LA FILOSOFIA Y LA HERMENEUTICA

La Filosofía tal y como la conocemos tuvo sus orígenes mucho antes de que la
escritura existiera contrario sensu la hermenéutica como tal remonta sus orígenes
a la aparición de la escritura, siendo esta entendida como el arte de la
interpretación, teniendo la finalidad de encontrar el sentido de los textos en su
mayoría de carácter religioso, jurídico y literario; es recién con corrientes de
hermenéutica moderna del pensamiento de Daniel Ernst Schleierman, quien
propuso una teoría de hermenéutica integral como comprensión del saber del ser
humano; sin embargo hasta el día de hoy tenemos que a lo largo de la historia
siempre han existido debates entre la hermenéutica, la función del lenguaje y la
interpretación en donde gravitan la mayoría de problemas epistemológicos y en
especial de la juridicidad, es así que en el presente ensayo abordaremos de
manera práctica los antecedentes históricos de la hermenéutica hasta llegar a la
interpretación jurídica que es en suma el tema que nos atañe revisar.

1. Antecedentes Históricos de la Interpretación del Derecho. - Tenemos

pues que si bien Grecia nos dio la Filosofía fue Roma quien nos dio la
interpretación de la misma a través de los jurisconsultos es así que
tenemos que centrarnos en la época romana a través de sus periodos ya
sea arcaico, clásico, pos clásico y Justiniano, tenemos así que desde el
Renacimiento, exista una acalorada discusión sobre las fuentes helenísticas
de la ley romana de las XII Tablas (normativa ésta que data de mediados
del siglo V a. C.), serán los juristas latinos quienes realizaron mayores
aportes y reflexiones acerca de la actividad propia del jurisconsulto en la
interpretación y creación de las leyes y de los más importantes conceptos
jurídicos. En este sentido, es claro en señalar en cuanto al desarrollo del
problema hermenéutico, se privilegian los ámbitos relativos a la
interpretación de los textos literarios y a la exégesis de aquellos de carácter
religioso; es también claro al señalar el hecho, según el cual, dos elementos
fundamentales permiten justificar el papel central que la hermenéutica
jurídica ha de jugar en el desarrollo de aquel problema: por un lado, el
 férreo nexo que existe entre hermenéutica y jurisprudencia; por otro, a su
vez, la intersección entre esta última y el Humanismo como antecedente de
las ciencias del espíritu en el siglo XIX. El primer nexo sirve para definir al
derecho como una actividad práctica; el segundo, por su parte, permitirá a
la tradición humanista reconocerse plenamente en el quehacer
jurisprudencial. (FERRAIS, 2005).

