Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9268825

OPINIÓN Nº 205-2016/DTN

Entidad: Ministerio de Salud

Asunto: Prestaciones adicionales de obra

Referencia: Oficio N° 127-2016-OGAJ/MINSA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia la Directora de la Oficina General de

Asesoría Jurídica del Ministerio de Salud consulta sobre las prestaciones
adicionales de obra en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de
contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“anterior Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas2 son las siguientes:

2.1 “(…) si en la ejecución de un contrato de obra, suscrito durante la vigencia

del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, bajo el sistema a suma
alzada y la modalidad llave en mano, constituye una prestación adicional

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado los
numerales 1 al 5 del Oficio N° 127-2016-OGAJ/MINSA a efectos de verificar el cumplimiento de
los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del TUPA del OSCE, “Consultas de Entidades
Públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que el numeral 1 y 2 no
constituyen consultas sobre la citada normativa; por lo que, ante el incumplimiento del requisito
previsto en el literal c) del numeral 1) del Procedimiento Nº 89 del TUPA, los numerales 1 y 2 no
serán objeto de mayor comentario por parte de este Organismo Supervisor.
 2

de obra, la modificación de las especificaciones técnicas de los equipos a

entregar por parte del contratista, en virtud del principio de vigencia
tecnológica (…) En ese sentido ¿Podría considerarse que el supuesto de
entrega de nuevos bienes (lo cual implica adquisición e instalación de los
mismos) cuyos costos son mayores a los contemplados inicialmente,
constituye una prestación adicional?” (sic).

2.1.1 Conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa
medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar
si ciertos supuestos constituyen prestaciones adicionales de obra en el marco
de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, pues
ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley
N° 30225.

2.1.2 Sin perjuicio de lo señalado en el numeral precedente, corresponde indicar

que el numeral 1) del artículo 41 del anterior Reglamento definía a la llave en
mano como una modalidad de ejecución contractual en la cual el postor debía
ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta
en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del
expediente técnico.

De esta manera, la modalidad de ejecución contractual llave en mano tenía

como finalidad ultima la ejecución de una obra hasta su puesta en
funcionamiento, para lo cual era necesario ejecutar varias prestaciones de
naturaleza distinta: (i) la construcción, equipamiento y montaje, hasta la
puesta en servicio de la obra; y, de ser el caso, (ii) la elaboración del
expediente técnico de obra. Cabe precisar que dichas prestaciones eran de
naturaleza distinta, independientes y de ejecución sucesiva.

2.1.3 Por su parte, es importante señalar que el literal j) del artículo 4 de la anterior
Ley contemplaba el “Principio de Vigencia Tecnológica” en virtud del cual la
contratación de bienes, servicios u obras debía reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad
los fines para los que era requerida, desde el mismo momento en que se
efectuaba la contratación, y por un determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de que lo contratado se adecuara, integrara y
repotenciara con los avances científicos y tecnológicos, si el caso lo
ameritaba.

Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina 3 hace referencia a la vigencia

tecnológica indicando que “(…) este principio inserta pautas fundamentales
para la definición de las especificaciones técnicas, factores de evaluación de
los procesos de selección, el diseño contractual e incluso la ejecución
contractual. No basta adquirir un bien a un bajo precio, sino asegurarse si
por ese mismo precio o algo mas es posible adquirir un bien
tecnológicamente vigente y actualizable (…)” (El subrayado es agregado).
3
MORON URBINA, Juan Carlos. “Los Principios Inspiradores de la Contratación Administrativa
y sus Aplicaciones Prácticas”, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad
Católica del Perú, N° 52, página 201.
 3

Como se aprecia, las contrataciones efectuadas por las Entidades debían ser
realizadas de tal manera que la prestación contratada mantuviera su vigencia a
pesar del trascurso del tiempo; lo cual implicaba que, en el caso de obras
ejecutadas bajo la modalidad llave en mano, el expediente técnico debía
considerar un equipamiento que pudiera adecuarse, integrarse y
repotenciarse con los avances científicos y tecnológicos que se produjeran
en un periodo de tiempo determinado.

2.1.4 De otro lado, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 41.2 del
artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad de ordenar al
contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra4 hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restándole los
presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondieran a la finalidad
del contrato original.

Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso

resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a
la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior,
el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas siempre que su monto no
superase el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original,
debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de
la República para su ejecución y pago.

Así, una Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones

adicionales de obra cuando estas no se encontraban previstas en el expediente
técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución resultara
indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal; debiendo, para ello, respetarse los límites y condiciones antes
señalados, y los procedimientos establecidos en los artículos 207 y 208 del
anterior Reglamento, según correspondiera.

