EL DERECHO FINANCIERO Y LA ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO

Recopilación: Mg. Arturo Zapata Avellaneda

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas

financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e
Internacional.

1.1. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE FINANZAS PÚBLICAS

Las finanzas públicas han sido por décadas el mecanismo con la que los Estados modernos han
ido desarrollando sus naciones. Es común señalar que cuanto más eficiente es el manejo de las
finanzas públicas, más eficiente y visible es el bienestar común de la población.

En tal sentido, el Derecho Financiero, es una rama del derecho público que abarca dentro de
su quehacer científico, la de organizar orgánicamente en un conjunto de normas el quehacer
de las finanzas públicas, cobra vital importancia en la actualidad, porque señala los
lineamientos por las que ha discurrir el Estado en la búsqueda de una eficiente captación y
distribución de los recursos económicos de la nación.

A través de las finanzas públicas, vía la política fiscal, se pueden afectar algunos indicadores
macroeconómicos, tales como el ahorro, la inversión o el consumo público y privado. Así
tenemos que: Cuando los ingresos son mayores que los gastos existen un superávit público, es
decir, el gobierno cuenta con un ahorro que se puede canalizar a incrementar la inversión y el
consumo. En contraposición a esta situación favorable que predomina en el sector público, el
sector privado se ve afectado en sus niveles de ahorro, inversión y consumo. La situación
contraria se da cuando los gastos del gobierno son mayores a sus ingresos provocando un
déficit público. En este caso el ahorro, la inversión y el consumo del sector público se reducen
y se incrementan los del sector privado.

Las finanzas públicas es una labor compleja que realiza el Estado, son muchos los factores que
intervienen en su contexto, y sobre todo son varios los elementos que se deben de armonizar
para evitar que colapse el sistema financiero de un País. En tal sentido, el único ente que pone
en marcha las finanzas públicas es el propio Estado. Es imposible creer que, siendo el Estado,
burocrático, mal gerenciado, manipulado políticamente, pueda ser capaz, de realizar labores
financieras, máxime, que son muchos los factores que tiene como limitante, entre ellas, el
Control de los recursos y la falta de Gestión.

Con todo eso, las finanzas públicas es la disciplina que trata de la captación de los ingresos, su
administración y el gasto, la deuda pública y la política de precios y tarifas que realiza el Estado
a través de diferentes instituciones del sector público. Se conoce como finanzas al estudio de
la circulación del dinero. Esta rama de la economía se encarga de analizar la obtención, gestión
y administración de fondos. Las finanzas públicas son aquellas que realiza el Estado en razón al
bienestar de una sociedad o grupo social. El Estado canaliza el dinero que obtiene de los
tributos y lo distribuye en los diversos proyectos de desarrollo en busca del bienestar social.
Las finanzas públicas están compuestas por las políticas que instrumentan el gasto público y
los impuestos, de estos dos elementos esenciales el Estado puede cumplir sus fines y
desarrollar sus actividades. A través de las finanzas públicas, vía la política fiscal, se pueden
afectar algunos indicadores macroeconómicos, tales como el ahorro, la inversión o el consumo
público y privado.

Así tenemos que: Cuando los ingresos son mayores que los gastos existen un superávit público,
es decir, el gobierno cuenta con un ahorro que se puede canalizar a incrementar la inversión y
el consumo. En contraposición a esta situación favorable que predomina en el sector público,
el sector privado se ve afectado en sus niveles de ahorro, inversión y consumo. La situación
contraria se da cuando los gastos del gobierno son mayores a sus ingresos provocando un
déficit público. En este caso el ahorro, la inversión y el consumo del sector público se reducen
y se incrementan los del sector privado. Los Estados modernos vienen implementando una
política económica basada en las finanzas públicas, en donde los actores económicos, como la
inversión privada juegan un rol primordial; en tal sentido, las inversiones y finanzas públicas
deben garantizar el cumplimiento de las políticas y metas de inversión pública. Es menester
precisar que la inversión privada incrementa las arcas del Estado a través de los tributos
(Impuestos), por tal motivo; los Estados deben asegurar e implementar mecanismos eficientes
para la creación y puesta en marcha de nuevas empresas. Y sobre todo tener un organismo
rector que efectivice la labor de recaudar estos ingresos.

