2. La posición de Estados Unidos sobre el crimen de agresión.

La posición del gobierno de EEUU se ha mantenido relativamente coherente desde

los juicios en el Tribunal Militar de Nuremberg, tras la Segunda Guerra Mundial. La
Carta de Londres del Tribunal Militar de Nuremberg -donde EEUU jugó un rol
fundamental en su redacción- estableció jurisdicción criminal sobre 1) la
conspiración para librar una guerra agresiva, cubriendo en la misma crímenes de
guerra y de lesa humanidad; y 2) crímenes contra la paz, que incluían la
planificación, preparación, iniciación o el librar una guerra de agresión, o una
guerra que constituya una violación a los tratados, acuerdos o garantías
internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr
alguno de los objetivos anteriormente indicados. El elemento común era el requisito
de una "guerra agresiva" o una "guerra de agresión", lo que importaba ataques
transfronterizos de gran escala seguidos por la ocupación militar. Para los
redactores de la Carta de Londres, el ejemplo principal correspondía a la invasión y
ocupación alemana a Polonia, el 1° de septiembre de 1939. En tiempos
contemporáneos, uno podría considerar la invasión iraquí y la ocupación militar de
Kuwait de 1990 como otro ejemplo de una guerra agresiva. Extrañamente, la
invasión anglo-americana y la ocupación militar de Irak, en el 2003, puede ser
considerada como una guerra de agresión.

Durante las negociaciones del Estatuto de Roma, de la década de los '90 en

adelante, la posición estadounidense se mantuvo relativamente coherente y a la
par con muchos otros gobiernos. El interés inicial de Washington era enfocarse en
la competencia material de la Corte en los crímenes de genocidio, de lesa
humanidad y los crímenes de guerra y no incentivar la adopción, a la vez, de un
acuerdo bastante más problemático, como lo era el crimen de agresión. Sin
embargo, con el transcurso de los años y la evolución de las negociaciones, la
delegación estadounidense se involucró en largas y enérgicas discusiones sobre
cómo incorporar el crimen de agresión con una suficiente precisión y con filtros
jurisdiccionales aceptables. Washington, junto a otros gobiernos, buscó una
definición fundada en la costumbre internacional, similar a la fórmula de Nuremberg
que se enfocaba en una "guerra de agresión" y no una definición ajustada a la
responsabilidad del Estado en función de un gama amplia de usos de la fuerza,
como se encuentra en la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
No. 3314 (1974). EEUU -nuevamente, junto a otros Estados- también insistió en el
rol obligatorio del Consejo de Seguridad en la determinación inicial que un acto de
agresión ha ocurrido entre dos Estados, antes que la Corte pudiere ejercer
jurisdicción frente a una situación particular. Un número considerable de gobiernos
adoptaron otras posiciones, algunos apoyando la inclusión de la lista de ataques
armados bajo la Resolución 3314, así como la fórmula que permitiría a la Corte
investigar el crimen de agresión, en el evento que el Consejo de Seguridad no
adoptara la decisión de si un ataque armado constituía o no un acto de agresión,
bajo un período determinado de tiempo.

El estancamiento se produjo en julio de 1998 en Roma y el resultado, reflejado en

el Artículo 5 original del Estatuto de Roma, fue una inserción de último minuto del
crimen de agresión en el tratado, sin un valor operativo hasta que una definición y
un filtro jurisdiccional fuesen aprobados por una reforma al Estatuto de Roma,
nunca antes de que se efectuara la Conferencia Revisora en siete años más -que,
en los hechos, fueron ocho- tras la entrada en vigencia del Estatuto .EEUU participó
en las discusiones sobre el crimen de agresión entre 1999 y el 2000. No obstante,
con la asunción del gobierno de George W. Bush en 2001, EEUU abandonó su
puesto en las conversaciones de Naciones Unidas y la CPI y no asistió al Grupo
Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión, durante los años de intenso
trabajo que desarrollaron un número creciente de Estados partes, con la activa
participación de observadores y Estados no parte como Rusia, China, Israel,
Pakistán, India e Indonesia. La visión de Estados Unidos, en consecuencia, se
paralizó durante los ocho años de la administración de George W. Bush.

