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Capítulo I
CONTRATOS REALES
1. El préstamo en general.–
En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,
confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. Pero son diversas las maneras
de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si
quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su
sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de uso o comodato.
El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo
cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible
de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es
de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se
convierte en deudor de una obligación de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas:
el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo
de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas.
1. EL COMODATO
2. Definición del comodato.–
El art. 2174 define el comodato: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con
cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”. Las partes que intervienen en el
contrato se denominan comodante y comodatario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
3. Enunciación.–
Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso: es un
contrato real, gratuito y unilateral. Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia. El
comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en
la cosa prestada.
4. El comodato es un contrato real.–
El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la naturaleza
misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la
restitución sino de lo que se ha recibido previamente 1. 1 Véase el t. I, Nº 13. Manual de Derecho Civil 9 El art.
2174, inc. 2º, dispone expresamente: “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la
cosa”.
5. El comodato es un contrato gratuito.–
Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca la definición del art.
2174. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del
comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará al comodante una contraprestación en
recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso. En caso que
la contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato
podrá ser de arriendo.
6. El comodato es un contrato unilateral.–
El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a
restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es
una obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que
se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir.
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Contratos 2 | Alejandra Garay
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a) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse” (art. 2180, Nº 1º);
b) “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa” (art. 2180, Nº 2º);
c) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa” (art. 2180, Nº
3º); y
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2º).
16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.–
No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para seguridad
de lo que deba el comodante” (art. 2182), ni de que la cosa prestada “no pertenece al comodante”
(art. 2183, inc. 1º). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos
casos.
a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las
indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario
puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención.
b) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden
judicial (art. 2183, inc. 1º). Con arreglo al precepto general del art. 1578, Nº 2º, no es válido el pago
“si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”.
c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el
comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la
restitución entre tanto. La falta de aviso hará responsable al comodatario “de los perjuicios que de la
restitución se sigan al dueño” (art. 2183, inc. 2º). Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente,
podrá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución
sino con autorización del comodante o con orden judicial.
d) El art. 2184 dispone: “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de
armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá
ponerlas a disposición del juez”.
e) Debe el comodatario suspender la restitución “cuando el comodante ha perdido el juicio y carece
de curador” (art. 2184, inc. 2º).
f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario “descubre que él es el verdadero
dueño de la cosa prestada” (art. 2185, inc. 1º). Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá
efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le
pertenece.
17. A quién debe hacerse la restitución.–
La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las regla comunes. El
art. 2181 dispone: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre según las reglas generales”. Establece la misma disposición una
importante derogación a la regla general del art. 1578, Nº 1º: “Si la cosa ha sido prestada por un
incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al
incapaz” (art. 2181, inc. 2º). Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su
representante, la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.
18. Acciones para pedir la restitución.–
Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del comodato. La acción
sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueño de la cosa,
puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá
cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.
19. Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.–
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embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del Nº 1 del art. 2180, esto es, cuando ha
sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos
del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que
derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: “Si los herederos del comodatario,
no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante
(no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de
los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en
virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle”. Y añade el inc. 2º: “Si tuvieron
conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente
según las circunstancias del hecho”. Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, Nº 1, del
C. Penal).
3. El comodato precario
25. Concepto.–
El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o de terminado el uso para
que fue prestada la cosa. 20 Ramón Meza Barros El comodato recibe la denominación de precario cuando
el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: “El comodato toma
el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada
en cualquier tiempo”. Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la
reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se
considera tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo
para su restitución” (art. 2195, inc. 1º). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no
podría aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido
prestada” (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la
restitución.
26. Tenencia de una cosa ajena sin título.–
La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica, reviste considerable
importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el
dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2º, dispone:
“Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño”. El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su
restitución y recobrarla.
a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;
b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata. Incumbirá al
demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que,
Manual de Derecho Civil 21 por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueño. Entre los
títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene,
cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de
las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con
arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, Nº 6º, del C. de P. Civil).
2. EL MUTUO
27. Definición.–
El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad”. Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y
mutuario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
28. Características del contrato de mutuo.–
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Contratos 2 | Alejandra Garay
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b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
24 Ramón Meza Barros Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare
haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el art. 1688.