Es en ese contexto, el derecho juega un papel crucial, porque le permite al Estado legitimar su
Actividad Financiera. En tanto, que es a través del Derecho, por donde el Estado encausa las
leyes, las mismas que crean los tributos y el Presupuesto General de la República.

1.2. CONCEPTO: ACTIVIDAD FINANCIERA

Históricamente el poder financiero se construye como una manifestación del Estado respecto
a sus súbditos, de forma que un ente público podía establecer libremente tributos de cualquier
naturaleza en base a una relación de poder, de ahí que se hable de poder financiero. Este
poder hace referencia a la idea de establecer prestaciones sin contraprestación. Actualmente
el Estado realiza diversas actividades las cuales tienen como objetivo buscar el bien común
para satisfacer necesidades sociales. Entre las actividades más importantes del Estado se
encuentran:

• Creación de Servicios Públicos.

• Creación de Servicios Asistenciales de Salud.

• Incrementar y controlar la producción de alimentos básicos.

• Controlar precios de artículos de primera necesidad.

• Controlar y manejar su política monetaria.

• Regular las actividades económicas entre los particulares.

• Establecer las normas de cooperación a particulares para contribuir al gasto público.

• Coordinar y manejar la economía del país, etc.

A pesar de las diversas actividades que tiene el Estado, existe una que es primordial para que
las demás puedan funcionar de una manera eficaz, la cual recibe el nombre de Actividad
Financiera del Estado.

De manera que tanto los ingresos como los gastos del ente estatal se encuentran regulados
por su Actividad Financiera. Podemos mencionar que, además, es aquella que convierte
ingresos en gastos. Sainz de Bujanda identifica a la actividad financiera como “la acción del
Estado y demás entes públicos que se dirige a obtener los ingresos necesarios para poder
realizar los gastos que sirven al sostenimiento de los servicios públicos, entendidos en su más
amplio sentido”.

Según Retchkiman K. Benjamín, define a la Actividad Financiera del Estado en base a la

Economía Pública y definiéndola como “aquella rama del conocimiento que se ocupa de la
asignación de recursos económicos, por medio de los gastos e ingresos del Estado, de la
distribución del ingreso y de la riqueza mediante los impuestos y transferencias, de mantener
la estabilidad económica usando las políticas presupuéstales y de deuda, de los programas de
obras públicas y de empresas del Estado”.

Para el autor Flores Zavala, citando a Nitti dice que “es la ciencia que tiene por objeto
investigar las diversas maneras por cuyo medio el Estado o cualquier otro poder público se
procura las riquezas materiales necesarias para su vida y su funcionamiento, y también la
forma en que estas riquezas serán utilizadas.” Esto se refiere a las reglas para obtener ingresos
y a la correcta aplicación de éstos dando como resultado mayores aprovechamientos en los
recursos del Estado.

Por otra parte, Francisco de la Garza define a la Actividad Financiera del Estado como “aquella
actividad encaminada a la realización de los servicios públicos y la satisfacción de las
necesidades generales donde dentro de la Administración uno de los sectores más
importantes es la gestión de interese económicos.”

El autor Giannini, dice la que Actividad Financiera del Estado es “la que realiza el Estado para
administrar el patrimonio, para determinar y recaudar los tributos para conservar, destinar o
invertir las sumas ingresadas y que se distingue de otras porque no constituye un fin en sí
misma o sea que no entiende directamente a la satisfacción de una necesidad de la
colectividad, sino que sólo cumple una función instrumental fundamental para el desarrollo de
todas las demás actividades”.

Los autores Quintana Valtierra y Rojas Yánez, comentan al respecto que la Actividad Financiera
del Estado “es la obtención de recursos mediante la Recaudación de Tributos, Administración
del patrimonio y Distribución de sumas recaudadas”, por lo que esta actividad no busca
satisfacer las necesidades públicas sino, es el instrumento para el desarrollo de actividades
estatales que satisfacen necesidades públicas.

