obligaciones
laborales.
Esta problemática fue resuelta, en un inicio, jurisprudencialmente, creando la figura de “unidad económica”, que
suponía que, para efectos laborales, varias empresas constituían una sola unidad, cuando el trabajador,
materialmente (en la realidad) prestaba servicios para todas ellas, independientemente de su relación formal
apareciese contratado solo por una de ellas.
Luego, esta práctica derivó en un proyecto de ley que dio origen a la Ley de Multirut o de la figura del único
empleador, dictada en 2014 y que incorpora, al artículo 3, lo siguiente:
“Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando
tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria
complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un
controlador común.
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La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los
elementos o condiciones señalados en el inciso anterior.
Las empresas que cumplan lo dispuesto en el inciso cuarto serán solidariamente responsables del cumplimiento de
las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos
colectivos.
Las cuestiones suscitadas por la aplicación de los incisos anteriores se sustanciarán por el juez del trabajo, conforme
al Párrafo 3° del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, quien resolverá el asunto, previo informe de la
Dirección del Trabajo, pudiendo requerir además informes de otros órganos de la Administración del Estado. El
ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto, así como la sentencia definitiva
respectiva, deberán, además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código.
Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más
sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes; podrán, asimismo, negociar colectivamente
con todas las empresas que han sido consideradas como un empleador, o bien con cada una de ellas. Los sindicatos
interempresa que agrupen exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que hayan sido declaradas
como un solo empleador podrán presentar proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio para el empleador
negociar con dichos sindicatos. En todos estos casos, la presentación y tramitación de los proyectos de contrato
colectivo se regirán por las normas establecidas en el Título IV del Libro IV de este Código.”
Para comprender en detalle esta figura, corresponde analizar el ppt que se encuentra como documento adjunto
para esta clase
UNICO EMPLEADOR:
ANTECEDENTE HISTORICO
1. Unidad Económica: figura jurisprudencias
2. Efectos:
a. Responsabilidad solidaria por sentencia judicial
b. Efecto restrictivo (solo aplicable al trabajador que demanda)
c. Requisito de encontrarse el demandante afecto a la unidad
d. No se requiere la existencia de un perjuicio para solicitar su declaración, solo la prestación de servicios para
todas las empresas y existencia de un relación entre ellas.
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Las empresas que cumplan lo dispuesto en el inciso cuarto serán solidariamente responsables del cumplimiento de
las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos
colectivos.
4. Elementos del análisis:
a. Básico e inicial:
o Dirección laboral común: sin esto no podemos analizar la existencia de los restantes elementos, (dirección
es dirigir no de domicilio).
b. Posteriores:
o Dominio común
o Complementariedad entre las empresas en la prestación de los servicios, etc.
6. Subterfugio:
Antiguo art. 478: era la norma donde se contemplaba antiguamente la figura del subterfugio, aplicable a cualquier
engaño ocurrido dentro de la relación laboral.
Después de la entrada en vigencia de la Ley que regula el único empleador, se restringió solo esta figura, sin que
sea aplicable en el resto de las instituciones del CT.
La sentencia definitiva que dé lugar total o parcialmente a las acciones entabladas deberá contener en su parte
resolutiva:
3. La determinación acerca de si la alteración de la individualidad del empleador se debe o no a la simulación de
contratación de trabajadores a través de terceros, o bien a la utilización de cualquier subterfugio, ocultando,
disfrazando o alterando su individualización o patrimonio, y si ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención.
Si así lo determina, deberá señalar de manera precisa las conductas que constituyen dicha simulación o subterfugio
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y los derechos laborales y previsionales que por esta vía se hubieren vulnerado, debiendo aplicar al infractor una
multa de 20 a 300 unidades tributarias mensuales. En estos casos, será aplicable a las multas señaladas lo
dispuesto en el inciso quinto del artículo 506 de este Código.
Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio referido en el párrafo anterior, cualquier alteración de
mala fe realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la
división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales
individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de
servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.
La sentencia definitiva se aplicará respecto de todos los trabajadores de las empresas que son consideradas como
un solo empleador para efectos laborales y previsionales.
7. Supuestos Jurisprudenciales:
SENTENCIA O-4553-2015 2º JDO: SINDICATO CON ENTEL Y OTRAS
II.- Que ha lugar a la demanda sólo en cuanto se declara que las sociedades Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A. (Entel S.A.), Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Entel Telefonía Local S.A., Entel Call
Center S.A., y Entel Servicios Empresariales S.A. constituyen un solo empleadora para los efectos de la legislación
laboral y de seguridad social respecto del Sindicato de Empresa Entel Servicios Empresariales S.A., por lo que esta
organización sindical podrá incorporar y consecuencialmente representar a trabajadores de cada una de las
mencionadas sociedades.
