UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPÁN

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CONFERENCIA

ARTICULO
ESTADO DE DERECHO EN PANDEMIA, ¿QUÉ DERECHOS HEMOS
PERDIDO?

AUTOR
ROSA FLORIBEL DÁVILA DÁVILA
DOCENTE
CARLOS ANDRRE RODAS QUINTANA

CICLO
III

2020-I
 ESTADO DE DERECHO EN PANDEMIA, ¿QUÉ DERECHOS HEMOS
PERDIDO?

Ponencia a cargo de la Mg Rosa María Palacios.

Debo empezar esta opinión personal, agradeciendo los esfuerzos de nuestra casa de
estudios por traer a la comunidad universitaria, opiniones de uso académico respecto de
la actual coyuntura.

En ese orden de ideas, la ponente inicia haciendo un recuento del estado de emergencia,
situación excepcional, que se da cuando la nación se encuentra en grave riesgo, y desde
ese punto de vista, el presente artículo de opinión obedece a que el pasado 15 de marzo,
el presidente de la República Martín Vizcarra decretó un estado de emergencia nacional
por 15 días en atención al brote del COVID-19. El decreto supremo materia de análisis
por parte de la ponente es el 044-2020-PCM. En líneas generales, esta medida, la
ponente explica la suspensión parcial de derechos, encuadrados en cada circunstancia,
individualiza las actuaciones, y discrepa de la puesta en escena que a diario, durante el
confinamiento, los medios de comunicación nos han informado, es asi que mi análisis
respecto de la ponencia, supone estudiar la suspensión o restricción de los derechos
constitucionales relativos a la libertad personal, la libertad de tránsito, la inviolabilidad
de domicilio y la libertad de reunión.

A nivel de análisis, según la ponente, debemos estudiar la regulación constitucional, en

la cual, la encontramos en el artículo 137 de la Constitución Política de 1993 (CP).

En la citada norma se especificó que los derechos constitucionales cuyo ejercicio se

suspende o restringe son:

El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Es decir, durante este estado de emergencia,

las autoridades no requieren la autorización de las personas para ingresar a su domicilio,
ni mandato judicial, ni que exista flagrancia para hacerlo.

El derecho al libre tránsito en el territorio. Es decir, durante este estado de emergencia,

no se puede transitar por el territorio nacional, ni salir, ni entrar en él.

El derecho a la libertad de reunión. Es decir, durante este estado de emergencia, no se

pueden realizar reuniones ni en locales privados o públicos, ni en plazas o vías públicas.

El derecho a la libertad y seguridad personal. Es decir, durante este estado de

emergencia, caben las detenciones sin mandato judicial ni exigencia de flagrancia.

En cuanto a la restricción al ingreso o salida del territorio nacional (vinculado al

derecho a la libertad de tránsito) durante el estado de emergencia, se dispuso el cierre de
todas las fronteras y como consecuencia de ello, ha quedado suspendido tanto el
transporte nacional e internacional de pasajeros, por medio terrestre, aéreo, marítimo y
fluvial. Esta medida entró en vigencia desde las 23.59 horas del día lunes 16 de marzo
de 2020. La norma específica que, antes de esta fecha, los pasajeros que ingresen al
territorio nacional deben cumplir aislamiento social obligatorio por quince días
calendario.

En ese orden de ideas, tras hacer el estudio del decreto supremo en estudio, tanto como
la ponente y el análisis del mismo, se debe mencionar también que el transporte de
carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro de este cierre temporal. Ello es
así ya que las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para garantizar
el ingreso y salida de mercancías del país por puertos, aeropuertos y puntos de frontera
habilitados. Se deberá garantizar la atención prioritaria para el ingreso de los productos
de primera necesidad, para la salud y todos aquellos que se requieran para atender la
emergencia sanitaria.