2. Efectos del contrato de mutuo
35. Obligaciones del mutuario.–
El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
36. Restitución en el préstamo de dinero.–
El hoy derogado art. 21994 establecía el nominalismo, esto es, el deudor sólo debía la suma
numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que
estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la
depreciación monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor
adquisitivo menor. Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en
injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país. El Decreto
Ley Nº 455, del año 1974, que derogó el art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una
legislación especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominó “operaciones de
crédito de dinero”5. Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley Nº 18.010. En conformidad al art.
1º de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en
que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de
dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto
Ley Nº 455, hoy derogado por la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvió
expresamente este tema para aquella clase de operaciones:
a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario,
devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley Nº 18.010, la
gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses,
distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito.
b) El art. 6º de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la
determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las
que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos
de la plaza en cada período.
c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de
desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el Indice de Precios
al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). De esta manera, aun en las
operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igualmente, por cuanto,
en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad
al art. 3º, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de
reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo
por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera:
Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan
reajustabilidad (art. 24 de la Ley Nº 18.010).
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Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas Manual de Derecho
Civil 29 resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente,
para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
Interés máximo convencional: No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al
interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este
límite de interés se denomina interés máximo convencional.
El Código de Comercio consagró una solución coincidente con esta posición. El art. 798 establece:
“La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo
que las partes acordaren lo contrario”.
La Ley Nº 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (art.
12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por escrito (art. 14 de la
Ley Nº 18.010).
41. Los intereses se deben sin necesidad de estipulación.–
En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido
hoy en día por la Ley Nº 18.010.
En conformidad a la Ley Nº 18.010, art. 12: “la gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”.
La misma solución consagra el Código de Comercio. El artículo 758 establece que “la gratuidad no
se presume en 30 Ramón Meza Barros los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales, salvo
que las partes acordaren lo contrario”.
42. Pago de intereses no estipulados.–
Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podrán repetirse ni imputarse al
capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8º de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito todo
pacto de intereses que exceda el máximo convencional. Más adelante trataremos este punto con más
detalle.
43. Límite de los intereses.–
Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el interés máximo convencional,
esto es, el interés corriente vigente a la época de la convención, recargado en un 50% conforme la
fijación hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Dentro de tales
límites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitación de que
éstos deben ser sólo en dinero.
44. Sanción por el cobro de intereses excesivos.–
a) En el ámbito civil:
El art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone que “se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que
exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija
al momento de la convención”.
Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general, por cuanto el art. 19 dispone que “se aplicará
el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés
legal o al máximo bancario”.
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En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza
las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho
del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
En conformidad al art. 2206 del Código Civil “el interés convencional no tiene más límites que los
que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que
se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el
juez a dicho interés corriente”.
Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el “interés corriente” (art. 19
de la Ley Nº 18.010).
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º, inciso
primero, esto es, a la tasa pactada por las partes.
b) En el ámbito penal:
El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura además el delito de usura. El art.
472 del Código Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un
interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión
menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y
condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su
nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida
la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los
tribunales apreciarán la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces “suministrar” y “valores” usadas por el legislador, significan que el
delito no sólo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda
clase de contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como
podría ser la de agregar presuntas “comisiones” o similares.
45. Anatocismo.–
El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan
al capital para producir nuevos intereses.
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.010, el art. 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En
verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de
dinero, el anatocismo era una situación común.
El art. 9º de la Ley Nº 18.010 dispone que “podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación” consagrándose de este modo, legalmente, el
anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a
treinta días.
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b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.
De esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de
crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el Manual de
Derecho Civil 33 otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen
durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las “operaciones de crédito de
dinero”. No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a
menos, claro está, que se haya pactado.
46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.–
En conformidad al art. 17 de la Ley Nº 18.010, “si el acreedor otorga recibo del capital, se
presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.
Esta norma reproduce la disposición del artículo 2209 del Código Civil, en virtud de la cual “si se
han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados”.
La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las
normas que regulan la imputación al pago.
La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha
dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses
han sido pagados con anterioridad.
El artículo 18 de la Ley Nº 18.010 dispone que “el recibo por los intereses correspondientes a tres
períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”. Esta norma se
aplica también “a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas”. Estas mismas
reglas se contemplan en el art. 803 del Código de Comercio.
47. Pago anticipado de la deuda.–
Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo,
establecido en su favor, pero con algunas 34 Ramón Meza Barros limitaciones especiales, puesto que,
según lo veremos a continuación, el prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses
hasta el final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la
fecha del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que
se presume si se deben intereses. Además estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes
de convenir otra cosa.