II.- Que ha lugar a la demanda sólo en cuanto se declara que las sociedades Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A. (Entel S.A.), Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Entel Telefonía Local S.A., Entel Call
Center S.A., y Entel Servicios Empresariales S.A. constituyen un solo empleadora para los efectos de la legislación
laboral y de seguridad social respecto del Sindicato de Empresa Entel Servicios Empresariales S.A., por lo que esta
organización sindical podrá incorporar y consecuencialmente representar a trabajadores de cada una de las
mencionadas sociedades.
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SENTENCIA O-6347-2016 1º JUZGADO: SINDICATO CON ATTON
DUODECIMO: Estimando que efectivamente el requerimiento señalado en el artículo 507, tal como lo señala el
artículo 3 del Código del Trabajo, constituye un requisito de procesabilidad, el que es requerido tanto en el inciso
primero, como en el inciso final del artículo 507 de Código del Trabajo; estimando además, que la presente acción
tiene finalidades específicas consagradas a través de obligaciones que se han impuesto a los sentenciadores de
carácter inhibitorio, sancionatorios y reparatorios, de actos lesivos de derechos, los cuales en el presente caso no
pueden ser ejercidos, por falta de indicación de un objetivo específico por parte de la demandante en cuanto a la
necesaria inhibición por parte de las demandadas de actos vulneratorios de los derechos de los trabajadores, no se
podrá lugar a la demanda, por no poderse dictar sentencia que cumpla con dichos requisitos legales. Se tiene
presente además, que tampoco se ha cumplido con los presupuestos básicos para estimar que los sindicatos
demandantes, al encontrarse en una situación de vulneración de los derechos laborales o previsionales propios y/o
de los trabajadores que representa, se encontraban habilitados para demandar.
Elementos:
1. Convención
2. Es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y empleador.
3. Es una prestación de servicios personales por el trabajador: el contrato requiere el compromiso personal e
indelegable de la persona del trabajador que presta el servicio por eso no opere las sustituciones o delegaciones de
funciones.
4. Pagar por estos una prestación: una remuneración.
5. La prestación de servicios personales bajo el vínculo de dependencia y subordinación.
El artículo 8 señala una presunción, que señala que existiendo estos elementos, se presumirá este contrato de
trabajo, este escriturado o no.
Principios aplicables: para que se pueda presumir esto. El principio de primacía de la realidad.
Trabajos que no pueden considerarse como trabajos de acuerdo a la definición legal: Los “trabajos” esporádicos,
son prestaciones de servicios. Tampoco pueden ser discontinuos.
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Tampoco serán contratos de trabajo los de práctica profesional.
Características generales:
1. Es un contrato bilateral. Produce obligaciones para ambas partes, las cuales tienen un carácter patrimonial
para las partes. Por ejemplo, la remuneración y la de prestar servicios personales.
2. Es un contrato oneroso. Ambas partes esperan y obtienen una ventaja económica de la prestación que
hace la otra parte.
3. Contrato sinalagmático: las prestaciones de ambas partes son de carácter reciproco. Independiente de que
se pueda decir que se pague poco por un trabajo, las partes ven como reciproco. El empleador no está obligado a
pagar remuneraciones si el trabajador no presta el servicio. Y el trabajador puede despedir al empleador si este no
cumple con su remuneración.
4. Contrato conmutativo: las prestaciones se determinan al inicio del contrato como equivalentes.
5. Es un contrato consensual: existe desde el momento en que empleador y trabajador se obligan a
remunerar por una parte, y a trabajar por la otra, sin que sea necesario cumplir formalidades.
La escrituración del contrato de trabajo no es una formalidad necesaria para su existencia. La escrituración del
contrato e necesaria para efectos de prueba.
6. Es un contrato típico. En principio. ¿Por qué? Porque su regulación legal especifica está definida en el
CDT(titulo I del libro I). El código del trabajo se preocupa y quiere que todos los contratos de trabajo sean
indefinidos, que la gente sea estable, que hagan carrera. Ello es un poco arcaico, porque hay una rotación de
empleos del 40%.