2. FILOSOFIA, HERMENEUTICA Y DERECHO.- El derecho es, quizá con la

teología, la disciplina más inmanentemente abocada a la interpretación,
más mediada y mediatizada en su labor y sus resultados por una
constitutiva, permanente e ineliminable hermeneusis. “Interpretación” es
uno de los términos más repetidos y con más relevante protagonismo tanto
en las obras teóricas sobre el derecho como en su práctica de todo tipo,
comenzando por la jurisprudencial. Cabría, pues, pensar que la
contemporánea filosofía hermenéutica, con Gadamer en su centro, se ha
incorporado al elenco de categorías y concepciones con que el jurista
teórico y práctico piensa y explica su labor. Mas no es así, verdaderamente;
o no lo es en la medida que se podría esperar. Muy esquemáticamente,
cabe adelantar dos razones: por un lado, en lo que a la hermenéutica le
importa, la teoría y filosofía del derecho tienen sus propias tradiciones
explicativas y la filosofía hermenéutica va poco más allá de ellas, al menos
en el sentir del jurista; por otro, en lo que más importa al derecho, que es el
hallazgo de reglas o métodos del correcto y racional decidir, la filosofía
hermenéutica no proporciona soluciones. Expliquemos, con brevedad, esos
dos asertos. En cuanto al primero, desde comienzos del siglo XX, por lo
menos, se fue abriendo paso en la teoría del derecho la idea de que el
derecho no se agota en el texto, en el puro enunciado legislativo, de que la
labor interpretativa es una mediación irremplazable para la concreción del
enunciado legal, a fin de poder aplicarlo a los casos que con él han de
resolverse, y de que esa interpretación, que tiene un componente siempre
creativo, contextual y personal, es constitutiva o co constitutiva (según el
radicalismo de la respectiva teoría) de la norma jurídica misma, del propio
objeto derecho. En lo que al jurista le interesa, la obra de Gadamer añade
posiblemente profundidad -y elegancia- a esa visión, pero poca novedad.
En cuanto a la afirmación de que la filosofía hermenéutica no aporta las
soluciones que el jurista busca, se quiere decir que la hermenéutica
gadameriana se detiene precisamente allí donde más interesa en derecho
la teoría de la interpretación: a la hora de proporcionar pautas del correcto
interpretar, criterios de racionalidad u objetividad interpretativa. No
olvidemos que en la praxis de aplicación del derecho se pide a los jueces
que obren con imparcialidad y objetividad, evitando en lo posible que su
decisión esté condicionada por puros datos subjetivos, prejuicios,
simpatías, etc. Y puesto que hay plena conciencia de que esa praxis de
aplicación de las normas jurídicas es, en una parte importantísima, práctica
interpretativa de textos legales (y de hechos), lo que se busca es una
metodología jurídica normativa que marque los criterios de la correcta en el
sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceptable, respetuosa con
la separación de poderes y el valor de las respectivas voluntades en el
entramado del Estado de Derecho, asignación de significado a los
enunciados legales. Tal cosa, es bien sabido, ni la da ni intenta darla la
hermenéutica existencial al estilo de Gadamer. En cuanto a la afirmación de
que la filosofía hermenéutica no aporta las soluciones que el jurista busca,
se quiere decir que la hermenéutica gadameriana se detiene precisamente
allí donde más interesa en derecho la teoría de la interpretación: a la hora
de proporcionar pautas del correcto interpretar, criterios de racionalidad u
objetividad interpretativa. No olvidemos que en la praxis de aplicación del
derecho se pide a los jueces que obren con imparcialidad y objetividad,
evitando en lo posible que su decisión esté condicionada por puros datos
subjetivos, prejuicios, simpatías, etc. Y puesto que hay plena conciencia de
que esa praxis de aplicación de las normas jurídicas es, en una parte
importantísima, práctica interpretativa de textos legales (y de hechos), lo
que se busca es una metodología jurídica normativa que marque los
criterios de la correcta en el sentido de racional, objetiva,
 intersubjetivamente aceptable, respetuosa con la separación de poderes y
el valor de las respectivas voluntades en el entramado del Estado de
Derechoasignación de significado a los enunciados legales.

3. METODOLOGIA DE INTERPRETACION JURIDICA.- La pregunta sobre

cómo interpretar correctamente la ley recorre toda la historia del derecho
moderno. Lo que varía es la intensidad con que se plantea y la índole de las
respuestas. En los comienzos del movimiento codificador, desde fines del
XVIII, era tal la confianza en la racionalidad inmanente de los códigos que
se confiaba en que la interpretación apenas sería necesaria. Entre las
virtudes taumatúrgicas del legislador y su obra, el código, se contaba con la
de la claridad y se aplicaba el viejo brocardo in claris non fit interpretatio
(ZACCARIA, 1999). Estamos, pues, en las antípodas de la contemporánea
conciencia de que la interpretación comparece siempre antes de que un
enunciado jurídico pueda convertirse en norma aplicable al caso. La
metodología de interpretación jurídica de la mayor parte del XIX va a ser, en
consecuencia, relativamente simple. En unos casos, consistirá en remitir la
solución de toda duda interpretativa a la averiguación de la voluntad del
autor de la norma, como proponía en Francia la Escuela de la Exégesis. En
otros, se confiaba en que el empleo simulténeo de varios cánones de la
interpretación conduciría de consuno a la determinación del más exacto y
correcto sentido propio de la norma. Así fue como Savigny dio en la
Alemania de principios del XIX su forma “canónica” a la teoría de los
cánones de la interpretación jurídica (K, 1994). Pero a finales de ese siglo
XIX se va imponiendo la conciencia del papel creativo del juez y de la
inevitabilidad y la dificultad de la interpretación que siempre ha de llevar a
cabo. Como una y otra vez dijeron, por ejemplo, en Alemania a principios
del XX los representantes de la Escuela de Derecho Libre, en el
ordenamiento jurídico hay muchos más vacíos que normas resolutorias, y
cada norma tiene una enorme gama de significaciones posibles. Puestas
así las cosas, la metodología jurídica se bifurca en doctrinas descriptivas y
doctrinas normativas. Las primeras son aquellas que, escépticas en cuanto
a la posibilidad de hallar parámetros de racionalidad, de objetiva corrección
de la interpretación, no atribuyen a la teoría más posibilidad que la de
retratar cómo efectivamente los jueces interpretan y qué factores de hecho
determinan sus asignaciones de sentido a las normas. El realismo jurídico
encajaría en este apartado; también la tópica jurídica pretende dar un
modelo descriptivo, no normativo, de la práctica jurídica, como hemos visto.
Otros tratan de sustraerse a esa visión escéptica y de religar la
interpretación jurídica con un patrón de racionalidad, que será siempre ya
racionalidad práctica, una vez caído en su definitiva crisis el sueño de
asimilación del derecho a los objetos naturales o matemáticos, y la
certidumbre de las operaciones de aquél a la de la verdad experimental o el
cálculo de la ciencias naturales o formales (MARTIN, 2001). Perdida la
esperanza de poder juzgar el resultado de la interpretación jurídica en
términos estrictos de verdad, se quiere, al menos, poder diferenciar sus
resultados por el grado de racionalidad, de una racionalidad que cuente con
algún referente que permita la asignación, al menos aproximativa, de
corrección o incorrección objetiva a las opciones interpretativas del juez. Se
forjan, así, las distintas doctrinas normativas de la interpretación jurídica,
todas con el propósito de dar al juez criterios de la correcta interpretación y
de proporcionarnos a todos parámetros para el enjuiciamiento no
meramente subjetivo o caprichoso de su labor. También en este último
punto la variedad es grande. Podemos mencionar tres destacadas
corrientes: la que, a falta de denominación mejor, llamaremos doctrina
estándar de la interpretación, la hermenéutica no gadameriana y las teorías
de la argumentación jurídica. La primera agrupa a aquellas corrientes que
conectan con la teoría tradicional de los cánones, si bien con una mayor
conciencia de la entidad real de los problemas interpretativos. Conscientes
ya de que la pluralidad de cánones normalmente no confluye en el
reforzamiento de una única atribución de significado, sino en la justificación
de sentidos distintos para el mismo enunciado legal, de resultas del empleo
de diferentes cánones, se confía, sin embargo, en poder elaborar sobre
 razones dirimentes una jerarquía de cánones, que tiene en su cúspide
aquel que mejor refleje el supremo valor que del derecho se pretende. Ese
puesto de privilegio acaba por ocuparlo casi siempre el canon teleológico.