Análisis constitucional y convencional de los estados de emergencia

Desde mi punto de vista, el estado de emergencia ha sido declarado correctamente y las

medidas son razonables y proporcionales, sin embargo, del análisis realizado por la
ponente, al ser además de abogada, nos da un enfoque periodístico, toda vez que desde
hace mucho tiempo se desempeña como periodista. Vayamos por partes. En cuanto a
quién le corresponde, ha sido declarado válidamente por el Presidente de la República
con acuerdo del Consejo de Ministros en atención al artículo 137 CP y el artículo 4
PIDCP. En cuanto al plazo, ha sido declarado por 15 días y no supera el máximo de 60
según lo dispuesto por la constitución, sin embargo, esta se ha ido prorrogando por lo
denominado por el mismo presidente como “los martillazos”. A su vez, en atención a la
norma convencional este plazo se configura por lo pronto como estrictamente necesario.

En ese orden de ideas, y como opinión propia, y también estando a lo acontecido a nivel
mundial, no hay duda que el COVID-19 es una grave circunstancia que afecta o pone en
peligro la vida de la humanidad. Ello no solo por los contagios y las fatalidades
generalizadas sino también por el golpe indirecto a la economía y otros aspectos
esenciales en el desarrollo estatal. En cualquier caso, es menester recordar que en este
extremo el Presidente de la República, se ha desviado la atención en otras
circunstancias, y no ha sido el todo claro, respecto de la necesidad de la implantación
del estado de emergencia, mas hemos visto y esto es a título personal, la preocupación
de todas las autoridades, si es que gozan de la popularidad en las encuestas, o la opinión
de un determinado grupo de personas, y como dije en líneas anteriores, los medios de
comunicación jugando un papel importante en el manejo de la información.

Ahora bien, más allá de que el estado de emergencia cumple con los supuestos
constitucionales, corresponde analizar si las medidas adoptadas son razonables y
proporcionales. Para ello es fundamental analizar el objetivo de la norma. Es bien
sabido que la idea es reducir el movimiento de las personas y así evitar el contacto entre
ellas para mitigar el riesgo de contagio y contener el avance del virus. Visto así, el cierre
de fronteras, la cuarentena, los límites al derecho a reunión y la regulación del
transporte son medidas necesarias para contrarrestar la propagación del virus. Sin
embargo, y en esto puedo tener una opinión conjunta con la ponente, es que en las
noticias, se han visto ejemplos, en los cuales el uso de las normas han perdido el sentido
real del estado de emergencia, es así que la ponente hace mención a una fiesta familiar,
y una persona quien saca a pasear a su perro, pero a mi entender existen circunstancias
que los medios de comunicación nos han dicho, que son aún peores, y puedo decir, que
el manejo de la información por el órgano competente es decir el ministerio de salud,
hasta la fecha no han sido del todo claros.

La ponente hace énfasis en señalar que es necesario apuntalar que los procesos
constitucionales de hábeas corpus (para proteger el derecho a la libertad personal y
conexos) y amparo (para proteger otros derechos) no se han suspendido. En este
sentido, en caso se detenga a una persona arbitrariamente supuestamente por infringir lo
dispuesto por el estado de emergencia esto podría ser cuestionado en sede judicial. De
hecho, el Poder Judicial ha dispuesto que los juzgados penales aún operen para, entre
otras cosas, ver los casos de hábeas corpus. Hace mención también, respecto de que en
este estado de emergencia nacional, se han visto pocos de estos recursos.

ANALISIS DEL ESTADO DE EMERGENCIA

El estado de emergencia nacional, dispuesto a través del Decreto Supremo N.° 044-
2020-PCM del 15 de marzo de 2020, impuso el “aislamiento social obligatorio” con la
finalidad de mitigar el riesgo de que la población se infecte del COVID-19. Esta
decisión gubernamental ha implicado la excepcional limitación de importantes derechos
como la libertad y seguridad personal (art. 2, inc. 24, literal f de la Const.), la
inviolabilidad del domicilio (art. 2, inc. 9 de la Const.) y la libertad de reunión y tránsito
en el territorio nacional (art. 2, inc.11 de la Const.).