7. Contrato dirigido. El legislador fija el contenido mínimo o máximo del contrato dentro de la relación
laboral, por el principio protector. el legislador limita un poco la autonomía de la voluntad, por cumplir este rol
protector. esto no ocurre en contratos civiles, como en una compraventa. Acá la libertad se ve limitada por la
propia ley.
Por ejemplo, no puede ser una remuneración que sea menor al sueldo mínimo, o que sea una remuneración cada
dos meses, o la jornada máxima de 45 horas. El legislador va limitando.
8. Se trata de un contrato de adhesión. Por regla general el contenido del contrato lo confecciona y está pre
dispuesto por el empleador, quien ofrece este contrato al trabajador. Este no puede alterar el contenido, solo
puede aceptarlo o rechazarlo, salvo algún trabajador con mayor capacidad de negociación.
En general los trabajadores firman o no el contrato. Hoy día, en relación a esto, se estilan contratos llamados
“cartas ofertas”. En algunos tipos de trabajos, como por ejemplo los ejecutivos de mediano o alto nivel, o empresas
extranjeras, tendrán estos contratos. El contrato posterior debiese respetar el contenido de esta carta oferta,
porque se genera una oferta y una aceptación que van a matizarse con esto de que el contrato de trabajo sea
consensual. Se anticipara la aceptación del contenido del contrato. Independiente de que se tenga que firmar para
efectos de prueba, ya hay una oferta previa que se debe respetar. Acá se podría negociar más, siendo una
excepción a esta característica. Muchas veces las cartas presentan maravillas, y el contrato de trabajo difiere, y esto
no debiese ser así, porque el contrato debe reflejar lo expresado en las cartas ofertas (buena fe), por lo que hay
muchos juicios laborales en relación a esto.
9. Es de tracto sucesivo. Porque las obligaciones de las partes se van a cumplir mes a mes, en forma continua
y sucesiva. Independiente de la validez en el tiempo que tenga el contrato en el tiempo, este se cumplirá
continuamente mes a mes. Por eso la remuneración no se puede pagar por periodos mayores a un mes. ¿Por qué
será esta limitación del mes como periodo máximo para el pago de remuneraciones? Porque las otra obligaciones
(colegios, arriendos, etc.) se van pagando mes a mes. Todo esto va a asociado a la realidad, es lógico el
razonamiento del juez del trabajo.
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- El contrato está sujeto a las reglas generales del derecho común sobre validez de actos.
- El CC en su art. 1445: establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario que: 1) sea legalmente capaz. 2) consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio(error, fuerza y dolo) . 3) que recaiga sobre un objeto lícito. 4) que tenga causa licita.
Dijimos que lo contratos laborales típicos son los de duración indefinida. Pero existen otros contratos, que se
llamaran atípicos, no obstante ser cada vez más frecuentes, y que son aquellos sujetos a modalidades (modo,
plazo y condición). Acá dejamos el modo. Tenemos contratos por plazo o condición.
El CDT hace una pequeña referencia a cada contrato atípico. En el caso del contrato a plazo, va a hacer mención. El
art 159 establece en su numeral 4 como causal de término del contrato del trabajo el cumplimiento del plazo. Un
contrato a plazo será el que tiene una duración determinada en el tiempo. El empleador señalara que tiene una
duración de 30 días. Cumplidos esos 30 días, las partes podrán renovar este contrato por una sola vez. Supongamos
que el trabajador cumple los 30 días, y se dice que se renueva por 60 días. Esa es toda la libertad que la ley permite
a las parte en materia de plazo. Ello porque si cumplido el primer plazo, no se firma un anexo de renovación de
plazo, y el trabajador sigue prestando servicios, lo que pasa es que ese trabajo se trasformara en indefinido. Si las
partes fijan, pactan una renovación no podrán pactar una segunda renovación. Solo se les permite pacta una
renovación.
Terminada esa segunda renovación, si el trabajador sigue trabajando, se entiende que el trabajo es indefinido.
Existe otro supuesto más en que el legislador trata de que este contrato se transforme en indefinido: si en un
periodo total de 15 meses el trabajador hubiese prestado servicios 12 meses, se va a entender que ese trabajo es
indefinido, independientemente de si lo prestó con varios contratos, de forma continua o discontinua. Puede ser
que un empleador busque contratar 4 meses, espera un mes, luego 3 meses, luego espero un mes, luego te vuelvo a
contratar, etc. Esa figura de no dar continuidad pasa mucho, y se usa mucho. Con esta regla el legislador dice que si
en total trabajo 12 meses, en un periodo de 15, independiente de si fue continuo o no, y por más de un contrato,
será indefinido.
