TEORIAS DE LA POSESION

1) La teoría de la posesión como derecho real provisional:

La teoría de la posesión como derecho real provisional es la más antigua de todas. Se
remonta a los trabajos de Hahn sobre los derechos reales. Anteriormente se sostenía
que sólo habían cuatro derechos reales: la propiedad, las servidumbres, la prenda y la
herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregando la posesión. Su teoría
alcanzó gran notoriedad entre los más importantes juristas de su tiempo, de suerte
que durante los siglos diecisiete y dieciocho se aceptó que los jus in rem eran: la
propiedad, las servidumbres (personales y prediales), la prenda (pignus e hipoteca), la
herencia y la posesión. ¿Qué argumentos sustentan esta posición? Desde el punto de
vista conceptual, la teoría estaba fundada en una comparación directa con la
propiedad. En términos generales el argumento era el siguiente:
A) La posesión tiene todas las características formales de la propiedad:
Los propietarios deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos
total. mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueño tiene
acción reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di. rigirse
contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com. prador,
comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo: poseedores,
cuando son de buena fe, también deben ser respetados por to das las personas,
trátese de individuos totalmente ajenos al bien como de titulares de derechos
personales. El poseedor civil tiene acción publiciana de origen pretorio para que le sea
restituido el bien que ha perdido por el hecho de un tercero a menos que se enfrente
a un propietario. Además, cuenta con interdictos de recuperación y conservación
contra toda perturbación en el goce de sus bienes inmuebles.
B) La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad:
El propietario tiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos,
de enajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor también puede usar sus
bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuanto a la
enajenación, puede entregar su posesión a quien desee. Es más, así como es
propietario puede vender, arrendar, dar en préstamo, el poseedor también pue de
vender, arrendar o dar en préstamo (lo que los juristas romanos denominaban
respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions).
C) La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad.
A pesar de sus notables similitudes, la propiedad y la posesión no son idénticas. La dife
rencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensión temporal. Mientras el
bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se traslada idéntico de
titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por el contrario, la posesión
es un derecho provisional o temporal por tres razones primero, toda adquisición de la
posesión es originaria por regla general. Si un poseedor entrega un bien a otro, quien
recibe el bien se considera como titulan de una nueva posesión a menos que se pacte
lo contrario; segundo, la posesión es provisional porque se pierde en presencia de un
mejor derecho, como por: ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesión es
provisional porque está llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo.
D) Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional:
Puesto que L posesión se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto
por su duración, se sigue que la posesión es un derecho real provisional. No es posible
concluir que la posesión es una propiedad provisional porque la perpetuidad es un
elemento esencial en la definición de la propiedad. En cambio, se sigue la conclusión
de que es un derecho real provisional dado que la perpetuidad no es un elemento
esencial en la definición de los derechos reales (hay derechos reales temporales como
la herencia o las servidumbres personales). Como corolario de esta conclusión, se ha
interpretado que los interdictos posesorios son reivindicaciones provisionales y
preparatorias de un litigio futuro y definitivo sobre las cosas.
La perspectiva resultante de esta concepción de la posesión supone que existen dos
tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesión. ¿Por qué razón
establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otro temporal? La respuesta
parecería estar en la historia. En Roma, la propiedad podía ejercerse sobre bienes
privados, mientras que no podía ocurrir tal cosa ni sobre bienes públicos ni sobre
bienes provinciales. Con el paso de los años muchas personas empezaron a vivir en
bienes públicos. Como no era posible concederles la propiedad, se les concedió algo
parecido por medio del derecho pretorio. En el caso de los bienes provinciales
tampoco era posible conceder la propiedad (reservada para los fundos itálicos) pero el
derecho pretorio encontró la forma de proteger a los moradores de estas regiones
concediéndoles la posesión. Esta situación es similar a la que existe entre las
servidumbres y las superficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas
instituciones salvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de
Derecho Pretorio. La propiedad sería entonces un derecho real de origen civil y la
posesión sería un derecho real de origen pretorio.
Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría del derecho real provisional:
Como puede apreciarse, la teoría del derecho real provisional está construida con
base en un argumento por analogía trazado entre la propiedad y la posesión. Este
hecho ha facilitado la aplicación de preceptos propios de la propiedad en materia de
posesión. Por ejemplo, los preceptos relativos a la adquisición de la propiedad, han
sido frecuentemente aplicados a la posesión. Naturalmente, tal cosa no ha sido
posible en el caso de la pérdida de la propiedad, ya que el dominio es un derecho real
perpetuo, mientras que la posesión es apenas temporal. En la teoría del derecho real
provisional, se aceptan dos formas de adquirir la posesión: la ocupación (o
aprehensión originaria) y la tradición. Debido a que la tradición de la posesión es
siempre originaria, pues toda posesión principia en quien la detenta, los juristas
modernos asimilaron la tradición a la ocupación. En consecuencia, utilizaron los
siguientes criterios para determinar la adquisición de los bienes:
(a) los muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente
(b) los inmuebles se adquieren cuando se ingresa en ellos.