EL CASO ATÍPICO DE ESTADOS UNIDOS

Pocas veces en la historia del derecho internacional, una superpotencia habrá

desplegado tantos esfuerzos, en el marco de una estrategia tendiente a minar y a
torpedear sistemáticamente toda forma de apoyo a la CPI que pudiese limitar o
entrabar su libertad de acción. De manera insólita, la firma del Estatuto de Roma
por parte de la administración Clinton fue depositada el 31 de diciembre del 2000,
último día para hacerlo (según el Artículo 125 del Estatuto de Roma),
conjuntamente con Israel y con Irán. Autores norteamericanos habían advertido de
una posible entrada en vigor tempranera de la CPI iniciando el 2002, y el anuncio
de la obtención de la 60ª ratificación (República Democrática del Congo) el 11 de
abril del 2002 constituyó para los observadores el inicio de las hostilidades.
Mediante una notificación enviada el 6 de mayo del 2002 al depositario del Estatuto
de Roma (el Secretario General de las Naciones Unidas), la Administración Bush
indicaba que la firma de Estados Unidos no tenía mayor implicaciones legales:

Se trata sin lugar a dudas de un acto que no cuenta con precedente alguno en la
historia del derecho internacional público (en particular en la práctica convencional)
y que fue denunciado como equivalente al retiro de una firma por parte de expertos
y de las ONG16. Esta verdadera innovación desde el punto de vista del derecho de
los tratados fue seguida por Israel (28 de agosto del 2002 ) y varios años después
por Sudán (26 de agosto del 2008) en relación a vaciar de toda consecuencia
jurídica, cada uno de estos Estados y de manera unilateral, el alcance de su firma al
Estatuto de Roma. Esta práctica de “un-sign” un tratado internacional - analizada
desde el punto de vista constitucional y considerada contraria incluso a la misma
Constitución de los Estados Unidos19 - fue denominada por expertos como “dé-
signature” o “non-signature”20. El 24 de julio del 2002, la adopción de la ley ASPA
por el Congreso americano (American Sericemembers Protection Act o Ley de
Protección de los Militares de EEUU) abrió incluso la posibilidad para usar todos los
medios, incluyendo los militares, para liberar a ciudadanos de EEUU bajo custodia
de la CPI.

Adicionalmente, una vez que República Democrática del Congo depositó la 60ª
ratificación en abril del 2002, la ofensiva diplomática en el plano bilateral por parte
de Estados Unidos inició: se lee que a partir de ese período. La estrategia
norteamericana buscó entonces, mediante presiones diplomáticas y económicas,
negociar con Estados, sean estos Partes a la CPI o no Parte, un “acuerdo bilateral
de no entrega” (más conocidos como ABI: Acuerdo Bilateral de Inmunidad) en clara
violación a Art. 98 del Estatuto de Roma en aras de “de-construir” la cooperación
internacional establecida en el texto aprobado en Roma. No importara que fuesen o
no parte al Estatuto de Roma: la orden recibida por los altos funcionarios del
Departamento de Estado era clara: Mediante estos acuerdos, basados en una
interpretación muy propia de dicho artículo – y denominado oficialmente bajo la
fórmula más neutra de “acuerdo sobre el artículo 98” por el Departamento de
Estado de los Estados Unidos - se buscaba excluir de la jurisdicción de la CPI a
nacionales norteamericanos y a personal militar de EEUU, prohibiendo su entrega a
la Corte. Para algunos autores, las razones oficiales dadas por Estados Unidos no
son de recibo: “Los Estados Unidos de América argumentan que los acuerdos
bilaterales de inmunidad encontrarían fundamento en el artículo 98, numeral 2 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ello resulta absolutamente falso y no es
más que una interpretación conveniente que viene a desvirtuar dicha disposición,
que se refiere más bien a la existencia de compromisos o convenios anteriores a la
suscripción del Estatuto en 1998, nunca a acuerdos futuros que tuvieran por
finalidad proteger a criminales internacionales ni de Estados Unidos de América ni
de ningún otro Estado, por lo que en aras de resguardar la integridad de este
instrumento una tal disposición sólo puede ser interpretada restrictivamente,
particularmente porque así lo impone un método sistemático y teleológico” .
Leemos por parte de otro autor que “de esta manera se está protegiendo al
personal estadounidense de cualquier solicitud judicial, ya sea por delitos que prevé
el Estatuto de la CPI como hasta por delitos tipificados en los códigos penales de los
países firmantes de un ABI”. No obstante, los Estados Partes a la CPI que firmaron
estos ABI se colocaron también en una posición ambigua con respecto al Estatuto
de Roma: “los Estados parte del Estatuto que firman tales acuerdos, se encuentran
en una posición de grave y abierta violación de las normas del Estatuto, que no
prevé la posibilidad de presentar reservas, y cuyas normas deben ser aplicadas
integralmente, y con el respeto del objeto y fin del tratado “. Para algunos autores,
se trató verdaderamente de acuerdos “antídoto” promovidos por Estados Unidos
para resguardarse de cualquier acción en su contra por parte de la Corte.
Finalmente, en algunos casos, se ha cuestionado el procedimiento seguido por
algunos Estados al descartar la aprobación de los ABI por sus respectivos
Congresos, como en el caso de Colombia.