Hay un plazo máximo parar celebrar los contratos a plazo. En realidad nunca se utiliza, porque es mal negocio. Pero
lo máximo que puede durar un contrato a plazo es de un año, salvo para cargos profesionales, donde podrá durar
hasta dos años.
Entonces el primer supuesto es que se cumpla el plazo, y siga trabajando. Luego vimos el caso de que siga
trabajando después de la renovación, y el tercero que trabaje 12 meses en total en un periodo de 15 meses.
No hay en materia de plazo un mínimo, pero si un máximo. Podría decirse que se contratara a una persona por un
año. El legislador establece las vacaciones e indemnizaciones para los contratos indefinidos, por los que los
contratos sujetos a plazo o condición, no están sujetos a este régimen de indemnización. Ahora, el riesgo de esto:
el trabajador puede ser mal trabajador y lo quiero echar antes. Pero como no está regulado en el CDT, hay que ir al
CC, y como es de plazo, y yo incumplo el plazo, se tendrá que aplicar la indemnización por el tiempo restante del
plazo. Eso equivale a tener un trabajador indefinido por once años. Por eso la gente no hace contratos a plazo por
mucho tiempo, y por eso siempre son periodos cortos. Ese es uno de los motivos. Otro motivo es que es un
problema echar al trabajador. No es que sea inamovible, tengo causales para despedirlo sin indemnización. Pero
ellas se deben comprobar, y si no puedo comprobarlo, la sanción es pagarle la indemnización por años de servicios
más un recargo. Pero en el caso de los atípicos se va a aplicar la sanción de acuerdo al CC, por lo meses restantes.
Veamos esto de nuevo: El CDT regula en pos de los contratos indefinidos. En materia de despidos, cuando un
trabajador hizo algo malo, hay causales para poder despedirlo. Cuando se invoca una de ellas, no le tengo que
pagar indemnizaciones. Despido a un trabajador por alguna de estas causales. Si son graves, no se le paga
indemnización. Cuando el juez dice que es injustificado este despido, la sanción es el pago de indemnización como
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si hubiese pagado si lo hubiese despedido por necesidades de la empresa, más un recargo. Ello en relación a los
indefinidos. Ahora, cuando despido a un trabajador a plazo por alguna causal grave, tampoco se le paga. Pero si se
declara injustificado, el juez no puede ordenarme el pago de los años de servicio más recargo, sino que me obligara
a cumplir con el plazo del contrato de trabajo a plazo, por normas del CC.
Otro tema de análisis: estos contratos temporales suponen, en la teoría, que existe una necesidad temporal. Es
decir, el legislador parte de la base de que tengo que contratar a todo el mundo, pura y simplemente, de manera
indefinida. Si contrato a plazo, la ley entiende que los necesito por un tiempo. Pero en la práctica, esto no ocurre.
En la práctica este contrato se ha usado como contrato a prueba, que en el CDT no se regulan, salvo para las
trabajadoras de casa particular. Hay una mala utilización de este contrato de plazo, usándose como un periodo de
prueba. Por eso las empresas hacen estos contratos por un mes o por dos meses, para ir probando si el trabajador
funciona o no.
Pero esto es un abuso de la norma, porque uno contrata a plazo por una situación temporal.
En el caso de las embarazadas vemos una situación. Si uno contrata a una mujer, y uno la contrata por dos meses,
pero después ella llega y dice que está embarazada. Lo que pasa es que esa trabajadora tendrá fuero maternal, no
pudiendo despedirla sino con fuero del juez. Se hacía antes, que se presentaba a penas se sabía que estaba
embarazada, la autorización para poder despedirla al juez bajo la causal de que ella estaba a plazo. Independiente
de que esto genera un problema social, esto generaba un problema, porque a esa persona no la iba a contratar
nadie, y porque era mentira, porque no se estaba usando el contrato para los fines legales, sino como periodo de
prueba. Acá vemos un abuso de este contrato de plazo. El juez del trabajo tiene facultades para aceptar o
desestimar, independiente de las razones que les den. Los jueces solicitaban que se les probara que la relación
laboral era para los fines temporales legales y no de prueba, y con ello se desestimaba, porque no se podía probar.
Hoy en día ya está regulado, salvo que realmente se haya contratado con esta finalidad, y en ese caso se puede
discutir más ante un juez.
