JAVIER ARCE GARGOLLO EL CONTRATO DE FRANQUICIA EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA 15 MEXICO, 2009|DONACION| Primera edicién, octubre 1990 Cuarta edicién, junio 1997 Segunda reimpresién de la cuarta edicién, abril 2001 Primera edicién en Editorial Porria, 2009 Copyright © 2009 JAVIER ARCE GARGOLLO surgentes Sur 1605, piso 11, col, San José Insurgentes, pergcnd 03900, México, DF Esta edicion y sus caracteristicas son propiedad de EDITORIAL PORRUA, SA de CV 8 K FI. Be * Ay. Republica Argentina 15 altos, col. Centro, 6 06020, México, DF A 7 3 www.porrua.com Queda hecho el depésito que marca la ley Derechos reservados S-H9YSE/ ISBN 978-607-09-0171-3 IMPRESO EN MEXICO. PRINTED IN MEXICOCapPITULo I LA FRANQUICIA 1. CONCEPTO ECONOMICO. Y ANTECEDENTES DE LA FRANQUICIA éQué es una franquicia desde el punto de vista de los negocios? Definida en su sentido mas simple “es un sistema de comercializaci6n y distribucién donde a un pequefio empresario (el franquiciatario) se le concede —a cam- bio de una contraprestaci6n— el derecho a comercia- lizar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo a ciertas condiciones y practicas establecidas del franquiciante y con su asistencia.”! Esta relacién —dice el mismo autor— es un perfecto matrimonio entre una gran empresa u organizacién de negocios y un pequefio empresario 0 comerciante. Los primeros antecedentes de esta relaci6n comer- cial suelen situarse en los afios de 1850 o 1860 en los Estados Unidos de América, cuando I.M. Singer & Company creo el primer embrién de este contrato de franquicia como medio para distribuir y vender sus maquinas de coser.? De este remoto antecedente, que al parecer no fue imitado por otros negocios, el si- guiente caso es el de Howard Johnson que cred, en los afos treintas del siglo pasado, una cadena de veinticinco moteles. Sin embargo, el verdadero desa- 1 KAUFMANN (29), p. 15. 2. Cfr. Rupnik (53), pag. 106 y KAUrMANN (29), p. 16. 34 EL CONTRATO DE FRANQUICIA rrollo de este método de negocios se produce en los afios de 1950 y 1960, cuando aparecen los “gigantes” o grandes empresas que expanden su area de negocio por medio de este moderno sistema, como son: Holiday Inn, Roto-Rooter, Dunkin Donuts, McDonald’s, Bur- ger King, 7-Eleven, Baskin-Robins, Kentucky Fried Chicken, Sheraton. Antes de este desarrollo de negocios a gran escala, hay varias areas de bienes y servicios que operan a través de la franquicia para su distribucién son: los fabricantes de automéviles, los embotelladores de re- frescos y las estaciones de gasolina.4 Posteriormente se han agregado a este sistema de franquicia el equi- po y los accesorios de computacién. Para los afios ochentas el crecimiento que experi- mentan la concesién de franquicias es exponencial y las estadisticas y cifras de ventas en este aspecto re- sultan prueba suficiente del éxito de esta relacién co- mercial entre franquiciantes y franquiciatarios. “El franchising representa la forma mas nueva para res- ponder a las necesidades del comercio”.5 “La franqui- cia es una de las fuerzas actuales mas dindmicas de la economia de los Estados Unidos y del mundo”.¢ 2. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA FRANQUICIA Las cifras sobre los negocios que conceden fran- quicias, el namero de franquiciatarios existentes y las cifras de ventas totales por estos conceptos son una prueba del éxito de esta forma moderna de hacer ne- gocios iniciada en los Estados Unidos de América y que se ha expandido a todo el orbe. 3 Cfr, KAUPMANN (29), pp. 13 y 14. 4 Ofr. (53), pag. 106 y Kaufmann (29) pag. 14. 5 Guyenor (25), p. 20. o Cfr. Rupnik (53), p. 106 y KAUEMANN (29), p. 14. LA FRANQUICIA 5 Un resumen de los datos mas interesantes es el si- guiente.” a) Se dice que mas del 40% de venta al menudeo en Estados Unidos de America se hace por medio del sistema de franquicias.® y ? b) Un estudio de Internacional Franchise Assotia- tion Educational Foundation hecho por Pricewaterhou- se-Coopers indica que los negocios franquiciados ge- neran empleo a 18 millones de personas. 1° c) De acuerdo al Financial Times, si las ventas de Estados Unidos a través de franquicias se trasladaran como producto interno bruto, esto representaria la séptima economia mundial.!! d) En el mundo existen mas de 17,500 franqui- ciantes y mas de un millén trescientos mil franquicia- tarios.12 3. NEGOCIOS QUE OPERAN CON FRANQUICIA a) NEGOCIOS OBJETO DE FRANQUICIA El namero de empresas que utiliza el método de franquicia para la comercializacién, distribucién y pro- duccién de bienes y servicios es muy amplio y cada dia surgen nuevas ideas de negocios que utilizan a la 7 Cifras tomadas de Rudnik (53), p. 106. 8 El Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América en su informe Franchising in the Economy de 1989 sefiala: “Es dificil hoy en dia comprar algo que no sea a través de la fran- quicia de alguna manera’ (citado por Kaufmann (29), p. 13). B. Murphy en el prélogo al libro The franchise hand- Reps Lie 10 Franchising’s Economic Impact Is Tremendous In the U. (http:/ /www.franchisehandbook.com). 11 http://en.wikipedia.org/wiki/Franchisig. 12. Cfr. Lopiiz, Elia, Franquicias: ofrecen experiencia, no ga tias, en la Revista Entreprenur, “500 franquicias”, enc pp. 152 a 155. “i6 EL CONTRATO DE FRANQUICIA franquicia para expandirse. Como ejemplo de Ia clase de negocios que se desarrollan por el sistema de fran- quicias en todo el mundo, se enumeran las siguientes categorias, con la consideracién de que en cada una de ellas hay numerosas subcategorias. Automéviles y articulos relacionados, construccién, servicios para negocios (contabilidad, impuestos, co- treo), agencias de empleo, productos para nifos, computadoras y accesorios, comida rapida (cafete- rias, dulces, donas, hamburguesas, helados, comida italiana, comida mexicana, pizzas, sandwiches), res- taurantes, venta de comestibles, salud, productos para el hogar (muebles, alfombras, restauraci6n), ser- vicios de mantenimiento, personal, mascotas, fotogra- fia, servicios de impresion, publicaciones, recreacién (centros deportivos, hoteles y moteles, agencias de viaje) productos de arte, tiendas de descuento, herra- mientas, farmacias, limpieza de oficinas, servicios postales, corretaje de inmuebles, servicios de entre- namiento y capacitacion, entre otras. En México, el “Directorio oficial 2008” de la Asocia- cién mexicana de franquicias contiene como produc- tos o servicios los siguientes: aerolineas, alimentes (incluye: aguas purificadas, bebidas, café, cafeterias, cdonas y panaderia, golosinas, hamburguesas, hela- 8, pizzas, pollo, sandwiches, tortas, varios), belleza, de bronceado, gym, bienes raices, agencias in- centros recreativos y de entretenimiento, 1 y servicios de Internet, decoracién y re- ducacion (incluye: educacién temprana, a, impresion y rotulacion, restau- mprende: restaurante-bar, comida tipica, taquerias), salud, (incluye: cuidado especializado, far- macias), se (comprende: renta de autos, casas de empeno, finar ‘0S, postales y envio, limpieza, se- guridad) tintorerias y lavanderias, varios (incluye: li- computac LA FRANQUICIA i bros personalizados, productos para el descanso, venta al menudeo).!% b) LAS FRANQUICIAS EN MEXICO Durante la década de los noventa las franquicias en México han tenido un importante crecimiento. Algunas de las razones de este crecimiento son: la abroga- cién de la Ley sobre el control y registro de la transfe- rencia de tecnologia y el uso y explotacion de patentes y marcas, una apertura mas favorable a la inversion extranjera, el fomento a la pequefia empresa y medios de financiamiento mas giles, algunos de ellos enfo- cados a las franquicias y a la pequeha y mediana empresa, Las cifras mas relevantes de los Ultimos afos en México indican que hay cerca de 700 franquicias con 55,000 puntos de venta en territorio nacional, que emplean 600,000 personas, que representan el 5% del Producto interno bruto. Durante 2006 se abrieron 7,000 puntos de venta.!4 4. CARACTERISTICAS DE LA FRANQUICIA Tres elementos destacan como basicos para que pueda darse el fenémeno de la franquicia: la marca, la uniformidad del producto o servicio y el pago del franquiciatario al franquiciante. @) LA MARCA “No puede concebirse la existencia de una franqui- cia sino hay una marca debidamente registrada que la distinga de otros negocios”.15 La marca del producto o 13 Directorio oficial 2008, Franquicias hoy, 10* ed., ene 14 Off. Loprz, Elia, Franquicias:... Entreprenur enero d 15 TORRES DE LA Rosa (59), p. 50.8 EL CONTRATO DE FRANQUICIA servicio objeto de la franquicia es un elemento esen- cial del contrato. La funcién primordial de una marca es una indicacion de calidad. Las diversas disposicio- nes que se han dictado en algunos Estados de la Union Americana, insisten que para identificar una relacién de franquicia es necesario que el franquicia- tario opere su negocio con una o varias marcas (0 nombre(s) comercial(es)) del franquiciante.!6 La LPI establece claramente que sdlo habra franquicia para el Derecho Mexicano cuando exista la licencia de uso de una marca (art. 142). b) UNIFORMIDAD “El publico demanda uniformidad y el publico, a través de la franquicia, lo consigue. Por ejemplo, en McDonald’s una ‘Big Mac’ sabe igual en Maine que en California y los restaurantes se ven iguales en Arkansas que en Toledo y el nombre externo es siem- pre el mismo en todo el mundo.”!7 “Las franquicias deben adoptar y presentar ante el exterior una imagen uniforme”.18 El concepto de uni- formidad, del producto o servicio, o de estandariza- 16 Cfr. Mazero (41), p. I. La definicién de franquicia de las dis- posiciones legales dictadas en el estado de Nueva York determina que para que pueda considerarse que en una relacion existe la franquicia deben darse tres elementos: marca, una organizacién de comercializacién y una contraprestacién del concesionario (Véase: KAUFMANN (29), p. 35). 17 KAUFMANN (29), pag. 16. Dice Chesterton: “El industrialismo se jacta de haber unificado al mundo bajo la uniformidad de sus productos, de modo que en el Japén y en Jamaica se destapa el mismo corcho y se bebe el mismo whisky adulterado, mientras que dos exploradores, en los dos polos de la Tierra, contemplan la misma etiqueta optimista sobre la misma lata de salmén sospe- chosa” (G.K. CHESTERTON, El hombre eterno, Coleccion Sepan Cuantos, E Porrtia, México, 1986, p. 156). 18 MAYORGA TOLEDANO (39), p. 7. LA FRANQUICIA . 9 cién, esta intimamente ligado al concepto de la marca y el nombre comercial, pues el consumidor, por medio de estos signos distintivos va a identificar el producto 0 servicio que quiere y conoce anticipadamente, asi como la calidad que tiene el bien o el servicio que pre- tende adquirir. Esta uniformidad de productos y ser- vicios, unidos a un control de calidad y a una produc- cién en gran escala, es un tipico resultado de las economias desarrolladas del siglo veinte. Cuando un franquiciatario cambia las caracteristicas del produc- to o del servicio objeto de la franquicia “viola una re- gla basica de la moderna franquicia: que cada fran- quiciatario debe conformar su producto o servicio al patron o modelo, pues después de todo el cliente es- pera consistencia. La falta de consistencia impide cre- cer al sistema de franquicias ademas de dafiar la ima- gen y reputacién”.19 En la LPI se establece que el objeto de la franquicia es que el franquiciatario “pue- da producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme” (art. 142). En el Reglamento de la Comisién de las Comunida- des Europeas relativo a la franquicia (numero 4087/88), se establecia que: “el caracter homogéneo de la red de distribuci6n y la cooperacién permanente entre el franquiciador y los franquiciados aseguran una cali- dad constante de los productos y servicios”.2° c) CONTRAPRESTACION El pago de diversas cantidades que el franquicia- tario hace al franquiciante esta, generalmente, liga- do a los resultados de la operacién del negocio fran- quiciado. En este aspecto, los contratos de franquicia 19 MarsH (39). 20 El texto del Reglamento esta tomado de la obra de Vicent y BELTRAN Alandete (11), pp. 175 a 186.10 EL CONTRATO DE FRANQUICIA —onerosos y mercantiles— pueden prever una diver- sidad de pagos por distintos conceptos 0 servicios que suponen la explotacién de la franquicia. De estos pa. gos hay dos conceptos basicos: el pago inicial 0 cuota que da derecho a la franquicia (franchise fee) y las re- galias (royalties) como pagos periddicos. Ademas, pueden existir pagos por otros concep- tos?! como son: aprobacion del sitio adecuado para el establecimiento del negocio, disefio arquitecténico; entrenamiento, contribucion de publicidad y merca- dotecnia; cargos por servicios especiales como conta- bilidad, servicio de computaci6n; renta por el inmue- ble; renta o venta del equipo e instalaciones; venta de producto terminado o materia prima, asi como intere- ses por préstamos del franquiciante al franquiciatario. 5. VENTAJAS DE LA FRANQUICIA Las ventajas que la relacién de franquicia produce para las dos partes contratantes explican el éxito de este sistema de hacer negocios. La franquicia “repre- senta un procedimiento de expansi6n mediata de una empresa, de principio ventajoso para ambos contra- tantes, en la medida en el que el franquiciador con- serva el control de la explotacion descentralizada de un modo empresarial propio, desplazando ei coste y los riesgos inherentes a un tercero y en que el fran- quiciado participa del goodwill de una empresa con- solidada y de unas determinadas técnicas de gestién y comercializacién experimentadas y contrastada por el franquiciador”.?2 “El franquiciante —sin la necesidad de Ruevo capi- tal— pero con la ‘nfusién’ de capital puedé tener-un rapido_sistema de expansion y de penetracion en el 21 Cfr. RUDNIK (53), pp. 110 y 111. 22 Dominaunz Garcia (18), p. 296. LA FRANQUICIA LL mercado. El franquiciante adquiere la agresividad y motivacién personal de los franquiciatarios.“El fran- quiciatario adquiere muchos beneficios también. Re- cibe know-how, entrenamiento, supervisién, nombre ya reconocido, publicidad y, junto con otros franqui- ciatarios, un poder de compra colectivo que tardaria mucho tiempo en adquirir por si solo. Los beneficios de la franquicia pueden ser mejor entendidos con es- tas estadisticas: mientras el porcentaje promedio de fracaso.de-nuevos negocios es de 65% dentro de los primeros cinco afios, menos del 5% de los negocios a través de franquicia son descontinuados en cualquier afio”.23 Para el franquiciante y el franquiciatario, la fran- quicia tiene “un mismo objetivo o fin: la exitosa ope- racién de un negocio”.?4 El crecimiento de la organiza- cién de la empresa franquiciante por el sistema de franquicias “es un antidoto de los fenémenos de inte- gracion de empresas”.?5 Externamente un establecimiento del negocio que se organiza y administra a través del sistema de fran- quicias no tiene diferencia alguna para el consumidor con el de un establecimiento que sea una sucursal y que la opera el mismo duejio de la organizaci6n. 23 KAUFMANN (29), pp. 26 y 27. SAMUELSON (54), expresa: “En 1964 habia en Estados Unidos casi cinco millones de emprésas y, todas ellas, exceptuando una exigua fraccién, eran negocios en pequeiia escala, propiedad de una sola persona. La mayor parte de esos negocios son efimeros y slo duran, por término medio, una media docena de afios. Algunos terminan en bancarrota; otros son voluntariamente liquidados con un suspiro de desen- canto por las ilusiones desvanecidas y con la idea de haber apre: dido una leccién cara, y otros, en fin, Ilegan a un buen térm cuando su propietario, empresario de si mismo, acaba por et trar un buen empleo seguro” (p. 86). 24 GONZALEZ CALVILLO (23), p. 73. 