El art. 10 de la Ley Nº 18.010 dispone que los pagos anticipados de una operación de crédito de
dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor, alterándose de esta forma el sistema
imperante hasta el año 1997, según señalábamos recién, esto es, que debían pagarse igualmente los
intereses hasta el fin del plazo pactado.
Esta norma (art. 10 de la ley N.18.010) dispone que, sin embargo, en las operaciones de crédito
de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor
que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco
Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
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b) Tratándose de operaciones reajustables (por ejemplo, en unidades de fomento, UTM, etc.), pague
el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión
de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
Manual de Derecho Civil 35 intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos
anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del
consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es
irrenunciable.
48. Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.– Si bien el contrato de mutuo
genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración.
La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente “por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.
2192” (art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos
siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios;
b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste; y
c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. El
art. 2203 concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda” (inc. 2º). 3. El mutuo y otras
instituciones afines
49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.–
Tiene el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras 36 Ramón Meza Barros instituciones e
importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el
comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo.
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.–
Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie una
remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de
intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una
prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en un
arrendamiento o un contrato innominado.
c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El
comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los
riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las
que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida.
En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras que el comodatario
lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto.
51. El mutuo y el arrendamiento.–
El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento. Manual
de Derecho Civil 37 El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto
tiempo y por determinado precio.
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Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depósito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad
o cantidad de la cosa depositada, “no invalida el contrato” (art. 2216, inc. 1º).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la
persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce
consecuencias jurídicas: “podrá restituir inmediatamente el depósito” (art. 2216, inc. 2º).
60. Prueba en el depósito voluntario.–
La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas. Deberá constar por escrito cuando la
cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace
inadmisible la prueba testimonial. 42 Ramón Meza Barros Pero –y en ello consiste la particularidad de
este contrato– a falta de acto escrito, “será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al
hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución” (art.
2217).
61. Obligaciones del depositario.–
El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra: a) guardar la
cosa con la debida fidelidad; y b) restituirla a requerimiento del depositante.
62. Obligación de guardar la cosa.–
Tiene el depositario, en primer término, la obligación de “guardar” la cosa. Se siguen de esta
obligación una serie de importantes consecuencias.
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el
contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el
depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la
responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario. Con todo, será el depositario responsable
de la culpa leve: 1º) si se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona
(art. 2222, Nº 1º); y 2º) si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita usar de él en
ciertos casos, sea que se le conceda remuneración (art. 2222, Nº 2º). Aun puede el depositario ser
responsable de la culpa levísima; para ello es menester una estipulación expresa. El art. 2222
previene que “las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa”.
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la cosa que el depositario
no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. Manual de Derecho Civil 43 El art. 2220,
en su primer inciso, consagra esta consecuencia: “Por el mero depósito no se confiere al depositario
la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante”. El permiso del depositante
puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la
presunción. Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas de estas
circunstancias, como “las relaciones de amistad y confianza entre las partes” (art. 2220, inc. 2º) y
establecido que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de “las cosas
que no se deterioran sensiblemente por el uso” (art. 2220, inc. 3º). Tal sería igualmente la
circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en
diversas ocasiones8.
c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La obligación de guardar la cosa comprende la
de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”. En términos más generales, el
depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su
naturaleza se mantenga en reserva. Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos
o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, “se
estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas”.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2º). 8
Ejemplo propuesto por Pothier. 44 Ramón Meza Barros Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin
culpa del depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las
cosas objeto del depósito.
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Contratos 2 | Alejandra Garay
d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa: “El
depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo”.
63. Obligación de restituir el depósito.–
Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución. La definición del
art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse “en especie a voluntad del
depositante”.
64. Cómo debe hacerse la restitución.–
Interesa examinar, en primer término, qué debe restituir el depositario.
a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe
efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. El depositario
de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque
fuere de la misma calidad. El art. 2228 dispone: “El depositario es obligado a la restitución de la
misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221”.
b) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, “con todas sus accesiones y frutos” (art.
2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; “pero si a consecuencia del accidente recibe el
precio de la cosa Manual de Derecho Civil 45 depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado” (art. 2230).
d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos.
En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante
acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a
los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero.
Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio. El art.