El estado también utiliza este sistema de contrato a plazo. Existen los contratos a honorarios y a contrata
(administrativo). Los a contrata tienen una duración predefinida de un año, y también suponen un carácter
temporal. Los honorarios son más especiales, en que se contrata para ciertas situaciones. El estado ha tenido gente
a contrata por 25 años, y después las echan, porque los contratos a honorarios y a contrata no tienen derecho a
indemnización. Acá si vemos una situación precaria. En la práctica, a contrata es lo general, y de planta es el
“apitutado”.
Un ejemplo de contrato con condición es el por obra, pero lo veremos en su minuto.
Vimos que el sistema indemnizatorio en los a plazo se regulan por las reglas civiles. Vimos que se está ocultando un
sistema de prueba.
Vencido el plazo, el trabajador tiene la obligación de enviar una carta que de aviso del término del contrato de
trabajo, pero si no lo hace: se entenderá indefinido.
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especificado, al igual que en el plazo. Tiene las mismas reglas: si tengo causal para despedirlo, tengo que poder
probarlo, y si no se gana los meses restantes.
- ¿Puedo estar en una obra 5 años? En principio sí, pero se tiene que entender que este tipo de contrato es
precario porque no contempla indemnización por años de servicios. No hay plazo máximo, pero la idea de estos
contratos no sean indefinidos, y estos contratos de 5 años son por mucho tiempo.
- La clase pasada vimos la clasificación de los contratos atípicos, y nos quedamos con el de obra o faena
pendiente. ¿Qué pasaba si un contrato de faena u obra se extiende por 5 años? Recordar que este contrato no
tendría indemnización, porque las indemnizaciones solo se contemplan para los contratos indefinidos.
- Si uno aplica la lógica de los principios, un contrato que dura 5 años es muy parecido a un contrato
indefinido. Un contrato por obra, si bien no tiene plazo definido, tiene que cumplir con este requisito de
temporalidad, y por el principio de realidad, cuando nos damos cuenta que esta temporalidad no existe, existe un
contrato indefinido, porque nos encontramos ante un contrato por años, debiendo sujetarse a un régimen
indemnizatorio. Esto bajo la lógica de que a la persona que le va a costar incorporarse de nuevo al mundo del
trabajo. Por eso se paga un mes por años de trabajo.
- Otro caso: tengo un trabajador en una obra, y su labor es construir la piscina. Pero como constructora
tengo otra obra en otra comuna, y me falla el maestro. Tomo a este trabajador y me lo llevo a trabajar en esa obra.
¿Qué pasa con el contrato por obra con el trabajador?
- Yo no lo contrato para una obra, sino para que construya piscinas en mis obras. Esto se parece a otro
contrato. Se parece a un contrato típico, el cual es indefinido, porque no se está respetando la condición. La
condición es que trabajara en esa obra, y si lo saco de esa condición para que trabaje en otras obras, yo elimine esa
condición, y pasa a trabajar para la empresa, por lo que deja de ser un contrato por obra y faena, pasando a ser un
contrato indefinido.
- Terminamos entonces con la clasificación de los contratos típicos y atípicos (plazo y condición).
En la práctica no se da así, pero eso es un incumplimiento, y puede implicar sobre todo un riesgo para el trabajador
en caso de algún accidente laboral.
Ahora bien, ¿Qué pasa si se presenta el contrato al trabajador y no lo quiere firmar? ¿Lo dejo sin contrato? No, se
tiene que remitir el contrato a la inspección del trabajo, pedirle a la inspección que cite a ese trabajador para que lo
haga firmar el contrato. Entonces, cuando uno se encuentra con un empleador que tuvo un trabajador que no
quiso firmar, no sirve eso como excusa, porque tiene esta alternativa de poder ir a la inspección.
Las opciones del trabajador es negarse a firmar, teniendo el empleador derecho a despedirlo sin indemnizaciones,
o explicar que se niega a firmar porque no son las condiciones que se ofrecieron, y en ese caso la inspección del
trabajo le ordenara al empleador revisar el contrato, porque no hay un acuerdo entre ambas partes.
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Cualquier modificación que se haga al contrato de trabajo tiene que quedar también por escrito, y a lo menos una
vez al año se van a tener que actualizar las rentas u otros puntos, teniendo que dejarse constancia por escrito en un
anexo del contrato.
La gracias es que el trabajador cuente con un respaldo de lo que pasa en la relación laboral. Estudiaremos que lo
que no se escritura, pasa a ser una clausula tacita, y que mencionamos cuando estudiábamos el principio de
primacía de la realidad. Si el empleador cambiaba las condiciones en la práctica, el empleador no puede después
exigir lo que se estipulaba en el contrato. Ello es una sanción a la no escrituración de las modificaciones del
contrato. Art 11 CDT.