25 GuyENoT (25), pp. 28 y 29.12 EL CONTRATO DE FRANQUICIA Las ventajas que el contrato de franquicia ofrece para cada una de las partes pueden resumirse asi: a) PARA EL FRANQUICIANTE ¥) Constituye un medio para hacer crecer su nego- cio, abarcar nuevas areas geograficas, nuevos esta- blecimientos donde se vende su producto o servicio, se prestigie y conozca su marca y su nombre comer- cial. ii) Desde el punto de vista de inversion, la franqui- cia representa para el franquiciante la posibilidad de crecer con recursos de otras personas, sin necesidad de invertir. ii) La franquicia es una fuente de ingresos del fran- quiciante a través de la venta del privilegio, de las re- galias y de otros pagos. Hay que tomar en cuenta que el franquiciador tiene que invertir en el desarrollo del sistema de franquicias, en el paquete de servicios, manuales operativos, personal empleado para la su- pervisién de los franquiciatarios, y otros gastos que ocurren antes de que el franquiciante empiece a recibir ingresos por la venta de franquicias o por regalias.26 iv) El franquiciante, por medio del contrato, con- serva la vigilancia del negocio, el control de calidad de los productos o servicios y las normas sobre el uso de la marca y el nombre comercial. v) El franquiciatario asume cualquier relacién labo- ral con sus propios dependientes, trabajadores y em- pleados, sin que exista la figura del intermediario (arts. 12 y 13 LFT), pues la relacion franquiciante-franquicia- tario es contractual y de naturaleza mercantil. vi) Desde el punto de vista fiscal el franquiciatario, como persona y contribuyente distinto al franquician- te, asume todas las obligaciones y responsabilidades 26 Cfr. Humrpo Lan f (27), p. 24. LA FRANQUICIA ' 13 de las relaciones con el Fisco. No se produce ninguna situacion similar a la de una sucursal del franqui- ciante. vii) Administrativamente, el franquiciante tiene control sobre el franquiciatario en areas como control de calidad (para la uniformidad del producto o servi- cio), organizacién del negocio, administracién general, asesoria en diversas areas. viii) Los informes periddicos sobre el desarrollo del negocio que recibe el franquiciante, le ofrecen la posi- bilidad de dar instrucciones correctivas al franquicia- tario. b) PARA EL FRANQUICIATARIO. i) “Desde la perspectiva del franquiciado, la fran- quicia constituye una oportunidad de emprender un negocio propio, con unas posibilidades de fracaso menor debido al soporte de signos distintivos, know-how, asistencia técnica, publicidad, etc., que le ofrece el franquiciador”.27 ii) Representa una formula de desarrollo de la libre empresa. El franquiciatario “es un comerciante juridi- camente independiente y ésta es una condicién de la eficacia y la rentabilidad, en cuanto evita transferir responsabilidades y el peso de la burocracia priva- da” .28 iii) Realiza una inversién en un negocio “probado”, es decir, recibe tecnologia para explotar una negocia- cion o vender productos 0 servicios amparados por sig- nos distintivos (marca, nombre comercial) y con cierto arraigo en un mercado, Representa para el franquicia- tario una inversion con resultados econdmicos mas se guros que una inversion en un negocio nuevo. 27 ORTUNO Bakza (48), p. 1525. 28 GUYENOT (25), p. 29.14 EL CONTRATO DE FRANQUICIA iv) Recibe tecnologia desarrollada por otras perso- nas con un costo de investigacién y desarrollo que el propio franquiciatario dificilmente puede costear por si mismo. v) Participa de un sistema de administraci6n, orga- nizacion, ventas, publicidad y elementos de operacion de la empresa que pertenecen a una corporacién u or- ganizacién empresarial mas desarrollada de la que re- cibe sus beneficios. Esto va a suponer para el fran- quiciatario poca independencia, pues debe ajustarse a los manuales de operacion del franquiciante.?9 vi) La capacitacion e inspecciones periddicas sobre el desarrollo de la negociacién la proporciona el fran- quiciante, lo que le ahorra costos en estas areas y le genera posibilidades de utilidades en plazos mas cortos. vii) El explotar un negocio ya desarrollado por me- dio de la franquicia le da al franquiciatario una expe- riencia ajena que le dara posibilidades de obtener uti~ lidades mas rapidamente que si iniciara por su cuenta el negocio. viii) La inversion que supone el establecimiento para explotar la franquicia es una inversion relativa- mente menor si se compara con lo que costaria al franquiciatario hacer la inversién que supone un nue- vo negocio. ix) El pago de regalias y quiza otros pagos relacio- nados con la franquicia, esta sujeto a los resultados de la negociaci6n, por lo que resultan para el franqui- ciatario un costo variable en su operacion. x) La LPI sefala que, para que el franquiciatario esté informado del contenido y alcances de la franqui- cia, el franquiciante debera proporcionar a potencia- les franquiciatarios, la informacion relativa sobre el LA FRANQUICIA 15 estado que guarda su empresa (art. 142). Con esto, la ley mexicana busca proteger a los posibles franquicia- tarios de abusos de franquiciantes o de franquicias inexistentes. xi) “De la suma de contratos individuales resulta una red de empresarios afiliados a la red del franqui- ciador, que actan en el sector de la venta de produc- tos o la prestacion de servicios aplicando unas mis- mas técnicas de gestién y marketing, desde locales y/o medios de transporte formalmente uniformes' di- ferenciados por un idéntico signo distintivo (unidad de imagen)” .5° c) PARA EL CONSUMIDOR “Desde la perspectiva del consumidor, la franqui- cia proporciona una amplia gama de productos o ser- vicios, con un nivel de calidad uniforme, ofrecidos en establecimientos facilmente identificables por su as- pecto y signos distintivos”.3! 6. CLASES DE FRANQUICIA a) POR SU OBJETO Hay dos clases o subcategorias del sistema de franquicias, cada una de las cuales tiene sus propias caracteristicas y areas de negocio donde se desarrolla. a} Product and trade mark franchising (franquicia de producto y marca). Esta franquicia puede llamar- se de distribucién. b) Business format franchising (franquicia para crear y explotar una negociacién). Esta franquicia se cono- ce también como industrial o de produccién. 30 Domincuez Garcia (18), p. 296. 31 ORTUNO Bagza (48), p. 1525.16 EL CONTRATO DE FRANQUICIA Las caracteristicas principales de estos dos siste- mas de franquicia, y su importancia y desarrollo en la economia (basicamente de los Estados Unidos) son las siguientes: “La primera clase (franquicia de producto y marca) abarca una relacién de ventas entre un proveedor y un distribuidor en la que el distribuidor (comerciante) adquiere cierta identidad de su proveedor. Ejemplos de este tipo de franquicia son los distribuidores de automéviles y camiones, estaciones de gasolina y em- botelladoras de refrescos, Estas franquicias requieren una inversién de capital de millones de délares por parte del franquiciatario”.5? “La franquicia para la formacion y explotacion de una negociacién —también llamada package franchi- sing— ha alcanzado, literalmente, a millones de ame- ricanos. Algunas franquicias de formacién y explotacién. de negociacién requieren inversiones tan pequefias como miles de dolares. La relacion entre franquician- te y franquiciatario generalmente incluye un producto oun servicio y una marca, un sistema de comerciali- zacién, manuales de operacién, procedimientos, pro- gramas de entrenamiento, apoyo de publicidad y asis- tencia, guia del franquiciante durante la operaci6n y desarrollo del negocio. Algunas franquicias de esta clase, con las que el publico esta mas familiarizado, incluyen comida rapida, hamburguesas, restaurantes de pizzas, agencias de renta de automoviles y loca- les de helados”.s3 c) “La franquicia de servicios en que se comunica un determinado modo de prestar un servicio, impli- cando no sdélo la comunicacién de conocimientos so- bre el modo de comercializacién, sino también por la 32 Keizos (30), p. XIII. 33 Idem. LA FRANQUICIA 17 naturaleza del objeto la comunicacién de conocimien- tos técnicos.”54 Estas diferentes clases de franquicia estan con- templadas en la definicién del contrato de franquicia de la LPI que establece que la licencia de marca se otorga para que el franquiciatario “pueda producir 0 vender bienes o prestar servicios” (art. 142). b) POR SU AREA DE NEGOCIO O EXCLUSIVIDAD “Si se trata de una franquicia con clausula de ex- clusiva a favor del franquiciado, el franquiciador que- dara obligado a no designar otros franquiciados para la misma zona geografica (exclusiva abierta). El fran- quiciador puede obligarse, ademas, a impedir la inva- sién de esta zona exclusiva por parte de otros fran- quiciados (exclusiva cerrada).”35 Con relaci6n a la exclusiva y el espacio geografico en que el franquiciatario ejerce su privilegio sobre la franquicia concedida, hay varias clases de contratos 0 modalidades de franquicia.%¢ a) Franquicia unitaria en la que el franquiciatario tiene el derecho de abrir y operar un solo estableci- miento, usualmente en una localidad especifica en un territorio designado.37 b) Area de desarrollo de franquicia (master franchi- se), donde el franquiciatario tiene el derecho exclusivo de abrir un ntimero limitado o ilimitado de estableci- mientos dentro de un territorio especifico. ¢) Subfranquicia que se asemeja a la franquicia de area de desarrollo, excepto que el franquiciatario/sub- 34 Domincunz Garcia (18), p. 306. 35 ORTUNO BAEZA (48), p.1537. Cfr. KaurMann (29), pp. 27 y 28. En McDonatp’s la formula Kroc diferia de otras cadena: ‘ia concesiones territoriales, sino para ir abriendo r rantes uno por uno (Love (36), p. 53).18 EL CONTRATO DE FRANQUICIA franquiciante otorga el derecho (y generalmente la obligacién) de vender franquicias dentro del territorio exclusivo que se le ha concedido, prevista en la LPI (art. 142 bis VII). d) Conversién a franquicia es un programa que tie- ne como objetivo el “convertir” o incluir dentro de un sistema de franquicia a establecimientos indepen- dientes que ya existen y estan operando. e) Clausula de opcién en el que el franquiciatario tiene el derecho de abrir y operar un establecimiento Y; por una cuota adicional, puede abrir otro estableci- miento mas o varios establecimientos adicionales en un plazo futuro sefialado en la opcién, Usualmente el Precio 0 cuota de opcién adicional para el nuevo esta- blecimiento es ventajoso para el franquiciatario. 7. LA FRANQUICIA Y LA TECNOLOGIA “Doscientos afios representan un espacio de tiem- po relativamente breve en la historia de la especie hu- mana en la Tierra y, sin embargo, durante ese periodo se ha producido un cambio de los modos de vida del hombre, que supera a todos los que tuvieron lugar en siglos pasados. Los inventos aportados por la revolu- cién cientifica de los dos tltimos siglos han transfor- mado totalmente la naturaleza y la sociedad humana, y los pueblos de cinco continentes comienzan a adaptarse a las normas comunes de una civilizacién tecnoldgica, Ademas, no existen indicios de que este movimiento acelerado de evolucién social tienda a dis- minuir su ritmo en cualquier sentido. Todo ello presta caracter Unico a la situacion social del momento”.38 El estudio del crecimiento econémico de los paises avanzados 0 desarrollados ha demostrado que un gra- $8 MuLtoy, John, en la introduccién a la obra de Dawson (13), p. 7. 19 LA FRANQUICIA importante de este incremento sdlo puede expli- se por la tecnologia. Robert Solow, premio Nobel conomia, expresa que “el aumento de capital no explica sino menos de la mitad del incremento conoci- por la productividad del trabajo y por los salarios les. Bastante mas del ascenso de la productividad ece atribuible a los cambios técnicos; a los adelan- de la ciencia y a la ingenieria, a las mejoras indus- les, a los nuevos métodos administrativos y a la acitacién profesional de la mano de obra”.%9 a tecnologia, como elemento real del contrato de franquicia, puede definirse como: “el conocimiento or- izado para fines de produccién”.*° Constituye un 1 intangible o incorpéreo que puede ser objeto de nsferencia, pues “una caracteristica basica de la rologia es su posibilidad de transmision”.*! El contrato de franquicia aparece en los Estados idos de América en una etapa ya desarrollada de economia en donde se producen algunos de los mentos basicos que sustentan esa relacion mer- il de la franquicia. La produccién masiva, a gran a, de productos y servicios ha generado en for- muy amplia el concepto de uniformidad ° estan- acién. Esta, a su vez, esta intimamente ligada al cepto de marca, como signo distintivo de produc- y servicios que ayudan al consumidor a identificar bienes que desea adquirir, con la calidad especifi- ca que la marca le determina. Por Ultimo, estos dos iceptos basicos aparecen altamente desarrollados en mercados en donde el sector servicios, mas que el mario o el industrial, adquiere un mayor peso es- ifico en el Producto Nacional de un pais, o una mayor proporcién en importancia en el sistema eco- 19 Cfr. SAMUELSON (54), p. 852. ALVAREZ SOBERANIS (2), p. 3. 41 ALVAREZ SOBERANIS (2). p. 9.20 EL CONTRATO DE FRANQUICIA nomico con que termin6 el siglo veinte. A todo esto hay que agregar la tecnologia como motor de progreso y btisqueda de nuevos Y mejores productos y servicios. El articulo 142 de la LPI claramente sefala la exis- tencia de estos dos elementos en la franquicia, al de- cir: “habra franquicia cuando con Ja licencia de uso de una marca, otorgada por escrito; se transmitan co- nocimientos técnicos 0 se Proporcione asistencia téc- nica”. El Reglamento de la LPI complementa esta obli- gacién y sehala que dentro de la informacion que elCaPiTULO III CONCEPTO Y CARACTERISTICAS 12. DENOMINACION El término de franquicia proviene de una traduc- cion literal del vocablo inglés franchise, que a su vez es de origen francés (franchisage). “La palabra fran- quicia es histéricamente sindnimo de privilegio”.16 En un Diccionario juridico inglés-espafiol, franchise se traduce como: “franquicia, privilegio, patente, con- cesién social, derecho de votar, franquicia del voto, porcentaje minimo de responsabilidad del asegurado; y, en materia aduanera o fiscal, impuesto de privilegib © patente sobre concesién, derecho de licencia”.!7 En el idioma espanol la palabra franquicia tiene \ina connotacién propia y, en una de sus acepciones, hace referencia al contrato de franquicia. En el Diccio- nario de uso del espariol, se dice: “franquicia (de fran- co... 2. Contrato por el cual una empresa concede a otra el derecho de explotacion de un determinado ne- pocio bajo el mismo nombre comercial’”.18 En Espana 16 MARzoRATI (40), p. 187. 17 Ross (52), voz: franchise. También se ha definido como “un privilegio especial concedido por ley a un individuo o corporacién, como concesionario, para su propia utilidad” (Howard (26), p. 576). 18 Diccionario de uso del espariol (46), voz: franquicia. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espanola (15) se define, en una de sus acepciones, como: “(De franco). Concesion de derechos de explotacién de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una 0 varias personas en una zona determinada” (voz: franquicia). 3334 EL CONTRATO DE FRANQUICIA se usa ya la palabra franquicia para designar este ne- gocio mercantil.19 El término de franquicia puede tener diversas acep- ciones: a) Franquicia como el derecho a explotar un nego- cio, como privilegio 0 concesién. b) Franquicia como establecimiento o lugar concre- to donde se desarrollan las actividades de la empresa mercantil. c) Franquicia como el contrato o convenio (en- inglés franchise agreement), como ya lo califica la LPI, aun- que utiliza el concepto mas general de “convenio” (art. 142). La LPI y el Reglamento correspondiente utilizan el término de franquicia para referirse al contrato. 