4. EL CODIGO CIVIL NAPOLEONICO Y EL CODIGO CIVIL PERUANO.- El

Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico),
texto cuya denominación oficial data de 1807, será creado por una comisión
nombrada para el efecto durante el gobierno de Napoleón Bonaparte. Al
asumir el Primer Consulado, Napoleón se propuso como meta, dentro del
proceso de la Revolución Francesa, refundir en un solo texto legal el
cúmulo de la tradición jurídica francesa, para así terminar con la estructura
jurídica del Antiguo Régimen. Esta estructura estaba conformada por una
tradición de fuertes influencias germánicas y por la tradición romanista
basada en el Corpus Iuris Civilis. Aunque las influencias del código civil
napoleónico son abundantes, se destaca allí una fuerte tendencia por
desterrar las influencias medievales y las doctrinas jurídicas que
sustentaban el poder absolutista y el eclesial; sin duda, los aportes del
derecho romano al programa ideológico burgués, sobre todo, lo relativo al
derecho de propiedad, eran mucho más apropiados. En un texto intitulado
Los orígenes doctrinales del Código Civil Francés, AndréJean Arnaud
insiste en la existencia de un conflicto imperante en las fuentes de dicho
código, y el cual cobra importancia en esta exposición. No se trataba del
aparente dilema derecho costumbre, sino aquel que se presentaba entre el
viejo y nuevo orden jurídico, es decir, entre la tradición, auspiciada por el
movimiento jansenista, y la corriente iusnaturalista y racionalista moderna;
en suma, entre el racionalismo y las posturas humanistas (Núñez, On line).
Equilibrio difícilmente logrado que abarcará las fuentes, el plan y la
sustancia del Code. Por esa razón, dice Arnaud, mientras que la primera
cohesionaba las leyes positivas, sean escritas (léase racionalistas) o
consuetudinarias (lease irracionalistas), la segunda pretendía que dichas
reglas guardasen conformidad con la Razón. La raíz conservadora del
Código se hallaría en la primera, en las fuentes y, especialmente, en
aquellas de procedencia consuetudinaria. La impronta revolucionaria
burguesa, de corte racionalista, en la segunda, en el plan y en la
sistemática. El Código estaría nutrido, además, por el pensamiento de los
contractualistas (Mostesquieu y Rousseau) muy acorde, de hecho, con el
derecho privado de la tradición romanista. La afirmación del individuo, el
carácter general e impersonal de las normas, la fe en el legislador y el rol
meramente fonográfico del juez serán algunas de sus características. La
convicción según la cual la propiedad privada es un derecho natural
(Locke), así como la condena de la propiedad feudal y la glorificación de la
libertad económica, constituían algunos de los fundamentos teóricos
básicos que el Código Civil se encargaría de recoger. La filosofía del
derecho natural terminaría por absorber y recrear a las otras fuentes. Según
explica Solari, "ante la idea de unidad ningún sacrificio parecía grave: el
derecho romano, canónico, germano, feudal, productos imperfectos del
tiempo, debían dar lugar al derecho eterno de la naturaleza" (NUÑEZ,
2010). En lo relativo a la interpretación, el código establecía para los jueces
las mismas limitaciones que eran propias de la escuela de la exégesis,
pues no permitía la libre interpretación, sólo la aplicación de la ley al caso
específico, bajo la premisa según la cual todo el derecho estaba en la ley y
nada fuera de ella. Ahora bien, mientras que en Francia estaba en todo su
apogeo la escuela de la exégesis, en Alemania (que no tendría código civil
hasta 1900) predominaba, bajo la figura principal de Savigny, la escuela
histórica. Savigny, en su teoría del derecho, da buena cuenta de un
acontecimiento epistemológico que, al decir de Gadamer, es fundamental:
“la aparición de una toma de conciencia histórica; la revolución más
importante que se ha producido, y una revolución cuyo contenido espiritual
probablemente sobrepasaría las realizaciones reconocibles de las ciencias
naturales” (GUZMAN, 2000).Se entiende por conciencia histórica el
privilegio de hacer patente la historicidad de todo presente y la relatividad
de todas las opiniones, dicha conciencia traerá consigo la carga que implica
para el hombre de nuestro tiempo estar situado en medio del conflicto
permanente de las cosmovisiones.