Ahora nos corresponde ver:
o Fecha y lugar del contrato: ¿para qué podría ser importante establecer la fecha y el lugar? Para establecer
el tribunal competente (el del lugar donde se preste el servicio), para establecer el inicio del contrato, y las leyes
aplicables
o Individualización de las partes: en el caso del trabajador agregar nacionalidad y fecha de nacimiento. ¿Por
qué podría importar la fecha de nacimiento? Por un tema de capacidad del trabajador. Son plenamente capaces los
mayores de 18. Es importante la nacionalidad porque, siendo una norma más o menos extraña, en el CDT se
establece que en las empresas de más de 25 trabajadores, a lo menos el 85% tiene que ser chileno. Esta norma, en
la actualidad y práctica casi no se aplica, es una norma arcaica que debiese derogarse. No se cumple en la práctica
esta exigencia, porque hay mucha inmigración. Además vendría siendo inconstitucional, por el derecho a la
igualdad ante la ley. Pero también establece la libertad del trabajo. Lo analizaremos más adelante.
o Determinación de los servicios a prestar, y el lugar donde se van a prestar: señalar en que se trabajara y
donde. El contrato puede tener varias funciones, pueden ser alternativas o complementarias. Lo importante es que
si tengo más de una función, es que esta se cumplan en la práctica. ¿Qué pasa si se le dice a una persona que
trabajara como cajera y secretaria, pero solo como cajera? ¿Podré pedirle después que trabaje como secretaria?
No, porque por el principio de primacía de la realidad, se reemplazara el texto del contrato para ajustarse a la
realidad.
o Monto, forma y periodo de pago de la remuneración: cuanto se ganara, y de qué manera, cada cuanto
tiempo. Cuando estudiemos remuneración, veremos que hay distintos tipos de remuneración, y distintas fórmulas
de pago, que en todo caso no puede exceder de un mes. Después se puede modificar a través de un anexo de
contrato, firmado por las partes.
o Duración y distribución de la jornada de trabajo: cuanto voy a trabajar y en qué jornada, de qué forma.
Esto es el tope de las 45 horas. Cuando estudiemos jornada veremos que existen distintos tipos de jornada. Existe
la ordinaria, la común, que es de 45 horas, distribuido en no menos de 5 días, pero también están las de los
choferes, que son mensuales, no semanales; las excepcionales como los que no pueden tener esta jornada
ordinaria, veremos que hay personas que están exceptuadas de la limitación de jornada (art 22), y así distintos
tipos de jornadas. También pueden haber por turnos rotativos (centros de salud o fabricas 24/7)
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o Plazo del contrato: acá se señala si es indefinido, o sujeto a plazo o un contrato por obra.
Están son las clausulas mínimas del contrato de trabajo. Hay contratos especiales que tienen clausulas especiales,
por lo que estas que acabamos de ver son cláusulas de contrato típico. Son las básicas.
- Clausulas permitidas: serán todas aquellas que estén por sobre el contenido mínimo. Si agrego beneficios
adicionales, como seguro de salud, la utilización de una casa, un auto. Todas estas cosas adicionales se pueden
pactar. Pueden entregarse sin pactarse, pero eso corre el riesgo de clausula tacita por supremacía de la realidad.
Periodos adicionales de vacaciones, días libres, etc. Todo eso se puede pactar.
- Clausulas prohibidas. Los que vayan contra la moral, el orden público y las ilegales. No puedo poner que
para la prestación de un servicio se tendrá que desnudar.
Ayer terminamos de ver las cláusulas del contrato de trabajo. Hoy día nos toca ver:
a) Menores de 18 y mayores de 16: pueden celebrar contratos si cuentan con autorización expresa del padre
o madre, o a falta de esto de los guardadores.
b) Menores de 16 y mayores de 15: pueden celebrar contratos de trabajo siempre que cuentan con la
autorización dicha anteriormente y hayan cumplido con la obligación escolar esto se entiende como que haya
completado el total de cursos que comprende la enseñanza básica ( de primero básico a octavo). Y obvio que
también trabajos ligeros que no perjudiquen su salud o desarrollo.
c) Mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15: no deben obtener autorización alguna para contratar.