13. CONCEPTO Como la franquicia tiene su origen y principal de- sarrollo en Estados Unidos de América, una defini- cién apropiada de este acto juridico es la del Black’s Law Dictionary, que sefiala Franchise: Un privilegio otorgado 0 vendido, como el que se da para utilizar un nombre o para vender productos o servicios. El derecho que concede un manufacturero o un provee- dor a un minorista para utilizar sus productos y su nombre en los térrhinos y condiciones que mutuamente acuerden. En su sentido mds Ilano, una franquicia es una licen- cia del propietario de una marca 0 un nombre comercial, mediante la cual permite que otro venda un producto o un servicio bajo ese nombre o marca. En un sentido mas amplio, la franquicia se ha convertido en un contra- to elaborado al amparo del cual Ja persona a favor de 19 Cfr. VICENT CHULIA (62), ORTUNO Bagza (48), DOMINGUEZ GaR- cia (18), Carpets (10), MaYorcA ToLEpANo (39) CONCEPTO Y CARACTERISTICAS 35 quien se otorga (franchisee) se compromete a manejar un negocio o vender un producto 0 servicio con apego a los métodos y procedimientos que establezca el otorgan- te (franchison), y el otorgante se compromete a dar asis- tencia a la persona a favor de quien se otorga la franqui- cia a través de publicidad, promocién y otros servicios de asesoria.20 La LPI sefiala las caracteristicas del contrato de franquicia. Dice este precepto: Habra franquicia, cuando con la licencia de uso de mar- ca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes 0 prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos esta- blecidos por el titular de la marca, tendientes a mante- ner la calidad, prestigio e imagen de los productos o ser- vicios a los que ésta distingue (art. 142). Propongo como definicién de este contrato la si- guiente: “El contrato de franquicia es aquel por el que el franquiciante otorga al franquiciatario la licencia de uso de una marca con el derecho a distribuir ciertos productos o a explotar, con cierta exclusividad, una empresa o negociacioén mercantil de bienes o de servi- cios, en ambos casos, mediante la transmisi6n de co- nocimientos técnicos y el uso de marca(s) y nombre(s) comercial(es), a cambio de una contraprestacién ge- neralmente ligada a los resultados de la operacién de la negociaci6n”. 14. CARACTERISTICAS a) El franquiciante concede al franquiciatario dere 20. Black's Law Dictionary (7), voz franchisee (la t de Francisco Arce Gurza).36 EL CONTRATO DE FRANQUICIA cho a usar una marca y a explotar una negociacion mercantil en uno o varios establecimientos. b) “Objeto de todo contrato de franquicia es el mo- delo de empresa que el franquiciador cede a los diver- sos franquiciados que integran la red de distribucién, aunque esta cesién no sea perceptible por terceros, de manera que, aparentemente, es el franquiciador quien ofrece directamente los bienes y servicios al pu- blico”.21 c) La licencia debe incluir la autorizacién de uso de marca (de servicios y/o productos) y, eventualmente, la de nombres y avisos comerciales, asi como, yla explotacion de patentes. “El franquiciante conserva su titularidad”.22 En el Reglamento de la LPI se esta- blece que: el titular de la franquicia debera proporcio- nar a los interesados informacion sobre “derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia” (art. 65 fraccion IV). d) La franquicia tiene cierta exclusividad referida a un territorio o a uno o varios establecimientos geogra- ficamente identificados. La exclusividad en beneficio del franquiciatario no siempre supone que el franqui- ciante no pueda otorgar mas franquicias. El Regla- mento de la ley menciona entre la informacién que debe proporcionar el franquiciante al franquiciatario la “definicion de la zona territorial de operacién de la negociacion que explote la franquicia” (art. 65 frac- cin VII). e) El franquiciatario se obliga a cumplir con el con- trol de calidad del servicio y productos en los térmi- nos y especificaciones que le sefiale el franquiciante. La LPI liga el uso de la marca a la necesidad de que el \ 21 Prélogo de Adolfo Aureoles Martin de la obra de MayorGa TOLEDANO (39), p. XIV. 22 Diaz Bravo (14), p. 485. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS franquiciatario pueda “mantener la calidad y prestigio de los productos 0 servicios”. J) La transmisi6n de conocimientos 0 tecnologia, de la que gran parte pertenece al know-how, la hace el franquiciante mediante normas, manuales, guias, ca- pacitacion al personal e inspecciones periédicas. La LPI incluye como elemento del contrato de franquicia que el franquiciante “transmita conocimientos técni- cos 0 proporcione asistencia técnica” al franquiciata- rio, “con el propésito de producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mis- mos métodos operativos, comerciales y administrati- vos del franquiciante” (art. 142). El Reglamento de la LPI sefiala como informacién que debe proporcionarse al franquiciatario: “tipos de asistencia técnica y servi- cios que el franquiciante debe proporcionar al fran- quiciatario” (art. 65 fraccién VI). g) La contraprestacion que paga el franquiciatario esta ligada a los resultados de la operacién. Pueden pactarse un precio fijo por la venta de la franquicia (lump sum), regalias 0 pagos periédicos sobre la base de las ventas de la negociacién. En algunos casos se prevé el pago de honorarios por asistencia o servicios técnicos, o por otros diferentes conceptos (asesoria, rentas, ventas). En el Reglamento se establece al respecto “montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante” (art. 65 fraccién V). h) La franquicia es un modo de organizacién para la explotacién de cierta clase de negocios por medio de este instrumento del trafico mercantil. Una tesis de un Tribunal Colegiado ha senalado que: .. los elementos que distinguen este tipo de conti son: a) La existencia de un derecho de propiedad dustrial generalmente identificado con una mi (r33 EL CONTRATO DE FRANQUICIA piedad del franquiciante), cuyo uso sera transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes 0 prestar servicios; b) La transferencia del franquiciante al fran- quiciado de un saber hacer (know how), es decir, aque- llos conocimientos 0 técnicas probadas que constituyen el éxito del negocio; c) La prestacion continua por parte del franquiciante al franquiciado de asistencia comer- cial o técnica durante la vigencia del acuerdo; y d) Una contraprestaci6n monetaria (no necesariamente). De tal forma que para su existencia deben satisfacerse todos esos elementos...?9 15. CLASIFICACION El contrato de franquicia resulta ser: a) Mercantil: pues se celebra entre comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y reven- der productos (art. 75 fracciones I, II, V a VIII del C. de c.). b) Bilateral: porque produce obligaciones para las dos partes contratantes (art. 1836 del C.c.). c) Oneroso: en la mayoria de los casos se pacta una contraprestacién, hay derechos y gravamenes reci- procos (art. 1837 del C.c.). d) De colaboracion: conforme a una clasificacién de los contratos mercantiles, “en los que una parte coo- pera con su actividad al mejor desarrollo de la activi- 23 CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN.—Pri- mer Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Cir- cuito—Novena Epoca.—Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacién y su Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.10.A.122 A pp.ina: 1577 Mate- ria: Administrativa Tesis aislada.—Amparo en revisién 284/2003. Comisionados Integrantes del Pleno y Secretario Ejecutivo, todos de la Comisién Federal de Competencia. 30 de septiembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Humberto Hernandez Fonseca. Secretario: Alejandro Manuel Gonzalez Garcia. CONCEPTO ¥ CARACTERISTICAS 39 dad econémica (empresa) de la otra”.24 No es un con- trato de cambio, pues franquiciante y franquiciatario tienen intereses comunes: prestigiar la marca, la ne- gociacion y obtener mayores ventas y utilidades. No es un contrato asociativo. “El espiritu de colaboracién impregna en efecto toda la franquicia. Sin la colabora- cion leal entre las partes no pueden funcionar las ca- denas de franquicia”.25 e) Intuitu personae: pues se celebra en base a las caracteristicas personales de las partes; sobre la base de confianza. f) Formal: pues la LPI sefiala que el contrato debe constar por escrito y sefiala el contenido minimo que éste debe contener (arts. 142 y 142 bis). Esta formali- dad es un elemento de validez del contrato. g) Es de largo plazo o de tracto sucesivo: sus pres- taciones se cumplen en el tiempo. h) Generalmente de adhesién, pues “una de las partes (franquiciante) elabora unilateralmente el con- trato y a la otra sdlo se le deja la posibilidad de acep- tarlas, si quiere celebrar el contrato o no celebrar éste”.26 i) Tipico: porque esta regulado en la legislacion mexicana en cuanto a la relacién de Derecho privado entre las partes contratantes, ademas de la regula- cién de caracter administrativo a que se refiere la ley y su Reglamento respecto al régimen precontracual, asi como de caracter registral por la inscripcion de la licencia de marca en el Instituto. 24 Broseta Pont (8), p. 392. 25 Uria (60), num. 759. 26 Cfr. SANCHEZ MEDAL (56), p. 32.CAPITULO IV FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURIDICA 16. FIGURAS AFINES El contrato de franquicia se asemeja a la concesién administrativa y al contrato de distribucién, pues tie- ne en comun con estas figuras la existencia del privi- legio o concesién.2” Ademas, la franquicia se distin- gue de otras relaciones juridicas como la laboral 0 la que deriva del contrato de comisién o de la compra de empresa. a) La concesién administrativa “es un acto por el que la Administracién Publica Federal confiere a una persona una condicién o poder juridico para ejercer ciertas prerrogativas publicas con determinadas obli- gaciones y derechos para la explotacién de un servicio publico, de bienes del Estado o los privilegios exclusi- vos que comprende la propiedad industrial”.28 La franquicia se distingue de la concesién en que ésta la otorga el Estado para explotar un servicio ptblico o bienes del propio Estado. La franquicia se otorga con- tractualmente por un particular a otro particular y es, basicamente, para la explotacién de una empresa 0 negociaci6n que involucra el uso de marca(s) y | transferencia de tecnologia (conocimientos técnicos 27 Esta palabra viene del latin concessio, que signi de conceder”. 28 SERRA Rosas (57), p. 223. 4142 EL CONTRATO DE FRANQUICIA asistencia técnica). La concesién como acto adminis- trativo puede darla por terminada el Estado unilate- ralmente; no asi la franquicia que es un contrato, sal- vo por las causas de terminacién anticipada previstas en el propio acuerdo y que se conocen como causas justas. En las dos figuras encontramos como seme- janzas el privilegio que se otorga al concesionario 0 al franquiciatario y el derecho para explotar cierta acti- vidad bajo el control del Estado o del franquiciante. b) El contrato de distribucién o de concesi6n mer- cantil es aquel “por el cual un empresario (concesiona- rio) se compromete a revender en una zona y en unas determinadas condiciones los productos que compra a otro (concedente) y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia”.29 Se distingue la franquicia del contrato de distribu- cidn en que en este Ultimo el distribuidor adquiere productos para revenderlos, es un contrato traslativo de dominio tipicamente comercial, que no siempre in- volucra el uso de una marca o signos distintivos del empresario. El distribuidor no transforma, produce o modifica el producto que adquiere, tan sdlo lo reven- de. En la franquicia el derecho a revender el producto o a explotar el negocio supone la prestacién de un servicio y la venta de productos que el franquiciatario muchas veces elabora o produce y posteriormente vende con el control de calidad que le especifica el franquiciante y mediante la utilizacion de tecnologia y el uso de la marca del franquiciante. La distribu- cion se parece a la franquicia en que en ambos se im- ponen condiciones y términos para la comercializa- cidn de los productos o explotacién de la empresa y en las obligaciones impuestas sobre la organizacién del negocio. 29 SANCHEZ CALERO (55), p. 465. FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURIDICA 43, Sin embargo, en aquellos contratos de distribuci6n en que el concesionario utiliza signos distintivos del empresario, como la marca o el nombre comercial que ampara el producto, o el establecimiento del conce- dente y en los que se le transmite cierta tecnologia para la distribuci6n y venta de los productos, se esta en presencia de un contrato de franquicia de “produc- tos y marcas”,30 “Las diferencias entre ambos contratos son: el con- cesionario puede utilizar, junto con los del concedente, sus propios signos distintivos; la falta de transmisién de know-how comercial en la concesién; la ausencia de pago de entrada y royalties por el concesionario; la posibilidad de que el franquiciado fabrique el produc- to a distribuir; e incluso, el diferente sector en el que operan, siendo mas frecuente la concesi6n en la venta de bienes industriales y la franquicia en la prestacién de servicios”.3! c) Relacién laboral. Cuando el franquiciatario es persona fisica, entre el franquiciante y él no existe re- laci6n laboral alguna, pues no hay “subordinacién” en la relacion que es estrictamente contractual y de na- turaleza comercial entre dos comerciantes indepen- dientes. No hay, por tanto, patrén y trabajador. Una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia sefala que “el contrato celebrado por una empresa con determinadas personas, concediéndoles 30 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Econémica Eu pea en “sentencia del 28 de enero de 1986, en el caso Pronup reconoce a este contrato naturaleza y estatuto juridico prop’ incluir necesariamente la transmisién de un know-how s al franquiciado” (véase Vicent CHULIA (62), p. 175). En el mi sentido Iglesias Prada (28) insiste en el uso de marca y en la distincién del franchesing con la distribucion (pp. 254), 31 ORTUNO Bakza (48), p. 1529,44 EL CONTRATO DE FRANQUICIA la exclusividad para que vendan los productos de aqué- llas en tal 0 cual regién, no es un contrato de trabajo, si no existe la direccién técnica, la dependencia de los concesionarios con una empresa, por lo que hace a la distribucién, al manejo, a la propaganda, a la contra- tacién de personal, sino que antes bien, se les recono- ce autonomia en dichos manejos, por lo que el contrato de que se trata es de naturaleza sui generis, semejan- dose al contrato de agencias de que habla la fraccién X del articulo 75 del Cédigo de Comercio”.#2 d) No es comisidn la compleja relaci6n contractual que deriva de la franquicia. “Los franquiciatarios no son representantes del franquiciante”,3* pues no obran. por cuenta del franquiciante, ni en nombre de éste, sino que el franquiciatario —como el distribuidor— obra por su propia cuenta y en su propio nombre. Esta actuacién no impide que el franquiciatario deba seguir ciertos lineamientos y tenga limitaciones con- tractuales para que pueda usar una marca y un nom- bre comercial que no son suyos. También contrac- tualmente el franquiciatario debe cumplir con lo que el franquiciante determine sobre la utilizacién de los signos distintivos, la aplicacién de la tecnologia y otros conocimientos en la venta o produccién de mer- cancias o prestacién de servicios que son materia del contrato de franquicia. Sin embargo, a pesar de las diferencias con el contrato de comision, en algunos casos serén aplicables ciertas normas supletorias de 32 CONCESIONES EXCLUSIVAS PARA LA VENTA DE PRODUCTOS DE UNA EMPRESA, NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE.—Tercera Sala.—Sema- nario Judicial de la Federacion.—Sexta Epoca.—Volumen XXIV.— Cuarta Parte.—Pag. 122. Amparo directo 5057/58.—Luz Barat Pé- rez de Jiménez y Coag—4 de junio de 1959.—Mayoria de 3 vo- tos.—Disidentes: Mariano Ramirez Vazquez y José Castro Estra- da.—Sexta Epoca.—Volumen XXIV.—Pagina 122. 33 CAFFEY y otro (9), p. 465. FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURIDICA 45, dicho contrato que es el “maximo exponente de la co- laboracién mercantil”,3+ y género de la relacién de in- termediacién comercial. e) No se da la compra de empresa (0 traspaso) en el contrato de franquicia, especialmente por lo que se refiere a la franquicia de formaci6n y explotacion de negociacién. Dos notas importantes distinguen a la franquicia del llamado “traspaso.” La primera es que en la franquicia no hay negociacién o empresa en operaci6n, materia de la venta de empresa, que deter- mine que el consentimiento de las partes (vendedor y comprador) se otorgue sobre “un organismo vivo”.35 La franquicia se otorga, precisamente, para crear o iniciar una negociacién. La segunda razén es que en la compraventa de empresa una vez realizada la transmisi6n, el vendedor desaparece; el contrato con- cluye, pues tiene una prestacién unica: la enajena- cién de la empresa. En la franquicia, por el contrario, ja relacién entre franquiciante y franquiciatario es a largo plazo, el franquiciante sigue ligado a la “vida”, al desarrollo y a la operacion de la empresa que nace de la franquicia otorgada. 