La actividad Financiera del Estado, se integra por tres etapas que determinan las relaciones
jurídicas en su ejercicio establecidas entre los diversos órganos del Estado o entre dichos
órganos y los particulares, ya sean deudores o acreedores del Estado:

a) Obtención de ingresos. Pueden provenir de la realización de los actos regulados dentro del
marco de Derecho Privado, como son los que obtiene el Estado cuando explota, arrienda, o
vende sus propiedades y actividades realizadas dentro de la esfera del Derecho Público, como
son los que percibe recurriendo al patrimonio de los particulares en forma coactiva.

b) La administración y fomento de los recursos obtenidos. Se derivan de su actuación en

cualquiera de sus dos personalidades, como ente del Derecho Público o como sujeto de
Derecho Privado.

c) Las erogaciones. Son necesarias para la realización de las múltiples y variadas atribuciones,
actividades y finalidades, tanto propias como de la actividad que el Estado tiene a su cargo,
todo ello con base en un presupuesto de egresos.

1.3. NECESIDADES PÚBLICAS:

Son aquellas que nacen de la vida colectiva, que experimenta la comunidad, es decir, los
individuos, familias y entes que la componen en calidad de integrantes del cuerpo social, por
oposición a las necesidades individuales o privadas (las que siente el individuo aisladamente).

- Absolutas o primarias: son aquellas esenciales cuya cobertura siempre ha sido la razón de
ser del estado, han justificado su existencia: defensa, seguridad interna, justicia, relaciones
exteriores; las respectivas funciones y servicios han estado directamente a cargo del
estado, de manera exclusiva e indelegable.

- Relativas o secundarias: educación, atención de la salud, fomento económico, etc. Fueron

calificadas por la hacienda clásica como necesidades particulares, ya fuesen individuales o
colectivas, las que no debían ser objeto de cobertura por el estado, sino por los individuos y
entes privados, en forma personal o grupal, de modo que el estado debía limitarse a la
satisfacción de las necesidades absolutas. Estado gendarme.

Con el correr del tiempo, se ha extendido la clasificación de públicas a necesidades vinculadas

al progreso y bienestar social. Actualmente el estado realiza funciones educativas, sanitarias,
de transporte y comunicaciones, seguridad social, etc.

La calificación de necesidad pública es el resultado de una decisión política adoptada en un

determinado lugar y momento histórico, no una entidad permanente y/o preexistente a la
noción de estado.

A. SUJETOS

1. Activo: es aquél que ejerce su poder de imperio y sus facultades fiscales por medio de la
coacción; o bien simplemente establece las condiciones de la operación. Siempre es el estado,
en sentido lato, es decir, en todas las esferas de su actuación: nación, provincia, municipio,
etc., o sea, los organismos que integran el sector público. Es quien legisla, aplica y recauda
tributos y precios públicos; es quien emite y condiciona los empréstitos y otras operaciones
emergentes del crédito público. Lo mismo ocurre cuando realiza gastos públicos.

2. Pasivo: es el obligado legalmente a cumplir las prestaciones establecidas o quien acepta las
condiciones fijadas. Son las personas físicas, las sucesiones indivisas, las empresas
unipersonales, las sociedades de personas o de capitales, entidades civiles no empresarias,
etc., sometidas a la autoridad pública; es decir, los entes privados obligados legalmente a
efectuar aportes o contribuciones al estado, o bien, que tratan con él, aceptando sus
condiciones y requisitos. Pueden también ser sujetos pasivos los entes públicos, como el caso
en que una jurisdicción gubernamental mayor deba realizar aportes y transferencias
financieras a otra menor, o viceversa. O el caso de las empresas estatales sometidas al pago de
tributos.

1.4. SERVICIO PÚBLICO

El artículo 1° de nuestra Constitución señala que la defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo cual se logra, en parte,
mediante una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios públicos.

A partir de allí, se desprende que los “servicios públicos” son las actividades asumidas por
órganos o entidades públicas o privadas, creados por la Constitución o las leyes, para dar
satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades que son de interés
general, bien sea en forma directa, mediante concesionario, o a través de cualquier otro medio
legal, con sujeción a un régimen de derecho público o privado, según corresponda.

Cuando dice que “son actividades, entidades u órganos públicos o privados” se refiere esta
expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea asumida por una
entidad pública, bien se trate de los servicios públicos deben tomarse las previsiones legales
pertinentes a fin de prever en la Ley del Presupuesto General de la República, en leyes
especiales y ordenanzas regionales y municipales, las partidas necesarias para su organización
y funcionamiento ininterrumpidos.

A. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ

En la legislación más próxima a la formación de la República encontramos que se utiliza la

expresión “servicio” para identificar actividades diversas, tales como el alumbrado de gas, los
correos y la labor de los hospitales.