Sin embargo deberán respetar prohibiciones contempladas en el CT para los trabajadores de dicha edad.
d) Menores de 18 y mayores de 15: pueden celebrar contratos de trabajo pero solamente para celebrar
trabajos ligeros, que no perjudiquen su salud, y contando con la autorización expresa del padre o madre. El código
no dice a elección de la madre, trata a ambos padres por igual. A falta del padre o madre, la autorización del abuelo
paterno o materno, y a falta de este, los guardadores o personas que tengan a su cargo al menor. Si no hay ninguno
de estos, la puede dar el inspector del trabajo.
También tienen que acreditar haber terminado la educación media o estar cursando la educación media o básica.
Tienen que acreditar en definitiva que están estudiando o que terminaron de terminar. Si están estudiando, el
trabajo que realizaran no puede obstaculizar sus estudios. No podrían trabajar por lo tanto en horario de clases.
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e) Menores de 15 años: ¿pueden trabajar? En principio no, pero: Ejemplos: programas de talentos en que
aparecen los niños con los papas. Básicamente esto es trabajo. Ej: caso de una niña cristal (mueve el obligo) que se
sentía mal, y el papa la hacía trabajar igual, a pesar de tener 5 años. Esta niña trabajaba y le pagaban por trabajar.
Los menores de 15 pueden trabajar vinculándose al teatro, al cine, a la radio, a la televisión, al circo o actividades
similares. Tienen que ser casos calificados, y deberá tener autorización de sus padres o representante legal, y del
tribunal. acá se mete el tribunal. en subsidio la inspección del trabajo.
Entonces, las empresas que van a contratar a estos menores de edad, tendrán que registrar esos contratos en la
inspección del trabajo.
Fuera de estos requisitos para contratar,Hay una serie de prohibiciones para el trabajo de menores de 18 años:
1. No pueden prestar servicios por más de 30 horas semanales, si es que están estudiando (estudiante
académico, de marzo a diciembre, la idea es que vayan al colegio). En el verano sí podrían.
2. No más de 8 horas diarias.
3. No pueden trabajar en faenas que requieran fuerza excesiva. Porque están en formación, están en
crecimiento; esto los podría atrofiar.
4. No pueden trabajar en actividades que puedan ser peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. No
pueden trabajar en nada peligroso o cuestionado reputacionalmente hablando.
5. No pueden trabajar ni en cabarets o locales nocturnos que presenten espectáculos en vivo.
6. No pueden trabajar en lugares que vendan bebidas alcohólicas para consumir ahí mismo. No pueden
trabajar en restaurantes ni bares en que se tome alcohol en el lugar.
7. No pueden trabajar en lugares en que hayan espectáculos de connotación sexual.
8. Finalmente, no pueden trabajar en lugares, industriales o comerciales, durante la noche. Se entiende por
noche entre las 10:00 de la noche, y las 7 de la mañana. Como excepción (excepcionalísima): se permitirá a
mayores de 15 y menores de 18 que puedan trabajar actuando en espectáculo en lugares que no sean cabarets, o
en que vendan alcohol y que puedan consumirse ahí, siempre que cuenten con una autorización de su
representante legal y del juez de familia.
Luego, existen otras prohibiciones de la capacidad para los mayores de 18 años, pero que sean menores de 21:
- No pueden trabajar en minas subterráneas sin que antes se les haga un examen de aptitud física. Incluso
siendo mayor de edad, entre los 18 y 21 el legislador cuida que no trabajen en minas subterráneas, salvo que hagan
este examen de aptitud. Ello por ser más riesgoso. El riesgo de que sufran un accidente es muy peligroso. Además
se les hace un control de drogas periódicamente (a todos, no solo los menores de 21).
Cualquier persona puede denunciar el trabajo infantil, no solo los padres o representante legal, porque implica una
norma de carácter público.
Los niños que venden cosas en la calle responden a otra realidad: o son muy pobres, y por lo tanto todos los
familiares trabajan, y si los fiscalizaran terminarían en el sename, que sería peor. Y la otra realidad son niños que
arriendan para dar pena y pedir limosna. Son realidades que no se pueden manejar bien, porque si no aplicas
políticas desde el origen, esos niños terminan en el sename que es peor. En el caso de la prostitución al menos
debiese ser más fiscalizado, porque es un delito. La fiscalización va más que nada a ver que vayan al colegio, más
que a que trabajen o no.
NACIONALIDAD:
- En esta materia existía una restricción: cuando son 25 o más trabajadores en una empresa, el 85% de la
plantilla laboral tiene que ser nacional. Art 19 CDT.