2. La teoría subjetiva de la posesión (teoría de la voluntad)

La teoría de la posesión como derecho real provisional fue la concepción dominante
entre los juristas modernos hasta la aparición del Tratado de la Posesión según los
Principios del Derecho Romano (1805) 4 de M. F. C. Savigny, el fundador de la escuela
histórica. Savigny abandonó la metodología tradicional (una combinación de glosa y
Derecho Natural) y en su lugar, empleó las técnicas filológicas más avanzadas de su
tiempo. Su propósito era reconstruir sistemáticamente la teoría de la posesión de los
romanos, haciendo abstracción de las innovaciones medievales y modernas. La teoría
de la posesión está basada en una serie de investigaciones filológicas relacionadas con
los siguientes conceptos: ius possessionis, jus possidendi, possessio civilis,possesio
naturalis, possessio, juris quasipossessio, animus possidendi, animus domini, animus
detentionis, entre otros. Savigny afirma que la teoría del derecho real provisional es
falsa s. Para comprender su argumento es preciso recordar que toda relación jurídica
se deja analizar en un aspecto material (supuesto de hecho de la relación jurídica) y un
aspecto formal (regla de derecho o disposición normativa) . Puesto que la posesión es
también una relación jurídica, cabe preguntarse por su aspecto material
(cuáles son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qué efectos jurídicos
produce la posesión). Desde el punto de vista material la posesión o jus possidendi
corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la posesión también
puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus efectos jurídicos.
La posesión formalmente considerada ojuspossessionis es el conjunto de derechos
que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta calidad. El problema de la
teoría del derecho real provisional reside en que se queda con la posesión material y
pasa por alto la posesión formal. En ocasiones, el error es mucho más grave porque
confunde el juspossessionis con el jus possidendi. Savigny sería el primer jurista en
haber emprendido un estudio sistemático de los derechos del poseedor (en adelante,
posesión jurídica).
Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría de la voluntad
Examinemos ahora la doctrina de la adquisición y la pérdida de la posesión en la teoría
de la voluntad. En esta teoría, el problema de la adquisición y la pérdida está
orientado fundamentalmente por el principio plurium in solidum. En efecto, el
principio mencionado implica el siguiente corolario: (d) toda posesión continúa hasta
que no empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier
otra.

3. La teoría objetiva de la posesión (teoría del interés):

La siguiente teoría de la posesión fue elaborada por Rudolph von Ihering en dos
importantes obras: La Teoría de la posesión: el Fundamento de la protección
posesoria30 (1867) y La Voluntad en la posesión con la crítica del método reinante"
(1889). Ambos libros han sido concebidos para refutar la teoría de la posesión
dominante y proponer una teoría alternativa. Pero el propósito central de estos
escritos es exponer las debilidades del método formalista o conceptualista empleado
por algunos juristas (en especial, por los miembros de la escuela histórica) y al tiempo,
sustituirlo con un nuevo método denominado teleológico o realista. Al respecto,
escribe Ihering: Si a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teoría de que se trata,
es sólo con el propósito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos métodos
de la teoría del derecho: el método formalista o dialéctico y el método realista o
teleológico 32 La teoría de la posesión elaborada por Ihering, es la primera aplicación
relevante del realismo. Este método consiste en explicar las instituciones jurídicas con
base en el fin práctico para el que se instauraron, dejando a la lógica, la dialéctica y la
filología como meros auxiliares de investigación. En el primer libro, aparece una
explicación realista de la posesión. En el segundo, se presenta una explicación realista
de la tenencia.
Adquisición y pérdida de la posesión en la teoría del interés Para la teoría del
interés:
la posesión es la exterioridad de la propiedad y los derechos reales. La legislación civil
protege esta exterioridad como complemento de la protección a la propiedad (y los
derechos reales). Antes que se decida en derecho, se debate el interés que las partes
han manifestado en la cosa. Como la posesión es la manifestación externa de un
interés en ejercer la propiedad y esta manifestación varía según el tipo de cosa de que
se trate, se sigue el uso normal de la cosa (según su destino social y económico)
prueba la adquisición de la posesión y el uso anormal prueba su pérdida. El uso normal
de la cosa permite inferir que la cosa interesa al titular de un derecho real, mientras
que el uso anormal autoriza la inferencia contraria. Ihering llama a esta inferencia la
visibilidad de la propiedad.
La teoría de la posesión como interés es el punto de partida del método realista o
teleológico. Como se ha podido apreciar, este método consiste en investigar el fin
práctico de las instituciones, así como su conveniencia política y social. Las críticas del
realismo a la teoría de la voluntad son el punto de partida de las teorías
contemporáneas de la propiedad, el contrato, la responsabilidad civil y la
representación.
Las teorías clásicas habían reconstruido las instituciones civiles con base en la
autonomía o libertad de la voluntad. Las construcciones clásicas contribuyeron a la
formación del mundo moderno en la medida en que ampliaron las bases del
individualismo. Sin embargo, trajeron consigo una serie de consecuencias indeseables.
Por ejemplo, la teoría clásica del contrato suponía que las partes participaban en los
actos jurídicos con entera libertad y conocimiento de causa.
El resultado trágico fue la creencia de que los contratos no tenían lagunas y que todos
los imprevistos encontraban solución en cláusulas implícitas. Se despojó al magistrado
de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los vacíos con la excusa de que
su acción limitaba la libertad contractual. En la teoría clásica de la propiedad, se hizo
del dueño un soberano.
La voluntad del propietario no tenía prácticamente ningún límite y la responsabilidad
civil estaba tan limitada que los daños quedaban en quien caían. La argumentación
realista de Ihering antes señalada proporcionó las bases de las teorías
contemporáneas en estos campos. La tesis de que la voluntad no tiene mayor
incidencia en el Derecho abrió las puertas para la teoría contractual de las
expectativas razonables. La tesis de que la voluntad del propietario, así como la
voluntad del poseedor, no es completamente autónoma, echó las bases para la teoría
relacional de la propiedad.