La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del ejercicio de la función

de la administración, a partir de 1864, a través de la creación de diversas leyes en el campo
administrativo en las cuales se usa el término “servicio público” (por ejemplo, el Decreto del 20
de abril de 1864, que dispuso abrir un empréstito para subvenir el servicio público, y la Ley del
13 de octubre de 1890, que instauraba plazas de servicio público en la Dirección General de
Hacienda y Aduana del Callao). En el ámbito de la función pública es donde se desarrolla el
servicio público. Esto quiere decir que era la administración a través de su personal la
encargada de dar el servicio público.

En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material que estuvieran

dirigidas a la satisfacción de necesidades de la población sí se tomó conciencia de que era
necesario el concurso de la administración para que la expresión servicio público tuviera
sentido.
En el Perú, aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al público fue lento,
sin embargo, en un determinado momento se constituyó en un elemento contribuidor a la
progresión del modelo de Estado policía hacia el modelo de Estado prestador de servicios, no
sien- do ajeno a lo que se denominó “proceso de municipalización”, lo que propició la creación
de monopolios a nivel local o municipal en los sectores considerados de interés general.

A finales del siglo XIX la modernización se fue haciendo cada vez más creciente debido al
desarrollo de los servicios del telégrafo y el ferrocarril, los cuales fueron nacionalizados y
estuvieron bajo la dirección de la administración, lo que ya sucedía en el caso de los correos.

Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como resultado del

progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol del Estado peruano, que
se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni la acción de la policía ni las medidas de
fomento eran suficientes.

Cabe destacar, además, que otro aspecto importante es el cambio progresivo que sufrió la
forma de gestión de los servicios considerados de utilidad pública, es decir, se pasó de una
gestión directa a través de una dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la
creación de una persona jurídica autónoma, pero que permanecía en el ámbito estatal, es
decir, se inició la utilización generalizada de modelos societarios para la gestión de servicios
cuya titularidad se encontraba en manos del Estado.

En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatización de los servicios
públicos, que provoca que a partir de 1969 el Estado peruano se oriente hacia la creación de
un conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios. El ejemplo más saltante se
da a través de la promulgación de la Ley de Organización y Funciones de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL-PERÚ), que encargaba a dicha persona jurídica “el
establecimiento, operación y desarrollo de un sistema para la explotación de los servicios
públicos de Telecomunicaciones del país…”. Otras empresas fueron creadas con propósitos y
contextos similares: ENAFER Perú (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO Perú (Empresa
Pública “Electricidad del Perú), AEROPERÚ (Empresa de Transporte Aéreo del Perú), ENATRU
Perú (Empresa Nacional de Transporte Urbano del Perú), entre otras.

Sin embargo, durante la década de los noventa, en el contexto general de reducción de la

intervención estatal en el ámbito económico, se vio por necesaria la modernización del Estado
peruano, lo que implicó una serie de reformas en la administración pública. Esta reforma puso
énfasis en la reducción del gasto público en los servicios básicos esenciales y el diseño de una
estrategia de privatización de los servicios públicos. La reducción del gasto público se centró en
reducir el presupuesto, se adecuó el marco legal a través de la promulgación de una nueva
Constitución en 1993, menos intervencionista, para facilitar la privatización de los ser- vicios
públicos con la participación del sector privado. El Estado peruano realizó un conjunto de
reformas orientadas al fomento de la inversión privada en diversos ámbitos en los que
anteriormente operaba de forma directa. En estricta armonía, la Constitución de 1993 señaló
la libertad de la iniciativa privada y definió el nuevo rol y funciones del Estado enmarándolos
dentro de una economía social de mercado. En tal virtud, el gobierno marcó las pautas para
hacer de la actividad privada uno de los ejes del desarrollo nacional, a través de políticas
económicas expresadas en la legislación marco para el crecimiento de la inversión privada, la
de fomento de la inversión extranjera y la de promoción de la inversión privada en las
empresas estatales. En ese contexto, procedió a la privatización de algunas empresas
prestadoras de servicios públicos, con lo cual garantizó el adecuado acceso de la población a
dichos servicios.

El proceso de cambios, que incluyó las telecomunicaciones, energía, transportes de uso

público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creación de organismos especializados,
encargados de regular y fiscalizar la prestación de servicios en los mencionados sectores.