17. NATURALEZA JURIDICA Para explicar la compleja relacion entre el franqui- ciante y el franquiciatario que se produce por el con- trato de franquicia, se han formulado algunas teorias que asimilan a la franquicia con otros contratos. a) Suministro. “El contrato de franquicia no es un convenio de suministro, sino que abarca una serie de elementos adicionales que lo distinguen claramente La marca, el método franquiciado, el interés contin 34 IGLESIAS PrapA (28), considera que las normas de la ¢ pueden ser supletorias de un contrato de distribucién (p. 38 GarRIGUES (20), Tomo II, p. 94.46 EL CONTRATO DE FRANQUICIA en el producto final del franquiciado, son elementos totalmente ajenos al convenio de suministro”.36 b) Licencia de marca. “Sin perjuicio de reconocer la importancia que en los acuerdos de franquicia tiene el uso de la marca del franquiciador, existen entre am- bos notables diferencias que hacen, incorrecta su identificacion. Se ha sefalado que mientras que el li- cenciante ejerce un control “pasivo” sobre el licencia- tario, el control del franquiciante sobre el franquicia- do es un control “activo”. Por otra parte, los derechos otorgados por la franquicia no pueden resumirse en el derecho a usar una marca, sino que va mas alla. Con ella el franquiciador ofrece al franquiciado una forma integra de gestionar una empresa y le integra en una red” 37 c) Asociacion en participacién. Diaz Bravo considera que hay un contrato tipico en nuestro Derecho mexi- cano que retine las caracteristicas de la franquicia. Dice este autor: “existe tal contrato: si el franquiciante aporta al franquiciatario derechos inmateriales (mar- ca, conocimientos y asistencia técnica) para que éste los aproveche en la explotacién de una negociacién mercantil; si-a cambio de ello este Ultimo concede al primero una participacion en las utilidades que ob- tenga de la explotacién, aparece, casi fielmente retra- tado, el contrato de asociacién en participacién, como lo define el articulo 252 de la Ley General de Socieda- des Mercantiles”.%8 No comparto la postura de este mercantilista sobre la naturaleza juridica de la franquicia pues, a mi en- tender, no hay un contrato asociativo entre franqui- ciante y franquiciatario, sino un contrato de colabora- cin. El franquiciante no participa de las utilidades 36 MARZORATI (40), p. 204. 87 OrTUNO BaEza (48), p. 1530. 38 Diaz BRavo (14), p. 480. FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURIDICA 47 del franquiciatario, pues las regalias que debe pagar éste al franquiciante son sobre las ventas de la nego- ciacién, sobre los ingresos, no sobre las utilidades. El franquiciante no corre el mismo riesgo que el franqui- ciatario, pues si éste no obtiene utilidades en la nego- ciacion mercantil materia del contrato, debe seguir pagando todas las cantidades que derivan del contra- to: regalias, rentas, aportacién a publicidad y muchas mas. El franquiciatario puede tener pérdidas e inclu- so quebrar y eso en nada afecta al franquiciante. Considero que no puede buscarse alguna analogia entre el contrato de franquicia y el derecho de socie- dades o asociaciones. “La franquicia se diferencia de los negocios juridicos asociativos por cuanto que no existe una combinacién de recursos y esfuerzos para un fin comtn, en donde ambas partes participen de las utilidades y pérdidas”.9° Las partes acttian en for- ma independiente, y sdlo sobre esa base puede ha- blarse de contrato de franquicia. d) Grupo de empresas. Se ha definido como la “si- tuacion de varios empresarios (generalmente socieda- des) juridicamente independientes que, por estar sometidos a una direccion Unica de contenido general (basada en la participacion, el contrato o las relacio- nes personales) constituyen una unidad econémi ca”.40 “Esta unidad se distingue por existir un instru- mento de control de las entidades que forman el gru- po y una direccién de propésito”.4! El control de una sociedad dominante o controladora sobre las socieda- des controladas se da, generalmente, por la particips cién mayoritaria que en el capital tiene la primera so 39 LEON Tovar (33), p. 688. 40 Definicién de Justino Duque Dominguez citada | (44), p. 230. 41 MEvAN (44), p. 230. MIAN48 EL CONTRATO DE FRANQUICIA bre las segundas, por la posibilidad de control de las decisiones en las asambleas. El contrato de franquicia no puede considerarse un grupo de empresas, pues el franquiciante no tiene participacién en el capital de los franquiciatarios, sal- vo que la franquicia sea un modo de organizacion de ciertas sucursales, “La independencia juridica y eco- nomica no se ve afectada por la vinculacién contrac- tual existente”.*? En cuanto al poder de direcci6n del franquiciante al franquiciatario éste se centra en la “manera uniforme y los métodos operativos, comer- ciales y administrativos” para el desarrollo de la em- presa, pero no hay intervencién en la planeacién, las decisiones financieras o estratégicas del franquiciado. Con respecto al control, el franquiciatario tiene la ges- tién de su empresa, pues el franquiciador solo tiene “facultades de supervisién que estan en funcion de proteger la propiedad industrial temporalmente cedi- da, asi como los intereses de la franquiciadora”.‘3 e) Contrato tipico. “Las franquicias son contratos bilaterales y sinalagmaticos, pero se puede afirmar que, mas que ante un contrato tipico de perfiles con- cretos y definidos, estamos ante un amplio marco ju- ridico obligacional que abarca elementos peculiares de varios contratos, unidos entre si por el deseo co- mun de potenciar esa finalidad de colaboracién em- presarial que también prosiguen, aisladamente, otros contratos”.44 El contrato de franquicia tiene particularidades propias que no permiten asimilarlo a los contratos ti- picos ya existentes o a otras novedosas figuras mer- cantiles nacidas en la practica de los negocios y que se celebran frecuentemente en México. 42 MAYORGA TOLEDANO (39), p. 24. 43 MAYORGA TOLEDANO (39), p. 23. 44 URIA (60), nim. 759, FIGURAS AFINES Y NATURALEZA JURIDICA 49 Actualmente, con la adicién de algunas dispo nes en la LPI*5 que regulan a la relaci6n entre las tes franquiciante y franquiciatario, el contrato de franquicia, es un contrato tipico del Derecho mexicano. 45 D.O. de 25 de enero del 2006.CaPITULO V ELEMENTOS DEL CONTRATO 18. ELEMENTOS PERSONALES Las partes que celebran el contrato se denominan en inglés franchisor y franchisee. La vigente LPI y el Reglamento usan los términos de franquiciante y fran- quiciatario que considero son conformes a nuestra terminologia tradicional en la regulacién de los con- tratos.46 Otros términos con los que se designa a las partes son franquiciador y franquiciado,#7 concedente y concesionario o licenciante y licenciatario. El franquiciante y el franquiciatario son “partes juridicamente independientes e iguales”,48 juridica- mente. Generalmente son comerciantes porque estén constituidos bajo alguna de las formas de sociedad mercantil que previene LSM; porque sean personas fi- sicas que se dediquen habitualmente a los actos pre- vistos como comerciales (art. 75 del C. de c.); 0, por- que la celebraci6n de la franquicia los convierta en comerciantes. En algunos contratos el franquiciante puede ser 46 En nuestro C.c. se utilizan los de: donante y donatari tuante y mutuatario; arrendador y arrendatario; comodante y modatario; depositante y depositario; y, mandante y man¢ 47 Por ejemplo en el Reglamento 4087/88 de la Cc Comunidad Econémica Europea y el Codigo Deonte franquicia en Europa y entre los autores espariol 48 Cédigo Deontolégico de la Franquicia en Eu 5152 EL CONTRATO DE FRANQUICIA una persona extranjera y en ese caso debe determi- marse como acttia en México, de dénde proviene la tecnologia, como se pagan las regalias (aspecto fiscal). La capacidad que requieren las partes para cele- brar el contrato es la capacidad general para contra- tar, no se requiere capacidad especial alguna. Cuando las partes actin por medio de represen- tante, lo cual resulta necesario para las personas mo- rales (representacion organica), las facultades que re- quiere el representante son, en principio, las de actos de administracion conforme a la clasificacién general para actos de caracter patrimonial (dominio, adminis- tracion, pleitos y cobranzas) que previene el articulo 2554 del C.c. Los organos sociales tienen, por su nombramiento, facultades para realizar el fin social, esto incluye las de administracién, propias para cele- brar la franquicia. En una sociedad andénima, como la sociedad pre- ponderante en México, pueden celebrar el contrato de franquicia el consejo de administracién (como acto de un cuerpo colegiado), el administrador tnico, el gerente (0 director) general y los apoderados generales para actos de administracién. Es posible en una so- ciedad que, por Estatutos, se limite la facultad de ce- lebrar u otorgar franquicias a determinado organo social. Por ejemplo, como facultad exclusiva de la asamblea extraordinaria de accionistas, de la asam- blea ordinaria, del consejo de administracién o de un comité directivo creado para dicho efecto. También es posible establecer en los Estatutos quérums de vota- cién mas elevados para aprobar la resolucién del 6r- gano que autoriza la contratacién de una franquicia. Cuando las partes contratantes son personas morales, ya sea franquiciante o franquiciatario, no es necesario que expresamente se contemple en el fin (objeto) social la actividad concreta de otorgar o de adquirir franquicias, pues basta con el enunciado ge- PMENTOS DEL CONTRATO neral, comun en la redaccién concreta del fin social, de que podra celebrar los actos juridicos necesar para conseguir el fin social. 19, ELEMENTOS REALES a) La marca. “Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos 0 servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado” (art. 88 LPI). Kin la definicién del contrato de franquicia se destaca como elemento esencial, que lo distingue de otros afi- nes, “la licencia de uso de marca para producir 0 ven- der bienes o prestar servicios de una manera unifor- me” (art. 142 LPI). La marca da derecho a su titular a un uso exclusivo y debe usarse a efecto de que no se extinga. El uso puede hacerlo el titular por si mismo o por medio de “usuarios autorizados” (arts. 98 bis 2 frace. XIV, 136 y 141 LPI). Las marcas se clasifican en marcas de articulos 0 productos y marcas de servicios, y aquéllas y éstas, a su vez, se clasifican en clases, que atienden al pro- ducto 0 servicio que protegen (art. 93 LPI). El contrato de franquicia debera incluir las marcas de productos y servicios que serdn materia de autori- acion por parte del franquiciante, con la especifica- n del numero de registro de la marca, el signo dis- ntivo que constituye la marca y los productos o ervicios que ampara. Es usual que en un anexo del ontrato se incluyan estos elementos: “identificacién senérica, numero de registro, dibujos de las mar con sus especiales disefios”.4? Nada impide inclu marcas no registradas, que técnicamente no son m cas, pero que pueden estar en proceso de regis b) Las patentes. Dice la LPI que “seran pate 49 GOLDSHEIR (22), p. 187.54 EL CONTRATO DE FRANQUICIA las invenciones que sean nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicacién in- dustrial” (art. 16) Se define a la patente como “el pri- vilegio que otorga el Estado para explotar una inven~ cién nueva, susceptible de aplicacién industrial”.5° El derecho de explotaci6én exclusivo ‘de una patente pue- de hacerlo su titular por si o por otros con su permiso (arts. 62 y 63). La patente no es necesariamente obje- to de todos los contratos de franquicia, sino solo de aquellos en los que el proceso de fabricacién, manu- factura o el producto correspondiente, esta protegido por una o varias patentes del franquiciante que requie- ren que se autorice su uso para el franquiciatario. Cuando el contrato de franquicia incluye la autori- zacion de explotacién de una o varias patentes, las patentes deben identificarse en el contrato con su nu- mero, fecha de expiracion y el 0 los inventos, procesos o productos que ampara. Generalmente esta descrip- cion se agrega a un anexo del contrato. c) El nombre comercial es “el aviso 0 anuncio que deben tener sefalada originalidad que distinga facil- mente (a aquellos bienes 0 servicios) de otros de sus especies”.5! “En el Derecho mexicano el nombre co- merciai es el nombre de un establecimiento 0 de una negociacién mercantil, no es el nombre de un comer- ciante, el nombre de una cosa, no de una persona”.52 La LPI se dice que: “el nombre comercial de una 50 Diccionario Juridico Mexicano (16), voz: patentes. Se han de- finido a las patentes como el privilegio legal concedido por el Go- bierno a los inventores y a otras personas que derivan sus dere- chos del inventor, durante un plazo fijo, para impedir que otras personas produzcan, utilicen o vendan un producto patentado, o empleen un método o un procedimiento patentado (definicion de las Naciones Unidas citada por Alvarez Soberanis (2), p. 44). 51 BARRERA GRAI p. 123. 52 MANTILLA MOLINA (38), num. 132. MENTOS DEL CONTRATO empresa o establecimiento industrial, comercial 0 de servicios y el derecho a su uso exclusivo estaran p: gidos, sin necesidad de registro” (art. 105). Puede exis tir licencia de uso de nombre comercial (art. 112). d) El aviso comercial comprende el derecho exclusi- vo a usar “frases u oraciones que tengan por objeto nunciar al publico establecimientos 0 negociaciones industriales, comerciales o de servicios, e impedir que otras personas hagan uso de los mismos para distin- guirlas facilmente de las de su especie” (art. 100 LPI). [En el contrato de franquicia el nombre comercial va generalmente ligado al uso de las marcas y comple- menta a éstas. e) La tecnologia propia para la explotaci6n de una empresa de productos o servicios 0 para distribucién de mercancia, constituye uno de los elementos reales preponderantes del contrato de franquicia. El concepto de tecnologia es muy amplio e incluye una gran varie- dad de conocimientos de muy diversa indole que de- ben concretarse para esta figura negocial. La tecnologia debe estar referida a la explotacion de una empresa o negociacién mercantil concreta. “Desde un punto de vista econdmico, la empresa es una organizacion de capital y de trabajo destinada a la produccién o a la mediacién de bienes 0 servicios para el mercado”.®? Juridicamente, es el ”conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al publico bienes o servicios, sistematicamente y con propésito de lucro”.5+ Los elementos que conforman la empresa son unos incorporales y otros corporal [entre los primeros se encuentra la llamada gen mente “propiedad industrial”, que comprende el r 53 BRoseta Pont (8), p. 97. 54 MANTILLA Mouina (38), mim. 122.56 EL CONTRATO DE FRANQUICIA bre comercial, la muestra, las marcas, las patentes y los avisos comerciales.55 Por lo que hace al contrato de franquicia, la trans- ferencia de la tecnologia tiene como finalidad el que el franquiciatario “pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mis- mos métodos operativos, comerciales y administrati- vos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los pro- ductos 0 servicios a los que ésta distingue” (art. 142 LPI). El Reglamento de la LPI establece que, entre la in- formacién que debe proporcionar el franquiciante al franquiciatario potencial, estan los “tipos de asisten- cia técnica y servicios que el franquiciante debe pro- porcionar al franquiciatario” (art. 65 fraccion VI). Los contratos de transferencia de tecnologia se refieren a multiples objetos y asumen diferentes formas. El articulo 2o. de la abrogada LRTT sefialaba como supuestos de transferencia de tecnologia, entre otros: i) la licencia del uso 0 autorizacién de explotacién de marcas o nombres comerciales; ii) la transmisién de conocimientos técnicos que pue- den ser: mediante planos, diagramas, modelos, instruc- tivos, formulaciones, especificaciones, formacién y ca- pacitacion de personal y otras modalidades; iii) la asistencia técnica, en cualquier forma que ésta se preste. J) La asistencia técnica y el know-how son un ele- mento esencial del contrato de franquicia que sefala la LPI. “El primer concepto se conoce, generalmente, como know-how, abreviatura de ‘know how to do it’ (saber cémo hacerlo), comprende invenciones, proce- 58 Cfr. MANTILLA MotiNa (38), ntims. 