En lo tocante a la interpretación de los textos legales, veremos cómo en los

postulados de la escuela histórica resonarán muy fuertemente las posturas
de la tradición hermenéutica alemana, es decir, las teorías de
Scheleirmacher y Dilthey. Para Savigny la interpretación de la ley será un
procedimiento con miras a reconstruir el pensamiento contenido en ella,
entendiendo tal pensamiento como el del legislador histórico. Savigny
distingue entre la interpretación de las leyes aisladas y la interpretación de
éstas en su conjunto. Para la ley aislada en su estado normal, la
interpretación se descompone en cuatro elementos cuya interpretación ha
de ser consecutiva, a saber: el gramatical (la letra de la ley), el lógico
(descomposición del pensamiento o de las leyes lógicas que lo integran), el
histórico (el estado de derecho existente cuando la ley se produjo y los
cambios sociales que introdujo), y el sistemático (el lazo íntimo que une las
normas jurídicas en su unidad). Ninguno de estos cuatro elementos puede
faltar en la interpretación de la ley, siendo el elemento histórico el más
importante para el éxito de la interpretación. No obstante, cuando la ley es
defectuosa, sea por ambigüedad, por incompletud o por estar en
contradicción con el sistema, propone los siguientes métodos: por el
conjunto de la legislación (en aplicación, aunque estas no sean sus
palabras, del círculo hermenéutico), o por los motivos fácticos que
originaron la ley. Los alcances hermenéuticos de la escuela histórica
alemana pueden cotejarse fácilmente con la mezquindad característica de
la escuela exegética francesa. En efecto, el artículo 4º del Código Civil
francés, estando aun vigente, se limita a señalar lo siguiente: “El juez que
se niegan a determinar bajo pretexto de silencio, la oscuridad, o la
insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación
de justicia” (BURMHAN, 2010). Por su parte, el Código Civil Peruano,
similar al que rige para Francia ha seguido las líneas ya establecidas por el
Codigo establecido por Napoleon.
En síntesis de todo lo que hemos esbozado podemos concluir en que la
hermenéutica filosófica es una fenomenología de la comprensión, pero la
interpretación es un hacer, y este hacer consiste en traducir, asimismo que la
hermenéutica jurídica no puede desligarse de una heurística, puesto que todas las
interpretaciones deben ser argumentadas, por otro lado que es un error creer que
la interpretación en derecho se agota en la interpretación del texto legal; el texto
legal es una narración que sirve de plano de inmanencia para interpretar otra
narración: la narración de los hechos, el caso. Asimismo Los aportes de la filosofía
contemporánea, alrededor de los conceptos de texto son útiles en el campo de la
juridicidad para solucionar los problemas inherentes a los conceptos simétricos de
ley y de norma jurídica, así como para develar, mediante la crítica, el quién que se
expresa en las proposiciones normativas, así como los efectos y los discursos que
éstas propician, finalmente podemos concluir en que la labor hermenéutica del
jurista no consiste siempre en deshacer el extrañamiento potencial de las normas
y de los casos; esto será únicamente exigible a los jueces: para los abogados, en
cambio comprometidos como están en la obligación de ganar, a medias, los
procesos, de vencer en la batalla judicial, dicha labor consiste, las más de las
veces, en producirlo, en extrañar, en crear la incomprensión o en demostrar que lo
que se cree comprender normativamente se aplica a un caso, a una narración
distinta.