Sin embargo, es necesario precisar que, a través del D.S. N.° 004-2020-PCM, no se
impide la prestación de servicios básicos, pues –en clave de ejemplo– se han exceptuado
del alcance de las mencionadas restricciones las actividades que se encuentran
relacionadas a la adquisición de alimentos y medicinas, asistencia a los establecimientos
de salud e incluso, cualquier otra que sea similar y que deba realizarse por caso fortuito
o fuerza mayor.

Desde un punto de vista general, dicha prohibición se hace necesaria, sin embargo desde
mi punto de vista, existe una contradicción, toda vez que la limitación excepcional de
los mencionados derechos debe llevarse a cabo a la luz del principio de
proporcionalidad, para que así las medidas que se implementen sean las más adecuadas
y duren lo estrictamente necesario para cumplir la finalidad que persigue la imposición
del estado de emergencia; que en este caso no es otra más que la protección de la vida y
salud de las personas ante la propagación del COVID-19.

Siendo esto así, no sería correcto que se imponga a algún individuo una restricción
arbitraria de sus derechos fundamentales o constitucionales, aun cuando el estado de
emergencia se encuentre vigente. Es por ello que, en el D.S. N.° 004-2020-PCM.

La ponente hace un balance a cerca de la suspensión de las actividades asi como el

acceso al público a los locales y establecimientos, salvo que se trate de establecimientos
comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera
necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos,
productos higiénicos, grifos y establecimientos de venta de combustible, además de
cualquier otra actividad o establecimiento que, a juicio de la autoridad competente,
pueda suponer un riesgo de contagio. El acceso al público a los museos, archivos,
bibliotecas, monumentos, así como a los locales y establecimientos en los que se
desarrollen espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio. Las
actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos. Los desfiles,
fiestas patronales, actividades civiles y religiosas, así como cualquier otro tipo de
reunión que ponga en riesgo la salud pública.

Se desplaya explicando el régimen de inmovilización social obligatorio desde las 8.00

pm a las 5.00 am del día siguiente, lo cual obedece a hacer un análisis de la necesidad
de la medida, ya que durante este periodo solo podrá trasladarse el personal
estrictamente necesario que participe en la prestación de los servicios de abastecimiento
de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento,
energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos
sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas;
así como el personal de prensa escrita, radial o televisiva, siempre que porten su
permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de
identificación. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que
requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave
riesgo su salud.

Respecto de la Prohibición de uso de vehículos particulares durante el estado de

emergencia, mi punto de vista concuerda con lo dicho por la ponente, en el sentido de la
necesidad de la medida, es decir, que tan necesario era dicha prohibición, ya que no
obedece al sentido estricto, pues el uso de estos no implica un hecho que haga posible la
propagación del virus.

Respecto de la institución que se encuentra a cargó de verificar el cumplimiento de las

restricciones impuestas por el régimen de excepción es la Policía Nacional del Perú, con
el apoyo de las Fuerzas Armadas (art. 10), razón por la que pueden realizar las
siguientes acciones:

Practicar las verificaciones e intervenciones de las personas, bienes, vehículos, locales y

establecimientos que sean necesarios para comprobar y, en su caso, impedir que se
lleven a cabo los servicios y actividades no permitidas.

Verificar, en el ámbito de su competencia, el aforo permitido en los establecimientos

comerciales, a fin de evitar aglomeraciones y alteraciones al orden público.

Ejercer el control respecto de la limitación del ejercicio de la libertad de tránsito a nivel

nacional de las personas, en diversos medios de transporte, tales como vehículos
particulres, transporte público, medios acuáticos, entre otros.
Es importante indicar que, a través del D.S. N.° 044-2020-PCM se impone a la
ciudadanía así como a las autoridades nacionales, regionales y locales, el deber de
colaborar y no obstaculizar la labor de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas
Armadas en el ejercicio de sus funciones (art.10.5).