124 y 131. MENTOS DEL CONTRATO 57 , formulas 0 disefios que no estan patentados o no on patentables, que se evidencian a través de alguna ma fisica como dibujos, especificaciones o disefios ue incluyen casi invariablemente secretos comercia- s y que pueden comprender experiencia tecnica sumulada y habilidad practica y que, como mejor se »munican, o quiza en la unica forma que pueden nsmitirse es a través de servicios personales”.5¢ El mcepto incluye también la destreza, pericia, y habi- lidad desarrolladas en el uso de la tecnologia. El know-how es mas descriptivo y detallista que la pa- tente”.°7 El know-how aparecera siempre como materia del contrato de franquicia, aunque su alcance y defini- cién especifica sea muy vago. Incluye una buena par- de experiencia generalmente secreta®* (“procedi- mientos industriales secretos no patentados”),°? y puede variar durante la vigencia del contrato. El fran- uiciante hara saber al franquiciatario los cambios y ctualidad de Jos conocimientos desarrollados para el mejor modo de explotar el negocio. Un concepto tan mplio como el know-how, asi como la variedad de me- dios para su transmisién, debe especificarse en térmi- nos generales en el contrato y remitir los detalles a manuales, instructivos, disefios y otra clase de infor- maci6én. La asistencia técnica “es un bien de natura- leza intangible”.©° La asistencia técnica es “un flujo continuo de ins- trucciones, directivas 0 consejos suministrados en la medida en que son requeridos para la conduccién u 56 Definicién de Hildegard citada por ALVAREZ SOBERANIS (2), p. 308. 57 GiRAL (21), p. 49. 58 Cfr. COGORNO (12), p. 256. 59 Urfa (60), ntim. 759. 60 CARDELUS (10), p. 59.38 EL CONTRATO DE FRANQUICIA operacién de un proceso determinado”,61 Este con- cepto puede confundirse o abarcar algunos conoci- mientos técnicos del know-how, pero tiene como ca- racteristica el que generalmente se preste en forma personal por técnicos 0 personal del franquiciante; por expertos © consultores. Sypone para el fran ui. ciante “una obligacién de hacer’”,62 que debe cum, blir, se durante la vigencia del contrato; es decir. a de tracto sucesivo. “Las visitas del franquiciante al esta- blecimiento del franquiciatario ayudan a micas la operacion y también a asistir en la solucién de los problemas de produccién”.63 La LPI sefiala que el con- trato debe contener: “las caracteristicas de la capacita- cion técnica y operativa del personal del franquiciatario, asi como el método o la forma en que el franquiciante otorgara asistencia técnica” (art.142 bis VI) g) La asesoria, consultoria ¥ supervision es com- plemento natural de la transferencia de conocimien- tos técnicos y, en ocasiones, este supuesto esta ya comprendido en algunos de los anteriores como Ai know-how o la asistencia técnica. Como elemento real del contrato de franquicia se pacta como una obliga- cion general del franquiciante que completa al eee de los otros deberes contractuales. Posiblemente no requiere detallarse en los contratos cual es el conteni- do especifico de las materias u objetos de la asesoria. apa pascal (este Ultimo como medio de ismision de tecni fi Baia ologia, no como derecho del fran- h) La contraprestacién puede ser en moneda nacio- nal o en moneda extranjera, pues nada impide que las operaciones mercantiles se celebren en esta ati. 1 Definicién de Sergi it Eee ‘ergio le Pera citada por Alvarez Soberanis 62 ALVAREZ SOBERANIS (2), p. 191. 63 GOLDSHEIR (22), p. 191, MENTOS DEL CONTRATO ima. Si se pacta el pago en moneda extranjera, es re- comendable fijar en el contrato el tipo de cambio al ue habra de efectuarse el pago y la forma de pago: ro bancario, transferencia directa, depésito en algu- a cuenta extranjera y prever, en su caso, la reten- ion de impuestos que hace el franquiciatario al franquiciante. El pago en moneda extranjera es comun pactarlo en operaciones mercantiles. Una tesis de la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia sefiala: OPERACIONES MERCANTILES. NO EXISTE PROHIBICION LEGAL PARA CELEBRARLAS EN MONEDA EXTRANJERA.—De una correcta interpretacién de lo que ordena el articulo 635 del Codigo de Comercio, cabe concluir que este precepto no prohibe ue una operacion mercantil se efecttie en moneda extranje- ‘a, Sino que tinicamente impone la modalidad de que los ac- »s de comercio celebrados bajo condiciones en que se toma cuenta al peso mexicano, éste sirva como base para lo- rar su realizacion definitiva.* El pago de la contraprestacién puede ser: i) Un solo pago (lump sum) a la celebracién del con- trato o en un plazo que en el mismo se establece, que resulta como pago de precio por la venta de la fran- quicia, entendida como privilegio, como derecho a explotar la negociacién mercantil. ii) Como pago de regalias® (royalties) 0 pagos pe- riédicos relacionados con los resultados de la explota- 64 ‘Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federaci6n. 7a. épo- vol. 205-216, parte cuarta, p. 123. Amparo directo 9247/84. mobiliaria Villa de los Arcos”, S. A. de C. V. y otro. 8 de octub: de 1986. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Victoria Adato Green de ra, Secretario: Virgilio Adolfo Solorio Campos. Regalia es: “el privilegio o excepcién privativa o particul e alguno tiene en cualquier lea” (ESCRICHE (19), voz: re; concepto de regalias tiene antecedentes remotos en el I pafiol, principal fuente de Inspiracién del Derecho Mex las instituciones medievales de la Espafa cristiana cl60 EL CONTRATO DE FRANQUICIA cion de la negociacién. El Black’s Law Dictionary las define, entre otras de sus acepciones, como “compen- saci6n por el uso de un bien generalmente registrado, de cosas 0 recursos naturales, que se expresa como un porcentaje de los beneficios obtenidos por el uso del bien o como una cantidad por, unidad producida’,66 iii) “Las bases de las regalias deben ser claramente descritas. Un criterio frecuente es el de “ventas bru- tas”, lo cual autométicamente compensa la infla- cién”.7 Cuando la base son las “ventas netas”, con- viene definir contractualmente que comprenden, por ejemplo: ventas brutas a precio de venta (FOB, fabrica 0 establecimiento) menos costo de empaque, bonifica- “ciertos derechos privativos en los Estados de la Reconquista que Se llamaron regalias (iura regalia), 0 sea los derechos del principe sobre determinados bienes, excluidos de la apropiaci6n particular ¥; mas tarde, las atribuciones y facultades que exclusivamente correspondian al poder real. En el curso de la evolucion histérica, el concepto de regalias adopté modalidades diversas y, asi, las re- galias se concibieron como derechos de indole econémica y finan- ciera que correspondian con caracter de exclusividad al principe o que se fundamentaban en el dominio privativo del rey sobre de- terminados bienes, que se consideraban inalienables y no suscep- tibles de apropiacién privada, aunque el monarca podia conceder el derecho de disfrute y aprovechamiento de los mismos” (VALDEa- VELLANO (61), pp. 444 y 445). Con respecto a la Hacienda Publica del Estado medieval espafiol, los recursos que producian las rega- lias o derechos privativos del principe eran, entre otros: la mone. da, las minas, las salinas, los de mercado (véase VALDEAVELLANO (61), pp. 590 y siguientes). En el Derecho Indiano, “las regalias fueron aquellos bienes —lo mismo cosas que derechos pertene- cientes a la Corona, como encarnacién suprema del Estado” (Ors CaPDEQUI (49), p. 182). Este concepto de regalias es el origen re- moto de la concesién administrativa como actualmente se le co- noce y que resulta una figura que guarda alguna similitud con la franquicia. jonary (7), voz: royalty. 67 GOLDSHEIR (22), p. 189. 61 MENTOS DEL CONTRATO. nes, devoluciones, descuentos, impuestos, eh les, pero no franquicias o impuestos sobre la sen ue iv) El monto de las regalias se fija ee < A 1s partes y, usualmente son iguales para la es aoe franquiciatarios. El porcentaje de la regalia ye eae riar durante la vigencia del contrato, y aun desg! oon : se por diversos conceptos como porcentaje de vous por el uso de la (s) marca (s) y por el uso de nom! 1 ial. ; oh Eilporceritaje sobre ventas por el uso de sore nados bienes que se dan en arrendamiento, es ia 4 de un contrato distinto al de franquicia. En el cont ae to de arrendamiento de inmuebles para fines oe ciales o industriales, el precio de la renta a oe E como porcentaje de las ventas 0 de las ca ja aa vi) En general, la contraprestacion suele oa 2 combinacién de un pago inicial y de regalias, yés aoe su vez pueden ser en dinero, en especie, en moneda nacional o extranjera y sobre distintas bases, ons s relacionadas directa o indirectamente con los resulta dos de la negociacién materia de la franquicia. g) La exclusividad es un elemento real de este con- trato. “En su aspecto negativo representa una pees cion a la libertad contractual, al imponer al conceden- te de la exclusiva la obligacién de no caer ae clase determinada de contratos con persona oe a al concesionario (franquiciatario), 0 a éste la de Eo concluirlos con otro que no sea el concedente (fran. icit 70 ied eae territorial a los Ue pro tege su inversion. En una consulta formulada Bs a aa mision de Competencia Economica sobre Gistal ea H exclusiva de una marca, se consider6 que “esta condi 68 Cfr. ALVAREZ SOBERANIS (2) p. 210. 69 Cfr. SANCHEZ MeEpat (55), p. 239. 70 PUENTE Munoz (51), p. 108.62 EL CONTRATO DE FRANQUICIA cién tiene generalmente el objeto de garantizar al fa- bricante el beneficio de las inversiones hechas en asistencia técnica e incluso en infraestructura”,7! La misma Comision de Competencia Econémica sefalé que “el monto de las inversiones en infraestructura de distribucién y la escala de las operaciones justifican la asignacién de territorios exclusivos”.72 Los elementos de validez de la exclusiva son el plazo y el territorio 0 espacio fisico en el que se desenvuelve su eficacia.”3 En el contrato de franquicia el espacio geografico puede delimitarse mediante un territorio en donde el franquiciatario podra explotar la franqui- cia por medio de diversos establecimientos master franchise (area de desarrollo de franquicia mediante subfranquicias); 0 para un establecimiento (0 nego- ciacién mercantil) concreto y determinado, en la que el franquiciante autoriza la localizacién (franquicia unitaria). 20. ELEMENTOS FORMALES La forma “hace referencia a un medio concreto y determinado, que la ley o la voluntad de los Particula- tes imponen para exteriorizar la voluntad contrac- tual’. La LPI le impone como forma al contrato de franquicia el que se otorgue por escrito (art. 142). Esta formalidad es un elemento de validez del contra- to. Ademas, como el contrato contiene una licencia de marca que, de acuerdo a la misma ley, debe inscribir- se en el Instituto para producir efectos en perjuicio de terceros (art. 136). El medio usual para inscribir el contrato es que se otorgue por escrito. “Para la ins- 71 Informe Anual de Competencia Econémica 1995-1996, p. 93. 72 Informe Anual de Competencia Econémica 1995-1996, p. 94, 73° Cfr. Puente Munoz (51), pp. 116 a 129, 74 Dirz Picazo (13), p. 182. 63 MENTOS DEL CONTRATO ipcio ici A icables las disposi ‘ripcién de la franquicia seran aplical spo canes de este capitulo” (art. 142 LPI), que se refiere “las licencias y la transmision de derechos” y cumplir los requisitos que sefiala el articulo 10 del Reglamen- to de la LPI.70 EL CONTRATO DE FRANQUICIA para el franquiciante por el incumplimiento a la LPI y del Reglamento respectivo que lo obligan a informar a posibles franquiciatarios. La LPI senala a este respec- to: “son infracciones administrativas:... no proporcio- nar al franquiciatario la informacion, a que se refiere el articulo 142 de esta Ley, siempre y cuando haya transcurrido el plazo para ello y haya sido requerid: (art. 213 fracc. XXV). En el aspecto civil, una vez celebrado el contrato, el incumplimiento de esas normas tiene como efecto en la relacion entre franquiciante y franquiciatario, la nulidad del contrato y la indemnizacién por dafios y perjuicios. Sefiala la LPI que “la falta de veracidad en la informaci6n... dara derecho al franquiciatario, ade- mas de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los dafios y perjuicios que se le hayan ocasio- nado por el incumplimiento” (art. 142). Si la informacién que se proporcion6 al franquicia- tario es incompleta, falsa o engajiosa, y éste otorgé6 su consentimiento con error, dolo o mala fe, el contrato puede ser anulado por vicios en el consentimiento del franquiciatario. “El error relevante como vicio del con- trato consiste en la creencia inexacta respecto de al- gun dato que se valora como motivo principal del ne- gocio, conforme a la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio”.8? Se tra- ta de una nulidad relativa. La LPI dice que “este dere- cho podra ejercerlo el franquiciatario durante un afio a partir de la celebracion del contrato y después de , transcurrido este plazo solo tendra derecho a deman- dar la nulidad del contrato (art. 142). 82 Federico de Castro y Bravo, citado por SANCHEZ Meat. (56), p. 52. CAPITULO VII EFECTOS DEL CONTRATO 24, REGULACION EN LA LPI La LPI busca que existan condiciones de igualdad entre los contratantes de la franquicia. Asi, en una reforma a esta ley? se adicioné una fraccién al ar- ticulo 2° para indicar: “esta ley tiene por objeto:... VII. Establecer condiciones de seguridad juridica entre las partes en la operacién de franquicias, asi como ga- mtizar un trato no discriminatorio para todos los anquiciatarios del mismo franquiciante.” “La estructura de la relacién de las partes da lugar «una situacién en la cual el franquiciado esta en des- ventaja frente al franquiciante. En efecto, basta com- parar todos los elementos con los que cuenta el fran- tuiciante, como el capital,” tecnologia, publicidad, studios de mercado, etc., frente al franquiciado que vunque tenga uno o mas establecimientos, queda a nerced de las reglas y directrices que el franquiciante determine y, hasta en ocasiones impone”.8+ Dice la LPI que el contrato de franquicia debe cons- lar por escrito y contener, cuando menos, los requisi- los que enumera el articulo 142 bis. La regulacién del ntenido minimo del contrato contiene limitaciones la libertad de contratacién de las partes en ben cio, en casi todos los casos, del franquiciatario. 83 D.O. 25 de enero del 2006. 84 LEDESMA URIBE (32), p. 97. 7172 EL CONTRATO DE FRANQUICIA 25. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FRANQUICIANTE “Las principales obligaciones del franquiciador se concentran o se derivan de la transmisi6n de la uni- dad patrimonial organizada o modeJo de empresa que va a desarrollar el franquiciado”.85 Las obligaciones que nacen del contrato de fran- quicia para el franquiciante pueden ser muy variadas y distintas en cada contrato particular por la materia de la franquicia involucrada. Si el franquicianté ¢on- cede el uso de la marca y el nombre comercial para un negocio de naturaleza comercial, en el que el fran- quiciatario se limitara a distribuir o comercializar productos que fabrica o distribuye el franquiciante, las obligaciones del franquiciante podran involucrar las Ppropias de un suministrador 0 las de un contrato de distribucion. Si el franquiciante concede la franquicia para un producto que debe fabricarse, ensamblarse, prepararse por el franquiciatario, sus obligaciones in- cluiran la provision de tecnologia, especialmente know-how y asesoria sobre proveedores y técnicas de fabricacion. En la franquicia relativa a servicios, el franquiciante debera proporcionar tecnologia propia para la prestacién del servicio y quiz& hacer un énfa- sis especial en la capacitacién del personal del fran- quiciatario y en una supervision mas estricta. Las mas importantes son: a) Conceder la licencia de uso de marcas. La licen- cia del uso de la marca es una de las obligaciones esenciales de este contrato. Dice la LPI que: “existira franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca”, de modo que si no hay una licencia de marca involucrada en el contrato, éste no existe como fran- quicia. 