El término regulación, si bien no es un vocablo unívoco, tiene una acepción común, que es la
de control habitual enfocado sobre actividades importantes para la comunidad, efectuado por
una entidad pública. Es un concepto legal con raíces político-económicas que derivan de la
tensión filosófica entre dos extremos de la organización económica: el mercado y el interés
público.

En el primero se parte de la base de la libertad con restricciones muy limitadas para perseguir
el propio interés. En el segundo, el Estado trata de fomentar comportamientos que
teóricamente no tendrían lugar sin intervención. Así, la regulación es una directiva cuyo objeto
predicado es la protección del interés público, a través de normas de derecho público que el
Estado aplica en forma coercitiva y centralizada.

El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la inversión privada y la

protección de los consumidores.

De esta manera, nacieron el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en

Telecomunicaciones (OSIPTEL), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG),
el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público
(OSITRAN), y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

Para implementar exitosamente los cambios realizados fue necesario definir y precisar la
misión, organización y funciones de los nuevos organismos, sus políticas de trabajo, sus
respectivos campos de acción y atribuciones, así como sus mecanismos de operación, lo cual
originó una extensa y abundante normativa al respecto.

CONTENIDO II: Gasto público. Recurso Público. La actividad financiera del Estado:
momentos.

2.1 RECURSO PÚBLICO

Valdez Costa afirma que la actividad financiera del estado es aquella relacionada con la
obtención, administración o manejo y empleo de los recursos monetarios indispensables para
satisfacer las necesidades públicas. En consecuencia, la Actividad Financiera, está circunscrita
al hecho, de para que el Estado pueda satisfacer las necesidades públicas requiere medios
(recursos). Para obtenerlo puede utilizar dos procedimientos:
- Directo cuando se apropia directamente de bienes económicos o factores productivos.
Ej. Servicio militar obligatorio;

- Indirecto, el mismo que es el más utilizado y consiste en la obtención de medidas

financieras para financiar gastos y obtener medios reales (humanos y materiales) para
desarrollar su actividad.

El conjunto de fenómenos financieros originados en el procedimiento indirecto para satisfacer

necesidades públicas, constituye la actividad financiera del Estado que es el objeto de estudio
de las finanzas públicas. La actividad financiera del estado está constituida por aquel proceso
de obtención de ingresos y realización de gastos cuyo objetivo es cumplir con los fines del
mismo[1].

Los Recursos Públicos o Ingresos: El Derecho Financiero regula los distintos ingresos que
acrecen y se destinan a las arcas de los entes públicos[2].

- 1) Ingresos tributarios: Conocido como los tributos, son los más importantes tanto a
nivel cualitativo como a nivel cuantitativo. Fueron objeto de un prolífico estudio por diversos
autores lo que dio lugar a su gran importancia y que en la actualidad se distinga entre Derecho
Financiero y Derecho Tributario.

- 2) Ingresos crediticios o Empréstitos: Son los que se obtiene un ente público mediante el
crédito (al principio se computa como ingreso, pero luego supondrá un gasto pues se
convertirá en una deuda). Es por ello que existe deuda pública interna o deuda pública
externa.

- 3) Ingresos patrimoniales o Recursos Propios: El Estado por su condición de propietario

de bienes obtiene ingresos a través de su cesión a terceros. Por ejemplo: mediante los
procesos de privatización o de concesión de bienes del Estado a particulares.

- 4) Divisas: Se considera divisa a todas aquellas monedas distintas de las del país de
origen. Las divisas son medios de pago nominados en moneda extranjera y mantenidos por los
residentes de un país (no sólo billetes de curso legal extranjeros). El mercado de divisas o
mercado de tipos de cambio es un mercado global y descentralizado en el que se negocian
divisas y que nació con el objetivo de facilitar cobertura al flujo monetario que se deriva del
comercio internacional. Por ejemplo, la obtención de divisas por el intercambio comercial con
el extranjero a través del pago de aranceles de aduanas.

2.2. EL GASTO PÚBLICO.

El Estado realiza egresos para la realización de servicios públicos para la satisfacción de las
necesidades de la sociedad. Se ocupa de los gastos públicos en los que afecta a los
procedimientos formales que regulan la asignación, el desembolso y el control en el empleo de
los recursos públicos. En el Perú, existe normatividad específica respecto a los principios que
regulan al gasto público que analizaremos en su momento.