2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el
depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta
ineficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenación les competan”.
e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232
previene: “Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de
cargo del depositante”. Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
65. Cuándo debe efectuarse la restitución.–
La restitución debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y
2226, inc. 1º). La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de
ella “no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado” (art. 2226). La regla no rige “en los
casos determinados que las leyes expresan”.
Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término,
peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá 46 Ramón Meza Barros éste exigir
del depositante que disponga de la cosa. “Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a
sus expensas con las formalidades legales” (art. 2227, inc. 2º).
66. Depósito irregular.–
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido,
se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario no es ya deudor de una especie
o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el
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depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio. Es el caso de los depósitos de
dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro.
En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepción,
es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario. El
art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, “se presumirá que
se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.
67. Depósito irregular y mutuo.–
La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El
banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra prácticamente en la
misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un
interés. Tanto es así que la Ley Nº 18.010, en su art. 1º, define como “operaciones de crédito de
dinero” aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este
caso) y la otra, se obliga a pagarla en un Manual de Derecho Civil 47 momento distinto de aquél en que se
celebra la convención (banco en este caso).
La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no
puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante
lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que
el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los
depósitos de ahorro.
68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.–
El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.
a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si
el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su representante legal, la
restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el
depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su
derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga contra el
depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al
depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida,
hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un
uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador. 48 Ramón Meza Barros
69. Obligaciones del depositante.–
El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a
pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que
haya ocasionado su tenencia. El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario
de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho
él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya
ocasionado el depósito”.
70. Derecho de retención del depositario.–
Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y
por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención. Ningún otro crédito
del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho “sólo en razón de las expensas
y perjuicios de que habla el siguiente artículo” (art. 2234).
2) Depósito necesario
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71. Concepto.–
El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende
de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art.
2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u
otra calamidad semejante”. No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea
indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser
un Manual de Derecho Civil 49 contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea
obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas
desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos.
72. Peculiaridades del depósito necesario.–
El depósito necesario, en general, “está sujeto a las mismas reglas que el voluntario” (art. 2240). Sin
embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al
depositario.
a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse una prueba
escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art.
2237 establece: “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta la culpa
grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario “se extiende hasta la culpa leve” (art.
2239).
73. Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.–
La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad
del depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218 dejaría al depositante en una
situación desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone:
“El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus
bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal”. 50 Ramón Meza Barros El incapaz contrae las obligaciones
propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.–
El art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del
posadero o sus dependientes9. “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del
posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes”. Las
mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros
establecimientos semejantes” (art. 2248).
75. Modalidades de esta clase de depósito.–
Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al
cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten
la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva
alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la
posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el
equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun 9 Es el “dépot d’hotellerie” del
derecho francés. Manual de Derecho Civil 51 mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en
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su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo
(art. 2245).
d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los
efectos desaparecidos. Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las
limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: “El
juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste
no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas” (art. 2244, inc. 2º).
e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o alojado, “será absuelto el
posadero” (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido exonerarle de ella” (art. 2247),
o el daño proviene de caso fortuito, “salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo” (art. 2242).
3. El secuestro
76. Concepto.–
El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es,
por consiguiente, una medida conservativa o de precaución. Ha definido esta variedad de depósito
el art. 2249: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. El depositario recibe la
denominación especial de secuestre (art. 2249, inc. 2º). 52 Ramón Meza Barros
77. Clases de secuestro.–
El secuestro puede ser convencional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye
por un acuerdo de voluntad de las persona que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2º).
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3º).
78. Reglas a que está sometido el secuestro.–
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las
normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone:
“Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las
disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”. El
depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depósito propiamente
dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro” (art. 2253).
79. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.–
Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas diferencias notables.
a) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces” (art. 2251). El depósito
puede tener por objeto únicamente bienes muebles.
b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del
depositante” (art. 2226); dura el depósito de la cosa “hasta que el depositante la pida” (art. 2227). El
secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de
adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art. 2256). Manual de Derecho Civil 53
En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por voluntad unánime de las partes, si el secuestro
fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario” (art. 2256, inc. 2º). Podrá,
asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por una necesidad imperiosa” de que debe dar cuenta a
los depositantes o al juez “para que dispongan su relevo”.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts.
2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre
restituir el depósito al adjudicatario”.
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