85 Mayorca ToLEDANO (39), p. 105. EFECTOS DEL CONTRATO Esta obligacion tan importante es la que va a dis- tinguir al contrato de franquicia de un contrato de su ministro, de distribucién o de simple transferencia d tecnologia, aun cuando en el contrato de franqui: aparezcan obligaciones propias de esos otros contratos. “fl franquiciante, impone al franquiciatario el uso de su nombre y marca comercial, de modo que exacta- mente parece que sea un negocio del mismo”.8¢ La LPI sefala que “el titular de una marca registra- da o en tramite podra conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o mas personas, con relacién a todos o algunos de los productos o servicios a los que se aplique dicha marca. La licencia debera ser inscri- ta en el Instituto para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros” (art. 136) El Reglamento de la LPI establece los requisitos para la inscripcién de la li- cencia de marca en el Instituto de la Propiedad Indus- trial (art. 10). b) Autorizar el uso de nombre comercial. El nombre comercial 0 el aviso comercial no siempre sera mate- ria del contrato de franquicia, aunque en ciertos pro- ductos o servicios puede ser de la mayor importancia y estar ligado a las marcas autorizadas. Como en el caso de las marcas, debe especificarse el nombre o aviso comercial, la forma en que debe usarse y el lu- gar autorizado para su uso. Sobre el nombre comer- cial se pueden conceder licencias de uso (arts. 112 y 136 LPI). ce) Concesién para la explotacién de patentes. Cuan- do el tipo de producto o de servicio, o ambos, materia de la franquicia, requieran para la explotacién por un tercero (el franquiciatario) de la autorizacion de uso de una o varias patentes, el contrato de franquicia debe incluir como obligacién del franquiciante la autoriza 86 CARDELUS (10), p. 66.Tee EL CONTRATO DE FRANQUICIA cién de explotacién de dichas patentes. Para cumplir con esta obligacion, ¢l concedente debe especificar las patentes registradas materia del contrato, los produc- tos o procedimientos que ampara y proveer de la tec- nologia y transmisién de conocimientos al franquicia- tario para una eficaz explotacién de las mismas. d) Proveer la tecnologia. La LPI sefala que el con- trato debe sefialar: “las caracteristicas de la capaci- tacién técnica y operativa del personal del franqui- ciatario, asi como el método o la forma en que el franquiciante otorgara asistencia técnica” (art. 142 bis VI). Esta obligacion continuada debe estar referida a los conocimientos técnicos que se transmiten para una eficaz explotacién de la negociacién mercantil que es objeto de la franquicia. Este deber tan. complejo, am- plio y general es necesario detallarlo en el contrato o dimientos para la transmisién permanente de la tec- nologia pueden ser muy variados y, esta obligacién, puede cambiar durante la vigencia del contrato res- pecto a diversa tecnologia que el franquiciatario re- quiere en las diferentes etapas del desarrollo del ne- gocio. Se trata de una obligacion de hacer y de tracto sucesivo. Como ejemplo de algunas obligaciones especificas menciono: i Proporcionar informacién sobre “la ubicaci6on, di- mension minima y caracteristicas de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercera las actividades deriva- das de la materia del contrato” (art. 142 bis II LPI). Esta obligacion suele incluir la aprobacién de los disefios, decoracion, equipo, instalaciones, estandares, distri- bucion de planta, especificaciones, normas, mobilia- tio, signos distintivos, publicidad externa, etc. ii) Mandar manuales, diskettes, e-mails, programas TOS DEL CONTRATO de cémputo, guias, procedimientos de operacién dl negociacion, asi como, informacién completa que per mita la 6ptima explotacion del negocio. “Esta docu mentacién contenida en el manual operativo no es es- tica, sino que ha de ser dinamica y constantemente actualizada y puesta al dia por el franquiciante”.8” Fai iii) Enviar técnicos, supervisores y personal califi- cado y con experiencia que conozca la explotacién del negocio para efecto de capacitar a las personas que por parte del franquiciatario explotaran y Ievaran la operacién de la negociacion. En algunos casos hay programas de capacitacién y entrenamiento previa- mente desarrollados por el franquiciante. iv) Prestar asistencia técnica y toda clase de aseso- ria Util y necesaria al franquiciatario para la aplica- cion de la tecnologia. Esta obligacién debe cumplirse durante la vigencia de todo el contrato, a solicitud del franquiciatario o cuando el franquiciante lo juzgue oportuno. “No sélo es necesario transmitir al franqui- ciado unos conocimientos técnicos, sino que deben ir acompafiados de soportes materiales como documen- tacion, video-cassettes, etc., y también de un manual operativo, permanentemente actualizado, completan- dose con cursos de formacién de personal, ya que el training o formacion del personal es considerado por muchos franquiciados como el elemento mas impor- tante de las obligaciones del franquiciante”.88 , .e) Determinar estandares de calidad. Dice la LPI que el contrato de franquicia debe sefalar “los crite rios, métodos y procedimientos de supervision, | infor- macion, valuacién y calificacion del desempeio, asi como la calidad de los servicios a cargo del franqui ciante y del franquiciatario” (art. 142 bis VII de la 87 CARDELUS (10), p. 64. 88 CARDELUS (10), p. 63.76 EL CONTRATO DE FRANQUI 14 El franquiciante debe buscar, en todo momento, la “uniformidad del producto o servicio” que el franqui- ciatario presta amparado por las marcas y nombres comerciales cuyo uso se autoriza en el contrato. Los estandares de calidad del producto y del servicio obje- to de la franquicia pueden variar durante la vigencia del contrato y el franquiciante debe notificarlo oportu- namente al franquiciatario. “En el franchising es basi- co para conseguir la homogeneidad del producto que el franquiciante tenga la facultad de controlar el pro- ceso de calidad del producto o servicio para no des- prestigiarse ante sus clientes”.s? ®)f) Suministrar los bienes materia de la franquicia, que incluye: i) Proveer la mercancia, materia prima o producto terminado. El contrato debe establecer “las politicas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, asi como las disposiciones relativas al suministro de mercancias y contrataci6n con proveedores” (art. 142 bis III LPI). ii) Si la franquicia esta referida a un negocio de na- turaleza comercial en la que el franquiciatario requie- re del producto fabricado o suministrado por el fran- quiciante para la explotacion de la franquiciaj éste tendra las obligaciones propias de un suministrador para entregar periddicamente el producto en el volu- men, cantidades, plazos y establecimientos pactados. Los gastos de entrega son, en principio, por cuenta del franquiciatario, aunque pueden estar incluidos en el precio. g) Responder por vicios ocultos. El franquiciante responde por el incumplimiento en calidad, cantidad 0 defectos de los bienes entregados. En algunos ca- sos, les seran aplicables a los contratos de franquicia, las disposiciones de la LPC sobre el “incumplimiento de las obligaciones’ (art.s 91 al 95). Estas disposicio- 89 CARDELUS (10), p. 72. CTOS DEL CONTRATO ue nes por estar incluidas en la LPC, y a diferencia de las del Derecho privado en general, no son renunciables (art. lo. LPC). Conforme a la LPC el consumidor tiene derecho a recuperar lo que pagé en exceso del precio maximo autorizado o del estipulado; el derecho a la reposicion del producto, a la bonificacién, a la compensacién o a la devolucion de la cantidad pagada, cuando la canti- dad entregada sea menor a la indicada en el empa- que; existan faltas de calidad; no cumpla las especifi- caciones; 0, tenga vicios ocultos (accién redhibitoria —devolucién de la cantidad pagada—, como de la ac- cién estimatoria 0 quanti minoris) (art. 91 LPI). El derecho del consumidor previsto en el articulo 91 procede “indistintamente” contra el vendedor, lo que es légico y, ademas contra el fabricante (art. 93). Este resulta el tltimo responsable cuando el defecto sea imputable al mismo, pues el vendedor o vendedores a quienes se reclama la falta de calidad, que sdlo son intermediarios, pueden repetir en contra de la perso- na de quien lo adquirieron. “En este aspecto la LPC presenta una innovacion para el derecho mexicano al establecer la responsabilidad del producto”.9° Para los proveedores o distribuidores que repongan el pro- ducto al consumidor, la LPC, a su vez, concede el de- recho a repetir de quien lo adquirieron o del fabrican- te (art. 95). { h) Obligaciones eventuales. Com» | i) En contratos de franquicia en los que el conce- sionario es distribuidor, el franquiciante puede otor- gar en comodato el uso de equipo o instalaciones apropiadas para la explotacioén de la negociacidn, Debe pactarse a quien corresponden los gastos de mantenimiento 0 reparaciones. 90 Diccionario Juridico Mexicano (16), voz consumidor. UW bbaoOoOai78 EL CONTRATO DE FRANQUICIA ii) En algunos casos, realizar la publicidad necesa- ria para la venta o conocimiento del producto 0 servi- cio materia de la franquicia. En estos gastos de publi- cidad puede obligarse al franquiciatario a colaborar con la aportacién de un porcentaje de sus ventas por ese concepto, . iii) En ciertos contratos, y cuando el desarrollo del contrato o del negocio lo requiere, procesar la infor- maci6n contable, financiera, de produccién y comer- cial del franquiciatario. iv) En aquellos contratos en los que el franquiciante se obliga a financiar al franquiciatario 0 por lo menos, a auxiliarlo en la obtenci6n del financiamiento para el desarrollo de la franquicia, el contrato debe contener “las politicas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demas contrapresta- ciones a cargo de las partes” (art. 142 bis IV LPI). i) Derecho de inspeccién. El franquiciante tiene, durante toda la vigencia del contrato de franquicia, un derecho para inspeccionar, supervisar y conocer en detalle la operacién y desarrollo de la explotacién de la negociacién por el franquiciatario. Este derecho puede ser muy amplio y generalmente incluye: ins- peccionar y supervisar, en cualquier momento, el es- tablecimiento del franquiciatario y la prestacién del servicio o la venta de los productos; pedir muestras o tomarlas para hacer los andlisis correspondientes a fin de verificar la calidad del producto y su “uniformi- dad”;| solicitar informacion adicional para conocer al- gun aspecto, en detalle, sobre la operacién del negocio} conocer la comercializacion, publicidad, sistemas de ventas, etc. del franquiciatario# analizar la informacién financiera, contable, administrativa, laborall (perso- nal ocupado, puestos, sueldos, etc.), y fiscal del fran- eee y, en general conocer todos los elementos y procedimientos de explotacion de la franquicia. Tie- EFECTOS DEL CONTRATO 79 ne por objeto verificar los “métodos operativos, co merciales y administrativos” del franquiciatario para mantener “la calidad, prestigio e imagen de los pro- ductos o servicios” materia de la franquicia. Este derecho no es irrestricto y, algunas veces, es conveniente detallar su ejercicio contractualmente. Tiene como limite natural el que se ejerce por el fran- quiciante con el fin de determinar el cumplimiento del contrato de franquicia, la correcta aplicacién de la tecnologia transmitida, la uniformidad y calidad del servicio y producto objeto de la franquicia. Por tanto, este derecho no debe entorpecer ni afectar la opera- cién normal de la negociacién. Al ejercitar el derecho, el franquiciante pretende una mas eficaz y rentable explotacién de la negociacién. Este derecho se ejerce “colaborando”, pues la franquicia es contrato de co- laboracién. 'D 5 Nada impide que este derecho del franquicia: sea delegado en su cumplimiento en personas autori- zadas por el propio franquiciante, como técnicos o es- pecialistas en determinada area de operacién de la negociacion. Por ejemplo, en materia de instalaciones puede enviar expertos en ingenieria, disefio, arquitec- tura; en contabilidad una firma autorizada que prac- tique auditoria, expertos fiscales, etcétera. La LPI sefiala los limites de este derecho del fran- quiciante al establecer que “el franquiciante podra te- ner injerencia en la organizacién y funcionamiento del franquiciatario, Unicamente para garantizar la ob- servancia de los estandares de administracién y de imagen de la franquicia conforme a lo establecido en el contrato. No se considerara que el franquiciante tenga inje- rencia en casos de fusién, escision, transformacién, modificacién de estatutos, transmisién o gravamen de partes sociales o acciones del franquiciatario, cuando con ello se modifiquen las caracteristicas person: - 250U9 Aygsicin / a80 EL CONTRATO DE FRANQUI TOS DEL CONTRATO 81 franquiciatario que hayan sido previstas en el contr to respectivo como determinante de la voluntad di franquiciante para la celebracién del contrato con d cho franquiciatario” (art. 142 Bis 1). ‘| uso autorizado de una marca se equiparara al efectuado por el titular de la misma para todos aque- efectos a que haya lugar” (art. 141 LPI). “El usua- rio registrado podra tomar las medidas legales ten- ntes a impedir la falsificacién, imitacién o uso ileyal de la marca” (art. 140 LPI). va falta de uso de la marca por parte del usuario »rizado puede originar que la marca que no se usa tres ahos caduque para su titular (arts. 152-IV y | LPI). b) Usar los nombres comerciales y explotar las paten- . Igual que con las marcas, el franquiciatario tiene recho a usar los nombres comerciales, los avisos mmerciales y explotar las patentes. Pero, estos dere- os significan también obligaciones para el franqui- itario, quien debe usar el nombre comercial, pues el echo se pierde si no se usa en un establecimiento. ‘specto a las patentes el franquiciatario tiene el de- r de explotarlas como usuario autorizado por el ti- lar (art. 73 LPI), ya que la falta de explotacion puede causa de caducidad (art. 80 LPI). c) Situar el establecimiento con aprobacién del fran- quiciante, El franquiciatario puede seleccionar y de- terminar el lugar donde se ubicara el establecimiento para la explotacién de la negociacion, sujeto a la robacién y a las especificaciones de “dimensién mi- ma y caracteristicas de las inversiones en infraes- ictura “ (art. 142 bis fracc. II LPI), que le sefiale el inquiciante. d) Cumplir los requerimientos de uso y aplicacién de s conocimientos técnicos. El uso de la tecnologia y su nlicacién en la explotacion de la negociacién con do lo que ello implica, debe hacerlo el franquiciata- » de acuerdo a las reglas, normas y estandares que fija el franquiciante. Es recomendable que los deta- 26. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO a) Usar las marcas. El franquiciatario no sélo tien derecho a usar las marcas de productos o servicio’ que le autoriza el franquiciante, sino tiene, en ocasio nes, deber u obligacion de usarlas. "El bien licenciad en cuanto productivo precisa de explotacion pari conservar su valor”.9! El franquiciatario debe usar las marcas conforme lo establecido en el contrato de franquicia y, a falta d pacto, 0 como complemento de éste, el franquiciatari debe hacerlo “tal como fue registrada” (art. 139 LPI); aplicarla a productos o servicios con la “calidad, for ma y naturaleza equivalentes a los fabricados o preas tados por el concedente” (art. 139 LPI); y debera indic: que el franquiciatario es usuario autorizado o vende los productos y presta los servicios de dichas marcag con licencia del titular. El Reglamento de la LPI sefiala que: los productos que se vendan o el establecimiento en donde se pres- ten servicios a los que se aplique una marca registra da, bajo licencia o franquicia, deberan indicar, ade mas de lo senalado en el articulo 139 de la Ley, siguientes datos: I. Nombre y domicilio del titular de la marca registradaj Il. Nombre y domicilio del licenciatario de la marca 0 del franquiciatario, y Ill. El uso bajo licencia de la marca registrada, 91 Domincurz GaRciA (18), p. 317.82 EL CONTRATO DE FRANQUICIA cumplir las instrucciones que pueden variar durante la vigencia del contrato. ; e) Seguir todas las especificaciones sobre organiza- cién del negocio. Esta obligacién es muy amplia, pues supone que el franquiciatario, durante la operacion de la negociacién, debera ajustar.su actuacién, en di- ferentes areas de administracién y organizaci6n, a lo que fije el franquiciante. Puede incluir: @ Seguir y completar los programas de entrena- miento y capacitaci6n. ui) Preparar y seguir los sistemas de contabilidad y los reportes financieros en la forma que sefale el franquiciante. ui) Contratar determinada clase de personal y so- meterlo a entrenamiento. ; iv) Mantener un minimo de horas diarias de servi- cio a clientes. v) Reacondicionar y renovar periddicamente el lo- cal y mantenerlo en determinadas condiciones (de hi- giene, por ejemplo). vi) Adquirir del franquiciante o de determinados proveedores cierta materia prima, equipo, partes, productos, servicios. “Parece que aquellas clausulas de exclusiva de compra son admisibles en todo mo- mento”.92 J) Vender a los precios y condiciones que le senala el franquiciante. “En los contratos de franchising carac- terizados por una casi total identificacién de todos los franquiciados con la empresa madre del franquiciante la identidad de los precios asume una necesidad fun- damental para la reputacién de la red”.93 g) Pagar la contraprestacién. Una de las mas im- portantes obligaciones del franquiciatario es pagar la 92 CARDELUS (10), p. 103. 