- ¿Qué se podría hacer para no estar sujeto a esta restricción? Tener menos gente trabajando, multirut,
varios subcontratistas, etc. Hecha la ley, hecha la trampa como dice el dicho. Cada vez que la ley pone un número,
la empresa se encarga de no cumplirlo, o tratan de dejarlo a criterio de un juez, esperando que sea criterioso.
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- Hay una disfunción con la CPR, porque esta prohibición podría considerarse discriminatoria. En el 19 n° 16
prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad, no obstante la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. La propia CPR avala esta forma de discriminación.
- Por otra parte, el art 20 del CDT se encarga de flexibilizar un poco esta restricción, y establece una serie de
reglas:
- Se tiene que considerar la totalidad de trabajadores a nivel nacional. Ejemplo: tengo una empresa con
sucursal en distintas regiones. Por lo general en el norte hay más inmigración. Yo podría decir que mis trabajadores
en el note serán colombianos, y no importara porque lo compensare con que en mi empresa del sur casi no hay
inmigrantes.
- Además se excluirá al personal técnico especialista de este cómputo. Por ejemplo, en Valdivia hay un
centro de investigación científico, y en este deben haber con suerte 3 chilenos, y el resto entre daneses, japoneses,
alemanes, etc. Este es un centro de impacto en la Patagonia en el mundo. Son más de 25, no cumplen con el 85%,
pero porque todos son técnicos especialistas, no entrando en este cálculo numérico.
- Se tendrá como chileno al extranjero casado o conviviente, o que sea padre o madre de chileno. O que
sea viudo de chileno.
- También tendremos como chilenos a todos los extranjeros residentes por más de 5 años en el país. Con
esto ya flexibilizamos completamente la regla.
- VISA de residente definitivo: esta es la persona que quiere radicarse en chile. Pedirá un permiso para
venirse a instalar en Chile. A diferencia de la siguiente es más permanente. Se otorga para realizar todas sus
actividades en Chile.
- VISA del residente temporario: este es el extranjero que viene un buen tiempo, con la intención de
quedarse, o bien, viene porque su permanencia aquí se estima como útil. Esta tiene una duración de un año,
prorrogable a un año más. Después de ello empieza a tramitar la definitiva.
- VISA sujeta a contrato de trabajo: esta busca que el extranjero pueda cumplir un contrato de trabajo que
se le ofreció y que celebro con un empleador. El caso más típico es que llega un extranjero, firmamos a un contrato,
y este solicita permiso para trabajar sujeto a la vigencia de ese contrato. Este contrato tiene unas cláusulas
especiales donde, por ejemplo, el empleador se obliga a pagar el pasaje de regreso al trabajador y a su familia,
siempre y cuando este mantenga la VISA sujeto a contrato. Si después adquiere VISA de residente definitivo, ya no
existe esta obligación. el sistema previsional ya soluciono esto, y les permite cotizar desde el inicio del contrato,
pero ellos no debieran prestar servicios antes de que les llegue el permiso temporal. En la práctica esto no ocurre.
Ello por la falta de información, muchas veces por problemas de idioma, como lo que ocurre con los haitianos. En
muchas situaciones ocurre que llegan por tráfico de personas. Ahora se hizo una actualización en que se exige que
para poder entrar al país a trabajar, tienen que tener la visa, pero de igual forma, ocurre que entran primero como
turista, y desde acá tramitan la VISA. España era el país con mayor inmigración latinoamericana, pero desde su
crisis económica implementaron normas que impedían la inmigración, por lo que se empezó a distribuir la
inmigración por Latinoamérica, y un ejemplo de ello es Chile. Los jueces del trabajo por lo general son súper
proteccionistas de los haitianos.
- VISA para artistas que vienen por menos de 90 días: ejemplo circo du solei.
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- Permiso especial para turistas: pueden trabajar los turistas por 30 días prorrogable hasta dos veces (90
días).
Sanción al incumplimiento: Si el extranjero empieza a trabajar sin estos permisos, se le aplicara una multa a ellos y
a la empresa.
En relación al sistema previsional: Los extranjeros por regla general tendrán el mismo sistema previsional chileno:
cotizaran en FONASA y AFP. Sin embargo, habrá excepción para los extranjeros de tener que cotizar en la AFP
cuando cumplan con tres requisitos copulativos.
- Que se trate de personal técnico, es decir, que posean un conocimiento de una ciencia o arte adquirido
mientras se educaban.
- Que este técnico este afiliado a un sistema previsional fuera de Chile.
- Que el contrato diga que el trabajador va a permanecer en este sistema previsional fuera de chile.
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