Sin embargo, la ponente discrepa de lo descrito, respecto de la intervención de las

fuerzas armas, es más, se encuentra en total desacuerdo de dicha actuación, ya que
refiere que ha sido crítica y por lo cual ha recibido múltiples discrepancias.

Lo dicho antes, merece un análisis por mi parte, y es discrepante, ya que soy una
convencida de que las leyes están hechas para cumplirlas, y mientras no haya nada malo
que ocultar, cualquier ciudadano esta en la obligación de prestar los requerimientos de
la autoridad para fines de identificación u otros, y como ya lo dije en líneas anteriores,
lo visto en los medios de comunicación, ha distado mucho desde mi punto de vista, con
lo que realmente ha ocurrido.

Conclusión

Es sabido que en nuestro país, en los últimos años se han declarado cientos de estados
de emergencia, como ejemplo más cercano tenemos el distrito azucarero de Tuman, que
después del VRAEM es el segundo en el país el cual mantiene estado de emergencia,
sin embrago, a pesar de ello, este es el primero declarado a nivel nacional en más de 15
años y el primero que restringe derechos y ser una emergencia sanitaria. La gravedad y
particularidad de la situación han hecho que el foco recaiga sobre este estado de
emergencia y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo. En mi opinión, esta
declaración es constitucional y convencional pero por sobre todo necesaria, sin embargo
no puedo dejar de ver que existen varios vacíos legales en su aplicación, es decir una
cosa es el papel escrito, pero en la práctica existen muchas dificultades, que obedecen a
factores de intervención personal, es decir el manejo que le han dado las autoridades de
todo nivel de gobierno, no se condice con la realidad vista, toda vez que como lo he
mencionado a lo largo del presente artículo, que los medios de comunicación han sido
un factor muy importante, no solo para puntos positivos, sino más bien, desde mi óptica,
como puntos negativos.

ANALISIS SOBRE LA INMUNIDAD

Además del tema en mención, la ponente, hace un análisis coyuntural de lo ocurrido en

el congreso de la república, donde se han modificado en primera votación 8 artículos de
la constitución respecto de la inmunidad.

Es sabido para quienes tenemos conocimiento en el derecho, que la constitución es la

ley de leyes, es decir es la norma máxima de una nación, y desde mi punto de vista, bajo
ninguna circunstancia se debe hacer un abuso de ella, interpretándola a su acomodo, tal
es así, que quienes lo manipulan, no tiene el mas mínimo respeto por la misma, y hacen
interpretaciones que obedecen a ciertos grupos de poder, o a alimentar sentimientos
personales, sin embargo centrándome en el tema de la inmunidad en sí, la misma, es
importante en un sistema democrático, y lo cierto es que si un funcionario público que
gozara de inmunidad comete delitos comunes, debe responder al imperio de la ley, pero
para fortalecer nuestro sistema democrático la inmunidad es necesaria, siempre y
cuando obedezca a la función que desempeña el funcionario público, es decir el espíritu
de esa norma, es proteger al funcionario su actuación en la administración pública.

No podemos simplemente decir o seleccionar para un determinado grupo, es decir, no

podemos cuestionar la inmunidad parlamentaria, y dejar de lado la inmunidad de los
otros poderes del estado, ya que las funciones de cada uno de ellos son autónomas,
porque vivimos en un estado de derecho, y la inmunidad para proteger la función del
funcionario público debe ser aplicada por igual, lamentablemente, los últimos años
hemos sido testigos de una guerra ideológica, una batalla sin cuartel por el poder, que
los más perjudicados con ese accionar, simple y sencillamente es el pueblo, el estado no
puede gastar sus energías, en situaciones que no son realmente necesarias, cuando en los
diversos sectores socioeconómicos nos encontramos cada vez mas de mal en peor, reina
la inseguridad, la pobreza extrema va en aumento, el sistema de educación es
lamentable, el sistema de salud es de los peores del mundo, y preocuparnos por luchas
de poder, desde mi óptica se hace innecesario, toda vez que lo más importante es velar
por el bienestar de la población.