Cabe señalar que, la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones

adicionales de obra había sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su
calidad de garante del interés público, respondiendo, así, al ejercicio de una
prerrogativa especial del Estado5.

4
El numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, definía a la
“Prestación adicional de obra” como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el
contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal.”
5
En efecto, siguiendo a Manuel de la Puente Y Lavalle, esta potestad respondería al ejercicio de las
prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina
“cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público
-como es el que subyace a las contrataciones del Estado- en los que la Administración Pública
representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, página 7.
 4

2.1.5 En tal sentido, a efectos de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales

de obra, correspondía a la Entidad verificar que el adicional fuera
indispensable para alcanzar la meta prevista de la obra principal así
como el cumplimiento de los demás presupuestos legales y procedimientos
que la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía para dicho
fin, evaluando si la necesidad se originó como consecuencia de deficiencias
en el expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la
suscripción del contrato.

Por tanto, es importante señalar que en caso la necesidad de ejecutar

prestaciones adicionales de obra hubiera respondido a deficiencias en el
expediente técnico, el adicional se aprobaba sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista.

2.1.6 No obstante lo antes señalado, debe tenerse en cuenta que el contratista se

encontraba obligado a ejecutar la obra conforme al expediente técnico
entregado por la Entidad y que esta última debía efectuar la recepción bajo los
mismos alcances; en ese sentido, el contratista -en principio- debía equipar la
obra con los bienes inicialmente ofertados.

De esta manera, cuando la prestación adicional de obra consistiera en la

provisión de bienes destinados a remplazar una parte o todo el equipamiento
inicialmente contemplado en el expediente técnico, era responsabilidad de la
Entidad verificar que la incorporación este último no habría permitido
cumplir la meta prevista de la obra principal y que -por tanto- la ejecución del
referido adicional resultaba indispensable para alcanzar el propósito de la
obra.

2.2 “En el contexto del supuesto antes señalado ¿podría considerarse como
una situación imprevisible los cambios tecnológicos que se generen en
algunos tipos de bienes por el avance de la tecnología en el trascurso del
tiempo y conlleve a modificaciones en la necesidad de las entidades con
relación a dichos bienes específicamente?” (sic).

2.2.1 Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa
medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede indicar si
una situación en concreto puede considerarse como una situación
imprevisible, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del
artículo 52 de la Ley N° 30225.

En esa medida, correspondía a la Entidad evaluar en qué casos se

configuraban situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del
contrato a efectos de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra;
tomando en cuenta, para ello, que en la elaboración del expediente técnico se
debía observar el cumplimiento del principio de vigencia tecnológica.

2.3 “En caso de ser negativa la respuesta a las preguntas anteriores, ¿qué
mecanismo previsto por la normativa de contratación estatal resultaría
aplicable para atender una situación como la descrita, en caso los órganos
 5

técnicos competentes se hayan pronunciado en el sentido que la entrega de

bienes con funcionalidades, características y especificaciones técnicas
actualizadas permitiría que la entidad cuente con bienes de última
generación que posibiliten efectivamente la satisfacción de las necesidades
de los usuarios?” (sic).

2.3.1 De acuerdo a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa
medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede señalar que
mecanismo legal resulta aplicable en una situación en particular, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N°
30225.

En ese sentido, la Entidad debía determinar que mecanismo legal adoptar en

una situación en específico y en caso hubiera optado por la ejecución de
prestaciones adicionales de obra, le correspondía verificar el cumplimiento de
los presupuestos legales y procedimientos que la anterior normativa de
contrataciones del Estado establecía para dicho fin, evaluando si la necesidad
se originó como consecuencia de deficiencias en el expediente técnico o
situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano, el expediente

técnico debía considerar un equipamiento que pudiera adecuarse, integrarse y
repotenciarse con los avances científicos y tecnológicos que se produjeran en
un periodo de tiempo determinado.

3.2 A efectos de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra,

correspondía a la Entidad verificar que el adicional fuera indispensable para
alcanzar la meta prevista de la obra principal así como el cumplimiento de los
demás presupuestos legales y procedimientos que la anterior normativa de
contrataciones del Estado establecía para dicho fin, evaluando si la necesidad
se originó como consecuencia de deficiencias en el expediente técnico o
situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato.

3.3 En caso la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra hubiera

respondido a deficiencias en el expediente técnico, el adicional se aprobaba
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista.

Jesús María, 23 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

MAMV/.
6