93 CarDELUs (10), p. 112. EFECTOS DEL CONTRATO 83 contraprestacién pactada, Esta contraprestacion pu: de ser: i) El pago inicial de una cantidad fija, no por pro- ducto alguno, servicio o tecnologia, sino simplemente por el privilegio de ser franquiciatario. ii) El pago periddico de regalias como contrapresta- cién por la continua asistencia y tecnologia que pro- porciona el franquiciante para que la negociacion mercantil siga operando. Esta regalia es contrapres- tacion también por el uso de las marcas, nombres y avisos comerciales y la explotacion de patentes. En el contrato se puede determinar que porcentaje sobre la base de regalias corresponde a cada uno de estos conceptos, o fijarse una tasa o porcentaje global. h) Adquisicién de minimos de mercancia. En algu- nos casos, el franquiciado estara obligado a “adquirir un nivel de stock del producto o servicio en todas las modalidades del franchising, a fin de que la clientela pueda obtener aquel producto sin problemas de espe- ra o demora”.9* El franquiciante podra variar periédicamente el precio de la mercancia, materia prima 0 producto ter- minado, o sefialar en el contrato que el precio al que se obliga a entregar los bienes es el precio de mercado (o el que sefiale un tercero). Me parece aplicable al contrato de franquicia, por las obligaciones que el franquiciante asume como su- ministrador, la resolucion de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion siguiente: COMPRAVENTA DE SUMINISTRO, VARIACION DEL PRECIO EN LA—Como la funcién del contrato de suministro consiste en satisfacer las periédicas y continuas necesidades del su- ministrado, sin que éste tenga que estipular tantos contra tos como periodos de necesidad se presenten dandole seg 94 CarDELUS (10), pags. 88 y 89.84 EL CONTRATO DE FRANQUICIA ridad en la percepcién de las cosas, las cuales obtendra en forma constante, y aun cuando los contratantes estén vin- culados en una unidad formal, el objeto total de la presta- cion se fracciona en partes independientes y auténomas, y formando cada una materialmente una operacién distinta, es de justicia considerar que el vendedor pueda variar el precio a partir de cualquiera de ellas antes de la entrega de la mercancia, dando aviso previo al comprador, como lo po- dria hacer en la compraventa de una prestacién tmica an- tes de su perfeccionamiento, quedando el comprador en condiciones de aceptar la modificacién o dejar de adquirir los objetos, conforme a su propia estimacién o particular conveniencia, pero si los acepta y recibe, esta expresando su conformidad con el nuevo precio.%5 i) Informar periddicamente. El franquiciatario debe informar al franquiciante el desarrollo de la negocia- cién mercantil. “Los deberes de informacion y de se- creto constituyen una expresi6n concreta de los debe- res generales de lealtad y de proteccién contractual de los intereses del franquiciador”.% Esto tiene multi- ples fines, por ejemplo, para determinar las regalias periddicas sobre los resultados obtenidos, para verifi- car el cumplimiento de todas las normas, la uniformi- dad de los productos y servicios prestados, la nece- sidad de que el franquiciante preste mayor asistencia 0 senale directrices de cémo se aplica la tecnologia. Este informe debe ser basicamente econdémico, so- bre los resultados de la negociacién: ventas, costos, utilidades, productos vendidos (en unidades), etc. Pue- de elaborarse en formatos que proporciona el franqui- ciante. Esta obligacién suele incluir la de enviar 95 ‘Tercera Sala. Séptima época. Volumen semestral 151-156, Cuarta parte. pag. 295 A.D. 1647/79. Distribuidora de Hielo, S.C. 17 de julio de 1987. Mayoria de 3 votos. Disidentes: Gloria Leon Orantes y J. Alfonso Abitia Arzdpalo. 96 DomiNcugz Garcia (18), p. 317. EFECTOS DEL CONTRATO 85 anualmente estados financieros de la negociacién au- ditados por una firma determinada que sefala el franquiciante. : j) Guardar secreto. El franquiciatario esta obligado a no divulgar a terceros ninguna informacion confi- dencial sobre tecnologia, la operacion misma de la ne- gociacion o de la propia franquicia. Esto implica no comunicar 0 usar, en beneficio que no sea propio, la tecnologia, conocimientos, know-how y cualquier cla- se de informacion recibida del franquiciante. Dice la LPI “el franquiciatario debera guardar durante la vi- gencia del contrato y una vez terminado éste, la confi- dencialidad sobre la informacion que tenga dicho ca- racter o de la que haya tenido conocimiento y que sean propiedad del franquiciante, asi como de las operaciones y actividades celebrados con dicho fran- quiciatario” (art. 142 bis 2). , El Reglamento de la LPI establece que el franqui- ciante debe informar al franquiciatario lo relativo a: las “obligaciones del franquiciatario respecto a la in- formacion de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante” (art. 65 fraccion IX). El articulo 84 de la LPI establece que en contratos donde se transmitan conocimientos técnicos se podra incluir la clausula de confidencialidad. Se entiende por secreto industrial “toda informacién de aplicacion industrial que guarde una persona fisica 0 moral con caracter confidencial que le signifique obtener o man- tener una ventaja competitiva o econémica frente a ter- ceros en la realizacién de actividades economicas y respecto de la cual haya adoptado los métodos 0 sis- temas suficientes para preservar su confiabilidad y acceso restringido a la misma” (art. 82 LPI). k) No vender o explotar otros productos 0 servicios, El franquiciatario es, en principio, un usuario exclu- sivo de la tecnologia y solamente puede utilizarla para explotar un negocio en los términos que contrato la86 EL CONTRATO DE FRANQUICIA franquicia. La obligacién es la de fabricar, distribuir uw ofrecer los productos y servicios que son materia del contrato con prohibicién de vender u ofrecer productos distintos. El incumplimiento de esta obligacion puede afectar a la organizacién del franquiciante, pues viola el principio de uniformidad de producto y servicio que ofrecen la red de franquiciatarios. “El contrato puede incluir el pacto de no compe- tencia, en virtud del cual, el franquiciado se obliga a no realizar, de forma directa o indirecta, una activi- dad idéntica o similar a la que se refiere el contrato de franquicia, en una zona geografica en la que actte cualquiera de los franquiciados de la red, durante el periodo de vigencia del contrato e, incluso, en un pla- zo razonable posterior a su celebracién”,97 }) No ceder, traspasar o sublicenciar. Como el con- trato de franquicia es intuitu personae, el franquicia- tario no puede ceder, traspasar o celebrar contratos de subfranquicia sin autorizacién expresa del fran- quiciante. Como ordena la LPI, el contrato debe “esta- blecer los términos y condiciones para subfranqui- ciar, en caso de que las partes asi lo convengan” (art. 142 bis VIII ). m) Cooperar en la publicidad. La publicidad que rea- liza el franquiciante beneficia a su red de franquiciata- rios, de modo que algunas veces se impone a éstos la obligacion de contribuir a los gastos de publicidad. Esta cooperacién puede ser para una publicidad en medios masivos (radio, television) y el fondo lo admi- nistra el franquiciante; o publicidad local que directa- mente corresponde a los franquiciatarios de determi- nado territorio. “El canon por publicidad no debe constituir un ingreso para el franquiciador”.98 Tam- 97 ORTURO Baxza (48), p. 1539. 98 ORTUNO Bawza (48), p. 1538. ‘TOS DEL CONTRATO bién puede obligarse al franquiciatario a cao 2 as vertir un monto determinado de sus ventas 0 utilida. ublicidad propia. ; ee iepainnes Obligacion poe ae derecho a inspeccionar y supervisar que tiene iS =] se quiciante, esta la obligaci on del See aceptar y colaborar en las inspecciones, visi Boyes pervisiones, auditorias, que hace el aie us para comprobar el cumplimiento de las ob! igacion del contrato, de las directrices, normas e instrucciones.CAPITULO IX TERMINACION DE LA FRANQUICIA 29. CAUSAS DE TERMINACION “Dado el alto compromiso financiero de las fran- quicias de creacién y explotacién de negocios, y el pluzo de diez a veinte afos de la mayoria de los con- iratos de franquicia, no es sorprendente que los te- ias legales de terminacién, renovacién y transferen- cia sean los mas controvertidos en las disposiciones sobre franquicias. Tampoco es sorpresa que los liti- glos entre franquiciantes y franquiciatarios invaria- blemente se centren en estas tres areas”.106 Sefiala la LPI que contrato debe contener “las cau- sales para la terminacién del contrato de franquicia” (art. 142 bis IX). Las causas contractuales que considero mas im- portantes son: a) Llegada del término del contrato. “El contrato de franquicia convenido por un tiempo determinado se extinguira por el cumplimiento del término pactado. Cabe, sin embrago, la posibilidad de que se haya pac- {ado en el contrato la prérroga del mismo una vez \legado el término, bien de forma automatica, salvo denuncia en un plazo determinado anterior a la extin- cién del periodo fijado en el contrato, bien condiciona- da ala manifestaci6n de la voluntad de las partes en tal sentido”.107 106 CaFFEY y otro (9), p. 459. 107 ORTUNO Bagza (48), p. 1539. 9304 EL CONTRATO DE FRANQUICIA Esta causa de terminacién no requiere aviso 0 ac- tos propios de las partes. “La relacién se extingue una vez llegado el plazo, sin que en principio exista nin- gun derecho a la prolongacion de la relacién, ni a la indemnizacion 0 compensacién de clase alguna a fa- vor del franquiciado”. 108 b) Preaviso de alguna de las pores Senala la LPI que “el franquiciante y franquiciatario no podran dar por terminado o rescindido unilateralmente el contra- to, salvo que el mismo se haya pactado por tiempo in- definido, o bien, exista una causa justa para ello. Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por resci- sién, deberan ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el contrato” (art. 142 bis 3). Este preaviso suele estar pactado en el contrato con un plazo minimo y alguna formalidad para hacer- lo saber a la contraparte. Por ejemplo el franquiciata- rio podra dar por terminado el contrato mediante avi- so por escrito dado al franquiciante en un plazo de seis meses. Este preaviso de terminacién puede esta- blecerse que sélo opera después de cinco o diez afios de vigencia del contrato. “El ejercicio de la denuncia no necesita de la existencia de justa causa”.109 “Si el contrato fuera de duracion indeterminada, se extinguira previa denuncia de cualquiera de las par- tes, ejercitada de buena fe, mediante preaviso realiza- do en el plazo previsto por las partes en el contrato o, en su defecto, en el que resulte de la aplicacion de los usos de la plaza del franquiciado 0, a falta de estos, en un plazo razonable atendidas las circunstancias de cada caso concreto”.110 108 DoMINGUEZ Garcia (18), p. 323. 109 ORTUNO Barza (48), p. 1541. 110 ORTUNO Baza (48), pag. 1540. 'ERMINACION DE LA FRANQUICIA 95 Una interesante tesis de la Tercera Sala de la Su- prema Corte de Justicia, relativo al contrato de sumi- nistro sefala cual es la norma supletoria para el plazo de preaviso, tesis que considero aplicable al contrato de franquicia. CONTRATOS MERCANTILES POR TIEMPO INDETERMINADO, CON- CLUSION DE LOS (SUMINISTRO DE MERCANCIAS).—Si bien por re- gla general, para dar por terminado un contrato de dura- ci6n indefinida, es necesario el consentimiento mutuo de las partes, atenta esta circunstancia, cuando se trata de un contrato no expresamente reglamentado en el Cédigo de Comercio, seran aplicables a los actos mercantiles las dis- posiciones del derecho civil acerca de las causas que invali- dan o rescinden los contratos, conforme a las cuales son aplicables, en lo que fueren omisas las partes, las disposi- ciones de mas analogia, y en el caso de un contrato de su- ministro de determinada mercancia, son las disposiciones que previenen que concluiran a voluntad de cualquiera de las partes, previo aviso dado a la otra parte en forma indu- bitable, los contratos de arrendamiento que no se hayan celebrado por tiempo expresamente determinado.11! ¢) Terminacion anticipada por incumplimiento de al- guna de las partes, o rescisién. En esta causal suele pactarse cuales son las violaciones graves al contrato que dan lugar a la terminacién anticipada para algu- na de las partes. Por ejemplo respecto al franquiciata- rio: no pagar la contraprestacién periddica, no guar- dar el secreto de los conocimientos recibidos, no respetar la exclusiva, traspasar la negociacién, cede el contrato o abrir nuevos establecimientos sin apro bacion del franquiciante. 111 Tercera Sala—Quinta Epoca.—Semanario Judicial de la Federaci6n.—Tomo: CXXIV.—Pagina: 463.—Amparo ote 5080/54. Rivero Mier Sucesores, S.A. 27 de ab: ‘ia de cuatro votos. Disidente: Gabriel Garci riano Ramirez Vazquez.96 EL CONTRATO DE FRANQUICI Esta resolucion por incumplimiento tiene como fun damento legal, en nuestro Derecho, el articulo 1949 di (Cie, que previene la posibilidad de resolver los contra» tos bilaterales por incumplimiento de una de las pare tes. En este caso la parte perjudicada puede pedir el cumplimiento forzoso o la rescision y, en ambos ca sos, el pago de dafios y perjuicios. “La norma general de este modo de terminacién de contrato es que la parte perjudicada que quiera resolverlo por incumpli- miento de la otra debe promover el juicio ante la auto- ridad judicial”.1!2 Este es el llamado pacto comisorio tacito. Nuestro Cédigo vigente “autoriza implicitamen- te prescindir de la intervencion judicial, mediante el pacto comisorio expreso,”113 Una tesis de un Tribunal Colegiado de Circuito se refiere a la distincién entre el Pacto comisorio tacito y el expreso. PACTO COMISORIO EXPRESO. EFECTOS DEL, EN LOS CONTRA- TOS CIVILES.—De conformidad a lo establecido en el articulo 1949, del Cédigo Civil del Estado de Guerrero, que estuvo en vigor hasta el dos de marzo de mil novecientos noventa y, tres, Ja facultad de resolver las obligaciones se entiende implicita en las reciprocas, Para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, por esta razon, a dicha facultad resolutoria la doctrina le denomina pacto comisorio tacito, en virtud de que va implicita y se sobren- tiende en los contratos bilaterales. Sin embargo, también existe el pacto comisorio expreso, esto es, cuando los con- tratantes establecen dicha facultad en alguna de las clau- sulas del acuerdo de voluntades, y el mismo es legitimo. Porque, en términos de los articulos 1832 y 1839 de la mencionada ley civil, en materia de contratos la voluntad de las artes es ley suprema, ya que éstas pueden incluir las clausulas que estimen convenientes, ademas que, en 112 SANCHEZ MEDAL (56), p. 129. 113 SANCHEZ MEDAL (56), p. 129, MINACION DE LA FRANQUICIA 97 itratos civiles, cada uno se obliga en la forma y tér- que aparezcan que quiso obligarse. En ese orden de contrario a lo que acontece con el pacto comisorio a virtud de expresa clausula resolutiva, el contrato juelve, o se da por terminado, automaticamente, por hecho del incumplimiento de una de las partes a lo oblig6; es decir, por el hecho de que en la realidad se en algunas de las causas convenidas como motivo cision, sin la intervencién de los tribunales para ese dicho de otra manera, por efecto del pacto comisorio eso, las partes contratantes adquieren la facultad de indir por si y ante si el contrato, tan sdlo por el hecho que su contratante haya dejado de cumplir con las obli- siones que el propio contrato le impuso.1!* Como solucién contractual que pueden pactar las rtes para que no se dé la rescisién por incumpli- ento del contrato, en todos los casos, el franqui- nte puede aceptar que ante las violaciones o in- cumplimiento del franquiciatario, se lo hara saber por escrito, y durante un término pactado (un mes, tres meses), se le concede la oportunidad de corregir ese 1cumplimiento y evitar asi su terminacién definitiva. Si durante ese periodo pactado para correccién el ranquiciatario no responde para subsanar el incum- plimiento, opera la terminacion anticipada del contrato. d) Concurso mercantil. En el contrato de franquicia puede pactarse como causa expresa de terminacion el que el franquiciante o el franquiciatario sean declara- dos en concurso mercantil (arts. 42 y siguientes LCM). A esta causal suelen agregarse otras que afectan a la operacion normal del franquiciatario, como pueden 114 Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer C Amparo en revisin 324/93. Alfa Castillo Castafién, Rossa jandra y Alfa Lidia Guillén Castillo. 20 de enero de 1994, Unani midad de votos. Ponente: Martiniano Bautista Espinosa, Secret rio: Javier Cardoso Chavez.—Semanario Judicial de la Mederac Octava Epoca Tomo XIII. Marzo de 1994, Pag. 413,98 EL CONTRATO DE FRANQUICIA ser: la huelga cuando se prolonga por determinados dias; el embargo de toda la negociacién o de ciertos activos importantes, con posibilidad de intervencién en la administracién por parte de la autoridad judicial (art. 555 CPC), o, la expropiacion. Con respecto a las obligaciones de las partes cuan- do una de ellas ha sido declarada en concurso mer- cantil, conforme a la LCM los efectos son como sigue. i) Si_el franquiciatario es declarado en concurso mercantil, el franquiciante puede pedir que se sepa- ren de la Masa los bienes 0 mercancias de los que no ha pagado el precio (art. 71 fracc. II). i) Con relacién a los bienes o mercancias que no han llegado a poder del franquiciatario, la ley ordena que “no podra exigirse al vendedor (franquiciante) la entrega de los bienes... que el Comerciante (franqui- ciatario) hubiere adquirido, a no ser que se le pague el Precio o se le garantice su pago” (art. 93). c) Respecto a los bienes que el franquiciante ha vendido al fran- quiciatario, el mismo ordenamiento sehala que “no obstante la declaracién de concurso mercantil del enajenante (franquiciante) de una cosa mueble, si la cosa habia sido determinada antes de dicha declara- cién, el adquirente (franquiciatario) podra exigir el cumplimiento del contrato, previo pago del precio” (art. 99). iii) Por Ultimo, considero que si en el contrato de franquicia no esta pactado como causa de termina- cién la declaracién de concurso mercantil de alguna de las partes, en principio, la relacién contractual subsiste. Lo anterior tiene como fundamento el ar- ticulo 100 de la LCM que se refiere a contratos de lar- go plazo o de tracto sucesivo —como lo es el de fran- quicia— y que no concluyen por el concurso. Dice esta norma: “los contratos de depésito, de apertura de crédito, de comision y de mandato, no quedaran re- sueltos por el concurso mercantil de una de las par- ‘TERMINACION DE LA FRANQUICIA. 99 tes, salvo que el conciliador considere que deban dar- se por terminados”. e) Muerte del franquiciatario. Esta causa sélo se produce cuando el franquiciatario es una persona fi- sica. Puede establecerse en el contrato que la franqui- cia continue vigente con los herederos 0 que se termi- ne en un plazo razonable en el cual el franquiciante tiene derecho a “recomprar” la franquicia o dar algu- na indemnizaci6n a los sucesores. También puede pactarse que los herederos pueden ceder el contrato de franquicia al tercero que designe el franquiciante. “Una clausula que establezca como causal de res- cision del convenio la muerte o incapacidad del ope- rador de la franquicia parece valida, particularmente si la terminaci6én anticipada de la franquicia por tal causa es acompanada por algtiin método compensato- rio adecuado”.115 - ff Otras causas. En algunos contratos de franquicia se pacta que el franquiciante puede dar por concluido el contrato, o negar la prorroga, si hay una causa jus- ta (good cause). El concepto de causa justa (buena causa, causa razonable) puede incluir los.casos de abandono del negocio por el franquiciatario; cometer un delito; el mal uso de la marca del franquiciante; que no llegue a las cuotas de ventas razonables 0 las fijadas por el franquiciante; que no sea rentable la franquicia; la falta de higiene en restaurantes; abuso ala clientela; etc.116 30. EFECTOS DE LA TERMINACION “La extincién del contrato de franquicia puede, en ocasiones, ser una fuente de perjuicios para el 115, Marzorati (40), p. 218. 116 Cfr. CAFFBY y otro (9), pp. 462 a 464.100 0 EL CONTRATO DE FRANQUICIA quiciado que no haya disfrutado de un periodo sufi- ciente para la amortizacion de sus inversiones, o que cuenta con un stock de productos o piezas, accesorios pA Eee de dificil salida al mercado una vez con- cluido el contrato. érdi St omen » Y que se enfrenta a la pérdida de Con relacién a los efectos de la terminacién de este contrato como se trata de un contrato de tracto suce- sivo, “la resoluci6n por incumplimiento afecta’a las obligaciones futuras, pero no alcanza a las pretéri- tas”,118 es decir, no tiene efectos en forma retroactiva como sucede en contratos de ejecucién instantanea o de una sola prestacién. En este sentido, el C.c, ital establece que: “la resolucién del contrato por incum- plimiento tiene efectos retroactivos entre las partes, salvo en el caso de los contratos de ejecucién conti- nuada o periédica, con respecto a los cuales el efecto de la resolucién no se extiende a las prestaciones an- tes realizadas”(art. 1458). ; “Una vez finalizado el contrato y, como consecuen- cia de la terminacion de esa relacién obligatoria, surge para el franquiciador y franquiciado un deber especial de conducta tendente a liquidar todas las relaciones que quedan pendientes tras el fin del contrato”.119 Es conveniente que el contrato contenga acuerdos sobre las consecuencias que para cada parte tiene la termi- nacion del contrato, especialmente para los casos de terminacion anticipada. Algunos de los pactos que debe contener el contra- to de franquicia son: a) La obligacién del franquiciatario de no usar la marca, removerla de todos los establecimientos equipos e instalaciones, etc. Esta obligacion debe am~ 117 ORTUNO Bawza (48), p. 1542. 118 Brospra Ponr (8), p. 386. 119 MayorGa TOLEDANO (39), p. 194. MINACION DE LA FRANQUICIA pliarse para el uso del nombre comercial, los avisos comerciales y la explotacion de las patentes. b) El franquiciatario no podra seguir explotando la negociacién materia de la franquicia, ni realizar nego- cios similares 0 semejantes que pudieran afectar al franquiciante y dar la impresién a los consumidores 0 al publico de que el franquiciatario es todavia una persona que forma parte de la red de franquiciatarios. c) Devolucién al franquiciante de la informacion sobre know-how o procedimientos de fabricacién, venta o prestacién de los servicios materia de la franquicia. c) Convenir, cual va a ser el destino de la mercan- cia que el franquiciatario tiene en su poder y conserva al momento de la terminacién de la relacién contrac- tual. Puede pactarse que el franquiciante se obliga a recomprar esa mercancia al franquiciatario. La LPI indica que “no existira obligacién del franqui- ciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste designe al termino del contrato, salvo pacto en contrario” (art. 142 bis XI). Silas partes nada pac- taron, la mercancia la conserva el franquiciatario. “La obligacién de readquisicién de los inventarios ha de efectuarse a precio de suministro, puesto que de lo contrario, la adquisicién a precio de reventa, pro- duciria un enriquecimiento injusto del concesionario (franquiciatario} d) Determinar que sucede con las ordenes o pedi- dos pendientes de fabricacién o entrega que tenga el franquiciatario. e) Sobre la clientela de la franquicia tienen derecho tanto el franquiciatario que la formo y la atendid, como el franquiciante, duefio de la marca y otros sig- nos distintivos que atrajeron a dicha clientela. Para efectos practicos, esta clientela suele pasar al fra: 120 Domincurz GARCIA (18), p. 339.102 EL CONTRATO DE FRANQUICIA quiciante © a un nuevo franquiciatario, Hay que pac- tar si existe algun tipo de indemnizaci6n por clientela al franquiciatario, para evitar que este tema sea obje- to de una dificil negociacién o de un li igio. J#) Con respecto a la renovacién del contrato, cuando no se ha estipulado como derecho del franquiciatario, éste no tiene, en principio, derecho a indemnizacién alguna. En materia de distribucion: “la jurispruden- cia francesa ha sostenido que la negativa a la renova- cién no significa un abuso de derecho por parte del franquiciante, sino simplemente el ejercicio de una facultad suya, y no cabe indemnizaci6n”.121 g) Si existe terminacién por parte del franquiciante antes de que concluya el plazo originalmente pactado 0 sus renovaciones, habra que determinar si hay cau- sa justa. h) Si no haya incumplimiento del franquiciatario el franquiciante que da por terminado antes del ples) sin una causa justa (contractual o legal), debera in- demnizar al franquiciatario. 31, SOLUCION DE CONTROVERSIAS!22 Para la soluci6n de controversias en un contrato de una franquicia que se explota en México y en el que las dos partes son mexicanas, si nada se pacté en el contrato, en principio, el conflicto debe resolverse ante los tribunales judiciales mexicanos. En el con- trato se podra pactar que, en caso de controversia, las partes se sujetan a las leyes y tribunales de México. El procedimiento relativo a los contratos de franquicia sera el juicio ordinario mercantil que regula el C. de c. El contrato de franquicia puede prever para la so-_ 121 Puente MUKoz (51), pp. 167 y 168. 122 Cfr. ARCE GaRGOLLO (5). ‘TERMINACION DE LA FRANQUICIA lucion de controversias un acuerdo que refiera a la mediacién 0, incluir una clausula arbitral. “El conciliador y el mediador solo facilitan el dialo- go, coadyudan a las partes en la solucién del conflic- to, no imponen una solucién. En la mediacién y en la conciliacién, las partes son asistidas por un tercero que facilita la comunicacién entre ellas y las apoya en la construccién de un arreglo” (Cecilia Azar Mansur). La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Conciliacién Co- mercial Internacional sefiala que: “el conciliador no estara facultado para imponer a las partes una solu- cién de la controversia” (art. 1°, 3). En algunas clausulas de solucion de controversias pactadas por las partes se establece que, antes de que Ileguen a un procedimiento arbitral, deben tratar de resolver el litigio mediante un procedimiento de mediacién o conciliacién que, en algunos casos, pue- de ser obligatorio y que se regula en el mismo acuerdo o se remite a Reglas de mediaci6n. El procedimiento arbitral esta expresamente autori- zado y regulado en la legislacion mexicana, para mate- ria mercantil en el Codigo de comercio, que establece: “el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes..., pudiendo ser un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitral’ (art. 1051). Otra disposicion del mismo Codigo sefiala que: “las disposiciones del presente titulo se aplicaran al arbitraje comercial na- cional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional” (art. 1415). El arbitraje “es el desarrollo procesal de un conve~ nio privado que, con el apoyo del orden juridico posi tivo, encomienda la resolucién de controversias mer cantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un arbitro o a un tribunal arbitral independientes, les fiala los términos basicos de su misi6n, indica el recho aplicable al fondo de la controversia y las104 EL CONTRATO DE FRANQUICIA del procedimiento arbitral, conviene en el lugar-y en la lengua del arbitraje” (Raul Medina Mora). Cuando hay acuerdo arbitral, el arbitraje-prevalece sobre el procedimiento judicial. Dice el C de c.: “el juez al que se sométa un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitira a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas” (art. 1424] En términos de nuestro C. de c. se entiende por “acuerdo de arbitraje, el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controver- sias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacién juridica, con- tractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje po- dra adoptar la forma de una clausula compromisoria incluida en un contrato o la forma de acuerdo inde- pendiente” (art. 1416 frac. I). / El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, “El rasgo fundamental del arbitraje institucional es que este es administrado (en su procedimiento) por una institucién arbitral”. (Luis Enrique Graham Tapia). Generalmente en estos procedimientos se siguen las Reglas de estas instituciones y se recibe el auxilio yla vigilancia de la institucién administradora durante el proceso. “Las instituciones administradoras del arbi- traje no son 4rbitros: no resuelven las controversias” (Medina Mora). E] arbitraje llamado ad hoc, es aquel en el que “las partes proveen a todos.los elementos del arbitraje, que logicamente se estipulan con mas detalle, espe- cialmente en cuanto a la identificacién de la contro- versia que debe ser resuelta, al derecho aplicable al fondo y especialmente a las reglas del procedimiento, la misién y las facultades de los arbitros y todos los demas elementos que deban figurar en un compromi- so arbitral” (Medina Mora). La mayoria de los arbitrajes de caracter internacio- ‘TERMINACION DE LA FRANQUICIA. nal suelen ser administrados (0 institucionales); los arbitrajes ad hoc se dan mas en el campo doméstico, El arbitraje internacional sera un buen medio de so- lucién de controversias para los contratos de franqui- cia internacional y, en ciertos casos, para contratos nacionales. “En el comercio internacional hay muchas institu- ciones que se dedican al arbitraje. Las mas conocidas son: la Corte de Arbitraje de la Camara de Comercio Internacional (CCI 0 en inglés ICC), la Comisién Inte- ramericana de Arbitraje Comercial Internacional (CIAC; en inglés IACAC), la American Arbitration Association (AAA) a través de su secci6n internacional, el Centro Internacional para el arreglo de disputas sobre inver- siones (CIAD; en inglés ICSID), la London Court of International Arbitration (LCIA) y la Camara de Comer- cio de Estocolmo (SCC). Todas estas instituciones tie- nen publicados reglamentos de arbitraje, formulados con gran experiencia y que, a través de muchas expe- riencias, han demostrado su eficacia practica”.123 En materia internacional México firmé la Conven- cién Interamericana sobre Arbitraje Internacional.'* En esta convencion se acordé6 que: “es valido el acuer- do de las partes en virtud del cual se obligan a some- ter a decisién arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hayan surgido entre ellas con relacién a un negocio de caracter mercantil...” (art. 1) falta de acuerdo entre las partes el arbitraje se levara a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comi sion Interamericana de Arbitraje Comercial.” (art. Il) “Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables 123 ABASCAL ZAMORA (1). 124 Suscrita en Panamé el 30 de enero de 1975. El Di aprobé esta Convencién aparecié publicado en el D.O brero de 1978, ha106 EL CONTRATO DE FRANQUICIA. segtin la ley o reglas procesales aplicables, tendran fuerza de sentencia judicial ejecutoriada...(art. IV). Complementa a este acuerdo internacional, la Con- vencién de Nueva York,!25 que se aplica “al reconoci- miento y la ejecucion de las sentencias arbitrales dic- tadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y la ejecucion de di- chas sentencias,..” Comprende no sdlo sentencias dic- tadas por arbitros nombrados por las partes, sino las dictadas por organos arbitrales permanentes (art. 1)”. 125 Celebrada en la Organizacién de las Naciones Unidas de marzo a junio de 1958, El Decreto que aprobo esta Convencion apareci6 publicado en el D.O. del 14 de noviembre de 1970.